פסק-דין בתיק ע"פ 48/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 48/12 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: אריה בלקוול ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 17.11.2011 בת"פ 20274-04-10 שניתן על ידי כבוד השופט א' ביתן תאריך הישיבה: ו' באב התשע"ב (25.7.2012) בשם המערערת: עו"ד ארז בן ארויה בשם המשיב: עו"ד דוד ויצטום; עו"ד ורד אברהם פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור המדינה על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט א' ביתן) אשר הרשיע את המשיב בעבירת פציעה בנסיבות מחמירות, והשית עליו 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; 12 חודשי מאסר על תנאי; ופיצוי בסך 2500 ₪. האישום 1. נגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 333 + 335(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על פי עובדות כתב האישום, ביום 5.2.10 לפנות בוקר פרץ ויכוח בין מספר אנשים ששהו ליד מועדון סנוקר. המתלונן ניסה להפריד בין הניצים, וכאשר ראה זאת המשיב הוא דקר את המתלונן שתי דקירות בבטנו באמצעות סכין שלקח מאחד המעורבים. המתלונן אושפז ונותח. הכרעת הדין 2. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של המשיב שניתנה בעדותו בבית המשפט, ובה טען להגנה עצמית, והעדיף על פניה את גרסאותיו המוקדמות בחקירתו במשטרה, בהן הודה המשיב כי דקר את המתלונן, ולא טען כי עשה זאת מתוך התגוננות. בית המשפט המחוזי מצא תימוכין לגרסת המשיב כפי שנמסרה במשטרה, אשר יכולים לשמש דבר מה להודאתו של המשיב במשטרה. מעבר לדרוש ציין בית המשפט כי אף אם היתה מתקבלת גרסתו של המשיב בעדותו בבית המשפט הרי שלא היה בה כדי לבסס סייג של הגנה עצמית, שכן המעשה לא היה סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה. בית המשפט דחה את כל טענות ההגנה בנוגע למסירת הודעתו של המשיב במשטרה. כך נקבע כי אמנם לא הוקראה אזהרה למשיב קודם למסירת דבריו ומדובר בתקלה שעדיף שלא תקרה, אך מתיעוד החקירה על גבי דיסק עולה כי המשיב היה מודע היטב לזכותו שלא למסור דבר, והוא מסר את הדברים מתוך מודעות לזכותו זו ומתוך בחירה. כן נדחתה הטענה באשר להפרת זכות ההיוועצות עם עורך דין. 3. באשר לפגיעה שנגרמה למתלונן קבע בית המשפט כי דובר בשתי דקירות באזור הבטן. עם זאת קבע בית המשפט כי התביעה לא הביאה ראיה על הסכנה הכרוכה בפציעה שנגרמה למתלונן, או על משמעותה מבחינת בריאות ונוחות הנחבל ומבחינת חומרתה וזמן השפעתה עליו. משכך נקבע כי לא הוכחה עבירת החבלה החמורה, אך מאידך ניתן להרשיעו תחתיה בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 334 + 335(א)(1) לחוק העונשין. גזר הדין 4. בגזר הדין הטיל בית המשפט על המשיב 30 חודשי מאסר בפועל החל מיום מעצרו; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור עבירת אלימות מסוג פשע; ופיצוי המתלונן בסך 2,500 ₪. בית המשפט קבע כי מעשה המשיב חמור מאוד, וכי המרחק בין תוצאה חמורה ביותר ואף קטלנית לתוצאה שהתרחשה בפועל הוא כשל חוט השערה. בית המשפט הוסיף ועמד על חומרת תופעת הסכינאות ועל הצורך להגיב עליה ביד קשה. כן הביא בית המשפט בחשבון את עברו הפלילי של המשיב, ואת העובדה כי העבירה בוצעה זמן קצר לאחר שחרורו של המשיב מריצוי מאסר. בית המשפט עמד על תסקיר שירות המבחן שלא בא בהמלצה טיפולית. מנגד שקל בית המשפט לזכותו של המשיב את גילו הצעיר ונסיבות חייו המורכבות, ואת הישגיו במהלך מעצרו. בית המשפט דחה את עמדת התביעה וקבע כי יש לנכות את תקופת מעצרו של המשיב במלואה, למרות ששמונה חודשי מעצר נוכו ממאסרו של המשיב בתיק אחר שהתנהל נגדו בבית המשפט לנוער. נקבע כי סביר להניח כי בית המשפט לנוער באותו עניין לא היה גוזר על המשיב 8 חודשי מאסר בפועל לולא היה המשיב עצור כבר לתקופה זו. כמו כן, ככלל, אין לנכות תקופת מעצר של נאשם בתיק אחד מתקופת מאסר שנגזרה עליו בתיק אחר. מכך למד בית המשפט כי כוונת בית המשפט בתיק השני היתה שבאופן מעשי לא ישא המשיב מאסר על העבירות