מדינת ישראל משרד הפנים נ. י.י.ח.מ השקעות ונכסים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 4810/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4810/15 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט מ' מזוז המערערת: מדינת ישראל - משרד הפנים נ ג ד המשיבות: 1. י.י.ח.מ השקעות ונכסים בע"מ 2. עיריית באר שבע 3. החברה הכללית לפיתוח באר שבע 4. הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע ערעור על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת.א. 5201-10-12 שניתנו ביום 5.7.2015 על ידי כבוד השופטת נ' נצר בשם המערערת: עו"ד ד"ר טלי מרקוס ועו"ד ד"ר חיה זנדברג בשם המשיבה 1: עו"ד ד"ר אמיר קמינצקי בשם המשיבות 4-2: עו"ד יובל ראובינוף פסק-דין השופט י' עמית: 1. בין המשיבה 1 (התובעת) לבין המשיבות 4-2 (הנתבעות) נתגלע סכסוך הנוגע לרכישת זכויותיה של העירייה במקרקעין עליהם הוקם בשעתו בית קולנוע שכיום אינו פעיל (להלן: המקרקעין). העסקה בין הצדדים לא יצאה לפועל עקב אי אישור משרד הפנים את העברת המקרקעין לפי סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות). משכך, הגישה המשיבה 1 תביעה על סך של כ-30 מליון ₪ נגד המשיבות 4-2. בעקבות ישיבת קדם משפט שנערכה בתיק ביום 10.11.2014, ולבקשת המשיבות 4-2, הורה בית משפט קמא בהחלטתו מיום 27.4.2015 לזמן את מנכ"ל משרד הפנים לישיבת קדם המשפט הבאה שנקבעה ליום 12.7.2015. זאת, על מנת לברר אם ניתן להכשיר את העסקה, ועל מנת לצמצם את הנזק שעלולה לספוג קופת הציבור, אם תתקבל התביעה הכספית שהוגשה על ידי המשיבה 1. המדינה הגישה בקשה לביטול ההחלטה. ביום 5.7.2015 ניתנה החלטת בית משפט קמא, הדוחה את בקשת המדינה. בהחלטה נאמר כי זימונו של מנכ"ל משרד הפנים נעשה על ידי בית המשפט מכוח סמכותו לזמן עדים, וכחלק מהמאמץ למצוא פתרון פרקטי ומושכל. 2. המדינה נזעקה והגישה ערעור על החלטה זו ובד בבד עתרה לעיכוב ביצוע ההחלטה. בהחלטתי מיום 9.7.2012 ניתן צו ארעי המעכב ביצוע ההחלטה. עוד נאמר בהחלטה: "ניתן גם ניתן להבין את רצונו של בית משפט קמא לקדם הסדר בין הצדדים בדרכים יצירתיות. עם זאת, ולאור נימוקי הערעור והבקשה שלפני, חזקה על בית המשפט כי יחזור וישקול הן את עצם זימון משרד הפנים, והן את זהות המוזמן, בהתחשב בכך שעסקינן בסכסוך אזרחי בין שני צדדים, והמנכ"לית נדרשת להתייצב ולנמק החלטות הנוגעות לשיקול דעת מנהלי של הרשות המוסמכת. זאת ועוד. ברגיל, המדינה מיוצגת בבתי המשפט על ידי נציגי היועץ המשפטי לממשלה". מעיון ב"נט-המשפט" נמצאתי למד כי בית משפט קמא דחה את ישיבת קדם המשפט בהמתנה להחלטתו של בית משפט זה. ביני לביני, הסכימו הצדדים כי בית המשפט יראה בחומר ובתגובות שהוגשו על ידם לתיק בית המשפט כסיכומים בערעור, וכי יינתן פסק דין לגופו של ערעור, על סמך החומר בתיק. משכך, ניתן פסק דיננו זה. 3. לטענת המדינה, המחלוקת לגביה מתבקשת עדותה של מנכ"לית משרד הפנים, אינה מהווה מידע עובדתי או מסקנה משפטית הנמצאים בידיעתה. לטענת המדינה, עדותה של מנכ"לית משרד הפנים אינה רלוונטית, באשר משרד הפנים אינו