פסק-דין בתיק בע"מ 4808/04
בבית המשפט העליון
בע"מ 4808/04
בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
המבקשת:
פלונית
נ ג ד
המשיב:
פלוני
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בתיק בר"ע
1088/04 שניתן ביום 3.5.04 על ידי כבוד השופט א' אמינוף, סגן נשיא, בו נדחתה
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בנצרת בתיק בש"א 1261/04
שניתנה ביום 22.3.04 על ידי כבוד השופטת מ' רבס
בשם המבקשת:
עו"ד עותמאן הריש
בשם המשיב:
עו"ד יונס כעביה
פסק-דין
א. פתח דבר
(1) זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של
בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 3.5.04 (כבוד סגן הנשיא, השופט א' אמינוף) בתיק
בר"ע 1088/04, בו נדחתה בקשת המבקשת ליתן לה רשות ערעור על החלטת בית המשפט
לענייני משפחה מיום 22.03.04 (כבוד השופטת רבס) בתיק בש"א 1261/04. לאחר קבלת
תגובת המשיב החלטתי להיעתר לבקשה, ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור.
(2) אציין כבר כאן, כי עשיתי כן הגם שמדובר
בעניין שעל פניו אינו נחזה כאחד מאלה שמוענקת בהן רשות ערעור בגלגול שלישי, קרי
שאלות משפטיות החורגות מן המחלוקת שבין הצדדים (רע"א 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3) 123, מפי
מ"מ הנשיא - כתארו אז - שמגר). ואולם, פעמים שהשתלשלות דיונית מטילה אלומת
אור על זוית שבהיותה שכיחה בעבודתם של בתי המשפט, ראוי להידרש אליה. באשר לרמת
הנושא הנורמטיבי המצדיקה מתן רשות לערעור בהקשרים כאלה, ראו גם ד"ר ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, ס' 185 עמ'
181-179, הנדרש אף למינון שבין אינטרס הכלל לאינטרס הפרט. אחת הדוגמאות שמביא
המחבר היא זו של טופס המקובל בציבור, ואשר שאלת פרשנותו מעסיקה את בתי המשפט, ואזי
עשוי הוא לראותה כשאלה בעלת חשיבות ציבורית המצדיקה רשות לערער. כפי שיבואר להלן,
המדובר לענייננו בדרך הטיפול בסעד זמני, הראויה להתייחסות.
ב. הרקע הנצרך
(1) ביום 11.11.01 הגיש המשיב, בעלה לשעבר של
המבקשת, לבית המשפט לענייני משפחה בנצרת תביעה לפירוק שיתוף בדירה בבית שאן (להלן: הדירה), ובמסגרתה ביקש מבית המשפט להורות כי הדירה היא רכוש
משותף של הצדדים. יחד עם הגשת התביעה הגיש המשיב "בקשה דחופה ביותר למתן צו
מניעה זמני", לפיו ייאסר על המבקשת, או על כל אדם מטעמה "למכור ו/או
להציע למכירה ו/או למשכן ו/או להעביר זכויות כל שהן ו/או להתחייב להעביר זכויות כל
שהן ללא הסכמת המבקש". ביום 14.11.01 נעתר בית המשפט לענייני משפחה לבקשה,
ובמעמד צד אחד ניתן צו בנוסח המבוקש, תוך שנקבע:
"א. ...
ב. צו זה ייכנס לתוקף ויימסר למבקש (המשיב בענייננו - א"ר) רק
לאחר שהמבקש יחתום על ערבות עצמית ע"ס 15,000 ש"ח בתוך 7 ימים לפיצוי כל
נזק ...
ג. צו זה יפקע אם לא יפקיד המבקש תוך 7 ימים מיום מתן הצו את הערבות
הנ"ל לכתב התביעה וכן אם לא ימציא המסמכים הדרושים למשיבה בתוך 7 ימים או אם
לא ישלם את האגרה עד ההמצאה גם כן בתוך 7 ימים".
(2) בצו לא נקבע מועד לדיון במעמד הצדדים (תקנה
367(א) לתקנות סדרי הדין האזרחי, התשנ"ד-1984, שנכנסה לתוקף בספטמבר 2001),
ואין אינדיקציה כי דיון כזה קויים. למזכירות בית המשפט ניתנה בצו הוראה לשלוח את
ההחלטה בדואר רשום לצדדים. איננו יודעים אם קוימה החלטה זו.