בהן הורשע. הערעור 5. המדינה מערערת על זיכויו של המשיב מעבירה של חבלה חמורה והרשעתו בעבירה של פציעה תחתיה. לטענתה, אין חולק כי המתלונן נדקר שתי דקירות ברביע תחתון שמאלי של הבטן, וכי הפריטונאום של המתלונן נפגע כתוצאה מכך. בפני בית המשפט המחוזי העיד הרופא כי הטווח האפשרי של חדירת הכלי שפגע במתלונן יכול לנוע בין 4 ס"מ ל-10 ס"מ. לאור האמור טוענת המדינה כי ברי שמדובר בחבלה חמורה העלולה לפגוע קשות או לתמיד בבריאות הנחבל, בשים לב למיקומן של הדקירות, עומקן, ולכך שבפועל נפגע הקרום העוטף את המעיים. אף דבריו של בית המשפט המחוזי בגזר הדין מלמדים על כך שמדובר בפגיעה העלולה לגרום לנזק גופני קשה. עוד מוסיפה המדינה כי לכל הפחות מהוות הדקירות חבלה שפגעה קשות בנוחות המתלונן, מאחר וכתוצאה מהן הוא אושפז למשך שלושה ימים, סבל מכאבים ואף נותח בהרדמה מלאה. 6. המדינה מבקשת כי עונשו של המשיב יוחמר, אף אם לא יתקבל הערעור על הכרעת הדין. לטענתה, נסיבותיו החמורות של האירוע, עברו הפלילי המכביד של המשיב אשר התערב בסכסוך לא לו, והעובדה שהעבירה בוצעה זמן קצר לאחר שחרורו ממאסר, מצדיקים החמרה בעונשו. כן סבורה המדינה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר ניכה את ימי מעצרו של המשיב למרות שאלו כבר נוכו בתיק אחר שהתנהל נגד המשיב בבית המשפט לנוער. לטענת המדינה אמנם לא היה ראוי שבית המשפט לנוער ינכה את ימי המעצר של התיק הנוכחי מתקופת המאסר שגזר על המשיב, אך משנעשה הדבר אין מקום לשוב ולנכות ימי מעצר אלו גם בתיק דנן. 7. באת-כוח המשיב ביקשה לדחות את הערעור על שני חלקיו. באשר להכרעת הדין טענה הסנגורית כי יש לבחון מה נגרם בפועל ולא מה היה עלול להיגרם. כמו כן לטענתה בעניין זה היתה אי בהירות בתעודות הרפואיות, והרופאים שהעידו לא ביצעו את הניתוח אלא רק חתמו על כתב השחרור. העדים לא נחקרו על בדיוק על טיב הפציעה ואף לא זכרו את המקרה אלא העידו מתוך המסמכים הרפואיים. לטענתה, יש פסיקה אשר הרשיעה בפציעה גם במקרים של דקירת סכין באזור הבטן. עוד טענה הסנגורית כי המשיב התכוון רק להפריד בין המתקוטטים, ובוודאי לא היה תכנון מוקדם של הדקירה. המשיב לא נשא עליו את הסכין והדקירה לא נעשתה במלוא שיקול הדעת. עוד טענה הסנגורית כי העונש הולם את נסיבות המשיב ועברו הפלילי שאינו מכביד. רוב העבירות שביצע הן מהיותו נער צעיר. באשר ל-8 חודשי המעצר שנוכו למשיב פעמיים טענה הסנגורית כי אם רצתה המדינה היתה יכולה להגיש ערעור על החלטת בית המשפט לנוער בזמנו. משלא עשתה זאת אין מקום בתיק זה שלא להורות על ניכוי המעצר. היא עמדה על תפקודו החיובי של המשיב בכלא ועל כך שהוא אמור להשתחרר בעוד כחודש. דיון והכרעה – פציעה או חבלה חמורה? 8. ישנן ארבע דרגות חומרה של עבירות בגין גרימת חבלה חמורה לגופו של אדם: הקלה בהן היא תקיפה הגורמת חבלה ממשית- לפי סעיף 380 לחוק העונשין. לאחריה עבירת הפציעה, לפי סעיף 334 לחוק העונשין. דרגה גבוהה יותר היא החבלה החמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין. והעבירה החמורה ביותר הינה חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 לחוק העונשין (ראו יעקב קדמי על הדין בפלילים- חוק העונשין 1277 (חלק שלישי, מהדורה מעודכנת, 2006)). ההבחנה בין עבירה של חבלה חמורה לבין עבירה של פציעה הינה במידת החומרה של החבלה. סעיף 34 כד מגדיר את המונחים הרלוונטיים לענייננו: "חבלה חמורה" - חבלה העולה כדי חבלה מסוכנת, או הפוגעת או עלולה לפגוע קשות או לתמיד בבריאות הנחבל או בנוחותו, או המגיעה כדי מום קבע או כדי פגיעת קבע או פגיעה קשה באחד האיברים, הקרומים או החושים החיצוניים או הפנימיים; "חבלה מסוכנת" - חבלה שיש בה סכנת נפשות; "פצע" - חתך או דקירה המבתרים או בוקעים כל קרום חיצוני של הגוף, ולענין זה קרום חיצוני הוא כל קרום שאפשר לנגוע בו בלי לבתר או לבקוע כל קרום; 9. טוענת המדינה כי בענייננו מדובר בחבלה העלולה לפגוע קשות או לתמיד בבריאות הנחבל. לחלופין מוסיפה המדינה וטוענת להתקיימותה של חלופה אחרת בהגדרת "חבלה חמורה" שעניינה