אוניפארם בע"מ נ. מנהל רשות הגז הטבעי

פסק-דין בתיק בג"ץ 4838/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4838/17 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ העותרת: אוניפארם בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מנהל רשות הגז הטבעי 2. שר התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים 3. סופר אנ.ג'י חדרה והעמקים חברה לחלוקת גז טבעי בע"מ עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ט בכסלו התשע"ח (7.12.17) בשם העותרת: עו"ד רן שפירנצק; עו"ד נדב דישון בשם המשיבים 2-1: עו"ד נטע אורן בשם המשיבה 3: עו"ד יהושע חורש; עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד הגר פינס פסק-דין השופט ד' מינץ: לפנינו עתירה למתן צו על תנאי המורה למשיבים 1-2 ליתן טעם מדוע לא יאכפו על משיבה 3 את חובתה להתקשר בהסכם לחלוקת גז טבעי עם העותרת, בהתאם לנוסח שהיה בתוקף במועד שבו הייתה אמורה להיערך ההתקשרות ביניהם (להלן: הסכם החלוקה המקורי). הרקע להגשת העתירה 1. תהליך הזרמת הגז הטבעי בישראל מהמאגרים שבים התיכון ועד לצרכן הסופי, מוסדר בחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002 (להלן: החוק). כעולה מהוראות החוק, מטרתו ליצור תנאים לפיתוח ענף הגז הטבעי בישראל באמצעות המגזר הפרטי ולהסדיר את הפעילות במשק הגז הטבעי באופן שיאפשר השקעות בו ומתן שירותים ברמת איכות, אמינות וזמינות נאותים. השלבים השונים הדורשים רישוי והמוסדרים בחוק הם: הפקת הגז הטבעי והטיפול בו; הולכת הגז הטבעי באמצעות מערכת הולכה לרשתות חלוקה ולצרכנים גדולים מאוד; חלוקת הגז הטבעי ליתר הצרכנים המתבצעת באמצעות רשתות חלוקה. במוקד העתירה ניצב שלב החלוקה, בגדרו מחולק הגז הטבעי באמצעות רשתות חלוקה אזוריות מרשת ההולכה לצרכני הקצה. 2. כחלק מהקמת רשת החלוקה, חילק משרד התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים (להלן: משרד התשתיות) את המדינה לשישה אזורים בהם מוקמות רשתות חלוקה אזוריות על ידי יזמים פרטיים שזכו במכרזים שפורסמו בשנים האחרונות לתכנון, הקמה ותפעול של רשתות החלוקה בכל אזור. בתמורה להקמת רשתות החלוקה, זוכים היזמים בזכות לגבות למשך תקופה קצובה תשלומים מצרכני הגז הטבעי בהתאם לתנאים ולתעריפים שמכתיבה רשות הגז הטבעי (להלן: הרשות) בהסכמי החלוקה עליהם נדרש לחתום בעל הרישיון עם הצרכנים. 3. העותרת, אוניפארם, היא חברה ישראלית פרטית שעיסוקה בפיתוח, ייצור ושיווק תרופות גנריות. העותרת הקימה מפעל ייצור באזור התעשייה "מבוא כרמל" הממוקם במועצה האזורית מגידו (להלן: המפעל). פעילות המפעל כרוכה בצריכה של חשמל רב ועל כן החליטה העותרת להקים תחנת כוח קטנה משלה בחצרי המפעל, שתייצר עבורה את החשמל באופן עצמאי באמצעות גז טבעי, חלף רכישת חשמל מהמערכת הארצית של חברת החשמל. 4. משיב 1 הינו מנהלה של הרשות (להלן: המנהל או מנהל הרשות), שהוקמה מכוח החוק על מנת לפעול לקידום מטרות החוק ולפקח על מילוי הוראותיו והוראות הרישיונות הנתונים על פיו (סעיף 56 לחוק). משיב 2 הינו שר התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים (להלן: השר), אשר אחראי על משק האנרגיה במדינה ובכלל כך באחריותו לפקח על כלל הגופים הפועלים בו, לרבות הרשות. משיבה 3 (להלן: המשיבה) היא חברה פרטית אשר מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 3(א)(2) לחוק, ובתום הליך מכרזי – ביום 21.4.2013 הוענק לה הרישיון להקמה ולהפעלה של רשת חלוקת גז טבעי באזור חדרה והעמקים למשך 25 שנים, כאשר בסיום תקופה זו תועבר רשת החלוקה לידי המדינה (נספח 3 לעתירה) (להלן: הרישיון). 5. במהלך חודש יוני 2015, פנתה העותרת למשיבה על מנת לחתום איתה על הסכם חלוקת גז למפעל. בעקבות פגישה שנערכה בין הצדדים, העבירה העותרת למשיבה נתונים באשר לאופי הצריכה הצפויה במפעל ומיקומו. המשיבה הודיעה לעותרת כי בשל מיקום המפעל, העותרת הינה בגדר "צרכן מרוחק" כהגדרתו בהסכם החלוקה המקורי, וכי לא קיים תכנון לפרוס את רשת החלוקה באזורה, היות שלא קיימת דרישה של צרכנים אחרים לגז טבעי באזור. הגדרת המונח "צרכן מרוחק" מצויה בסעיף 46 לרישיון והיא תלויה בהיקף צריכת הגז השנתי על ידי צרכן הגז ובמרחק שלו מרשת החלוקה הקיימת במועד הזמנת החיבור, או מרשת החלוקה אשר היה על בעל הרישיון להקים על פי הרישיון עד למועד האמור. בהתאם לסעיף 46.4 לרישיון, בעבור חיבורו של "צרכן מרוחק" לרשת החלוקה, רשאי בעל הרישיון לגבות מן הצרכן תוספת לתעריף החיבור. עמדה זו לא נתקבלה על דעת העותרת ועל כן, ביום 5.8.2015 היא פנתה במכתב למשיבה בו הבהירה את עמדתה לפיה המפעל אינו עונה על הגדרת "צרכן מרוחק", וביקשה לעשות בהקדם האפשרי את כל הנדרש לצורך חיבור המפעל לגז (נספח 6 לעתירה). ביום 3.9.2015 השיבה המשיבה לעותרת כי "בשבועות הקרובים נודיעכם את המועד הקרוב האפשרי לחיבור מפעלכם" (נספח 7 לעתירה). 