(3) אין חולק, כי המשיב, שלטענתו כלל לא היה
מודע למתן הצו, לא נקט תחילה פעולה למילוי התנאים המפורטים בו. ואולם, ביום
29.11.01 פנה המשיב לבית המשפט בבקשה "להאריך את תקופת הצו הזמני על מנת
לאפשר לנו למלאות את התנאים בצו". בבקשה טען בא כוח המשיב ברקע לכך, כי עמד
בקשר רציף עם מוקד המידע הארצי של מערכת בתי המשפט, ושם נאמר לו כי טרם ניתנה
החלטה בבקשה. רק משבדק ישירות במזכירות בית המשפט התברר לו, לראשונה, דבר קיומה של
ההחלטה שניתנה בעניין. בניגוד לבקשה הראשונה, לא לוותה בקשה זו - מיום 29.11.01 - בתצהיר.
ביום 3.12.01 נענה בית המשפט לענייני משפחה לבקשה, ונקבע כי "הצו בתוקף 7
ימים מהיום", מועד שבמהלכו אמור היה המשיב להסדיר את העניינים הקשורים בערבות
וכדומה, וכן עשה. לטענת בא כוח המשיב, מסר את הצו לידי המבקשת במקום עבודתה ביום
6.12.01, ובית המשפט לענייני משפחה קיבל טענה זו, משעיין בתצלום אישור המסירה.
(4) ביום 10.2.03 חתמה המבקשת, שלטענתה כלל לא
היתה מודעת למתן צו המניעה ושמעולם לא הומצא לה - טענה שכאמור נשללה על פי קביעת
בית המשפט לענייני משפחה - על הסכם למכירת הדירה, וביום 7.1.04 הועברה הדירה לידי
הקונים. ביני לביני, ביום 15.12.03 נתן בית המשפט לענייני משפחה
את פסק הדין בתביעה העיקרית שבין הצדדים, תוך שהוא נעתר לתביעת המשיב ומורה על
פירוק השיתוף בדירה. כן הוצהר, כי המשיב הוא הבעלים של מחצית הזכויות בדירה. ביום
15.01.04, לאחר מסירת הדירה לרוכשים, הגישה המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה בקשה
לעיכוב ביצוע פסק הדין. במקביל, ביום 19.1.04, הגיש המשיב לבית המשפט לענייני
משפחה "בקשה דחופה ביותר לכבוד בית המשפט במתן צווים נגד המשיבה". בבקשה
טען המשיב, כי המבקשת הפרה את צו המניעה, ובית המשפט התבקש, בין היתר, "לצוות
על משטרת ישראל לפתוח בחקירה נגד המשיבה ... בגין הפרת צו בית משפט". שאר
הצווים שביקש התייחסו, בעיקר, לסיכול העברת הדירה לידי הקונים, ולהבטחת חלקו של
המשיב, בין היתר באמצעות הטלת עיקולים.
(5) ביום 8.2.04 דחה בית המשפט לענייני משפחה את
בקשת המבקשת לעיכוב ביצוע פסק הדין, ולטענתה נודע לה מתוכן ההחלטה לראשונה על בקשת
המשיב מיום 19.1.04, וממנה על עצם הוצאת צו המניעה בשנת 2001. ביום 22.2.04 הגישה
המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה בקשה לביטול ההחלטה מיום 3.12.01 בה הוארך תוקפו של
צו המניעה. טענתה המרכזית היתה כי משחלפו שבעה ימים מיום מתן הצו לראשונה
ב-14.11.01 פקע תוקף הצו, ולפיכך לבית המשפט לא היתה סמכות להאריכו. כן נטען כי
בקשת ההארכה לא היתה מלווה בתצהיר, ושהצו כלל לא הומצא למבקשת. לא היתה תגובה מצד
המשיב. בדיון שנערך ביום 22.3.04 במעמד שני הצדדים דחה בית המשפט לענייני משפחה את
בקשת המבקשת לביטול הצו, שלשיטתו ניתן כדין, כיוון שנעשה בתקופת עיצומים במזכירות
בית המשפט, וכן נתקבלה - כאמור - הצהרת בא כוח המשיב כי מסר לידי המבקשת את
המסמכים, בין השאר, בש"א 1198/01 (כנראה טעות קולמוס - מספר הבקשה בעניין צו
המניעה הוא 1138/01). ביום 28.3.04 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בנצרת בקשת
רשות ערעור על החלטה זו, וביום 3.5.04, לאחר שקיבל את תגובת המשיב, דחה בית המשפט המחוזי
את הבקשה, תוך שהוא קובע כי החלטת בית המשפט לענייני משפחה "מנומקת ולכאורה
נראית צודקת". כן נאמר על ידי בית המשפט המחוזי, כי למבקשת היה די זמן - למעלה
משנתיים - על מנת לבקש את ביטול הצו, כי מתנהלים נגדה הליכי ביזיון בית משפט שטרם
הוכרעו (יצויין, כי בינתיים נתקבלה החלטה בהליך הביזיון בבית המשפט לענייני משפחה,
ראו להלן - א"ר), ושבכל מקרה תוכל המבקשת לערער על הצו במסגרת הערעור על
ההכרעה בסוגיה העיקרית. על כך הוגשה בקשת רשות הערעור הנוכחית, ביום 23.5.04.
