אמיר בזזינסקי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4795/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4795/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: אמיר בזזינסקי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 10.3.2013 וגזר הדין מיום 25.6.2013 בתיק תפ"ח 25945-03-12 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו שניתנו על ידי השופטים ג' נויטל, מ' יפרח, ג' רביד תאריך הישיבה: כ"ב בטבת התשע"ד (25.12.2013) בשם המערער: עו"ד אלון אייזנברג בשם המשיבה: עו"ד אייל כהן בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. בחור ובחורה נפגשים במסיבה. הם מגלים עניין זה בזו ואף ניגשים ביחד לחדר צדדי. בחדר זה הם מתנשקים ומתחבקים. עובדות אלה אינן שנויות במחלוקת. מכאן ואילך מתפצלות הדרכים. לטענת המתלוננת, הבחור שב וניסה לגעת בגופה במקומות אינטימיים למרות שחזרה והדפה ניסיונות אלה. לעומת זאת, הוא עצמו מכחיש את המעשים הנוספים שיוחסו לו בתלונה. לחלופין, בא-כוחו טוען כי התנהגותה של המתלוננת נטעה בו את הרישום כי היא מעוניינת במעשיו, ולנוכח כך צריכה לעמוד לו טענת ההגנה של "טעות במצב הדברים". האם נמצא בסיס מספיק להרשעה במקרה זה? וככל שהתשובה לכך היא בחיוב – מהו העונש הראוי? אלה השאלות שנדונו בפנינו. התשתית העובדתית 2. ביום 8.3.2012 הגיעה המתלוננת, ילידת 1993, עם שלושה מחבריה למסיבה שהתקיימה על גג בניין בתל אביב. בשלב מסוים, נוצר קשר בינה לבין המערער, צעיר יליד 1987 שעבד במקום כמוזג בבר (ברמן). לאחר שהמתלוננת שוחחה עם המערער, ואף עברה לעמוד לצידו מאחורי הבר, המערער הציע לה לסייע לו להביא בקבוקי שתייה מחדר סמוך. המתלוננת הלכה בעקבות המערער לחדר צדדי, שממוקם על הגג, בסמוך לבר. המערער והמתלוננת נכנסו לחדר, שהיה חשוך, והמערער סגר את דלתו. המתלוננת התיישבה על ספה בחדר, וסמוך לאחר מכן, התיישב המערער לצידה והשניים החלו להתנשק ולהתגפף. 3. רצף האירועים שהתרחש לאחר מכן בחדר שנוי במחלוקת עזה. כמפורט להלן, גרסתה של המתלוננת היא כי המערער נגע בה באופן אינטימי בחלקי גוף שונים, בניגוד לרצונה ולמרות התנגדותה המילולית והפיזית, ובכלל זה החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. לאחר שיצאה מן החדר כשהיא נסערת סיפרה על כך לחבריה והם אלה שדיווחו על האירוע למשטרה, ובעקבות כך נעצר המערער שעות ספורות לאחר המסיבה. 4. המערער עצמו הכחיש כל מעורבות במעשים מיניים במתלוננת להוציא המעשים שלהם הסכימה המתלוננת גם לגרסתה – חיבוק ונשיקות. המערער אמר במשטרה גם כי המתלוננת לא בכתה, לא הייתה פצועה, לא צעקה, לא תקפה אותו, וכן כי לא היו על גופה כל סימני אלימות. 5. כחלק מחקירת האירוע, מסרו חבריה של המתלוננת הודעות במשטרה לגבי השתלשלות האירועים ובפרט לגבי מצבה של המתלוננת לאחר האירוע, וכן נערכה למתלוננת בדיקה גופנית על-ידי רופא, אשר לא העלתה ממצאים פורנזיים. בשלב מאוחר יותר נערך עימות בין המתלוננת למערער. בעימות זה חזרה המתלוננת על גרסתה בפני המערער, ואילו המערער לא השיב על האשמותיה במישרין. עוד יצוין כי לאחר העימות ביקשה המתלוננת לחזור בה מתלונתה, בציינה שהיא עושה כן הגם שמדובר בתלונת אמת (כמפורט להלן בפסקה 23). כתב האישום וההליך בבית המשפט קמא 6. נגד המערער הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (תפ"ח 25945-03-12) שייחס לו סדרה של עבירות מין, בהתאם לגרסתה של המתלוננת – מעשים מגונים ואונס (בהתייחס לפעולה של החדרת אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת). 7. על-פי כתב האישום, בעודם מתנשקים, המערער ביצע במתלוננת סדרה של מעשים מיניים שלא בהסכמתה. תחילה, המערער הניח את ידו על איבר מינה של המתלוננת, מעל לבגדיה, והיא הדפה את ידו. בעודם מתנשקים, הוא נגע בחזהּ, והיא שוב הדפה אותו. בהמשך לכך, המערער נשכב על המתלוננת והניח פעם נוספת את ידו על איבר מינה של המתלוננת, מעל לבגדיה, בעוד המתלוננת מתנגדת לכך – אומרת לו "לא" ו-"די" ומזיזה את ידו. חרף זאת, המערער החדיר אחת או שתיים מאצבעותיו לתוך איבר מינה של המתלוננת, ללא הסכמתה ועל אף התנגדותה. מיד בהמשך לכך, הפשיל המערער את מכנסיו ותחתוניו, אחז בידה והניח אותה, למרות התנגדותה, על איבר מינו. כל זאת, תוך שהוא מנסה, למרות התנגדותה, לנשק את המתלוננת בפיה. אחר כך, הפשיל המערער מעט את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת, ושפשף את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת, תוך שהמתלוננת מנסה, ללא הצלחה, לדחוף ולהדוף את המערער מעליה. בכל אותה עת, אמר המערער למתלוננת "את מושכת, אני רוצה אותך", וניסה לנשקה, בעוד המתלוננת התנגדה לכך ואמרה לו שוב ושוב: "לא, די תפסיק". לאחר שהטלפון הסלולארי של המתלוננת צלצל, חדל המערער ממעשיו. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וריבוי עבירות של מעשים מגונים לפי סעיף 348(ג) לחוק זה. 8. תשובת המערער לכתב האישום הייתה שהוא והמתלוננת התנשקו והתחבקו, ולא יותר מכך. המערער הודה כי הוא "קצת רכן" על המתלוננת אך הם לא הגיעו למצב שבו הוא שכב עליה. לדבריו, תוך כדי שהתנשקו המתלוננת קיבלה שיחת טלפון, ובשלב זה הם הפסיקו להתנשק ויצאו מהחדר, ללא כל מעשים מיניים נוספים. 