צד להליך, והחלטת שר הפנים לפי סעיף 188 לפקודת העיריות ממילא אינה נתקפת בתביעה האזרחית המתנהלת בין הצדדים. בנסיבות אלה, מתן עדות בדיון המקדמי, מטרתה, למעשה, דיון בשיקול הדעת המנהלי וניסיון לשינוי החלטה מנהלית, תוך עקיפה של ההליך המנהלי שלא במסגרת הליכים מנהליים. עוד נטען, כי להחלטת בית משפט קמא יש השלכות רוחב, באשר משמעותה המעשית היא כי ניתן לחייב עובדי ציבור הנושאים בתפקידים בכירים בשירות המדינה להתייצב לעדות בתביעה אזרחית שהמדינה כלל לא צד לה, ולהעיד לגבי עניינים הנוגעים לשיקול הדעת המנהלי של הרשות ולמדיניות המשרד, מה שעלול לפגוע ולשבש את מהלך העבודה התקין. מנגד, טענו המשיבים, בין היתר, כי לא עומדת למדינה זכות ערעור על החלטת בית משפט קמא; כי לבית המשפט סמכות פעולה רחבה לצורך ניהול ההליכים שבפניו; כי זימון מנכ"ל משרד הפנים - כבר סמכא שבידיו סמכויות ביצוע - יכול לקדם פתרון אפקטיבי ומעשי שיאפשר לסלק התביעה ולחסוך במשאבי הציבור ובמשאבי שיפוט; וכי אין כל כוונה, וממילא גם אין כל אפשרות, ליתן צו כנגד המדינה שהרי איננה צד להתדיינות בין הצדדים. 4. השאלה הראשונה הנדרשת לענייננו היא אם עומדת למדינה זכות ערעור, שאם מדובר ברשות ערעור, הרי שעל פי סעיף 1(10) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: הצו), לא תינתן רשות ערעור על החלטה הנוגעת להזמנת עדים "למעט החלטה על דחיית בקשה לזמן עד". מבלי לקבוע מסמרות, ואך ורק לצורך ההליך דכאן, אני נכון לקבל טענת המדינה כי ענייננו בהשגה של בעל דין "זר" להליך ולא בעל דין מקורי, ומשכך דינה להתברר כערעור בזכות (ראו החלטתו של הרשם י' מרזל בבש"א 2369/06 אברהם כהן נ' בנק דיסקונט בע"מ והאסמכתאות שם (5.7.2006), ומבלי שנעלם מעיני כי באותו מקרה נסתיים הערעור בעניינו של העד המומחה. כן השוו לעניין "עד סרבן" לבש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (1991)). 5. ולגופו של ערעור. אקדים אחרית לראשית ואומר כי הסמכות נתונה וענייננו בשיקול דעתו של בית המשפט. כל צד רשאי לבקש כי בית המשפט יורה על הזמנת עד, וכל עד חייב להתייצב למתן עדות, אלא אם בית המשפט פטר אותו מחובה זו. כך עולה מהוראת סעיף 1 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, הקובעת כלהלן: סמכות להזמין עדים 1. (א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לענין; והוא כשאין הוראה אחרת בפקודה זו. (ב) בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך, או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת. זימון עד נעשה, ברגיל, מכוח תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) הקובעת כלהלן: הזמנה לעדים 178. (א) נקבע תאריך לדיון בתובענה, רשאי בית המשפט, לבקשת בעל דין, להזמין עד, אם למתן עדות ואם להצגת מסמכים; ההזמנה תפרש את הזמן ואת המקום שבהם נדרש המוזמן להתייצב ולשם מה הוא נדרש; ואם נדרש להציג מסמך יתואר המסמך בהזמנה בדיוק סביר ויפורש בה שהמוזמן רשאי להביא לידי הצגת המסמך בלי שיבוא להציגו בעצמו. ההזמנה תומצא באחת הדרכים האמורות בתקנה 475. תק' (מס' (א1) לא תישלח הזמנה