נפתלי כהן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק רע"פ 4791/08 בבית המשפט העליון רע"פ 4791/08 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המבקש: נפתלי כהן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 17.4.08 בע"פ 3099/08 שניתן על ידי כבוד השופטים: ר' שפירא, ע' גרשון וצ' קינן תאריך הישיבה: כ"ו בחשון התשס"ט (24.11.2008) בשם המבקש: עו"ד ליאת סמרה; עו"ד איתיאל בן-פורת בשם המשיבה: עו"ד יהודה ליבליין פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. כנגד המבקש וחברת הוד השלום בע"מ (להלן: החברה), הוגש כתב אישום בבית משפט השלום בחדרה (פ' 2862/03). למבקש יוחסו בכתב האישום העבירות הבאות - שתי עבירות של השמטת הכנסה מתוך דו"ח, לפי סעיף 220(1) יחד עם סעיף 224א' לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: פקודת מס בכנסה); שתי עבירות של מסירת תרשומת כוזבת בדו"ח, לפי סעיף 220(2) יחד עם סעיף 224א' לפקודת מס הכנסה; ארבע עבירות של ניהול פנקסי חשבונות ורשומות כוזבים, לפי סעיף 220(5) יחד עם סעיף 224א' לפקודת מס הכנסה; ארבע עבירות של שימוש במרמה עורמה ותחבולה, לפי סעיף 220(5) יחד עם סעיף 224א' לפקודת מס הכנסה; 193 עבירות של ניכוי מס תשומות בלי שיש לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: חוק מס ערך מוסף), במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, לפי סעיף 117(ב)(5) יחד עם סעיף 119 לחוק מס ערך מוסף; ו-33 עבירות של מסירת דו"חות הכוללים ידיעות כוזבות במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, לפי סעיף 117(ב)(1) יחד עם סעיף 119 לחוק מס ערך מוסף. 2. כתב האישום מתאר מסכת רחבה של עבירות מיסים שבוצעו לאורך תקופה ארוכה בה היה המבקש בעל מניות ומנהל פעיל, יחד עם אחרים, בחברה. החברה עסקה בשחיטה עיבוד ושיווק סיטונאי של עופות והודים. בין השנים 2002-1999 הכין המבקש וקיים בחברה פנקסי חשבונות ורשומות כוזבים בהם נרשמו מסמכים שנחזו להיות חשבוניות מס שהתקבלו לכאורה מספקים שונים בסכום כולל של כ- 36 מיליון ש"ח (להלן: החשבוניות הכוזבות), ללא שספקים אלו סיפקו בפועל את הסחורה שפורטה בחשבוניות הכוזבות וללא שהמבקש או החברה היו חייבים לספקים אלו את התשלום שפורט בהן. בחשבוניות הכוזבות נעשה שימוש לצורך ניכוי מס תשומות בסך של למעלה משישה מיליון ש"ח. בדו"חות המס שהוגשו לפקיד השומה לשנת המס 1999 עד 2000 נמסרה תרשומת כוזבת והחשבוניות הכוזבות דווחו כהוצאות שהיו בפועל לחברה. בכך הושמטו מדו"חות החברה הכנסות בסכום של למעלה מ-19 מיליון ש"ח. 3. יצוין, כי בתחילת ההליך הוגש כתב האישום נגד אדם נוסף, אשר נחשד גם הוא כמעורב בניהול החברה, וכתב האישום אף היה חמור יותר. כתב האישום המתוקן, אשר פורט לעיל, הוגש לאחר שהתקיימו דיוני ההוכחות בתיק והצדדים הגיעו להסדר על פיו הוסר הנאשם הנוסף מכתב האישום והופחתה חומרת העבירות אשר יוחסו כאמור למבקש ואילו המבקש הודה בעובדות כתב האישום. 