9. ביום 10.3.2013 הרשיע בית המשפט קמא (תפ"ח 25945-03-12, השופטים ג' נויטל, מ' יפרח ו-ג' רביד) את המערער בכל העבירות שיוחסו לו. 10. מטעם התביעה העידו בבית המשפט קמא המתלוננת עצמה, שלושת החברים עמם שוחחה לאחר שיצאה מן החדר, וכן ק', השוטרת שגבתה עדות מן המתלוננת לאחר האירוע. 11. בעדותה, חזרה המתלוננת על עיקרי גרסתה הראשונית במשטרה. היא ציינה שפגשה במסיבה את המערער שעבד במקום בתפקיד מוזג, הודתה שנמשכה אליו, התלוותה אליו מרצונה ואף התנשקה עמו. אולם, היא עמדה על כך שהתנגדה למעשים המיניים הנוספים שניסה לבצע בה, על ידי הזזת ידו ולאחר מכן אף באופן מילולי. 12. שלושת חבריה של המתלוננת העידו כי ראו אותה במצב נפשי של הלם וטראומה מיד לאחר האירוע, ושמעו ממנה פרטים לגבי ההתרחשות בינה לבין המערער. 13. השוטרת שגבתה את העדות מן המתלוננת מיד לאחר המקרה, העידה כי כאשר פגשה אותה היא הייתה "בהלם מוחלט", רעדה, בכתה ולא תקשרה. 14. ראיות נוספות שהובאו מטעם התביעה היו הודעות חבריה של המתלוננות כפי שנמסרו במשטרה, דו"ח הפעולה שרשמה השוטרת אשר גבתה את העדות הראשונית מן המתלוננת (דו"ח שהתייחס להתרשמותה של השוטרת ממצבה הנפשי של המתלוננת, וכן התיאור שמסרה המתלוננת בדבר ההתרחשות בינה ובין המערער), וכן תיעוד העימות שנערך במשטרה בין המתלוננת למערער. 15. מטעם ההגנה, העידו המערער עצמו וחברו י', שהתייחס בעיקר להשתלשלות העניינים במסיבה. כמו כן, נקראו למתן עדות מטעם ההגנה השוטר א' שהיה הממונה על החקירה והשוטר ש' אשר ערך את העימות בין המתלוננת למערער. 16. בעדותו, חזר המערער על גרסתו לפיה לא היה מעורב במעשים מיניים נוספים במתלוננת. עיקר טענות ההגנה הופנו כנגד מהימנות גרסתה של המתלוננת. ההגנה טענה כי לא מדובר בבחורה תמימה אלא במי שהגיעה למסיבה, "נדלקה" על המערער, נגשה אליו לאזור שמאחורי הבר ובהמשך התלוותה אליו לחדר חשוך שבו התנשקה עמו. בנסיבות אלה, כך נטען, יש להטיל ספק בגרסתה. עוד טענה ההגנה כי נפלו מספר סתירות בדבריה של המתלוננת (למשל, בכל הנוגע לגרסתה באשר לכך שהיה לה חבר במועד האירוע) וכן שינויים בפרטים שמסרה (כך למשל, בתלונתה המקורית ציינה שהמערער נעל את דלת החדר, ואילו בהודעה שמסרה במשטרה ובעדותה ציינה שלא ראתה אותו עושה זאת). עוד טענה ההגנה כי גרסת המתלוננת לפיה המתלונן החדיר אצבעות לאיבר מינה אינה מתיישבת עם כך שהיא לא סיפרה על כך לרופא שערך לה את הבדיקה הגופנית לאחר האירוע, וכן עם העובדה שסיפרה על כך רק לחברה אחת, ולא לשני החברים האחרים שעמם שוחחה. טענה נוספת של ההגנה כנגד מהימנותה של המתלוננת התייחסה לכך שהמתלוננת ביקשה לבטל את תלונתה לאחר העימות שנערך בינה לבין המערער. 17. בשלב הסיכומים, הוצג מטעמו של המערער קו הגנה חלופי לפיו יש לזכותו מחמת "טעות במצב דברים". בהקשר זה נטען כי המערער התקשה לפרש את כוונותיה ורצונה של המתלוננת לנוכח העובדה שהאירועים התרחשו במהירות וכן לנוכח שפת הגוף של המתלוננת והתנהגותה במהלך האירוע. 18. בית המשפט קמא דחה את טענותיו של המערער והרשיעו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. 19. הכרעת הדין הייתה מבוססת, קודם כל, על כך שבית המשפט קמא נתן אמון מלא בגרסתה של המתלוננת, והעדיפהּ באופן ברור על זו של המערער. בית המשפט קמא קבע כי המתלוננת נשמעה ונראתה אמינה וכן כי גרסתה מהימנה ומשתלבת עם יתר הראיות. בית המשפט קמא עמד על כך שעדותה של המתלוננת, כעדות ישירה יחידה, נבחנה בזהירות יתרה, ושגרסתה לא עורערה בחקירה הנגדית, אלא נותרה עקבית ומתאימה לעדותה הראשית, הגיונית ומשכנעת (פסקה 6 להכרעת הדין). בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי המתלוננת לא הפריזה בתיאור המעשים המיניים האסורים שביצע בה המערער ולא השחירה אותו (פסקה 7 להכרעת הדין), וכן כי עדותה הייתה עקבית ותואמת גם בהשוואה להודעה שמסרה במשטרה (פסקה 8 להכרעת הדין). 20. בית המשפט קמא נדרש גם להערכת העימות שנערך בין המתלוננת למערער, וקבע כי זה מחזק את מהימנותה. נקבע כי המתלוננת התבטאה בפשטות ובאופן אותנטי, והשיבה על השאלות והטענות שהופנו אליה בביטחון ו"ללא תחכום ופתלתלות" (שם). כמו כן, קבע בית המשפט קמא כי המתלוננת השיבה למערער "בכנות, באמינות ובהגיון". מנגד, נקבע כי המערער הרבה בשטף מילים שמרביתן לא היוו מענה ישיר לטענות שהועלו נגדו ומחלקן אף עלתה ראשית הודיה שיש בה כדי לחזק את ראיות התביעה (שם, וכן בפסקאות 46-44 להכרעת הדין, כמפורט גם בפסקה 28 להלן). בית המשפט קמא דחה את טענות ההגנה לפיהן "המערער היה בהלם" בזמן העימות, וכן קבע כי אין לייחס משקל כלשהו לכך שהמתלוננת לא בכתה בזמן העימות, כפי שביקשה לטעון ההגנה (שם). בהקשר זה בית המשפט קמא נדרש אף לכך שארבעה עדים שונים העידו כי ראו את המתלוננת במצב נפשי של הלם וטראומה מיד לאחר האירוע (פסקה 10 להכרעת הדין). 