לעובד ציבור לתת עדות בעל פה, אם ניתן לקבל עדותו באמצעות תעודה של עובד הציבור או תעודה ציבורית כמשמעותן בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971; היתה העדות כזו שאי אפשר לתיתה בתעודה כאמור, יגיש בעל הדין בקשה לבית המשפט לשלוח הזמנה לעובד הציבור לתת עדות בעל פה. תק' (מס ב) בעל דין שביקש הזמנת עד והעד לא נשמע בתאריך הקבוע בהזמנה, יחזור ויבקש מבית המשפט הזמנתו של העד לתאריך שאליו נדחה המשך המשפט, ואם לא עשה כן, רשאי בית המשפט שלא להמציא לעד הזמנה חדשה ושלא לדחות את בירור המשפט לשם הזמנת העד. (ג) נשלחה ההזמנה לפי תקנת משנה (א) שלא בידי בעל דין ולא ניתן להמציא לעד את ההזמנה, יודיע בית המשפט לבעל הדין שאי אפשר להמציא לעד את הזמנה מפני חוסר פרטים או אי דיוקם, ובעל הדין ימסור לבית המשפט, ללא שיהוי, את כל הפרטים הדרושים לביצוע ההמצאה; לא עשה כן, רשאי בית המשפט שלא לדחות את בירור המשפט לשם הזמנת העד. הסמכות לזמן עד יכול שתיעשה גם ביוזמת בית המשפט, מכוח תקנה 144 לתקנות הקובעת כלהלן: הסמכות לפי התקנות 144. בענינים האמורים בתקנה 143 יהיו לשופט בקדם-משפט כל הסמכויות הנתונות לבית המשפט לפי כל דין והוא רשאי להחליט בהם ללא צורך בבקשת בעל דין. הוראה זו משקפת את טיבו וטבעו של מוסד קדם המשפט. "בשלב זה אמור השופט לאחוז במושכות. עליו לגלות יוזמה בקידום התיק, על רקע המטרות של קדם המשפט ... משמע, שלב קדם המשפט הינו בעל אופי אינקויזטורי" (רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק הצפון אמריקה בע"מ (26.10.2005)). ובכלל, "ראוי שבית המשפט יגלה במהלך קדם המשפט 'מעורבות ויוזמה' (זוסמן, סדרי הדין האזרחי 457 (מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, 1995)" (רע"א 2565/07 טלנית תעשיות סחר נדל"ן ופיננסים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברח' לוי אשכול 108 בת"א בפסקה ד(2) 25.3.2007)). משהזכרנו את סמכותו של בית המשפט בקדם משפט, אפנה גם להוראות תקנות 147-146 הקובעות כלהלן: עדות בעלי הדין 146.שופט בקדם-משפט רשאי, ביזמתו או לפי בקשת בעל דין, להורות שבעלי הדין, או מי שהוזמן להתייצב לפי תקנה 147, יעידו בפניו בשאלות השנויות במחלוקת ביניהם, או בחלק מהן. התייצבות 147. (א) שופט בקדם-משפט רשאי להורות שבעל דין פלוני יתייצב בעצמו, ואם היה תאגיד – מנהלו, מנהל עסקיו או אדם אחר הממלא בו תפקיד, הכל לפי ראות עיני השופט; כן רשאי הוא להורות שבעל דין פלוני שנוכחותו אינה דרושה לבירור, יהא פטור מהתייצב. (ב) דין אי-התייצבות לקדם-משפט כדין אי-התייצבות למשפט. יש הגורסים כי תקנה 146 מגבילה את סמכות בית המשפט רק לבעלי הדין, ולא לכל גורם אחר (השופט ד' לוין בדנ"א 21/89 אורית כהן נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(3)499, 511 (1991)), אך כשלעצמי אותיר בצריך עיון את השאלה אם יש לראות בתקנה זו מקור להגבלת סמכותו הכללית של בית המשפט בקדם המשפט. ניתן לעגן את הסמכות לזמן עד, גם במסגרת סמכותו הכללית של בית המשפט בקדם המשפט לפי תקנה 143(10) לתקנות "להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו". מקור אחר לסמכות לזימון עד, הוא סמכותו הטבועה של בית המשפט אשר "משתרעת על כל עניין המתרחש באולם בית המשפט או מחוצה לו והקשור במשפט" (בג"ץ 305/89 ניר נ' בית משפט השלום (תעבורה) למחוז חיפה, פ"ד מה(3) 203, 214 (1991)). סמכות זו "...