(6) במהלך התקופה ניתנו שתי החלטות נוספות שיש
להן שייכות לענייננו. ביום 5.2.04 נענה בית המשפט לענייני משפחה לבקשת המשיב מיום
19.1.04 ונתן צו עיקול על הדירה. רוכשי הדירה פנו לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה
לביטול הצו (בש"א 1273/04), וביום 13.6.04 נענה בית המשפט לבקשה וביטל את צו
העיקול. במסגרת החלטתה התייחסה השופטת לסוגיית תקפו של צו המניעה וקבעה כי
"המשיב לא הביא ראיה אחת שתחזק את טענתו כי הצו עמד על כנו ולא פקע". ועוד,
ביום 25.2.04 ביקש המשיב מבית המשפט לחייב את המבקשת במחצית מחיר הדירה (בש"א
1276/04). במסגרת בקשה זו התבקש בית המשפט, בין היתר, גם ליתן צו מאסר כנגד
המבקשת, ולהשית עליה "קנס כספי משמעותי מרתיע", וזאת בשל הפרת צו
המניעה. השופטת דחתה ביום 22.6.04 את הבקשה בטענה שפקודת בזיון בית המשפט אינה
הכלי המתאים לאכיפת פסק דין, אך קבעה כי "צו המניעה שניתן ביום 14.11.01 לא
פקע. ביהמ"ש נתן למבקש ארכה לקיום התנאים שנקבעו בצו והמבקש עמד בתנאים אלו.
לכן אין לקבל טענתה של המשיבה, כי הצו פקע וכי פעילותה שנעשתה (צ"ל כנראה
נעשתה - א"ר) מתוך הסתמכות על כך שהצו אינו קיים עוד".
ג. טענות בעלי הדין
(1) לשיטת המבקשת לא נדרש בית המשפט המחוזי לכל
הטענות שנטענו בבקשת רשות הערעור, וככל שייקבע כי היא הפרה את צו המניעה, עלול
הדבר לגרום לה נזקים גדולים. ועוד, בתקופה הרלבנטית לא היו שביתות ועיצומים בבתי
המשפט, לא הוצג אישור המסירה המקורי שכנטען נמסר למבקשת, והדין לא איפשר הארכת
המועד של תוקף צו המניעה, אף לא מטעמים מיוחדים.
(2) לטענת המשיב צדקו הערכאות הקודמות; לא היה
צורך בתצהיר בבקשת ההארכה בהיותה בקשה משפטית. היה על המבקשת להגיש בקשה לביטול צו
המניעה; לשיטתו הוגש לתיק בית המשפט בשעתו אישור המסירה המקורי, אך בכל מקרה קובעת
הפסיקה כי יש להעדיף בכגון דא את כלל הידיעה על כלל ההמצאה; ביטול צו המניעה נגד
רוכשי הדירה אינו נוגע למבקשת.
ד. דיון
(1) השאלה שהונחה לפתחנו היא, האם החלטת בית
המשפט לענייני משפחה מיום 3.12.01 להאריך את תוקף הצו מיום 14.11.01 ניתנה כדין,
והאם לא פקע הצו בשל אי קיום דרישה מהדרישות המפורשות בצו עצמו או בתקנות. מתוך כך
עלינו להידרש לשאלות משפטיות העולות מתוך כתבי הטענות, ובהן אלה: האם ניתן היה
להאריך את תוקף הצו לאחר פקיעתו? אם התשובה חיובית, האם עמדו בקשת ההארכה וההחלטה
בה בדרישות התקנות? והאם עמדו בעלי הדין בהמשך בדרישות המפורשות בצו ובתקנות?