21. בית המשפט קבע כי חלק ניכר מטענות ההגנה בדבר "סתירות" בגרסאותיה של המתלוננת לא הוכחו כלל וכי הסתירות הבודדות שהוכחו (למשל, בכל הנוגע להתייחסותה של המתלוננת לנעילת הדלת) אינן בעלות משקל משמעותי, שכן מדובר בסוגיות צדדיות שאינן נוגעות במהות האישום בתיק, או כאלו שיכולות להיות מובנות על רקע הטראומה שנגרמה למתלוננת כתוצאה מן האירוע (פסקאות 16-13 להכרעת הדין). 22. בהמשך, דחה בית המשפט קמא את טענות ההגנה בדבר חוסר העקביות לכאורה של המתלוננת בעניין החדרת האצבעות. ראשית, נקבע כי על אף שהמתלוננת לא סיפרה על כך במהלך בדיקתה הרפואית, הרי שהמתלוננת כן סיפרה על כך לחברתה וכן במהלך הודעתה במשטרה שעות ספורות לאחר האירוע. שנית, בית המשפט קבע כי במצב בו הייתה נתונה המתלוננת, לא ניתן בהכרח לצפות לכך שכאשר תספר על האירוע לחוקרי המשטרה ולחלק מחבריה, היא תחזור על כל פרטיו בפני כל אחד ואחת מהם. 23. כמו כן, בית המשפט קמא דחה את טענת ההגנה לפיה בקשת המערערת לבטל את התלונה לאחר העימות מלמדת על אי-נכונות גרסתה. בית המשפט קמא בחן את תיעוד העימות, שבו אמר המערער למתלוננת כי הוא מגדל לבד את אחיו והטיח בה כי "היא הורסת לו את החיים". בית המשפט קמא האמין למתלוננת כי היא ביקשה לבטל את התלונה אך בשל סיבה זו, ואף עמד על כך שציינה כי היא מבקשת לבטל את תלונתה למרות שמדובר בתלונת אמת. הוא קיבל את גרסת המתלוננת כי הסיבה לבקשה לא הייתה "בגלל שהגזימה" אלא מתוך רחמים על המערער, וחוסר יכולתה להתמודד עם הפרסום הציבורי שלו זכתה הפרשה. גרסה זו נתמכה אף בעדותו של השוטר א', אשר בא בדברים עם המתלוננת בעת שהיא ביקשה לבטל את תלונתה. 24. מנגד, בית המשפט קמא ייחס מהימנות נמוכה למערער ודחה את גרסתו. בית המשפט קמא קבע כי המערער נראה ונשמע לא אמין בעת שהעיד בפניו. כמו כן, נקבע כי גרסתו הייתה בלתי מהימנה ובלתי סבירה, ואף עלו ממנה סתירות שונות (פסקה 36 להכרעת הדין), למשל בכל הנוגע לשאלה האם נשכב על המתלוננת במהלך האירוע או רק רכן עליה (פסקה 37 להכרעת הדין). נדחתה גם טענת המערער לפיה למתלוננת היה מניע להעליל עליו את ההאשמות – משום שלא רצתה שהוריה יידעו שהייתה במסיבה ונכנסה עם גבר זר לחדר. בית המשפט קמא קבע כי טענה זו אינה סבירה, וכי אין זה הגיוני שבגלל חשש מהוריה המתלוננת תבדה אונס, תעבור בדיקה גופנית פולשנית, תתעמת עם המערער במשטרה ותעיד על כך במסגרת ההליך המשפטי. כמו כן, עמד בית המשפט קמא על כך כי לו היה זה המצב, יכולה הייתה המתלוננת לבדות גרסה מינורית יותר. כמו כן, נקבע כי הראיות לגבי מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע מחלישות את טענת ההגנה לפיה המתלוננת טפלה על המערער את העלילה שתקף אותה, משום שהתביישה לכאורה במעשיה (פסקה 38 להכרעת הדין). בית המשפט קמא אף עמד על פרטים לא-אמינים אחרים בגרסתו של המערער, ובכלל זה טענתו כי דלת החדר הייתה פתוחה (פסקה 40 להכרעת הדין), התייחסותו לטיב היכרותו עם מארגני המסיבה (פסקה 41 להכרעת הדין) והאמירה כי החלון בחדר שבו התנשק עם המערערת היה שקוף (פסקה 42 להכרעת הדין). 25. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי עדויותיהם של יתר העדים מטעם ההגנה אינן תומכות בגרסת המערער, ובחלקן דווקא מחזקות את גרסת המתלוננת. לגבי עדותו של י', חברו של המערער, נקבע כי היא דווקא מערערת את מהימנותו של המערער מאחר שסתרה את גרסתו במספר נקודות (טיב ההיכרות ביניהם, הנסיבות שבהן הגיע המערער לעבוד במסיבה, וכן טיב השיחה ביניהם לאחר האירוע שהתרחש בחדר). לגבי עדותו של השוטר א', הממונה על חקירת האירוע, קבע בית המשפט קמא כי זו מחזקת את גרסת המתלוננת בכל הנוגע לסיבות שבגללן ביקשה לבטל את התלונה כנגד המערער. באשר לעדותו של השוטר ש', שערך את העימות, נקבע כי זו איננה תומכת בגרסת המערער ובחלקה היא חסרת משמעות מן הפרספקטיבה של טענות ההגנה. 26. בית המשפט קמא עמד על כך שעל-פי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 לא נדרשת תוספת ראייתית על מנת להרשיע בעבירת מין על סמך עדות המתלוננת בלבד, אך הוסיף כי במקרה זה קיימות ראיות חיזוק מהימנות מגוונות ועקביות התומכות בגרסתה של המתלוננת. אלה כללו את עדויות חבריה של המתלוננת שלהן ייחס בית המשפט קמא מהימנות גבוהה, את דו"ח הפעולה של השוטרת שטיפלה באירוע ואת אופייה המיידי של הגשת התלונה (כמפורט לעיל בפסקאות 14-12). 27. על יסוד הכרעות עובדתיות אלה מצא בית המשפט קמא להרשיע את המערער. הוא קבע כי גם אם תחילת האינטראקציה בין המערער לבין המתלוננת הייתה בהסכמה, הרי שברור וידוע כי לאישה זכות מלאה לסגת מהסכמה ראשונית, וכי בנסיבות העניין אי-ההסכמה הובעה באופן מפורש עם תחילת מעשיו המיניים של המערער (פסקה 9 להכרעת הדין). 28. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא בכי או צעקה של מתלוננת הם "המדד" לאי הסכמה, וכן כי הוכח כי המתלוננת הביעה במפורש ובאופן מילולי את התנגדותה למעשי המערער. עוד עמד בית המשפט קמא על כך כי ממלוא דבריו של המערער בעניין אף עולה מעין אישור לכך שהדברים אכן קרו – לטענתו בשום שלב המתלוננת לא בלמה אותו, והכל היה במצב של "זרימה הדדית", ובכך יש "ראשית הודיה" או חיזוק נוסף לגרסת המתלוננת (פסקאות 46-44 להכרעת הדין). 