6. בשל המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באשר להגדרת העותרת "צרכן מרוחק" על פי הוראות הרישיון, פנתה העותרת למנהל הרשות, אשר בתורו ביום 3.3.2016 הורה למשיבה לחתום על הסכם חלוקה עם העותרת בהקדם האפשרי (ולא יאוחר מיום 3.4.2016) ולא לחייבה בתעריף "צרכן מרוחק". בעקבות פגישה שהתקיימה ביום 4.4.2016 בין נציגי המשיבה לבין נציגי הרשות במסגרתה נידון נושא "הצרכן המרוחק" ככלל וחיבורו של המפעל בפרט, ביום 17.4.2016 פנתה המשיבה למנהל הרשות במכתב ובו הביעה הסכמתה לחבר את העותרת לרשת החלוקה שלא על פי התעריף הקבוע בהסכם החלוקה ביחס ל"צרכן מרוחק", אך זאת תוך שביקשה מן הרשות להסדיר את סוגיית צרכני הקוגנרציה, קרי, צרכנים אשר צורכים גז טבעי לצורך ייצור חשמל (נספח 15 לתגובת המשיבה). הצורך בהסדרת הסוגיה נבע מכך שמעצם צריכת הגז הטבעי לצורך ייצור חשמל, אין לצרכני הקוגנרציה כל מחויבות לצריכת הגז, שכן בכל רגע נתון עומדת לצרכנים האפשרות לבחון את מחיר ייצור החשמל באופן עצמאי לעומת מחיר החשמל בשוק המסופק על ידי חברת החשמל. על כן, ובשל ההערכה כי ההתקשרות עם צרכני קוגנרציה כרוכה בסיכונים רבים יותר עבור בעל הרישיון מהתקשרות עם צרכנים אחרים, צוין על ידי המשיבה כי יש צורך בקביעת תעריף מיוחד עבור צרכנים אלו. 7. בהמשך לכך, ומשלא הגיעו הצדדים לכדי חתימה על הסכם חלוקה, ביום 24.8.2016 פנה סגן מנהל הרשות במכתב אל העותרת ובו עמד על מספר תנאים שיחולו על העותרת לצורך חיבור המפעל לרשת החלוקה. יוטעם כי לטענת המנהל בתגובתו לעתירה, מדובר היה בהמלצות באשר להתאמות שיש לערוך בהסכם על מנת לפשר בין הצדדים באופן שיאפשר להם לחתום על הסכם. בין התנאים שצוינו במכתב נכלל תנאי לפיו העותרת תידרש לשפות את המשיבה על השקעותיה בחיבור המפעל לרשת החלוקה, אם לא תקבל החלטה על הקמת תחנת הכוח או אם תפסיק לצרוך גז במהלך 10 השנים הראשונות ממועד חיבורה לרשת החלוקה. תנאי נוסף שנדרש מן העותרת היה התחייבות לתשלום דמי חלוקת גז לבעל הרישיון בסך של 80% מהקיבולת הממוצעת השעתית של המפעל, בכל שעות השנה, וזאת למשך תקופה של 10 שנים (נספח 16 לעתירה). ברם, העותרת סירבה לקבל את התנאים האמורים ובמכתבה מיום 31.8.2016 ביקשה ממנהל הרשות להורות למשיבה לחתום על הסכם החלוקה המקורי אשר נקבע על ידי הרשות ללא כל תנאים מקדימים או נוספים וזאת באופן מיידי. 8. הזמן חלף ובראשית חודש מאי 2017 פרסמה הרשות נוסח הסכם חלוקה מעודכן, אשר תוקפו הוחל על כל הצרכנים שיחתמו על ההסכם החל מיום 5.5.2017 (להלן: הסכם החלוקה המעודכן). כחלק מהשינויים שנערכו במסגרת העדכון, הוגדלו הסכומים שישלם צרכן לבעל הרישיון במקרה שבו בעל הרישיון יהיה מוכן להזרים גז טבעי לצרכן אך הצרכן לא השלים את הסבת מתקניו. עוד נוסף סעיף שמטרתו התאמת הכמויות הנקובות בהסכם לצריכה בפועל, כך שבמקרה של סטייה שאינה חד-פעמית, הצרכן ישלם את הסכומים שבהם היה מתחייב מראש לוּ ניתן היה לחזות בצורה מדויקת את פרופיל הצריכה שלו. עוד שונו ההסדרים העוסקים בביטול ההסכם על ידי הצרכן, כך שבניגוד לנקבע בהסכם החלוקה המקורי, לפיו היה הצרכן רשאי לבטל את ההסכם בכל עת, יחולו הגבלות על ביטול ההסכם בידי הצרכן. בעקבות עדכון ההסכם נותרו הצדדים חלוקים בשאלה האם יש להחריג את העותרת מן השינויים שנערכו ביחס להסכם החלוקה המקורי. טענות העותרת 9. תחילה ציינה העותרת כי לכל אורכו של החוק, של הרישיון ושל ההסכם נמצאות הוראות בדבר חובתו של בעל הרישיון להתקשר בהסכם חלוקה עם צרכן המבקש זאת, ולצדן הוראות בדבר חובתה של הרשות לפקח על חובה זו. על פי הוראת סעיף 31 לחוק, בעל רישיון חייב לתת את שירותיו לכל צרכן ולכל מי שמבקש להיות צרכן, בהתאם לתנאי רישיונו. בדומה, מכוח סעיף 32(ה) לחוק, בעל