חבלה שפגעה קשות בנוחות המתלונן. יש לשים לב לעניין החלופה הראשונה כי הדרישה היא שהחבלה עצמה עלולה לפגוע קשות בבריאות הנחבל. "אין התביעה יוצאת ידי חובתה, אם היא מוכיחה שהעבריין השתמש במכשיר, אשר באמצעותו ניתן אמנם לגרום לחבלות חמורות, אך לא קרה כדבר הזה במקרה הנדון" (ע"פ 601/85 מנשרוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 337, 339-340 (1986)). כן יצוין כי ניתן להסתייע להוכחת החלופות בחוות דעת רפואית או בעדות מטעם גורם רפואי, אך בסופו של יום ההכרעה מסורה לבית המשפט (ע"פ 10357/06 אבו דיב ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.8.07)). 10. בענייננו סבורני כי גם אם נאמר שלא הוכחה החלופה הראשונה, שעניינה חבלה העלולה לפגוע קשות או לתמיד בבריאות הנחבל, הרי בוודאי מדובר כאן בחבלה שגרמה או עלולה היתה לגרום לפגיעה קשה בנוחותו של המתלונן (ראו ע"פ 4267/09 עזאזמי נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (לא פורסם, 9.11.09)). המתלונן נדקר פעמיים בבטנו, הוא נזקק לניתוח בהרדמה מלאה ואושפז למשך שלושה ימים. בנסיבות אלו ברי כי מתקיימת חלופה זו בהגדרת חבלה חמורה שבחוק העונשין. אשר על כן הייתי מציעה לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המשיב בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 + 335(א)(1) לחוק העונשין, וזאת תחת הרשעתו בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות. העונש 11. אפתח בטענת המדינה כנגד ניכוי ימי מעצרו של המשיב מהמאסר שנגזר עליו בתיק זה. טענה זו בדין יסודה. מהתקופה בה היה עצור המשיב בגין התיק דנן נוכו 8 חודשי מעצר מתקופת מאסר שנגזרה על המשיב בתיק אחר בבית המשפט לנוער. גם אם לא היה מקום כי כך ינהג בית המשפט לנוער (ראו ע"פ 9494/01 אבו גומעה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.2.03)), הרי שאין לנכות תקופה זו פעם שניה גם במסגרת התיק דנן. לא היה מקום למסקנת בית המשפט המחוזי כי בית המשפט לנוער לא התכוון שהמשיב ירצה למעשה עונש מאסר ולפיכך ניכה לו 8 חודשי מעצר. המסקנה, אם כן, כי יש לבטל את הניכוי של 8 חודשי המעצר מתוך העונש שנגזר על המשיב. 12. באשר לערעור המדינה על קולת העונש מצאנו להחמיר מעט בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, וזאת לאור המרת הרשעתו של המשיב בעבירה חמורה יותר של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, אשר העונש המקסימאלי בגינה הוא 14 שנות מאסר. אכן, חומרת העבירה אותה ביצע המשיב מצדיקה ענישה משמעותית ומכבידה. כפי שציין בית המשפט קמא, תופעת האלימות בכלל, ותופעת הסכינאות בפרט, מצדיקות תגובה עונשית הולמת מצד בית המשפט אשר תבטא את סלידתה של החברה ממעשים כגון אלו. עם זאת, סבורני כי אין למצות את הדין עם המשיב ממספר טעמים. ראשית, למעשה התווספו אפקטיבית לעונשו של המשיב 8 חודשי מאסר כאמור בפסקה הקודמת. שנית, תסקיר שירות המבחן המעודכן מלמד כי המשיב משתף פעולה עם גורמי הטיפול, בנה בסיועם תוכנית שיקום, ומביע רצון לשינוי אורחות חייו. שלישית, המשיב היה בעת הדיון בפנינו כחודש בלבד טרם שחרורו הצפוי ממאסר. בהתחשב באלו, יחד עם הנוהג כי ערכאת הערעור אינה ממצה את העונש, הגעתי למסקנה כי יש להחמיר את עונשו של המערער כך שעונשו יועמד על 34 חודשי מאסר לריצוי בפועל. 13. לסיכום, הערעור על הכרעת הדין מתקבל במובן זה שתחת הרשעתו בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, יורשע המשיב בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 + 335(א)(1) לחוק העונשין. הערעור על גזר הדין מתקבל אף הוא כך שעונשו יוחמר ויעמוד על 34 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו מלבד 8 חודשי מעצר שלא ינוכו, כפי שהובהר לעיל. יתר חלקי גזר הדין יוותרו בעינם. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, י"ז באב תשע"ב (5.8.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12000480_B04.doc הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il