(2) כאמור לעיל, בסעיף ג' לצו המניעה הזמני
מיום 14.11.01, נקבע:
"צו זה יפקע אם לא יפקיד המבקש תוך 7 ימים מיום מתן הצו את
הערבות הנ"ל לכתב התביעה וכן אם לא ימציא המסמכים הדרושים למשיבה בתוך 7 ימים
או אם לא ישלם את האגרה עד ההמצאה גם כן בתוך 7 ימים".
תקנה 370(1) לתקנות סדר הדין האזרחי,
תשמ"ד-1984, קובעת, כי סעד זמני יפקע:
"עם הפסקת התובענה, עם ביצוע פסק הדין או בתום המועד שנקבע בו,
לפי המוקדם".
(3) לכאורה, משחלפו שבעת הימים והמשיב לא נקט ולוא
באחת מן הפעולות הקבועות בצו, פקע הצו. המבקשת טוענת, כי לא היתה לו לבית המשפט
סמכות להאריך את תוקפו של הצו ביום 3.12.01, יותר מעשרה ימים לאחר פקיעתו, ותומכת
יתדותיה בדברי המלומד זוסמן (סדרי הדין האזרחי, מה'
שביעית, בעריכת ש' לוין, ס' 473 עמ' 589). סבורני, כי דין טענה זו להידחות, ודברי המחבר
יוכיחו; דבריו מתייחסים לתקנה 373(1) לתקנות סדר הדין האזרחי בנוסחן הקודם. תקנה 373(1)
דאז עניינה היה פקיעת צו עיקול זמני, והיא קבעה, כי צו יפקע אם "התובע לא
הגיש לבית המשפט תוך שבעה ימים לאחר מתן הצו, או תוך מועד ארוך מזה שנקבע לפני תום
שבעת הימים האמורים, את כל המסמכים...". בתקנה, כפי שאכן העיר המחבר, נקבע
הסדר ספציפי שלא איפשר לבית המשפט להאריך תוקף של צו שפקע. ברם, הסדר זה היה מוגבל
לעיקול זמני, שאינו נשוא ענייננו, ואוסיף כי עבר מן העולם בתיקון התשס"א (מס'
6) לתקנות סדר הדין האזרחי. לגבי צו מניעה זמני שניתן לפי תקנה 244, לא היתה הגבלה
ממין זה, ולפיכך הארכת תוקפו כפופה היתה אז כהיום לתקנה 528 רישא הקובעת:
"מועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר דין או שבנוהג, רשאי
הוא, לפי שיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים
המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה". כמובן שבבואו לאשר הארכת מועד שחלף, יתייחס ככלל
בית המשפט להסתמכות ולציפיות הלגיטימיות של הצד שכנגד (ראו בש"א 6708/00 אהרן נ' אמנון, פ"ד נד(4), 702 (השופט הרשם - כתארו אז -
אוקון); בש"א 1801/04 מחצבות ח.ג. בע"מ
נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם), הרשם - כתארו אז - שחם),
אך במקרה שלפנינו המבקשת - לדבריה - לא ידעה כלל על מתן הצו, ולפיכך אין בידה
לעורר את שאלת ההסתמכות. היתה איפוא לבית המשפט סמכות להאריך את הצו; אך בכך לא
סגי, שכן עלינו להידרש עוד לטיבה של הבקשה שהוגשה ללא תצהיר ולתוכן הצו עצמו.
(4) האם טופלה בקשת ההארכה כדין? לפי תקנה 365
לתקנות סדר הדין האזרחי בקשה לסעד זמני תוגש "כאמור בסימן א' של פרק
כ'". תקנה 241(א) שבסימן זה קובעת כי "בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את
טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד
לבקשה". במקרה שלפנינו הבקשה להארכה מיום 29.11.01, נשענה על טענה שכל כולה
עובדתית:
"וכל הזמן הייתי במענה טלפוני עם המוקד הארצי והתשובה שקיבלתי
שעדיין אין החלטה בתיק הנ"ל ... בבדיקה במזכירות בית המשפט הוברר שהיתה החלטה
בבש"א הנ"ל אבל אני לא קיבלתי שום הודעה על החלטת כבוד בית המשפט".