רישיון חלוקה חייב לאפשר לכל המבקש לצרוך גז להתחבר לרשת החלוקה שהקים, בהתאם לתנאי רישיונו. לצד ההוראות לבעלי הרישיונות, החוק מעניק לרשות כלים שונים לפיקוח על ביצועו, ובתוך כך, סמכות לביטול רישיונות (סעיף 19(א)), סמכות לתת הוראות לבעל הרישיון (סעיף 72(א)) וסמכות להטיל עיצומים כספיים על בעל הרישיון (סעיף 77(א)). הוראות דומות לאלו הקבועות בחוק נכללו גם ברישיון החלוקה, ובכללן גם הוראות בנוגע לביטול הרישיון או להגבלת תוקפו (סעיף 77 לרישיון). אלא שלטענת העותרת התנהלות המשיבים עומדת בסתירה למדיניות משק הגז הטבעי, כפי שזו באה לידי ביטוי בחוק. 10. כך, מחדלו של מנהל הרשות, אשר לא אכף על המשיבה את חובתה להתקשר בהסכם עם העותרת – אינו סביר. כאמור, על פי הוראות החוק מחויב בעל רישיון חלוקה להתקשר עם כל צרכן החפץ בכך בהסכם למתן שירותי חלוקה בהתאם לנוסח שנקבע ואושר על ידי הרשות. המנהל אמון על תפקודו והתנהלותו של בעל הרישיון, ובכלל זה הוא מוסמך לאכוף על בעל הרישיון את חובתו האמורה. לשם ביצוע סמכותו זו הוקנו למנהל בחוק, ברישיון ובהסכם החלוקה כלים שונים וסנקציות שונות שביכולתו להטיל על בעל רישיון. בענייננו, החל מחודש יוני 2015 ועד היום מנסה העותרת להתקשר בהסכם שירותי חלוקה עם המשיבה, בעוד האחרונה מסרבת לחתום על ההסכם – חרף הוראתו המפורשת של מנהל הרשות. כך מפרה המשיבה את הוראות הדין והרישיון, בניגוד לתכליות החוק ובאופן שהופך את מדיניות הממשלה לעידוד מעבר צרכנים לשימוש בגז טבעי לאות מתה. משלא הפעיל המנהל את הסמכויות הנתונות לו, חרף חובתו לעשות כן – הרי שמדובר בהתנהלות שאינה סבירה ומהווה אף היא הפרה של החוק. גם ניסיונו של סגן מנהל הרשות להוסיף להסכם בין הצדדים שורה של תנאים שאינם מופיעים בהסכם החלוקה המקורי, עומד בסתירה להוראות החוק, הרישיון והסכם החלוקה המקורי. עוד נטען כי במהלך שיחה עם סגן המנהל, שהתקיימה לפני מועד פרסומו של הנוסח המעודכן, הובהר לה כי אם תבחר לפנות לערכאות, הרשות תשנה את תנאי הסכם החלוקה המקורי כך שהשינויים יחולו על כל הצרכנים שטרם חתמו על הסכם חלוקה. 11. עוד טענה העותרת כי ההחלטה שלא להחריגה מהשינויים שנערכו בהסכם המקורי אינה סבירה ואינה הוגנת. אילו היה המנהל ממלא אחר חובותיו על פי החוק ונוקט אמצעים נגד המשיבה על מנת לכפות עליה להתקשר בהסכם חלוקה עם העותרת, ההסכם המקורי הוא זה שהיה נחתם ועל כן יש לראות בה כ"צרכן קיים" – כלומר, כמי שחתמה למעשה על הסכם החלוקה המקורי. החלטת המנהל שלא להחריג את העותרת מהשינויים שערך בהסכם החלוקה המקורי הינה בלתי סבירה בעליל ועולה כדי הפרת חובת ההגינות המוטלת על רשות מנהלית. 12. באשר להגדרתה כ"צרכן מרוחק", טוענת העותרת כי המפעל מצוי בתוך תת-אזור הנחשב כתחום בו היה על בעל הרישיון להקים רשת חלוקה ועל כן אין היא יכולה להיחשב כ"צרכן מרוחק". לכן, בהתאם לרישיון, היה על המשיבה להקים את רשת החלוקה באזור בו ממוקם המפעל כבר בשנת 2013, והמרחק בין המפעל לבין רשת החלוקה שהייתה אמורה להיות מוקמת כאמור, קצר מזה הנדרש לשם הגדרת "צרכן מרוחק". אלא שהמשיבה חרגה מלוחות הזמנים שנקבעו להקמת הרשת ברישיונה, בטענה שלא התקבלה בקשה כלשהי מצרכן פוטנציאלי באזור הרלוונטי. כך הפרה את הוראות החוק והרישיון, המחייבות את בעל הרישיון להקים את רשת החלוקה בהתאם ללוחות הזמנים שנקבעו וללא קשר לדרישת צרכן כזה או אחר. טענות משיבים 1-2 13. לטענת משיבים 1-2 (להלן: המשיבים), דין העתירה להידחות, בהיעדר עילה להתערבות בפעולת הרשות, אשר פעלה בהתאם לסמכותה הקבועה בדין, באופן ראוי ומאוזן ולאחר הפעלת מיטב שיקול הדעת המקצועי של בעלי התפקידים מטעמה. 14. לטענת המשיבים, טענותיה של העותרת בנוגע לאופן הפעלת סמכותו של המנהל נסובות סביב החלטות המצויות באופן מובהק בתחום מומחיותו של מנהל הרשות. ההחלטות דורשות היכרות מעמיקה עם מצב שוק הגז הטבעי ומאפייניו, מומחיות כלכלית ובחינה מקרוב של הליך התפתחות רשת החלוקה בישראל. על פי ההלכה הפסוקה, בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתם המקצועי של מומחי הרשות המוסמכים בשיקול דעתו הוא, אלא רק יבחן האם נפל בהחלטה שנתקבלה אחד מאותם פגמים המצדיקים התערבות שיפוטית בשיקול הדעת המקצועי, כגון חוסר סבירות קיצוני, פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד או הסתמכות הרשות על שיקולים זרים או מפלים. ההכרעה בנוגע לתיקון נוסח הסכם החלוקה והצעת ההתאמות הנדרשות להתקשרות העותרת והמשיבה הן מן המקרים המובהקים הנופלים בתחום מומחיותו של בעל הסמכות – הוא מנהל הרשות. בהתאם לכך, בנסיבות המקרה הייחודיות סבר המנהל כי לא יהיה זה נכון להפעיל סנקציות נגד המשיבה ובכך פעל במסגרת סמכותו ובמסגרת מתחם הסבירות. מדובר בהחלטה המבוססת על שיקול דעתם המקצועי של מומחי הרשות ובהתבסס על נתוני משק הגז, כפי שאלה מצטברים עם תחילת פרישתה של רשת החלוקה. 