4. ביום 10.7.2007, הרשיע בית משפט השלום בחדרה (כבוד השופטת ד' סלע) את המבקש והחברה בעבירות שיוחסו להם על פי הודאתם כאמור. גזר הדין ניתן ביום 16.1.2008 ובגדרו השית בית המשפט על המבקש עונש מתון וקל יחסית - שישה חודשי מאסר בפועל אשר ירוצו בעבודות שירות; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים; וקנס בסך 200,000 ש"ח. בית המשפט ציין כי מדובר בעבירות חמורות אשר ההלכה הנוהגת היא כי יש לנקוט מדיניות ענישה מחמירה בגינן וכי הדגש צריך שיהיה על חשיבות הרתעה מביצוען של עבירות אלו ופחות על נסיבותיו האישיות של הנאשם. עוד ציין הוא את סכומן הגבוה של החשבוניות הכוזבות והיקפן הרב ואת העובדה שלא הוסר המחדל כלפי רשויות המס. יחד עם זאת ראה בית המשפט כי התקיימו נסיבות מקלות בפרשה אשר הובילו אותו לקביעת העונש המתון אותו השית לבסוף. בין נסיבות אלו ציין בית המשפט את התרשמותו כי ככל הנראה לא היה המבקש בפועל בעלי החברה אף שהיה מנהלה, אלא שימש בגדר "איש קש" בעבור אדם אחר, גבריאל רבי (להלן: רבי), אשר לא הועמד לדין. בית המשפט ציין אומנם כי יש להרתיע עברייני מס אף משיטה זו של העמדת "אנשי קש" אשר ישאו באחריות במקומם ובחשיבות הטלת עונשים משמעותיים על "אנשי קש" אלו, מה גם שהמבקש בחקירתו במשטרה בחר להסיר כל אחריות מאותו רבי, אבל, בנסיבות העניין קבע בית המשפט כי רבי היה ידוע לחוקרי המשיבה אשר אף חקרו אותו על עבירות דומות וניהלו נגדו הליכים כך שאין מדובר בגרסה כבושה שהעלה המבקש רק לצורך הסרת האחריות ממנו עצמו. עוד צוין כי ככל הנראה לפחות חלק מהכספים שפורטו בחשבוניות הכוזבות שימש אכן לצורכי החברה וכי נראה לכאורה שהמבקש לא הפיק תועלת אישית מהעבירות שביצע ולא לקח את הכספים לכיסו. על אלו הוסיף בית המשפט את הזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירות ואת נסיבותיו האישיות של המבקש אשר הינו בן כ-65, נכה צה"ל הסובל מבעיות אורטופדיות ונפשיות, ואשר הודה בביצוע העבירות והתרחק מהמקום בו עבד תקופה ארוכה כך שהפגין חרטה והפנמה של חומרת מעשיו. 5. המשיבה לא השלימה עם קולת העונש שנקבע בגזר הדין והגישה ערעור בפני בית המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 3099/08). פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן ביום 17.4.2008 (כבוד השופטים ר' שפירא וע' גרשון וכבוד השופטת צ' קינן). בית המשפט קבע כי יש לקבל את ערעור המשיבה והשית על המבקש עונש של 30 חודשי מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים; וקנס של 400,000 ש"ח. נקבע כי המשקל שנתן בית משפט השלום לנסיבותיו האישיות של המבקש חרג מהראוי וכי לא ניתן משקל מספיק לחומרת העבירות כפי שעולה היא אף מפסיקות בית משפט זה ולנסיבות ביצוע העבירות במקרה הנידון. עוד צוין כי העונש המרבי בגין העבירות בהן הורשע המבקש עומד על 70 שנות מאסר וקנס של 20,000,000 ש"ח וגם בכך יש להתחשב עת קובעים את עונשו של המבקש. בית המשפט לא ראה בעובדה שהמבקש היה "איש