אינה אלא אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק" (ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89, 92 (1974)). 6. הנה כי כן, הסמכות נתונה לערכאה דיונית, וכידוע, זימון עדים הוא אחד העניינים המובהקים שבסדרי דין בהם מוקנית לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב, וככלל, ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בהם (רע"א 1688/15 החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ נ' בן לולו, פסקה 9 והאסמכתאות שם (4.5.2015)). כמו כל סמכות המסורה לבית המשפט, גם הסמכות לזמן עד, אם לבקשת מי מהצדדים ואם ביוזמת בית המשפט, כרוכה בהפעלת שיקול דעת. במצב הדברים הרגיל, אין זה ראוי כי כל אימת שמתעוררת בעיה בין הפרט לרשות, קל וחומר בין שני גופים פרטיים, בית המשפט יזעיק את הדרג הבכיר ברשות על מנת לברר נקודה כזו או אחרת, או על מנת לסייע בפתרון מחלוקת. זמנם של עובדי הרשות הציבורית הוא זמנו של הציבור, ולא בנקל יורה בית המשפט על זימונו של האלוף והניצב, הגונדר והטפסר הבכיר, הרמטכ"ל והמפכ"ל, המנכ"ל או השר, היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה, נגיד בנק ישראל או המפקח על הבנקים או המפקח על הביטוח או כל דרג בכיר אחר, ולא התיימרנו להקיף את כל בעלי התפקידים הבכירים בשירות הציבורי. הדברים ברורים וידועים, וכך נוהגים בתי המשפט מימים ימימה. לכן, איני משוכנע כי להחלטת בית משפט קמא יש השלכות רוחב כה גדולות, כטענת המדינה. מכל מקום, כהנחייה נורמטיבית, ראוי שבית המשפט יפנה תחילה לדרג המקצועי-משפטי במשרד, שהוא הדרג הבקי יותר בעובדות הרלוונטיות במקרה ספציפי זה או אחר, ובמרבית המקרים הוא גם הדרג הממליץ למקבלי ההחלטות. 7. ומהתם להכא. משרד הפנים אינו צד לסכסוך בין הצדדים לתביעה. עם זאת, משרד הפנים אינו צד זר לחלוטין לסכסוך, מאחר שהחלטתו שלא לאשר את העסקה, הביאה את הצדדים אל כתלי בית המשפט. בית משפט קמא ביקש לבחון אם ניתן להשיב את הגלגל לאחור, או למצוא פתרון מעשי אחר, שיכול לחסוך לקופה הציבורית עשרות מליוני שקלים. ניסיון החיים מוכיח כי תסבוכת של שנים נפתרת לעיתים בדקות ספורות על ידי פתרון יצירתי בעזרת האדם הנכון במקום הנכון ובזמן הנכון. ודוק: איני סבור כי בית משפט קמא זימן את מנכ"לית משרד הפנים למתן עדות או על מנת לבחון את שיקול הדעת של משרד הפנים, ובוודאי שבית המשפט לא התיימר ליתן כלפי משרד הפנים סעד שלא נתבקש ולא יכול היה להתבקש במסגרת תביעה אזרחית. כל שביקש בית משפט קמא, בלשונו שלו בהחלטתו מיום 10.11.2014, היה "לנסות ולרכז מאמץ להעמיק בפשר ההתנגדות של משרד הפנים שמא בסופו של יום, ניתן יהיה להגיע למוצא אשר יאפשר שינוע של תהליך ההקמה והוצאתו מן הכח אל הפועל של הפרוייקט שתכננה התובעת ביחס למקרקעין הנדונים...