15. עוד טוענים המשיבים כי יש לדחות את טענת העותרת לפיה הניסיונות לפשר בין הצדדים ולאפשר חתימה על הסכם חלוקה מותאם לנסיבות המקרה, עמדו בסתירה להוראות החוק, הרישיון וההסכם המקורי, שכן ההיפך הוא הנכון. הוראות הדין מכירות בפירוש באפשרות כי ייתכנו צרכני חלוקה ייחודיים שהסכם החלוקה לא יהווה מענה מלא ומדויק עבורם, וכך יעלה הצורך לערוך בו התאמות. כך, סעיף 27.1 להסכם החלוקה – הן המקורי והן המעודכן, מאפשר לצדדים לערוך שינויים והתאמות בהסכם החלוקה באישור המנהל. יתר על כן, הוראת סעיף 41.3 לרישיון החלוקה בו מחזיקה המשיבה קובעת במפורש כי "החברה תהיה רשאית לכלול שינויים לעומת הנוסח של הסכם החלוקה המפורסם באתר הרשות, בשל מאפיינים ספציפיים של ספק גז טבעי, משווק או צרכן, כפי שיסוכם עימם, ובלבד שקיבלה אישור מראש ובכתב מאת המנהל לשינויים אלה". מן האמור עולה כי הוראות הרישיון מכירות במפורש בסיטואציה האמורה, כאשר הסכם החלוקה כלשונו אינו מספק מענה מלא לנסיבות המקרה הייחודיות. העותרת מצויה במצב ייחודי הן בשל היותה צרכנית קוגנרציה שטרם הקימה את תחנת הכוח שאותה היא מתעתדת להקים וללא וודאות שתצרוך גז טבעי, והן בשל מיקומה. על כן עלה הצורך להתאים את ההסכם לנסיבותיה המיוחדות. 16. עוד נטען כי לא נפל כל פגם בבחירתו של המנהל שלא להפעיל את הסנקציות השונות אשר באפשרותו להפעיל. נטען כי מדובר בסמכויות אשר הפעלתן תלויה בעמדתו המקצועית ובנסיבות המקרה. לאור נסיבות העניין החריגות, ולאחר ששקל את מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, בחר להמשיך ולפעול בהתאם לשיקול דעתו, על מנת לפתור את הבעיה שנוצרה. 17. באשר להסכם החלוקה המעודכן טוענים המשיבים כי הוראותיו משפרות את מצבם של כל אחד מהצדדים להסכם, החפצים לקיימו בתום לב ומתוך מטרה להגשים את מטרותיו – בעל הרישיון כפורש רשת החלוקה, והצרכן כצרכן גז טבעי. נוסח ההסכם העדכני מעניק לצדדים כלים משמעותיים ומעשיים לקבל את שהצד השני התחייב לתת להם. זאת ועוד, אין לעותרת, או לכל צרכן אחר, זכות קנויה לנוסח מסוים להסכם החלוקה. מעבר לאפשרות הגלומה בהסכם עצמו לשינוי נוסחו, בסעיף 41.1 לרישיון החלוקה של המשיבה נכתב כי "החברה תחתום עם הצרכנים והמשווקים על הסכמי התקשרות למתן שירותי חלוקה, בהתאם לנוסח ההסכם המופיע באתר הרשות, נכון למועד החתימה על ההסכם". כלומר, שני הצדדים היו מודעים היטב לאפשרות כי נוסח הסכם החלוקה עשוי להשתנות. כאמור, הסכם החלוקה המעודכן מייעל ומשפר את ההתקשרות בין הצדדים, ועל כן המשיבים סבורים כי אין כל עילה להחרגת העותרת מנוסח הסכם החלוקה המעודכן. עוד מציינים המשיבים כי טענתה המשתמעת של העותרת לפיה השינויים שנערכו בהסדר נעשו על מנת לפגוע דווקא בה, היא טענה מופרכת וחסרת בסיס. טענות המשיבה 18. לטענת המשיבה יש להורות על סילוק העתירה על הסף. המעשים או המחדלים אותם תוקפת העותרת התבררו לה כשנתיים, ולמצער כשנה, קודם להגשת העתירה לבית משפט זה ועל כן לוקה העתירה בשיהוי כבד, שיש בו כדי להביא לדחייתה על הסף. בנוסף, מעיון בעתירה עולה בבירור כי הסעד המבוקש בגדרי העתירה הינו למעשה סעד של אכיפת הסכם, שנועד לחייב את המשיבה להתקשר עם העותרת בהסכם החלוקה, בנוסחו הקודם. ככל שהדין הוא כפי שטוענת המשיבה, הרי שבפניה עומד סעד חלופי אזרחי, שכן מדובר בסעד הנוגע למישור היחסים שבין ספק ללקוח, ומהווה עניין מסחרי מובהק, שבית המשפט האזרחי הוא המוסמך לדון בו. ניסוח הסעדים כמופנים נגד המשיבים נועד רק לצורך הקניית הסמכות לדון בעתירה לבית משפט זה, בעוד שמהות המחלוקות שבגדרה הינה מסחרית גרידא. 