קש" של אותו רבי, גם אם כך היה, כעובדה העומדת לזכותו ואף להיפך מכך בשל הצורך להרתיע מהתנהלות זו. אף בחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות לא ראה בית המשפט כשיקול לטובתו מאחר וחלק מזמן זה היה פועל יוצא מניהול משפט הוכחות ארוך על ידי המבקש, טרם הודאתו כאמור בכתב האישום המתוקן. בנסיבותיו האישיות של המבקש, גילו המתקדם ומצבו הבריאותי, לא ראה בית המשפט משום שיקול של ממש להקלה בעונש. משכך, קיבל הוא כאמור את הערעור והחמיר בעונש כשם שפורט לעיל. מכאן בקשת רשות הערעור שבפנינו. 6. הנימוק המרכזי אשר שוטח בא כוח המבקש לעניין עצם מתן רשות הערעור וקיום דיון נוסף בפני ערכאה זו הינו הפער המשמעותי בין העונש שהשית בית משפט השלום ובין זה שהשית בית המשפט המחוזי. זאת, בהסתמך על ההלכה שנקבעה בבית משפט זה (ראו, רע"פ 5060/04 הגואל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2005, להלן: עניין הגואל); רע"פ 6163/07 חדורה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.5.2008, להלן: עניין חדורה)), לפיה יש בקיומו של פער ענישה משמעותי בגזרי הדין של הערכאות הקודמות כדי להצדיק, לעיתים, מתן רשות ערעור, אף עם אין בעונש שהשית בית המשפט המחוזי כשלעצמו משום חריגה המצדיקה התערבות. 7. לגופו של עניין טוען בא כוח המבקש, כי בית המשפט המחוזי לא נתן את המשקל הראוי לשיקולים אותם פרס בית משפט השלום להקלה בעונש ובהם הן שיקולים הנוגעים לנסיבות ביצוע העבירות ולהליך המשפטי שהתנהל והן שיקולים אישיים של המבקש. בהקשר לנסיבות ביצוע העבירות נטען כי היה על בית המשפט המחוזי ליתן משקל לעובדה שכתב האישום תוקן כך שחומרת העבירות שיוחסה למבקש הופחתה ואף התשתית העובדתית עליהן היא מתבססת שונתה. כך, נטען כי בכתב האישום המקורי נאמר כי כנגד החשבוניות לא סופקה שום סחורה בעוד שלאחר התיקון ברור כי אף שמדובר בחשבוניות כוזבות סופקה סחורה תמורתן, היינו, לשיטתו מדובר ב"חשבוניות כיסוי" המבטאות עסקת אמת למרות שהוצאו על ידי מי שהיה זר לעסקה. לשיטתו, חשבוניות אלו פגיעתן פחותה מחשבוניות כוזבות "של ממש" ומכאן גם חומרתן פחותה. עוד נטען כי בית משפט השלום קבע כי המבקש לא היה הגורם העיקרי בביצוע העבירות ולא הפיק טובת הנאה בגינן והיה על בית המשפט המחוזי ליתן משקל לכך. נוסף לכך, המבקש לא היה היחיד אשר היה מעורב בניהול החברה בפרשה הנידונה, כפי שאף עולה מלשון כתב האישום, ולשיטתו לא היה אף המבצע העיקרי, אלא אותו רבי, אולם הוא היחיד אשר ננקטו נגדו הליכים משפטיים באופן הפוגע לשיטתו בעקרון אחידות הענישה. בעניין התנהלות ההליכים טוען המבקש כי הזמן הממושך שחלף מביצוע העבירות עד להרשעתו נבע ברובו בשל מחדלי המשיבה אשר הגישה לכתחילה כתב אישום מופרז באופן אשר חייב את המבקש להתגונן מפניו עד אשר הסכימה היא לתיקון כתב האישום. משכך, יש לשיטתו לראות בחלוף הזמן שיקול מקל בעת גזירת עונשו. לבסוף חוזר בא כוח המבקש ומציין את מאפייניו האישיים של המבקש, רקעו הנורמטיבי, גילו המבוגר והרקע הרפואי והנפשי שלו כשיקולים להקלה בעונשו. 