שמא בדיון שכזה, ניתן יהיה לנסות ולהתגבר על המכשלות כפי שבאו לידי ביטוי בעמדת משרד הפנים...". ובהחלטתו של בית משפט קמא מיום 5.7.2015 חזר בית המשפט והבהיר כי "אכן זימונו של מנכ"ל משרד הפנים נעשה מטעם בית המשפט, בהתאם לסמכותו לזמן עדים לישיבת קדם משפט כחלק מהמאמץ לנסות ולהסדיר המחלוקת שבין הצדדים בדרך של מציאת פתרון פקרטי ומושכל". באספקלריה זו, בית משפט קמא גילה גישה פרקטית ראויה, המתיישבת עם הגישה האינקויזטורית שבית המשפט רשאי לנקוט במסגרת הליכי קדם המשפט. אציין כי בהחלטתו מיום 10.11.2014 סבר בית המשפט כי ראוי להזמין "גורם מוסמך במשרד הפנים בלשכת היועץ המשפטי". אלא שהצדדים ביקשו בהמשך לזמן את מנכ"ל משרד הפנים, ובית המשפט נעתר לבקשה זו, וכך הגיעו הדברים עד הלום. 8. לטעמי, ולאור האמור לעיל, ראוי היה לבית משפט קמא לדבוק בהחלטתו הראשונה מיום 10.11.2014 ולזמן מי מלשכת היועץ המשפטי במשרד הפנים או הגורם המקצועי הרלבנטי כפי שיחליט עליו המשרד. לכך יש יתרונות במישור הפרקטי, באשר יש להניח כי קודם להתייצבותו בבית המשפט, הגורם המקצועי "יצלול" מן הסתם לפרטים הנוגעים לעניין, יוכל להאיר את עיני בית המשפט בהיבטים של משרד הפנים, ויוכל להעביר מסר או בקשה של בית המשפט לגורם המחליט במשרד, ככל שיתבקש לעשות כן. 9. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור באופן חלקי, כך שחלף מנכ"לית משרד הפנים, יתייצב לישיבת קדם המשפט מי מלשכת היועץ המשפטי במשרד הפנים או הגורם המקצועי-הרלבנטי כפי שיוחלט על ידי משרד הפנים, כשעמו המסמכים והפרטים הנוגעים לבקשת העירייה בקשר למקרקעין מושא הסכסוך. אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט י' עמית. ראיתי לנכון להבהיר עמדתי, בקצירת האומר, ביחס למספר עניינים שהוזכרו על ידי חברי: א. גם אם בית המשפט מוסמך לזמן לקדם משפט עד שאינו בעל דין או מי שניתן להורות על התייצבותו לפי תקנה 147 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) – על אף לשונה הברור של תקנה 146 לתקנות – הרי שיש לעשות בסמכות זו שימוש זהיר ומרוסן עד למאוד, ולהפעילה, ככלל, רק במקרים בהם הדבר עשוי להביא לקידום ממשי של בירור המחלוקת (בעיקר בדרך של השגת הסדר מוסכם) וכשמדובר בעדות קצרה ונקודתית. זימון עדים על ידי בית המשפט בשלב קדם המשפט, לפני השלמת ההליכים המקדמיים, עלול לשבש קשות את יכולת בעלי הדין להציג עמדותיהם וראיותיהם בדרך הנראית להם ראויה. אין לשכוח שבנושא הבאת הראיות בית המשפט, ככלל, אינו היוזם ואינו הכוח המניע. אכן, נאמר לא אחת שבקדם המשפט לבית המשפט סמכויות "אינקוויזיטוריות", אך כשהדבר נוגע להצגת ראיות, יש להישמר מחציית קווים אדומים. ב. יש לנהוג זהירות וריסון כפולים ומכופלים כשמדובר בזימון עובדי ציבור. התקנות ביטאו עמדה זו כשהורו שלא יוזמן עובד ציבור למתן עדות אם ניתן לקבל עדותו באמצעות תעודות עובד ציבור (תקנה 178(א1) לתקנות, שנוסחה הובא על ידי חברי). כך הוא לגבי עדות בשלב ההוכחות וכך הוא, אף מקל וחומר, לגבי שלב קדם המשפט. לסכסוכים רבים יש היבטים הקשורים, כך או אחרת, בפעילות שלטונית, ו"אצבע קלה על