אף על פי כן לא לוותה הבקשה מיום
29.11.01 בתצהיר. המשיב טען בבקשתו בבית משפט זה, כי בקשתו דאז נסמכה על
"טענה משפטית גרידא" ולכן לא היתה חייבת בתצהיר, אך חוששני כי טענה זו
אין לה על מה להישען. אכן השופטת הוסיפה מידיעתה וקבעה "באותם ימים חלו
עיצומים ושיבושים קשים במזכירויות בית המשפט", אך גם הסבר זה, שלא בא זכרו
בבקשת המשיב, אינו חורג מהתחום העובדתי ומן הצורך באימות פרטני על ידי טוען הטענה.
נפל איפוא פגם בהקשר זה.
(5) (א) ביחס לצו שניתן במעמד צו אחד, קובעת
תקנה 367(ב) לתקנות סדר הדין "העתק הצו, העתק הבקשה והמסמכים המצורפים אליה
והעתק כתב הערבות יומצאו במסירה אישית למשיב (לענייננו המבקשת - א"ר) בתוך
שלושה ימים, אלא אם כן קבע בית המשפט מועד מאוחר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו".
כאמור לעיל, צו המניעה מיום 14.11.01 חייב את המשיב להמציא למבקשת את
"המסמכים הדרושים" תוך שבעה ימים. בצו, כמו גם בבקשה מיום 11.11.01,
מעבר להעדר תצהיר, לא היתה התייחסות לטעמים מיוחדים. למשמעות טעמים מיוחדים ראו
החלטת השופט הרשם - כתארו אז - אוקון בבש"א 3452/01 מינהל מקרקעי ישראל נ' סלע (טרם פורסמה). נהיר, כי דרישת הטעמים
המיוחדים באה לציין אירועים שמחוץ לשליטת בעלי הדין (שם), ומכל מקום אירועים שמחוץ
לשיגרה באופן שניתן להצביע עליו. מסופקני אם טעמים כאלה היו בענייננו, ומכל מקום
לא נטענו ולא הוכחו. המבקשת טענה כאמור, כי הצו והמסמכים הנדרשים מעולם לא הומצאו
לה; ולעומתה הצהיר בא כוח המשיב בבית המשפט - כאמור - כי הוא אישית מסר לידיה את
המסמכים במקום עבודתה. בית המשפט העדיף את גרסת בא כוח המשיב, אף שאישור המסירה לא
היה בתיק בית המשפט, ובמועד הדיון בבקשה לביטול הצו הציג בא כוח המשיב צילום שלו.
לשלמות התמונה אציין, כי בצילום אישור המסירה נאמר כי הוא נוגע לצו מניעה זמני
בתיק 4591/96 בבש"א 1138/01), והוא נחזה כחתום על ידי המבקשת
וה"דוור" הוא בא כוח המשיב עורך דין כעביה יונס. התאריך הוא 6.12.01
בשעה 13:25. אף אנכי איני רואה סיבה שלא לקבל כנכונה את הצהרת בא כוח המשיב בעניין
זה, כפי שנתקבלה על דעת בית המשפט לענייני משפחה.