19. גם לגופם של דברים טוענת המשיבה כי יש לדחות את העתירה. המשיבה נכונה לפעול לחיבורה של העותרת לרשת החלוקה, ואף ביצעה פעולות מוקדמות לשם כך. במסגרת המגעים שהתקיימו בין הצדדים יִדעה המשיבה את העותרת כי בהתאם להוראות הדין והרישיון היא מהווה, לעמדתה, "צרכן מרוחק" ולכן תחויב בתעריפים שנקבעו לכך. העותרת סירבה לקבל עמדה זו, וגם לאחר שהוצע לה להתקשר בהסכם חלוקה תחת מספר תנאים שגיבשה הרשות, עמדה העותרת על סירובה בעוד המשיבה פעלה בהתאם להוראות הדין, הוראות הרישיון והחלטות הרשות. עמדתה של הרשות בכל הנוגע לחיבורה של העותרת התקבלה בהתאם לסמכותה של הרשות להורות על שינויים בתנאי הרישיון בכל הנוגע לחיבור צרכנים, ובהתאם לסמכותה לקבוע הסדרים פרטניים בתנאי החלוקה ביחס למקרים ספציפיים. 20. המשיבה הוסיפה כי הענקת רישיון ארוך טווח לזכיין, מחייבת מתן שיקול דעת רחב לרשות המנהלית הממונה, בכל הנוגע לחיבור צרכנים, אשר יאפשר לרשות גמישות ויכולת להתאים את תנאי הרישיון לצרכנים ספציפיים. הטלת חובה על בעל רישיון לחבר כל דורש, מבלי התחייבות כלשהי מצדו של הצרכן, עלולה להשית נטל בלתי סביר על בעל הרישיון, באופן החורג מהסיכונים שנטל על עצמו, ככל שמדובר בחיבור צרכנים אשר חיבורם לרשת החלוקה אינו יעיל מבחינה כלכלית. תכלית זו היא שעמדה בבסיס ההסדר שנקבע ברישיון בכל הנוגע ל"צרכן מרוחק". לצד הסדר זה, הכיר המחוקק בצורך במתן סמכות לרשות, בכל הנוגע לשינוי והתאמת תנאי הרישיון לנסיבות משתנות ולחיבור צרכנים שחיבורם אינו כלכלי. בהתאם לכך נקבעו בחוק ובהמשך לכך ברישיון סמכויות רחבות לרשות ולמועצה לענייני משק הגז הטבעי להתאים את תנאי רישיון החלוקה לנסיבות המשתנות וכן לקבוע הוראות המקנות לרשות סמכות לקבוע הסדרים פרטניים בנוגע לתנאים לחיבור צרכנים ספציפיים לרשת החלוקה. כך, הוראת סעיף 41.3 לרישיון קובעת את זכותו של בעל רישיון לכלול בהסכם החלוקה שינויים בנוסח, בין היתר בשל מאפיינים ספציפיים של צרכן. הוראה נוספת בעניין קבועה בסעיף 32 לחוק שעניינו "חיבור צרכנים ושדרוג", ומטרתה להבטיח כי בעל רישיון לא יידרש לשאת בעלויות חריגות שיגרמו לו להפסדים ואשר חורגות מהתחייבויותיו. בהתאם לכך, סעיף 32(ד) לחוק קובע כי במקום שבו הרשות תמצא כי לבעל הרישיון אין כדאיות כלכלית בחיבור – לא יורה המנהל על חיבור צרכן למערכת ההולכה או על שדרוג מתקנים קיימים, אלא לאחר שייקבעו תעריפים חדשים לעניין זה, או שיוטל תשלום על צרכנים מסוימים. 21. עוד לטענת המשיבה, לא נפל כל פגם בהתנהלותה או בהתנהלות הרשות באשר לבקשתה של העותרת להתחבר לרשת החלוקה. המבחן להגדרתו של צרכן כ"צרכן מרוחק" הוא המרחק שבין הצרכן לבין רשת החלוקה הקיימת או הרשת שהייתה אמורה להיפרס בהתאם ללוח הזמנים שהוגדר ברישיון, נכון למועד פנייתו. בענייננו טוענת המשיבה כי במועד פנייתה של העותרת אליה, לא הונחה רשת חלוקה בסמוך למפעל וכי רשת זו אף לא אמורה הייתה להיפרס לפני שנת 2018 ועל כן מהווה העותרת "צרכן מרוחק". על אף האמור, המשיבה הסכימה לחבר את העותרת לרשת החלוקה, גם מבלי לגבות תעריף בגין "צרכן מרוחק" ובלבד שהעותרת תסכים להתחייבויות שנקבעו על ידי הרשות. 22. עוד נטען כי העותרת מהווה צרכן שחיבורו לרשת החלוקה כרוך מבחינת בעל הרישיון בסיכונים מוגברים. זאת מאחר שמדובר במפעל עתידי שטרם הוקם, ולא קיימת כלל ודאות שאכן יצרוך גז טבעי. בנוסף, הודגש כי כאמור, העותרת הינה צרכן קוגנרציה. על כן מצאה הרשות לאשר שינויים בהסכם ההתקשרות, אשר כללו התחייבות מצידה של העותרת להחזר השקעות אם לא תוקם תחנת הכוח, והתחייבות למנגנון לפיו מתחייבת העותרת למינימום צריכה למשך תקופה מסוימת. אלא שכאמור, העותרת סירבה לתנאים אלה. 23. בדומה לטענת המשיבים, גם לסברת המשיבה, העתירה אינה מגלה עילה להתערבותו של בית משפט זה. זאת מפני שהסדרת ההתקשרות עם צרכנים ברשת החלוקה הינה עניין מקצועי, המצוי בשיקול דעתה הבלעדי של הרשות. על מנת לבסס עילה להתערבותו של בית המשפט בהחלטותיה ובמדיניותה של הרשות בכל הנוגע לחיבור צרכנים לרשת החלוקה, היה על העותרת להוכיח כי הרשות פעלה תוך חריגה מסמכותה, או כי החלטותיה לוקות בפגמים חמורים, אשר עולים כדי חוסר סבירות קיצוני. את זאת לא הוכיחה. הענקת רישיון ארוך טווח ביחס לשוק הנמצא בהתהוות, דוגמת שוק הגז הטבעי בישראל, מחייבת מתן שיקול דעת רחב לרשות המנהלית הממונה, בכל הנוגע להתקשרות עם צרכנים, אשר תאפשר לרשות גמישות ויכולת להתאים את תנאי הרישיון ותנאי החלוקה באשר לחיבור