ההדק" בכל הקשור לזימון עובדי ציבור לצורך קבלת פרטים ובירור עמדות, עלולה לשבש את תפקודן הסדיר של הרשויות. ומשאמרנו כל זאת – זימון ראשי מערכות ובעלי תפקידים בכירים צריך להיות שמור למקרה חריג שבחריגים, וודאי לא בטרם מוצו דרכים אחרות. עוד יוזכר, כי, ככלל, מיוצגות רשויות ציבוריות בבתי המשפט על ידי יועציהן המשפטיים, וכשמדובר במדינה – על ידי הפרקליטות. ג. חברי דן בשאלת האפשרות לזמן עד לקדם משפט, ובהמשך דבריו ציין, בצדק, כי נראה שזימון מנכ"לית משרד הפנים לא נעשה לצורך מתן עדות (פסקה 7 לחוות דעתו של השופט עמית). אם כך הוא, מתחדדת ביתר שאת השאלה מכוח איזו סמכות זימן בית המשפט המחוזי את המנכ"לית. מבלי למצות את הנושא, נראה שאכן מדובר ב"סמכות טבועה" של בית המשפט לנקוט בכל צעד שיש בו כדי לאפשר את בירור המחלוקת שבפניו בדרך יעילה וצודקת (ובכלל זה בחינת אפשרויות של פשרה). אלא שכאשר מדובר בסמכות מסוג זה, שגבולותיה והיקפה אינם מוגדרים, מידת הריסון והזהירות יפה שבעתיים. ד. אם בכל זאת ראיתי להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, אין זאת כי אם מפאת העיקרון שערכאת הערעור תמעט להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית הנוגעות לניהול השוטף של ההליך. במצב זה, הפתרון שבהורדת דרג המוזמן הוא פתרון מידתי, המותיר בעקרון את ההחלטה בעינה תוך מיתונה. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: 1. החלטות בית משפט קמא מושא הערעור שלפנינו הן שתי החלטות בפתקיות בדבר זימון מנכ"ל משרד הפנים לעדות בשלב של קדם משפט בהליך אזרחי בו המדינה כלל אינה צד. 2. גם אם אניח, כחבריי, שקיימת סמכות להזמין עד שאינו בעל דין בשלב קדם המשפט, אף שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם לשון תקנות 147-146 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), הרי שמדובר במהלך חריג ביותר המחייב ריסון וזהירות. לענין זה אני שותף להערת חברי, השופט זילברטל, כי השימוש בסמכות זו חייב להיות "שימוש זהיר ומרוסן עד למאוד", וכאשר מדובר בזימון עובדי הציבור - "יש לנהוג זהירות וריסון כפולים ומכופלים." 3. אלא שבעיניי הקושי לא תם בשאלת הסמכות. הנסיבות בענייננו של זימון מנכ"ל משרד הפנים מעוררות קשיים נוספים עליהן אעמוד להלן בקצרה. 4. בענייננו, ספק רב אם מדובר כלל בזימון לעדות. בהחלטת בית המשפט מושא הערעור נאמר: "... זימונו של מנכ"ל משרד הפנים נעשה מטעם בית המשפט, בהתאם לסמכותו לזמן עדים לישיבת קדם משפט, כחלק מהמאמץ לנסות ולהסדיר המחלוקת שבין הצדדים בדרך של מציאת פתרון פרקטי ומושכל". מלשון ההחלטה לא ברור כלל שהמנכ"ל זומן כעד, כדי להעיד על מידע המצוי ברשותו. לכאורה מדובר בזימון לצורך ניסיון להגיע לפתרון פרקטי מוסכם. בנסיבות אלה, וכאשר משרד הפנים אינו צד להליך, ספק אם קיימת סמכות זימון בידי בית המשפט. חברי השופט עמית סבור שניתן לעגן את הסמכות במקרה כזה בהוראות תקנות 147-146, או תקנה 143(10) או בסמכותו הטבועה של בית המשפט. חברי השופט זילברטל מניח שמדובר ב"סמכות טבועה", אך תוך הבהרה שבכגון דא "מידת הריסון והזהירות יפה שבעתיים". 