29. בית המשפט קמא דחה גם את טענת ההגנה החלופית שהציג בא-כוחו של המערער לפיה יש לזכותו בשל טעות במצב דברים. ראשית, נקבע כי מדובר בסטייה משמעותית מקו ההגנה המקורי, וכי הייתה צריכה לבוא מפיו של המערער ולא מפי סניגורו. שנית, נקבע כי זוהי טענה עובדתית חלופית, שאין לה בסיס ואף אינה תואמת את המענה של המערער עצמו לכתב האישום, לפיו הוא והמתלוננת רק התנשקו והוא לא נגע באיבריה האינטימיים. שלישית, בית המשפט קמא עמד על כך כי מבחינה ראייתית-עובדתית הוכח כי המתלוננת הביעה באופן מפורש את התנגדותה למעשיו של המערער, ועל כן אין בסיס לטענת ה"טעות" (פסקה 52 להכרעת הדין). 30. לאחר שהורשע המערער נשמעו בפני בית המשפט קמא הטיעונים לעונש. בשלב זה, טענה התביעה כי המערער הוא אדם אימפולסיבי ותוקפני, כפי שעולה מתסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו ומעברו הפלילי (המערער הורשע בשנת 2010 בעבירות של תקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו, בתקיפה סתם ובהפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו, ואף נידון לארבעה חודשי מאסר שרוצו בדרך של עבודות שירות). עוד טענה התביעה כי על פי התסקיר, המערער מסרב להכיר באחריותו, וכן כי שירות המבחן העריך שקיים סיכון להישנותן של בעיות בהתנהגותו של המערער בעתיד, ונמנע מלהעלות המלצה טיפולית בעניינו. מנגד, ההגנה טענה כי מדובר בבחור צעיר, אשר אף שירות המבחן התרשם ממנו כי הוא בעל אישיות ילדותית. לטענת ההגנה, הקלון והבושה הכרוכים בהרשעה מהווים עונש כבד ומספיק בנסיבות העניין. עוד הדגישה ההגנה כי המערער נושא בנטל גידולו של אחיו מגיל צעיר, ומתפקד כעמוד השדרה הכלכלי והמנטאלי של אחיו. לבסוף, טענה ההגנה כי העבירה שבה הורשע המערער נמצאת במדרג הנמוך ביותר של עבירות האינוס. 31. בעת שניתן גזר הדין התגלעו חילוקי דעות בבית המשפט קמא. שופטי הרוב (השופט נויטל, שאליו הצטרפה השופטת רביד) הטילו על המערער את העונש הבא: 24 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו; 18 חודשי מאסר על תנאי כשהתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום שחרורו לא יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' בחוק העונשין מסוג פשע, לרבות ניסיון; 10 חודשי מאסר על תנאי שבמשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר לא יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' בחוק העונשין מסוג עוון, לרבות ניסיון לביצוע עבירה כזו; וכן פיצוי למתלוננת בסך של 10,000 שקלים. לעומת זאת, דעת המיעוט של השופט יפרח הייתה שנוכח חומרת העבירות בהן הורשע המערער, מרכיב המאסר בפועל בעונשו של המערער צריך לעמוד על 4 שנים, וכן שיש להעמיד את סכום הפיצוי למתלוננת על סך של 60,000 שקלים. 32. בקשתו של המערער לעיכוב הביצוע של גזר דינו, שהוגשה יחד עם הערעור, נדחתה ביום 14.7.2013 על ידי השופט נ' סולברג. הערעור 33. הערעור שבפנינו מכוון נגד הכרעת הדין וגזר הדין כאחד. 34. בכל הנוגע להכרעת הדין חזר המערער על עיקרי טענותיו בבית המשפט קמא. עם זאת, הוא התמקד בטענה של "טעות במצב הדברים", שלא הייתה טענתו המרכזית בפני בית המשפט קמא. בפנינו, בוססה טענה זו על-ידי בא-כוחו על עדותה של המתלוננת עצמה. לשיטתו של בא-כוח המערער, התנהגותה של המתלוננת גרמה למרשו לטעות טעות כנה וסבירה באשר לכך שהיא אינה מסכימה. בא-כוח המערער הדגיש כי הוא מקבל את העמדה העקרונית כי "לא" הוא "לא" – אך לשיטתו אין אלה פני הדברים במקרה דנן שבו המתלוננת הוסיפה להתנשק ולהתחבק עם המערער גם כאשר הדפה את ידיו מעליה. הוא הוסיף וטען כי טעותו של המערער הייתה הגיונית בשים לב גם לכל האירועים שקדמו לכניסתם המשותפת של השניים לחדר הצדדי שבו התרחשו המעשים. 35. בא-כוח המערער ציין כי הוא מודע לקושי שבהעלאת טענת הגנה חלופית שאינה מתיישבת עם גרסתו העובדתית המקורית של המערער כפי שזו נמסרה במסגרת תשובתו לכתב האישום. אולם, הוא ציין כי על-פי פסיקתו של בית משפט זה (בהפנייה לע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289 (2000) (להלן: עניין טייב) וע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (18.5.2011)) ניתן להציג טענה חלופית כל עוד היא מבוססת על הראיות – והוא עצמו כיוון את חקירתה הנגדית של המתלוננת כך שיונח לטענה בסיס כזה. 36. לגופו של עניין, נטען בהקשר זה כי האווירה המינית אשר שררה בין המערער למתלוננת לפני ובמהלך האירוע, יצרה אצל המערער תחושה שהמתלוננת רוצה "לזרום" איתו מינית, כפי שעלה לטענתו מהתנהגותה ושפת גופה. לגבי הזזת ידו על ידי המתלוננת, טוען המערער כי הוא סבר שאיננה מביעה התנגדות וכי מדובר באקט שנועד להראות שהיא – בלשונו – לא "קלה מדי". כמו כן, המערער מצביע על עדותה של המתלוננת עצמה – לפיה לאחר ניסיון הזזת הידיים הראשון שכשל, היא המשיכה להתנשק עימו, וטוען כי עובדה זו חיזקה הרושם המוטעה שנוצר אצלו בכל הנוגע לרצונה של המתלוננת. המערער מסכים כי ייתכן שהמתלוננת עברה "שינוי לבבות" אך טוען כי הוא לא הספיק לקלוט זאת, וכי עברו אך שניות בודדות מאז ביטאה בפניו את התנגדותה במפורש ועד שחדל ממעשיו ונמנע מלכפות עצמו עליה בכוח. 37. באשר לטענת ההגנה