8. מנגד טוען בא כוח המשיבה כי אין להיעתר כלל לבקשת רשות הערעור ולחילופין כי יש לדחות את הערעור לגופו. בעניין ההיעתרות לבקשה נטען, כי אין בפער הענישה כדי להצדיק מתן רשות ערעור בנסיבות העניין. זאת, מאחר וקביעת בית המשפט המחוזי הייתה שבית משפט השלום שגה בכך שלא יישם את ההלכות שנפסקו בבית משפט זה בעניין עבירות מס והשית על המבקש עונש שאינו הולם את חומרת מעשיו. בטענה זו התבסס בא כוח המשיבה גם על פסק הדין שניתן ברע"פ 3642/06 כהנים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.5.2006, להלן: עניין כהנים) אשר קבע כי בחינת פער הענישה אינה סוגיה חשבונאית גרידא אלא כי יש לבחון את הפער ביחס לעקרונות האחרים שבבסיס הענישה הפלילית כדוגמת ההלימה בין העונש שנקבע לחומרת העבירה. 9. לעניין ההבחנה אותה מנסה המבקש להציג בין חשבוניות כוזבות לבין "חשבוניות כיסוי" וטענתו כי למעשה ייצגו החשבוניות עסקאות אמת, נטען כי אין לקבלה. זאת, הן מאחר שהחוק אינו מכיר בהבחנה זו והן בשל כך שאין היגיון בטענה מאחר ואין כל סיבה להסתכן בהרשעה פלילית ללא כל "תועלת" לכאורה. עוד נטען כי טענות דומות נדחו אף על ידי בית משפט זה בפרשיות אחרות. לעניין חלוף הזמן והמחדלים שיחס המבקש למשיבה נטען כי כתב האישום הוגש בשנת 2003 על עבירות שבוצעו כאמור עד לשנת 2002. פרק זמן זה אינו ממושך, במיוחד לאור אופיין המורכב של העבירות בהן הורשע המבקש, ואין לראות בו שיהוי. התמשכות ההליכים לאחר מכן נבעה ממורכבות הפרשה ומרצונו של המבקש לנהל דיוני הוכחות ארוכים ואין לזקוף זאת לטובתו. בעניין הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים נטען שככל הסדר טיעון נבע הוא ממשא ומתן בין הצדדים בהם כל צד מעריך את סיכוייו וסיכוניו ויתרה מכך, כתב האישום המתוקן שהוגש הכיל את החלק הארי של היקף העבירות בהן הואשם המבקש מלכתחילה. בעניין טענתו של המבקש כי נפגע עקרון אחידות הענישה נטען, כי נתברר שלחלק מהגורמים האחרים שהיו מעורבים בניהול החברה היה מגע פחות בהרבה משל המבקש בניהול, ולכן אף נמחק אותו אדם נוסף, בהסכמת המבקש, מכתב האישום. ביחס לאותו רבי נטען, כי אין לאפשר למבקש לחסות תחת טענה זו כאשר הוא הכחיש בחקירתו כל מעורבות של רבי בעניין ומעורבותו אינה עולה גם מעובדות כתב האישום בהן הודה המבקש. עוד נטען כי במועד בו עלתה לראשונה הטענה שרבי היה בעלי החברה בפועל, היה הוא פסול דין ולא ניתן היה לחוקרו, ואף אם מעמדו השתנה בהמשך אין לראות בכך נקודה לזכותו של המבקש. יתרה מכך, לשיטת בא כוח המשיבה, אין בעובדה שהמבקש הסכים לשים עצמו כ"איש קש" למען אותו רבי נקודה להקל עימו אלא להיפך יש לראות בכך כאלמנט מחמיר לענישתו. בעניין נסיבותיו האישיות של המבקש נטען כי נבחנו הן על ידי בתי המשפט הקודמים לנו ואין הצדקה לבחינה נוספת בעניין זה. 10. בתשובת המבקש לתשובת המשיבה הדגיש בא כוחו כי לטעמו המבחן העולה מעניין הגואל ומעניין חדורה הוא