(ב) אציין במאמר מוסגר, שהמשיב טען
בקשר להמצאה, כי "בית המשפט יעדיף את כלל הידיעה על כלל ההמצאה", תוך
שהוא מפנה לבר"ע 1299/02 תפנית אורטופדיה
בע"מ נ' קופת חולים לאומית, פ"ד נו(4), 769. ואולם, ההחלטה
הנזכרת עניינה במקרים בהם צד לדיון מודע להחלטה שניתנה אך מבקש להתגונן בטענת העדר
המצאה פורמלית. אכן, תקנה 402 סיפא לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984,
מעוגנת בעקרון ההמצאה; כך גם גישת המשנה לנשיא ש' לוין ברע"א 1890/00 מנורה איזו אהרן נ' אליצקי, פ"ד נד(2) 840, 844, הסבור כי
בהעדר טענת השתק יש להיצמד לכלל ההמצאה ולא הידיעה; ראו גם החלטת רשם בית משפט זה
(השופט אוקון) בבש"א 3452/01 הנזכרת; הרשמת בבית משפט זה (השופטת
מאק-קלמנוביץ) בע"א 6092/93 בזק בינלאומי נ' איקס
תקשורת (לא פורסם)). ובשונה, לכאורה, דעת השופטת ביניש ברע"א 1298/02
הנזכרת, כי שעה שאין מחלוקת על הידיעה, יש להעדיף את כלל הידיעה על ההמצאה. אף
לשיטתי (רע"א 7224/04 גולקו נ' בנק דיסקונט (טרם
פורסם)), ניתן לגשר על הפער הלכאורי בין הגישות בגישה של מעין השתק, קרי ככל שיש בהירות
גדולה יותר באשר לעצם הידיעה במישור המהותי, כך יינתן לה משקל אף אם לא מולאה
הפורמליות עד תום. אכן, יהיו שיטענו כי דווקא הדרך הפורמלית היא הקצרה (ע"א
6092/03 הנזכר), ויהיו שיאמרו כי בסופו של יום העובדות ידברו בעדן, ואם יוכחו
כדבעי תהא יד הפורמליות על התחתונה, ולבי נוטה יותר ככלל לאסכולה האחרונה.
(ג) נקודה שראוי לדעתי להטעימה גם
מעבר לתיק זה, היא כי עסקינן בהליך זמני המתנהל במעמד צד אחד, שעה שלצד שכנגד אין
כל אפשרות לעקוב מיוזמתו אחרי החלטות בית המשפט, והוא תלוי לחלוטין במגיש הבקשה
לסעד הזמני. לפיכך, אם נפלו בהליך כזה פגמים, יש לדקדק בהם אף מעבר לרגיל, ואף אם
אינם יורדים לשורשו של ההליך. דבר זה מייחד את ההליך שבמעמד צד אחד מהליכים אחרים,
וכאן נודעת חשיבות רבה במיוחד להקפדה הפורמלית. פגם משמעותי הוא אי קביעתו של דיון
במעמד שני הצדדים. אזכיר, כי התקנות קובעות כללים באשר לקיום הדיון במעמד שני
הצדדים, מועדו, סיומו וכדומה, ושינוי בהם מחייב בדרך כלל רישום טעמים מיוחדים,
והדיון מתחיל כאילו טרם ניתן הצו (ראו גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מה' 7, תשס"ג-2003, 415).
(ד) ארחיב קמעא: סעדים זמניים ניתנים
כידוע על סמך "ראיות מהימנות לכאורה" (תקנה 366(א)), ומבלי אפשרות לקיים
לעת מתן הצו בירור יסודי של טענות המבקש. כלי פרוצדורלי זה מאפשר פגיעה, לעיתים אף
פגיעה קשה, בזכויות בעלות מעמד חוקתי, וכל זאת - לכאורה - ללא "הליך
ראוי" במלוא מובן המילה. אכן, מחוקק המשנה נתן ליבו לסוגיה זו, שקיבלה משנה
תוקף לאחר חקיקת חוקי היסוד, וקבע הסדרים המאזנים בין הצורך בהבטחת הרלבנטיות והיעילות
של ההליך המשפטי ותוצאותיו - שהם היסוד לסעדים זמניים בכלל (ראו לתורת הצוים
הזמניים ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות
יסוד, חלק עשירי, עמ' 359 ואילך) - לבין הפגיעה בזכויות הצדדים המתדיינים.
ברם, איזון זה אינו פוטר את בית המשפט מהפעלת שיקול דעת קפדני כדי להבטיח קיומו
בפועל. טרם תיקון תשס"א של תקנות סדר הדין האזרחי, נאמר על ידי בית משפט זה:
"המפנה חל עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות
הקניין כזכות חוקתית (סעיף 3) והסב את תשומת הלב גם לשיקולים שעל בית המשפט לשקול
בבואו לתת צו זמני; ובמה נשתנה לעניין זה צו זמני מסעד סופי? שהצו הזמני, שניתן
מעצם טבעו, שלא על יסוד ראיות מלאות, עשוי לפגוע שלא כדין בקניינו של הנתבע, בעוד
שהסעד הסופי ניתן לאחר בירור מלא של זכויות בעלי הדין; גברה ההכרה שבתי המשפט
נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים..." (רע"א 8420/96 מרגלית
נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3) 789, 799, מפי השופט ריבלין; כן
ראו רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין
בע"מ,
פ"ד נד(5), 638, 659, השופט - כתארו אז - מצא).