צרכנים, לשינויים המשקיים והסביבתיים אשר מתרחשים ולפערים שנתגלו בין התחזיות לביקוש לבין הביקוש בפועל. ואכן, בחוק וברישיון נקבעו סמכויות רחבות המאפשרות לרשות להתאים את תנאי חיבור הצרכנים לנסיבות המשתנות ולקבוע הסדרים פרטניים בנוגע לצרכנים ספציפיים. העותרת לא הניחה בסיס לטענה כי נפלו פגמים בהתנהלותה של הרשות ביחס לפניותיה של העותרת, לא כל שכן פגמים חמורים המצדיקים את התערבות בית משפט זה. תגובת העותרת 24. בדיון שהתקיים לפנינו טענה העותרת כי סעיף 41.3 לרישיון נועד רק למצבים בהם שני הצדדים מעוניינים לשנות את ההסכם הסטנדרטי אותו מציעה הרשות. בענייננו לעומת זאת, שינוי ההסכם יוביל לאפלייתה אל מול צרכנים רבים אחרים באזורים אחרים בארץ, אשר חלקם הינם מתחריה. עוד נטען כי בזמן אמת לא טען המנהל כי הוא מפעיל את סמכותו לפי סעיף 41.3 לרישיון אלא הבהיר כי מדובר בהצעת פשרה, ולא בקבלת החלטה. בנוסף, אף אם היו המשיבים מבקשים לקבל החלטה – לא זו הדרך לקבלה, שכן המנהל לא שקל את מכלול השיקולים הרלוונטיים ולא העניק לעותרת זכות שימוע. העותרת חזרה על טענותיה באשר לכך שאינה מהווה "צרכן מרוחק", והוסיפה כי צדקה הרשות כשקיבלה טענה זו ומעולם לא חזרה בה. באשר לטענת השיהוי טענה העותרת כי לא מדובר בשיהוי אלא במיצוי הליכים ותום לב. דיון והכרעה 25. לאחר עיון בכתבי הטענות ובחומר שצורף להם ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים בעל-פה, אני סבור כי דין העתירה להידחות, וכך גם אציע לחבריי שנעשה. 26. הקמתה והפעלתה של רשת חלוקת גז טבעי דורשת קבלת רישיון על פי החוק ובהתאם לתנאיו. במשך כל תקופת הרישיון, לבעל הרישיון הזכות הבלעדית להקים ולהפעיל רשת חלוקה באזור הרישיון וכן לחבר צרכנים אליה. בהתאם להוראת סעיף 31 לחוק, שכותרתה "מתן שירות בלא הפליה", בעל רישיון חלוקה חייב לתת את שירותיו, באמצעות מתקני הגז שהקים ובהתאם לקיבולתם, לכל צרכן ולכל מי שמבקש להיות צרכן, בהתאם לתנאי רישיונו. כלומר, נקודת המוצא היא כי משקיבלה המשיבה רישיון חלוקה כדין, עליה לחבר לרשת החלוקה שבאחריותה כל צרכן המבקש זאת, בהתאם לתנאי רישיונה. 27. על פי הוראת סעיף 41 לרישיון, לצורך מתן שירותי החלוקה, על בעל הרישיון לחתום על הסכמי התקשרות עם הצרכנים, בהתאם לנוסח המופיע באתר הרשות, נכון למועד החתימה על ההסכם. תעריפי החלוקה והחיבור אותם רשאי לגבות בעל הרישיון מפורטים אף הם בתנאי הרישיון. החריג לתעריפים אלו מופיע בסעיף 46 לרישיון אשר לפיו בעל הרישיון רשאי לגבות, בעבור חיבורו של "צרכן מרוחק" לרשת החלוקה, תוספת מסוימת (הקבועה אף היא בתנאי הרישיון) לתעריפי החיבור הקבועים. כאמור, העותרת והמשיבה חלוקות ביניהן בשאלת היות העותרת "צרכן מרוחק". המשיבים הביעו עמדתם לפיה הם אינם רואים בעותרת "צרכן מרוחק", אך עמדו על מספר תנאים שיחולו על העותרת לצורך חיבור מפעלה לרשת החלוקה, תנאים אשר מצאו את ביטויים גם בהסכם החלוקה המעודכן. על כן נראה כי למחלוקת האמורה בדבר הגדרת העותרת כ"צרכן מרוחק" אין נפקות מעשית לענייננו ואין היא נדרשת, לעת עתה, להכרעה. השאלה שיש לדון בה היא סמכותו של המנהל להכתיב הסכם חלוקה מעודכן שעה שהעותרת ביקשה לחתום על הסכם החלוקה המקורי מבעוד מועד. 28. עיון בתנאי הרישיון מלמד כי ייתכנו מקרים בהם תידרש התאמת תנאי הסכם החלוקה לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. כך, הוראת סעיף 41.3 לרישיון קובעת את זכותו של בעל רישיון לכלול שינויים בנוסח הסכם החלוקה שפורסם על ידי הרשות, בשל מאפיינים ספציפיים של צרכן, כפי שסוכם ביניהם, ובלבד שהתקבל אישור המנהל לשינויים האמורים. בדומה, סעיף 27 להסכם החלוקה, הן בנוסחו המקורי והן בנוסחו המתוקן (נספחים 4,24 לעתירה), שכותרתו "תיקון ההסכם", מאפשר לצדדים לערוך שינויים והתאמות בהסכם החלוקה, באישור המנהל. על פי הוראותיו של סעיף 27.3 להסכם החלוקה, אחת לשנה, רשאי המנהל לבחון את הוראות ותנאי ההסכם ולעדכנם ככל שעולה הצורך בכך. גם הוראות החוק עוסקות במצב שבו לא ניתן לספֵק את צורכי המשק באמצעות המתקנים הקיימים של בעל הרישיון ומעניקות למנהל, בין היתר, סמכות להורות לבעל הרישיון לשדרג את מתקניו. סעיף 32(ד) לחוק עוסק במקרה שבו ראה המנהל כי אין לבעל הרישיון כדאיות כלכלית בחיבור או בשדרוג, וקובע כי במקרה שכזה לא יורה המנהל כאמור בסעיפים 32(א) או 32(ב) לחוק (העוסקים, בהתאמה, בסמכות המנהל לחייב בעל רישיון הולכה לחבר צרכן למערכת הולכה, ובסמכות המנהל להורות לבעל רישיון לשדרג את מתקני הגז שהקים), אלא לאחר קביעת הסכומים שבעל הרישיון זכאי לקבל בשל כך ואת דרך קבלתם, לרבות בדרך של העלאת תעריפים או הטלת תשלום נוסף על הצרכן. 