המבחן הכמותי, היינו מידת הפער בין העונש שקבעה הערכאה הדיונית לזה שקבעה ערכאת הערעור. עוד חזר בא כוח המבקש והתיחס למעורבותו של אותו רבי, כפי שעלתה היא בדיוני ההוכחות שנשמעו ומכאן שהיה לשיטתו מקום לבית משפט השלום להתייחס אליה וליתן לה משקל וחייבת הייתה המשיבה לברר זאת, גם אם המבקש הודה במיוחס לו. דיון 11. טרם אדרש לטענות שעלו בעניין העונש גופו, יש לטעמי לבחון את שאלת מתן רשות הערעור בנסיבות העניין. לטעמי, אין כל סתירה בין ההלכות שיצאו מלפני בית משפט זה בעניין הגואל ובעניין חדורה ובין הקביעות שנקבעו בעניין כהנים. ההלכה שנקבעה הינה, כי מקום שקיים פער ניכר שאינו סביר בין העונש אותו השיתה הערכאה הדיונית ובין זה שהשיתה ערכאת הערעור, יתכן, ויש בעצם קיומו של פער זה כדי להצדיק מתן רשות ערעור. יחד עם זאת, אין זו תוצאה הכרחית או מיידית של קיומו של פער. הבחינה האם מוצדק מתן רשות ערעור תלויה בנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. מקובלת עלי קביעתו של חברי השופט א' א' לוי בעניין כהנים כי אין מדובר במבחן "טכני חשבונאי" גרידא אלא בשאלה מהותית הנגזרת מהעיקרון לפיו ראוי שהעונש שקובעת ערכאת הערעור לא יחרוג באורח מופרז מזה שקבעה הערכאה הדיונית. כך למשל, מקום בו העונש שהשיתה הערכאה הדיונית שגוי על פניו ואינו יכול לעמוד, אין הוא גם יכול לשמש, כשלעצמו, אמת מידה, חשבונאית או אחרת, לעניין בחינת ההצדקה ליתן רשות ערעור. על אף האמור, דומה כי קשה להתעלם מכך שהמידה החשבונאית, היינו, מידת הפער בין העונשים שהוטלו, הינה הפרמטר העיקרי הנבחן בהקשר של טענה זו. כאשר פער זה קיצוני הוא, מהווה הדבר אינדיקציה דומיננטית, אף אם לא מחייבת, שמצדיקה מתן רשות ערעור. 12. בנסיבות העניין סבור אני כי עלינו לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כבערעור לגופו. אין בכך לומר שהעונש אותו קבע בית המשפט המחוזי כשלעצמו חורג הוא מן הראוי ביחס לעבירות בהן הורשע המבקש. יתרה מכך, מסכים אני כי נראה שהפריזה הערכאה הדיונית במשקל שנתנה לאותן נסיבות מקלות שמנתה בגזר דינה. יחד עם זאת, סבור אני כי פער הענישה, בין זו שהשית בית משפט השלום לבין זו שהשית בית המשפט המחוזי, בצירוף העובדה שגזר דינו של בית המשפט השלום מפרט בדקדקנות את הסיבות בשלן בחר להקל עם המבקש, אף שהיה מודע להלכות של בית משפט זה באשר לענישה הראויה, מצדיקים בחינה נוספת של העניין על ידינו. 13. לגופם של דברים, סבור אני כאמור כי אכן הפריז בית משפט השלום במשקל שנתן לאותן נסיבות מקלות להן טוען המבקש ולא נתן את המשקל הראוי לחומרת העבירות בהן הורשע ולשיקולי ההרתעה האופפים עבירות אלו. 14. על חומרתן של עבירות המס הכלכליות אשר הפכו לרעה חולה במדינתנו עמד כבר בית משפט זה במספר רב של מקרים (ראו למשל, ע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 721 (2004); רע"פ 2868/08 ח'דר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 31.3.2008); רע"פ 4622/06 