אף לאחר התיקונים שערך מחוקק המשנה בתשס"א,
הדברים - ככלל - יפים גם כיום הזה.
(ה) במקרה דנן ניתן צו המניעה הזמני
במעמד צד אחד. הליך זה, כשלעצמו, המוסדר אף הוא באופן מפורט ומאוזן בתקנות, הוא
בחינת ההכרח שלא יגונה, כדי למנוע צעדים חד צדדיים גורמי נזק ומסכלי ההליך על ידי הצד
שכנגד. אך מטבע הדברים, הוא מהווה פגיעה כפולה בזכויות הצד שכנגד, שכן מעבר לעניין
המהותי נשללת ממנו ההזדמנות הדיונית להשמיע את טענותיו בטרם יינתן הצו. לא בכדי
נקבע עתה בתקנות כאבן יסוד כי דרך כלל "בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד
הצדדים" (תקנה 366(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). ד"ר שלמה לוין מדמה
צווים הניתנים במעמד צד אחד לאקט מינהלי הפוגע בזכויות אזרח ללא שימוע מוקדם (תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 43, עמ'
37), ובמקום אחר הוא כותב: "השימוש בתקנה זו (המאפשרת מתן צו זמני במעמד צד
אחד - א"ר) הוא נדיר ... לכך מצטרפים כיום גם שיקולים חוקתיים המצדיקים פירוש
הוראות המסמיכות את בית המשפט ליתן צווים זמניים על פי צד אחד - על דרך
הצמצום" (שם, סעיף 174 עמ' 163).
(ו) ואכן, בתקנה 367 בנוסחה כיום
נקבע כי בכל מקרה שבו ניתן סעד במעמד צד אחד, משמתקיימים היסודות של חשש לסיכול
מתן הצו או לנזק חמור, קיימת חובה לקבוע את הבקשה לדיון במעמד שני הצדדים. דבר זה
לא נדרש בצוים זמניים שניתנו לפי תקנה 244, הקיימת גם כיום (על מתן צוי מניעה
זמניים לפי תקנה 244, ראו זוסמן, שם, סעיף 550
בעמ' 711). על פי תקנה 244 לא היתה חובה לקבוע דיון במעמד שני הצדדים (גורן, שם, עמ' 415), אך בעל הדין רשאי היה לעתור לביטול הצו תוך
30 יום. בתקנות תשס"א נשתנה המצב. כיום יש חובת דיון במעמד שני הצדדים. על דבר זה להיעשות תוך ארבעה עשר
יום מעת מתן הצו. לדיון במעמד שני הצדדים חשיבות רבה, ורק לאחריו יעמוד הצו בעינו עד
להכרעה סופית בתובענה (ראו גורן, שם, עמ' 414).
כאמור, דיון כזה לא קויים - על פי החומר שבפני - בענייננו.
(ז) אציין, כי דיון במעמד צד אחד
אינו קרוב אצל שיטת המשפט העברי. בשולחן ערוך חושן משפט הלכות דיינים סימן
י"ז סעיף ח' נקבע "בצדק תשפוט עמיתך (ויקרא י"ט, ט"ו), איזהו
צדק המשפט, זו השויית שני בעלי הדינים בכל דבר...", ולהלן, סעיף ה':
"אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חברו". וראו גם
רמב"ם, הלכות סנהדרין פרק כ"א הלכה ז': "אסור לדיין לשמוע דברי אחד
מבעלי דינין קודם שיבוא חברו או שלא בפני חברו, ואפילו דבר אחד אסור ..."; כן
ראו ספר המצוות, לאוין, רפ"א. הדברים מבוססים על הגמרא (בבלי סנהדרין ז'
ע"ב "שמע בין אחיכם ושפטתם, אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם
שיבוא בעל דין חברו...". ואומר רש"י שם "כשיהיו שניהם יחד שמעו
(הדיינים - א"ר) דבריהם ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת
לפי שאין מכחישן, ומכיוון שלב הדיין נוטה לו לזכות שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל
כך" (ראו גם הרב חיים דוד הלוי, דבר המשפט על
הלכות סנהדרין לרמב"ם (חלק ג' עמ' 76-71)) בשאלה אם המדובר באיסור תורה או
באיסור מדרבנן, ומסיק כי דעת הרמב"ם היא שהמדובר באיסור תורה. ראו גם א'
שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות
הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל, עמ' 229-226; הרב רצון ערוסי
"שפיטה בצדק", התורה והליכות עמנו ב',
קל"ח, קל"ט. הדברים מדגישים את חשיבות הדיון במעמד שני הצדדים, וקיום
תקנה 367(א) החלה בכל צו במעמד צד אחד למעט צו עיקול זמני, בדבר קיום דיון לא יאוחר
מארבעה עשר ימים מיום מתן הצו. על בתי המשפט להקפיד איפוא על קיום מצוותה של
התקנה.