29. עוד מכוח החוק, השר, בהסכמת שר האוצר ובהתייעצות עם המועצה, רשאי לשנות, להוסיף או לגרוע מתנאיו של רישיון, כאשר קיים צורך חיוני בכך (סעיף 18 לחוק). אמנם אין הנדון בעניין סמכות השר דומה לראיה, שכן בענייננו נדונה סמכותו של המנהל, אולם מתוך קיומו של הסדר זה ניתן ללמוד על הגמישות הקיימת בהוראות הרישיון בעניין קביעת תנאי הסכמי החלוקה. זאת ועוד, התכלית אשר עומדת מאחורי סעיף 18 לחוק רלוונטית גם לענייננו, והיא עולה בבירור מדברי ההסבר להצעת חוק משק הגז הטבעי, התשס"א-2001 (ה"ח הממשלה 676, 685), בהם נאמר: "הואיל ומדובר ברישיונות לשנים רבות, מוצע להסמיך את השרים לשנות את תנאי הרישיון במהלך תקופתו, אם יתברר כי הדבר דרוש להגשמת מטרות החוק או לשם קיום אמנות, ובהתחשב בשינויים שיחולו בטכנולוגיה ובתנאים המשקיים והסביבתיים. מכיוון שרוב הרישיונות יינתנו במכרז, מן הראוי לפצות את בעל הרישיון על שינוי אשר גורם להכבדה כספית מהותית שלא נלקחה על ידו בחשבון בעת הגשת הצעתו במכרז. הפיצוי יכול שיהיה בדרך של היתר להעלאת התעריפים מעבר לתעריפים שבעל הרישיון התחייב להם, או בדרך אחרת". 30. מכל אלו עולה כי תנאיו של הסכם החלוקה אינם קשיחים, אלא נתונים למשא ומתן ולשינויים בהתאם לנסיבות המקרה המשתנות ולשיקול דעתו של המנהל. ואכן, לאחר שבמשך זמן רב לא הגיעו הצדדים לכדי חתימה על הסכם חלוקה, יזם המנהל הצעת פשרה, המשנה את נוסח הסכם החלוקה שהיה מפורסם באותה עת באתר הרשות, כך שיתווספו לו תנאים אשר לדעתו המקצועית היה בהם כדי לספק ביטחון מסוים למשיבה בבואה להקים את התשתית הנדרשת, אשר הייתה מיועדת באותה עת, לעותרת בלבד. אין ספק כי לוּ הייתה העותרת מסכימה לתנאים אלו, ובהתאם לכך היו הצדדים מתקשרים בהסכם חלוקה – אזי שינויו של נוסח הסכם החלוקה היה נעשה כדין. אך כאמור, לא כך היו פני הדברים. העותרת סירבה להצעת המנהל והצדדים לא הגיעו לכדי חתימה על הסכם החלוקה. 31. כפי שציינה העותרת בעתירתה, החוק מעניק למנהל הרשות גם סמכויות שונות לפיקוח על בעלי הרישיונות. כך למשל, וכאמור לעיל, למנהל סמכות לבטל רישיון או להגבילו (ס' 19 לחוק), סמכות להטיל עיצום כספי על בעל הרישיון (ס' 77 לחוק) וסמכות לתת הוראות לבעל הרישיון (סעיף 72 לחוק). סמכויות דומות מופיעות גם בהוראות הרישיון (סעיפים 77-78 לרישיון). לטענת העותרת, משלא הפעיל המנהל את סמכויותיו אלו – הרי שמדובר בהתנהלות בלתי סבירה בעליל. מנגד, לטענת המשיבים, המנהל פעל במסגרת סמכותו ובגדר מתחם הסבירות, שכן בנסיבות המקרה, ולאחר הפעלת מיטב שיקול דעתו המקצועי, הוא סבר כי לא יהיה זה נכון להפעיל על המשיבה את הסנקציות האמורות. תחת זאת ניסה המנהל לפשר בין הצדדים על מנת להגיע לכדי חתימה על הסכם חלוקה המותאם לנסיבות המקרה. ההכרעה במחלוקת זו נגזרת מההכרעה בשאלה הקודמת בדבר היקף הסמכות המוענקת למנהל לפי הרישיון והוראות הדין. ככל שהסמכות רחבה יותר, כך תצטמצם הביקורת השיפוטית על הפעלתה (בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' בנימין נתניהו, ראש ממשלת ישראל (10.11.2015); בג"ץ 4386/16 טספהיוט מדיו נ' נציבות בתי הסוהר (13.6.2017); בג"ץ 1661/05 ‏המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ''ד נט(2) 481 (2005); בג"ץ 6728/06‏ עמותת "אומץ" (אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי) נ' ראש ממשלת ישראל (30.11.2006)). בענייננו כאמור, ניתן שיקול דעת רחב למנהל, הן במישור סמכויות הפיקוח על בעלי הרישיונות והן במישור שינוי נוסח הסכם החלוקה. על כן, היקף עילת אי-הסבירות המינהלית בתחולתה על החלטות המנהל בעניינים אלה צר עד מאוד. 32. כידוע, העיקרון בדבר אי התערבות בית המשפט בשיקול הדעת המינהלי, פירושו כי הבחירה בין הפתרונות השונים האפשריים הנופלים בגדר מתחם הסבירות, נתונה כל כולה לרשות המינהלית. בתחום זה לא יתערב בית המשפט ולא יחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול דעתו שלו, אף אם ניתן היה בנסיבות