המקורית – בא-כוח המערער חזר והצביע על עובדות שיש בהן, לשיטתו, לערער את מהימנותה של המתלוננת – ושעליהן הצביע גם בבית המשפט קמא: אי חשיפת העובדה כי באותה מועד היה למתלוננת בן זוג; הסתירה בנוגע למצבה הנפשי לאחר האירוע (בשים לב לכך שנצפתה במסיבה כשבועיים לאחר האירוע); הימנעותה של המתלוננת מלספר לרופא ולחלק מחבריה על החדרת האצבעות לאיבר מינה; הבקשה לביטול התלונה כנגד המערער; ואי העקביות בגרסה לגבי נעילת דלת החדר. 38. בכל הנוגע לטענות כנגד גזר הדין בא-כוח המערער הצביע על ההשלכות הקשות של ההרשעה ושל העונש שהוטל על המערער – בחור צעיר שמפלס את דרכו בחיים. עוד עמד בא-כוח המערער על כך שהעבירה שבה הורשע המערער נמצאת ברף התחתון ביותר של עבירת האינוס, מאחר שמדובר באירוע קצר שבמהלכו לא הופעלה כל אלימות כלפי המתלוננת. 39. המדינה דוחה מכל וכול את טענות הערעור. 40. בכל הנוגע לטענות המערער לפיהן הוא לא ביצע כלל את המעשים בגינם הורשע מפנה המדינה לכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות עובדה ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית, ומדגישה כי הגיונו של כלל זה נכון ביתר שאת עת נבחנים קביעות מהימנות וממצאי עובדה הנוגעים לביצוען של עבירות מין (לאחר שהערכאה הדיונית נדרשה להכרעה בין שתי גרסאות). המדינה מציינת כי המערער נמנע מלהצביע על כך שהתקיימו בעניינו חריגיו של כלל אי ההתערבות, ועל כן אין כל הצדקה להתערב בקביעותיו המפורטות והמבוססות של בית המשפט קמא. המדינה מוסיפה וטוענת, כי גם אם קיימות סתירות כלשהן בגרסאותיה של המתלוננת, כפי שטוען המערער, הרי שמדובר בסתירות בנוגע לעניינים שאינם מהותיים, ואין בהן כדי להביא לדחיית העדות וסימני המהימנות עליהם עמד בית המשפט בהרחבה. כמו כן, בכל הנוגע לבקשת המתלוננת לביטול התלונה, מדגישה המדינה כי בית המשפט קמא קבע כממצא ברור כי בקשת המתלוננת נבעה מתוך רחמים ורצון שלא לפגוע במתלוננת, ודברים אלו מעוגנים אף בתסקיר נפגעת העבירה. 41. כמו כן, דוחה המדינה את טענת המערער בדבר טעות במצב דברים. ראשית, וזה לשיטת המדינה העיקר, היא עומדת על כך שטענה זו מהווה "טענה קוטבית" לגרסתו של המערער, כפי שנמסרה במסגרת תשובתו לכתב האישום, לפיה הוא והמתלוננת רק התנשקו והתחבקו, ולא היו ביניהם כל מעשים מיניים אחרים. כן חוזרת המדינה על קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה לפיהן לא הובא כל הסבר לכבישת הטענה, וכן עומדת על הקושי הטמון בכך שטענה זו הועלתה מפיו של בא-כוח המערער ולא מפיו עצמו. שנית, מציינת המדינה כי המערער לא עמד בנטל הבאת הראיות הראשוני שבו צריך לשאת מי שטוען לתחולתה של הגנה זו, ובענייננו – הבאת ראיות באשר להיותה של הטעות כנה וסבירה. בהקשר זה, מוסיפה המדינה ומציינת כי נאשם שהיה מודע לקיומה של נסיבה או שחשד בקיומה, וחרף זאת נטל במודע סיכון להתקיימותה לא ייחשב כמי שטעה טעות כנה לגביה, וכי עקרון זה רלוונטי במיוחד בכל הנוגע לשאלת קיומה של הסכמה ליחסי מין. לשיטת המדינה, לא הונח כל יסוד סביר לכך שהמערער יחשוב כי המתלוננת מסכימה לקיום יחסי מין עמו, וזאת נוכח התנגדויותיה החוזרות ונשנות. בהקשר זה, דוחה המדינה את טענות המערער לפיה הזזת ידיו של המערער בידי המתלוננת נועדה "שלא להיראות קלה", וטוענת כי המערער לא ביסס טענה זו כלל וכלל. 42. המדינה דוחה את טענותיו של המערער אף כנגד גזר הדין. המדינה סומכת על נימוקיו של בית המשפט קמא, ומדגישה כי לחובת המערער עומד רישום פלילי בגין עבירות אלימות. כמו כן, טענה המדינה כי בפסיקתו של בית משפט זה נקבע במפורש כי גם מעשה של החדרת אצבעות לאיבר מין מהווה אינוס לכל דבר (בהפניה לע"פ 752/06 פלוני נ' מדינת ישראל (10.8.2006)), ומפנה לפסיקה שבה על מעשים דומים אישר בית משפט זה אף עונש מאסר חמור יותר של 5 שנות מאסר בפועל (בהפנייה לע"פ 814/12 מדינת ישראל נ' סויסה (25.10.2012) וע"פ 3005/08 פלוני נ' מדינת ישראל (3005/08)). באופן כללי יותר, טוענת המדינה כי המערער לא הביא כל טעם מדוע יש להקל בעונשו, אשר לשיטת המדינה הינו, בנסיבות העניין, עונש הגון ומדוד. דיון והכרעה 43. לאחר שבחנו את הדברים הגענו לכלל דעה כי יש לדחות את הערעור על כל חלקיו. 44. בכל הנוגע להכרעת הדין, ריכז המערער את עיקר טענותיו בדבר תחולת הסייג של טעות במצב דברים בעניינו, וכן העלה טענות כנגד מהימנותה של המתלוננת, ובכלל זה כנגד אמינות גרסתה. עמדתנו היא שהמערער לא הצביע על טעם להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, וכמו כן לא הצליח לבסס את טענת ההגנה החלופית של "טעות במצב הדברים". 45. באשר לגרסתו המקורית – גרסת ה"להד"ם" – יש לומר שחל כאן, ובמלוא עוצמתו, כלל אי-ההתערבות בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית. כפי שנקבע ואושר בפסיקתו של בית משפט זה פעמים רבות, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, ולא כל שכן כאשר ממצאים עובדתיים אלה נקבעו על יסוד הערכת מהימנותם של העדים אשר העידו בפני הערכאה הדיונית, לנוכח היתרון המסור לערכאה הדיונית אשר שומעת את העדויות ומתרשמת מהן באופן בלתי אמצעי (ראו למשל: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל (5.10.2000); ע"פ 425/07 פלוני נ' מדינת ישראל (5.11.2007); ע"פ 7396/07 פלוני נ' מדינת ישראל (7.5.2009)). 