5. אני מוכן להניח שהסמכות קיימת, אף שהדבר אינו נקי מספק, אך לא שאלת הסמכות היא עיקר בעיני אלא שאלת שיקול הדעת. ספק רב בעיני אם בנסיבות דנן ולתכלית הנדונה של קידום פתרון מוסכם בתביעה שבין המשיבות, ראוי היה שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לזימון מנכ"ל משרד הפנים. כידוע, הסמכות לזימון עד כפופה למבחני קבילות ורלבנטיות (סעיף 1(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, להלן: הפקודה), אך גם מקום שקיימת סמכות כאמור, עדיין לבית המשפט שיקול דעת לסרב להוציא הזמנה "אם אין בה צורך, או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת" (סעיף 1(ב) לפקודה). בענייננו, התביעה בבית משפט קמא נסבה על עסקה לרכישת זכויות של עיריית באר שבע במקרקעין מסוימים, אשר לא אושרה על ידי שר הפנים, כנדרש בדין. היוזמה לזימון מנכ"ל משרד הפנים לא הייתה של התובעת (המשיבה 1 בערעור) אלא של העירייה, ככל הנראה בניסיון להסיר בדרך זו את התנגדות משרד הפנים לעסקה. דא עקא, ש"לא זה הדרך" לבירור מחלוקת שבין העירייה לבין משרד הפנים, ולא לכך נועדה הסמכות לזימון עדים. ככל שהעירייה סבורה שנפל פגם בהחלטת משרד הפנים שלא לאשר את העסקה, היה עליה לפנות במישרין לשר הפנים או למנכ"ל משרדו, או ליועץ המשפטי לממשלה, או למצער לפעול בהתאם לקבוע בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה באשר ליישוב סכסוכים בין רשות מקומית למדינה טרם נקיטת הליכים משפטיים (הנחיה מס' 6.1200). 6. יתכן בהחלט כי ראוי "לנסות ולהסדיר המחלוקת שבין הצדדים בדרך של מציאת פתרון פרקטי ומושכל", כדברי בית המשפט בהחלטתו מושא הערעור, אלא שלדעתי לשם כך לא נכון ולא ראוי לנקוט בהליך של זימון מנכ"ל משרד הפנים. בית המשפט יכול היה להפנות את העירייה לבירור הענין מול משרד הפנים והיועץ המשפטי לממשלה בדרכים המקובלות שהזכרתי לעיל, או לפנות ליועץ המשפטי לממשלה שישקול התייצבותו, לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], בהליך הנדון. ניסיון העירייה לקיים את הבירור בינה לבין משרד הפנים באמצעות זימון מנכ"ל משרד הפנים בשלב קדם-המשפט בהליך האזרחי שבינה לבין המשיבה 1, הליך שמשרד הפנים אינו צד לו, אינו מהלך תקין בעיני, ויש בו גם משום שיבוש מערכות, סטייה מהליכי הבירור הפנים-שלטוניים הראויים והנהוגים של מחלוקות שבין רשות מקומית למשרד ממשלתי, כמו גם שיבוש דרכי הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות השלטון. ביקורת של החלטות רשות שלטונית צריכה להיעשות, ככלל, בהליך של תקיפה ישירה בבית המשפט המינהלי המוסמך על פי כללי המשפט המינהלי. 7. על כן, לו דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור ומבטלים את החלטות בית משפט קמא בדבר זימון מנכ"ל משרד הפנים. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט בדעת רוב השופטים י' עמית וצ' זילברטל מול דעתו החולקת של השופט מ' מזוז. ניתן היום, כ"ו באב התשע"ה (11.8.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15048100_E03.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il