העניין לקבל החלטה נבונה יותר או יעילה יותר מהחלטת הרשות שהתקבלה ועומדת לביקורתו (בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980); בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד מה(3) 678 (1991)). התערבותו של בית משפט זה בהחלטותיהן של רשויות השלטון העומדות לביקורתו השיפוטית, מוגבלת אפוא לאותן החלטות החורגות ממתחם הסבירות באופן כזה שניתן לומר עליהן כי רשות סבירה לא הייתה יכולה לקבלן (בג"ץ 4999/03‏ ‏התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה (10.5.2006)). במקרה זה סמכויותיו של מנהל הרשות להפעלת סנקציות שונות על בעל רישיון הינן סמכויות שבשיקול דעת. כלומר, למנהל סמכות (ולא חובה) לבטל רישיון שהוענק, להטיל עיצומים כספיים או לשלוח הודעה לבעל הרישיון הדורשת את תיקונו של ליקוי מסוים. סמכויותיו אלו משמען שעל המנהל חובה לשקול את העניין המובא לפניו, ולהחליט בו (ראו למשל: בג"ץ 2344/98‏ מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729 (2000)), אך אין הכרח שבכל מקרה שבו עולה הדרישה להפעלת הסמכויות הנתונות לו, יהיה המנהל מחויב לפעול בהתאם לאותה דרישה. 33. לאחר ששקל את טענות הצדדים, הגיע המנהל למסקנה לפיה הסכם החלוקה כלשונו אינו מספֵק מענה מלא לנסיבות המקרה הייחודיות, בדגש על אופייה של העותרת – צרכנית הגז הטבעי. זאת, הן בשל היותה צרכנית קוגנרציה שטרם הקימה את תחנת הכוח אותה היא מתעתדת להקים, והן בשל מיקומה. לעניין זה חשוב להבהיר כי רווחיו של בעל הרישיון אינם מגיעים מתשלומים על הקמת הרשת אלא מצריכת גז בפועל על ידי הצרכנים. על כן סבר המנהל שהפתרון למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים איננו הטלת סנקציות שונות על המשיבה, אשר יתכן שיובילו בסופו של דבר לחתימתה על הסכם החלוקה המקורי עם העותרת, אלא התאמתו של הסכם החלוקה לנסיבותיה המיוחדות של העותרת. לפיכך, ביום 24.8.2016 שלח סגן מנהל הרשות מכתב לעותרת ובו קבע תנאים לחיבור המפעל לרשת החלוקה (נספח 16 לעתירה). כחלק מן התנאים האמורים נקבע כי ההסכם לא יחייב את העותרת בתוספת דמי חיבור לצרכן מרוחק. עם זאת, התנאים כללו כאמור התחייבות של העותרת לצריכת גז או לתשלומים חלופיים לצריכת גז, לתקופה מוגבלת של 10 שנים. 34. על פניו אפוא, המסקנה העולה מבחינת התנהלות המנהל בנסיבות המקרה הינה כי החלטתו שלא להפעיל את הסנקציות העומדות לרשותו לחיוב המשיבה להתקשר בהסכם חלוקה עם העותרת, ובמקביל הדרישות שהציב בניסיון להביא לפתרון המחלוקת שבין הצדדים – לא חרגו ממתחם הסבירות ולא נפל בהן כל פגם אחר המצדיק את התערבותנו. לעניין זה יש להדגיש את היותה של העותרת צרכנית קוגנרציה, אשר כאמור, מעוניינת לצרוך גז טבעי לצורך ייצור חשמל, ועל כן אינה מחויבת לצריכת גז טבעי ובכל רגע נתון יכולה להפסיק לייצר חשמל באופן עצמאי. כמו כן, מדובר במפעל עתידי שטרם הוקם, ולפיכך, לא קיים אומדן מבוסס של הערכת הצריכה בפועל, ואף אין כל ודאות שאכן תצרוך העותרת גז טבעי בעתיד. בהתחשב בכך שהקמת התשתית הייתה מיועדת באותה עת לעותרת בלבד – נראה כי אכן מדובר בצרכן שאין לבעל הרישיון כדאיות כלכלית בחיבורו, ובצדק ניסה המנהל להבטיח את כדאיות החיבור ולו על דרך האומדן באופן שלא יפגע במי מהצדדים, בהתאם לסמכותו. על כן, העותרת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי התנהלות הרשות חורגת ממתחם הסבירות או נגועה בפגמים המצדיקים את התערבותנו. 35. גם באשר לשאלת החרגת העותרת מן השינויים שנערכו בהסכם החלוקה – הדין עם המשיבים. משנקבע כי החלטת המנהל שלא לכפות על המשיבה להתקשר עם העותרת בהסכם החלוקה בנוסחו המקורי מצויה במתחם הסבירות, ומאחר שעד היום לא חתמה העותרת על הסכם חלוקה כלשהו עם המשיבה, ברי כי לא קיימת כל עילה להחרגתה מנוסח הסכם החלוקה המעודכן, אשר חל כאמור על כל ההתקשרויות שיבוצעו על פיו החל מיום 5.5.2017. לאור האמור אציע לחברי לדחות את העתירה אך בנסיבות העניין שלא לחייב את העותרת בהוצאות. כמו כן, משעה שנדחתה העתירה לגופה, אין מקום להידרש לטענות הסף אותן העלתה המשיבה. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏י"ז בטבת התשע"ח (‏4.1.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17048380_N06.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il