46. בענייננו, שוכנענו כי לא הונח על ידי המערער כל יסוד להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, ולא כל שכן בנסיבות שבהן עמדתו של בית המשפט קמא הייתה כה ברורה ונחרצת לגבי מהימנות גרסתה של המתלוננת – בהסתמך על הערכת עדותה עצמה וראיות חיצוניות מחזקות, מחד גיסא, ועל הערכת גרסתו של המערער, שאותה דחה בית המשפט קמא מכל וכל, מאידך גיסא (כמפורט לעיל בפסקאות 25-19). 47. לא השתכנענו כי בטענותיו של המערער בדבר הסתירות לכאורה בגרסאותיה של המתלוננת יש כדי לערער את קביעותיו של בית המשפט קמא. התרשמותנו היא כי הסתירות שלהן טוען המערער אינן מהותיות כלל וכלל, ובעיקרן נוגעות להיבטים שוליים או אף בלתי רלוונטיים לגרסת המתלוננת, כך שלבטח אין בהן כדי להביא לדחיית עדותה כמכלול. גם כל הנסיבות שאפפו את הגשת התלונה והתייחסות המתלוננת אליה מלמדות על העדר כל כוונה להעליל על המערער. אדרבה, התלונה הראשונית הוגשה בסיועם של חברי המתלוננת, והיא עצמה הייתה מוכנה לבטלה בשל כך שריחמה על המערער בעקבות העימות. כמו כן, בעניינו בית המשפט קמא מנה שורה של ראיות מחזקות לגרסתה של המתלוננת, ובמרכזן עדויותיהם של חברי המתלוננת ושל השוטרים שטיפלו במקרה, אשר העידו על מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת (כאמור לעיל בפסקה 26). כידוע, וכפי שאף עמד על כך בית המשפט קמא, ראיות בדבר מצבה הנפשי של מתלוננת הן משמעותיות ועשויות לשמש, במקרים שבהם הדבר נדרש, אף כסיוע (ראו למשל: ע"פ 7086/93 מדינת ישראל נ' פלוני, בפסקה 9 (19.9.1994); ע"פ 5149/12 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 82 (13.1.2014)). כך, מעבר לעובדה שבית המשפט קמא העדיף את גרסתה של המתלוננת על פני זו של המערער, הרי שבנסיבות העניין תמכו בכך שורה של ראיות חיצוניות מחזקות, ומנגד לא עלה בידי המערער להביא ראיות מספקות לערעור גרסתה של המתלוננת. 48. ומן הטענות העובדתיות ששללו את המעשים שיוחסו למערער בכתב האישום לטענה המשפטית החלופית שהוצגה בדבר מצבו הנפשי והטעות שטעה, על-פי הטענה, באשר להסכמתה של המתלוננת. 49. סעיף 34יח לחוק העונשין, מגדיר טעות במצב דברים, כסייג לאחריות פלילית, באופן הבא: "(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו; (ב) סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב)". הרעיון העומד בבסיסה של הגנה זו הוא שברגיל אין הצדקה להטיל אחריות פלילית מלאה על גורם הטועה בהבנת המציאות העובדתית, מאחר שבנסיבות אלה הפועל אינו מסוגל לבחור בחירה חופשית הנטועה במציאות העובדתית בין ביצועה של העבירה לבין הימנעות מביצועה (ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין ב 880-879 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: רבין וואקי); גבריאל הלוי תורת דיני העונשין ג 216 (2010) (להלן: הלוי)). 50. אכן, ההכרה בסייג זה איננה מותנית בהיותה של הטעות "כנה וסבירה" אלא בכנות הטעות בלבד, בעוד שהדרישה בדבר סבירות הטעות מתייחסת אך לעבירות רשלנות (ראו: ע"פ 4930/07 טולדו נ' מדינת ישראל (10.12.2009) (להלן עניין טולדו); רבין וואקי, בעמ' 882-878; הלוי, בעמ' 235). עם זאת, בהיבט הראייתי, נקבע כי סבירות הטעות יכולה לשמש כאמת מידה לבחינת אמינותה של גרסת הנאשם לגבי טעותו (ראו: ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 873, 898-897 (2001) (להלן: עניין אזולאי). כן ראו: עניין טולדו, בפסקה 19 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (שהיה בדעת מיעוט, אך לא בעניין זה)). מבחינה זו, בנסיבות שבהן נטענת הטענה בכל הנוגע לטעות באשר ליסוד ההסכמה, משקלה של הטענה נחלש מאד בהעדר עדות ישירה על היסוד הנפשי של המערער, וכאשר מנגד, נקבע עובדתית כי המתלוננת הביעה סימני התנגדות במחוות גוף ובמלל. מסקנה זו אף מתחזקת נוכח אופיו הראשוני של המפגש בין המערער למתלוננת, מבלי שהייתה ביניהם כל היכרות קודמת. 51. חשוב להתייחס לסייג בדבר טעות במצב דברים גם מהיבטו של הכלל בדבר "עצימת העיניים". לאמור: מי שחשד בקיומה של נסיבה ונטל באופן מודע סיכון באשר לכך – לא יוכל להיחשב כמי שטעה טעות כנה לגביה, ולא כל שכן במצבים של עבירות מין (ראו: עניין אזולאי, בעמ' 898-897; עניין טייב, בעמ' 308-307; רבין וואקי, בעמ' 886; הלוי, בעמ' 256). להטעמה זו יש חשיבות בנסיבות שבהן הנאשם נחשף לגילויי אי-הסכמה מצד המתלוננת, ובכל זאת "עצם עיניו" נוכחם. 