(ח) ואולם, לפי תקנה 244, שהיתה אז
והיום בעינה, היה על המבקשת, שעל פי הנקבע ידעה על הצו, לעתור לביטול הצו - אם
חפצה בכך - בתוך שלושים יום; ומשלא עשתה כן, גם אם שגגה נפלה מלפני בית המשפט
בקבלת הבקשה בלא תצהיר, באי פירוט טעמים מיוחדים ובאי קביעת דיון במעמד שני
הצדדים, נותר הצו בעינו. רוצה לומר, הדרך לביטול הצו היתה פניה לבית המשפט בתוך
שלושים יום. צוי בית משפט, אף אם היו ליקויים בעניינם, אינם מתאיידים. ועוד, לחובת
המבקשת עומדת ההשתהות למשך שנתיים ויותר בפניה לביטול. בנסיבות אלה, נוטה הכף שלא
לכיוונה של המבקשת.
(6) כללם של דברים: במקרה דנן נפלו - כאמור -
פגמים בבקשה, ובכל הכבוד, אף בהחלטה על הארכת צו המניעה, וככל הנראה אף בצו המניעה
עצמו, משלא נקבע דיון במעמד שני הצדדים בסעד הזמני, ובקשת ההארכה לא לוותה בתצהיר.
כמו כן, לא ניתנו טעמים מיוחדים; זאת, אף כי הצו הומצא אמנם למבקשת כפי שנקבע
עובדתית על ידי בית המשפט למשפחה. כמתואר לעיל, הצו ניתן והוארך במעמד צד אחד,
ובסופו של יום לא נקבע דיון שאמור היה להיקבע כמצוות התקנות. יתכן כי בהיות התקנות
במתכונתן מתשס"א חדשות (מאוגוסט 2001 ותוקפן מיום 7.9.01, שעה שהאירועים
הפרוצדורליים נשוא ענייננו היו בנובמבר-דצמבר אותה שנה), לא היה סיפק בידי בית
המשפט להידרש אליהן כדבעי. ואולם, לא כל פגם פרוצדורלי יביא לפקיעת צו כשבמהות
עסקינן (ראו בר"ע (ירושלים) 3403/01 זיזה נ' עו"ד
אריה יעקב (השופט דרורי)). והנה, בענייננו לא פעלה המבקשת כדבעי
בכך שלא פנתה בבקשה לדיון בהתאם לתקנה 244, והחמיצה את מועד שלושים הימים הנקצב
בתקנה זו. היא השהתה את פנייתה לבית המשפט בעניין הצו למשך למעלה משנתיים. תקלה
שיצאה מלפני בית המשפט יש לתקן בדרכים הקבועות לכך בדין. נוכח אלה, אין בידי להעתר
לערעור. אמת, זאת אף כי כיום משמעותו של הצו אינה רבה, שכן המחלוקת שבין הצדדים
נטושה במהותה על העניינים הממוניים, קרי התמורה ששולמה בעבור הדירה.
(7) נוכח האמור, נדחה הערעור, אף כי לא מטעמיהן
של הערכאות שקדמו. ואולם, בנסיבות, לנוכח הפגמים שנפלו בפעולת המשיב כמתואר לעיל,
לנוכח מכלול הטעויות שנפלו בדרך, לרבות שגגה שיפוטית, וגם לנוכח ההתדיינות שעודנה
נמשכת בין הצדדים באשר לחלקו של המשיב בתמורת הדירה, איני עושה צו להוצאות.
ניתנה היום, ג' בכסלו
תשס"ה (16.11.2004).
ש ו פ ט
_________________________
/עכב
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04048080_T09.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il