ינאי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 5.7.2006)). עוד נקבע כי בעבירות ממין זה יש ליתן משקל יתר לשיקולי ההרתעה על פני שיקוליו האישיים של הנאשם, בין היתר בגלל הקושי לאתר עבירות ממין זה והחשיבות לעגן ולחדד את האיסור הפלילי בהעלמות מס. עוד יש לציין כי בנסיבות המקרה דנן, מספרן הרב של העבירות, הזמן הממושך בו הן נעשו והיקף הכספים העצום שהקיפו, מהווים כולם אלמנטים מחמירים שיש ליתן להם משקל בבחינת העונש שהוטל על המבקש. אוסיף, כי מקובלת עלי עמדת המשיבה כי אין בניסיון המבקש לטעון כי מדובר היה אך ב"חשבוניות כיסוי" כדי לשנות מחומרת העבירות. הבחנה זו אינה מעוגנת בחוק ולא נראה אף כי יש הצדקה להתחשב בה בנסיבות המקרה. הניסיון לחסות כעת מאחורי גרסה לא מבוססת לפיה היו למעשה כל העסקאות עסקאות אמת, ושונה רק שם הספקים, באופן שנראה לא הגיוני ומסיבה שלא הובררה בטענות המבקש, לא יצלח. 15. לא שוכנעתי כי יש גם בנסיבות אותן מונה המבקש כדי להצדיק את ההקלה היתרה שהקל עימו בית משפט השלום ביחס לחומרת העבירות. בעניין האמירות כי המבקש לא היה הגורם המרכזי בעבירות וכי ככל הנראה לא הפיק מהן טובת הנאה, ספק בעיני מה משקלן של אמירות אלו. כשם שקבע בית המשפט המחוזי, אף אם נקבל את טענת המבקש כי היה רק "איש קש" עבור אותו רבי אשר בפועל ניהל את החברה, אין זה ברור כלל וכלל כי יש בכך כדי להפחית מחומרת מעשיו. אדם המאפשר במודע כי יעשה בו שימוש כ"איש קש", היינו עומד בחזית העבירה על מנת שאליו תופנה האצבע המאשימה, מה לו כי ילין על ש"תוכניתו" התגשמה? אוסיף, כי נראה שחלק נכבד מהסיבה בשלה יוחסו עבירות אלו במלואן למבקש ולא לאחרים הייתה התנהלותו שלו עצמו בחקירות המשטרה כאשר סרב להצביע על רבי כעל הגורם מאחורי החברה ונטל את האחריות על כתפיו. משכך, ואף אם אקבל את הטענה כי נפלו מחדלים מסוימים בהתנהלות המשיבה, טענות המבקש בעניין מחדלי החקירה ואחדות הענישה, כמו גם בעניין התארכות ההליכים בעניינו, משקלן מצומצם ואין בהן כדי להצדיק את ההקלה היתרה בעונשו. אין גם בנסיבותיו האישיות של המבקש, אשר אינן חריגות בהכרח במיוחד ביחס לעברייני מס, כדי להצדיק הקלה זו. 16. במבט על מכלול הנסיבות האופפות פרשה זו סבור אני כאמור כי בדין התערב בית המשפט המחוזי בגזר דינו של בית משפט השלום והחמיר בעונשו של המבקש. יחד עם זאת, לאור הנסיבות המקלות הקיימות, אשר אף אם משקלן אינו גבוה אין להתעלם מהן, ומתוך הראייה כי ערכאת ערעור אינה ממצה את הדין עם הנאשם שבפניה, סבור אני כי עלינו לקבל את הערעור בחלקו ולהקל במקצת בעונשו של המבקש. אם תתקבל דעתי נקבע, כי המבקש ירצה 20 חודשי מאסר בפועל חלף 30 החודשים שהשית עליו בית המשפט המחוזי. יתר חלקי פסק הדין, לרבות הקנס המוגדל שהשית בית המשפט המחוזי, יישארו על כנם. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ט"ו בשבט התשס"ט (9.2.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08047910_H05.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il