52. בנסיבות העניין שבפנינו, לא מצאנו אחיזה של ממש לטענה של טעות במצב הדברים. אכן, יכול נאשם להציג טענת הגנה חלופית, אולם, לטענה זו צריך שתהיה אחיזה בראיות, במיוחד כאשר היא סותרת טענות קודמות של הנאשם. כמו כן, על הטוען לתחולת הסייג לעמוד בנטל הבאת הראיות הראשוני, נוכח הוראות סעיף 34ה לחוק העונשין לפיו חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית (ראו למשל: ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597 (1997); רבין וואקי, בעמ' 882)). כך במיוחד בנסיבות בהן טענה זו מועלית במסגרת קו הגנה חלופי (ראו למשל: ע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל (11.11.2012), בפסקה 11 לפסק דינו של השופט י' עמית). בנסיבות העניין, אין די בהסתמכותו של בא-כוח המערער על גרסת המתלוננת לשם ביסוס הטענה. העיקר חסר מן הספר: טענה של טעות במצב הדברים עניינה מצבו הנפשי של המערער – ובמקרה זה לא הובאה כל ראייה ישירה או עקיפה באשר לו. המערער עצמו לא העיד באשר למצבו ההכרתי, ואף לא הייתה עדות של מכר או ידיד על התייחסות של המערער לכך. בא-כוח המערער ביקש להסתמך על כך שרק לקראת תום האירוע המערער אמר למתלוננת: "מה, את רצינית?". אולם, אין בכך כדי להעיד שרק אז הבין שהיא מתנגדת, ולא כל שכן נוכח הקביעות העובדתיות המפורשות של בית המשפט קמא באשר להשתלשלות האירועים וסימני אי-ההסכמה שהביעה המתלוננת. 53. נוכח עקרונות אלה והיעדרה של תשתית ראייתית מספקת לטענה, אנו שותפים לעמדתו של בית המשפט קמא לפיה אין מקום לקבל גם את הטענה של טעות במצב דברים, ועל כן לא מצאנו מקום להתערבות בהכרעת דינו של בית המשפט קמא. 54. לא מצאנו מקום להתערב אף בגזר הדין שהושת על המערער. איננו סבורים כי בענייננו מדובר במקרה העונה לתנאים של התערבות בגזר הדין, כגון טעות מהותית או עונש החורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת (ראו והשוו: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (4.3.2009)). אפשר אף לומר שהוא נוטה לצד המחמיר פחות (להשתת ענישה מחמירה יותר בנסיבות דומות, ראו והשוו: ע"פ 3005/08 פלוני נ' מדינת ישראל (2.3.2009)). 55. בסופו של יום, אנו סבורים כי העונש שהוטל על המערער – ובעיקר ההסתפקות בעונש מאסר בפועל של שנתיים – מבטא התחשבות בכל הנסיבות לקולא, הן נסיבותיו האישיות של המערער והן נסיבות של ביצוע המעשה. לא למותר לציין כי לולא התחשבות בשיקולים אלו, היה מקום להחמרה ניכרת בעונש. מידת ההתחשבות במערער זוכה להבלטה גם לנוכח דעת המיעוט של השופט יפרח אשר סבר כי העונש הראוי בנסיבות העניין הוא ארבע שנות מאסר בפועל, כמו גם בשים לב לעברו הפלילי של המערער. אשר על כן, אין כל מקום להקל עם המערער הקלה נוספת, ודין הערעור להידחות גם בנקודה זו. 56. אם כן, הערעור נדחה והמערער יישא את עונשו כמפורט לעיל בפסקה 31. 57. עם סיום, ניתן להוסיף עוד כי הימנעותו של המערער עצמו לטעון באופן אותנטי את הטענה "לא הבנתי" – בשונה מן הטיעון המשפטי שהוצג בפנינו בעניין זה לאחר מעשה – מלמדת בעקיפין כי המשמעות של אמירת "לא" למעשים מיניים הכתה שורשים בחיי המעשה – גם אם לא במידה הנדרשת. פסק דיננו זה חוזר ומאשר עמדה בסיסית זו, לפיה "לא זה לא", המבוססת על מושכלות ראשונים, ואנו מקווים כי בכך יסייע להמשך הטמעתה של תפיסה זו. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. השופטת ברק-ארז נדרשה לטענה העובדתית החלופית שהועלתה מפי בא כוחו של המערער בדבר טעות במצב דברים. במקרה הקונקרטי סבור אני מנימוקיה של השופטת ברק-ארז כי לטענה זו אין אחיזה בחומר הראיות. במישור העקרוני יותר אבקש להטעים כי קיימות גישות שיפוטיות שונות באשר לאפשרות היזקקותו של בית המשפט לטענה עובדתית חלופית במשפט הפלילי. השופטת (כתוארה אז) מ' נאור סקרה בע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (10.11.2011) (להלן: עניין קצב), בפסקאות 176-164, דוגמאות שונות מהפסיקה והצביעה על גישות שיפוטיות שונות בהקשר זה, בהתחשב בסוג הטענה העובדתית החלופית ובהתחשב בסוג התשתית הראייתית – ישירה או נסיבתית. שלא כמקובל לסבור, בעניין קצב לא נקבעה הלכה פסוקה בסוגיה שבנדון, לא בשאלה האם בית המשפט מחויב להיזקק לטענה עובדתית חלופית במשפט הפלילי ולא בשאלה האם הטענה העובדתית החלופית צריך שתשמע מפי הנאשם עצמו או די שתשמע מפי בא כוחו. בין הגישות השיפוטיות הנוהגות בהלכה הפסוקה, גישתי היא כי גם אם הטענה העובדתית החלופית לא נשמעה מפי הנאשם עצמו אלא מפי סנגורו, מן הראוי שהערכאה הדיונית תבחן אותה. הטעם שביסוד גישתי הוא כי בדיני נפשות עסקינן ומשכך יש להקפיד על בירור והכרעה בטענות השונות המועלות על ידי נאשם ו/או מטעמו [ראו למשל: דבריי בע"פ 7147/12 סרנגה נ' מדינת ישראל (14.1.2014)]. ברם, אין באמור כדי להועיל למערער שכן על פי הגישות השונות צריך שהטענה העובדתית החלופית תהיה מגובה ומעוגנת בחומר הראיות, תנאי שאינו מתקיים בנסיבות המקרה דנן, כפי שהצביעה על כך השופטת ברק-ארז בחוות דעתה. לפיכך, מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעה השופטת ברק-ארז ולנימוקיה. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז. אטעים במיוחד את הערתה בסיפה (פסקה 57) לעניין "לא זה לא". אנו חיים בעולם שבחלקים לא מעטים של החברה הוא שונה כליל במובן ההתנהגות שבינו לבינה מאשר היה לפני שנות דור בלבד. מה שקרוי על פי רוב בשם "מתירנות" יצר שינויים חברתיים, שאי אפשר שלא להתייחס אליהם כעובדה. דווקא אלה מחדדים את הצורך בהבחנה בין מעשים מיניים בהסכמה, שרבו כתוצרי העידן, לבין אי הסכמה, הבאה בגדרי עבירת האינוס שבסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 – ואת הצורך שלא לטשטש את הגבול ביניהן, העלול לעתים להיות עדין מאוד, גם במעבר בין קטע של הסכמה (למעשים מסוימים בעלי אופי מיני שאינם אינוס) לבין קטע של אי הסכמה (לאקט מיני מלא). דומני שבהטעמתם של אלה צריך להיות חלק גם למערכת החינוך (וכמובן לבית ההורים) ולתקשורת, תוך הדגשת רכיב ההסכמה החיונית והנדרשת, שבלעדיה אין. הערה זו אינה מתייחסת לנושאים כמו הקשורים בשאר סיטואציות סעיף האינוס, ומטרתה לסייע להטמעתה של המודעות לכך ש"לא זה לא", כדברי חברתי. ב. אוסיף ואפרט במקצת, כי הנסיבות החברתיות דהאידנא אף מכבירות מצבים שלא שערום אבותינו, כגון ביחס להבחנה המקראית שבין אונס בעיר לאונס בשדה (דברים כ"ב, כ"ג-כ"ז); זאת – שכן מקרים לא מעטים של אונס אינם התנפלות על אשה בשדה או ברחוב חשוך (כגון ע"פ 10516/05 אלגואדרה נ' מדינת ישראל (2007)), אלא התפתחות מעוותת של אירוע שראשיתו הסכמה; ואוסיף כי לפי המשפט העברי אין התנהגותו של הקרבן, תהא אשר תהא, הופכת את האנס לקרבן ופוטרת אותו (ראו בהקשר קרוב א' קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין, הענישה הפלילית בעם ישראל, תורתה ותולדותיה, תשע"ג, 879). ולבסוף, לאחר פסק הדין בפרשת שמרת (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מ"ח (1) 302 (פרשת שמרת)), ובמיוחד דברי השופט (כתארו אז) מ' חשין בעמ' 381-380 בהם צוטט הפזמון "כשאת אומרת לא", תיקן מחברו דן אלמגור את הטכסט ברוח הפסיקה, ובין השאר כתב: "כשהיא אומרת 'לא!' – לזה היא מתכוונת! לזה היא מתכוונת, כשהיא אומרת 'לא!'. לכן ה'לא' שלה סופי, מוחלט, כי היא החליטה, לא שום בית-משפט. אז אל תהיה לי 'תרנגול', ואל תהיה חכם גדול, היא לא רומזת 'כן', 'אולי' או 'בוא'. כשהיא אומרת 'לא', היא מתכוונת: 'לא!'". הנה תורת אי ההסכמה כולה על רגל אחת. ג. אשר להידרשות חברתי (בפסקה 52) לעניין האפשרות להעלאתה של טענת הגנה חלופית, ולהתיחסות חברי השופט דנציגר לכך, אוסיף בקצרה כלהלן: דעתי היא כי משעסקינן בדיני נפשות, אין הדלת נעולה בפני העלאת טענות חלופיות, אם לאלה עיגון בחומר הראיות, אך מכל מקום הדבר קשה בהרבה כשעסקינן בראיות ישירות. בע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (2006) הבעתי דעתי בפסקה ט(7) (כפי שהובאה גם על-ידי השופטת (כתארה אז) נאור בע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (2011) בפסקה 176): "כאשר בפני הערכאה הדיונית עמדו עדויות ראיה ישירות, קבלתה של גירסה חלופית המועלית בערכאת הערעור תהיה קשה עשרת מונים מאשר מקרה בו הונח לפני הערכאה הדיונית אך מכלול של ראיות נסיבתיות. פשיטא, כי טענת הגנה חלופית מעוררת חשדנות ויש לבדקה בשבע עיניים, גם אם הדלת אינה נעולה כליל". אמנם יש דמיון מהותי בין טענה כזאת לבין ההשתק השיפוטי האזרחי (ראו רע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים פ"ד נט(6) 625), ו"קשה עד מאוד להלום זאת, בדומה לסיפור היהודי על המבקשת משכנתה להחזיר לה קדירה ששאלה הימנה, והשכנה משיבה: לא שאלתי ממך קדירה, והיא היתה בכלל שבורה, וכבר החזרתי אותה בכל מקרה" (בע"מ 7029/13 פלונית נ' פלונית (2013), בפסקה ח'; ראו גם ע"א 4984/04 חקשורי נ' בובליל (2010), פסקה ג' לחוות דעתי). ואולם – בדין הפלילי עסקינן, ואולי תימצא לנאשם זכות בטענה חלופית, אלא שעל הדברים להיות מעוגנים היטב בראיות. ד. יפים בהיקש לכך, אך גם בהקשר שונה, דברי המשנה (סנהדרין ג', ח') על מי שאין לו ראיות לטענותיו: "אמרו לו, הבא עדים; אמר – אין לי עדים; הבא ראיה, ואמר: אין לי ראיה; ראה שמתחייב בדין ואמר: קֶרבו פלוני ופלוני והעידוני, או שהוציא ראיה מתוך אפונדתו (חגורתו – א"ר), הרי זה אינו כלום"; זאת – שהרי ניכר הדבר שלפנינו "גרסה מן הגורן ומן היקב" (עניין בן סימון, שם). ה. ועם זאת, המשפט העברי פותח את הדלת לטענות לזכות ונתן להן אף מעמד דיוני חזק יותר מאשר לראיות לחובה; ראו משנה סנהדרין ד', א' להבחנות הרבות בעניין זה, ובמיוחד בין דיני ממונות לדיני נפשות (אמנם נזכור, דיני הנפשות דשם אינם במשמעות השגורה בימינו, המתפרסת על המשפט הפלילי בכללותו, אלא מקום שמתחייב בו עונש מוות); בדיני נפשות, למשל "פותחין לזכות ואין פותחין לחובה... מטין על פי אחד לזכות ועל פי שניים לחובה... מחזירין לזכות (אף משנגמר המשפט – א"ר) ואין מחזירין לחובה", ועוד; ראו גם רמב"ם סנהדרין י"ג, א'; שולחן ערוך חושן משפט דיינים, כ'). רוח המשפט העברי בכגון דא היא מיצוי זכויות הנאשם, ואף באופן מפליג – אפילו פעם אחר פעם ואף כשלא נמצא ממש בדברים למצער פעם ופעמיים (בבלי סנהדרין מ"ג, א'), ומועלות טענות חדשות. זאת – "שמא מן הפחד נסתתמו טענותיו וכשיחזור לבית דין תתישב דעתו ויאמר טעם" (רמב"ם שם וראו משנה סנהדרין ו', א'); מכל מקום, השורה התחתונה היא שנדרש "ממש", קרי, מסה קריטית שיש בה פוטנציאל זיכוי. בנידון דידן לא הוצג "ממש" כזה. ו. כאמור, מצטרף אני לחברתי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, י"ט בשבט התשע"ד (20.1.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13047950_A10.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il