מדינת ישראל נ. קיאל קשאש

פסק-דין בתיק ע"פ 479/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 479/09 ע"פ 6163/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערערת בע"פ 479/09 ובע"פ 6163/09: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 479/09: המשיב בע"פ 6163/09: קיאל קשאש פלוני ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק פ 6186/07 שניתן ביום 1.12.08 על-ידי השופטת ב' בר-זיו וערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי לנוער חיפה בתיק פ 518/07 שניתן ביום 18.6.09 על-ידי השופטת תמר שרון נתנאל תאריך הישיבה: ב' בכסלו תש"ע (19.11.09) בשם המערערת בע"פ 479/09 ובע"פ 6163/09: עו"ד איתמר גלבפיש בשם המשיב בע"פ 479/09: בשם המשיב בע"פ 6163/09: שירות מבחן למבוגרים בע"פ 479/09: שירות מבחן לנוער בע"פ 6163/09: עו"ד מואנס ח'ורי עו"ד פאדי שרקאוי גב' ברכה וייס גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. שני ערעורים מטעם המדינה, שנשמעו בצוותא חדא, על העונשים שהשית בית המשפט המחוזי בחיפה, בשני מותבים שונים, על המשיבים, אשר הובאו לדין בנפרד בשל אותה פרשה, כפי שיפורט. בתיק נשוא ע"פ 479/09 נדון המשיב שם, קיאל קשאש (ייקרא להלן המשיב 1) (ת"פ (חיפה) 6186/07, מפי השופטת בר-זיו) ביום 1.12.08, על יסוד הודאתו, ל-40 חודשי מאסר בפועל, ולהפעלה של 8 חודשי מאסר על תנאי מתיק אחר, חציים במצטבר וחציים בחופף – בסך הכל 44 חודשי מאסר בפועל, וכן ל-24 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך 5,000 ₪ ופיצוי למתלונן בסכום דומה. בע"פ 6163/09 נדון המשיב שם (פלוני שהיה קטין לעת ההיא, ייקרא להלן משיב 2) (ת"פ (חיפה) 518/07, מפי השופטת שרון נתנאל) ביום 18.6.09, לאחר ניהול הוכחות, ל-6 חודשי מאסר בעבודות שירות, 18 חודשי מאסר על תנאי, קנס של 2,000 ₪, ופיצוי למתלונן בסך 10,000 ₪ ולנפגעת נוספת בפרשה בסך 3,000 ₪. ב. כתב האישום המתוקן בו הודה המשיב 1 (יליד 1987) מתאר פרשה מיום 18.10.07, בה קשרו הוא ומשיב 2 לירות במתלונן כדי לגרום לו חבלה חמורה; בגדרי הקשר סוכם כי המשיב 1 יירה, ואילו המשיב 2 ישמש כתצפיתן ויודיע למשיב 1 על התקרבות המתלונן. המשיב 1 התקשר למתלונן, הציג עצמו בשם בדוי והזמין את המתלונן לפגישה. הוא הצטייד באקדח, ובהמשך ארב למתלונן. המשיב 2 דיווח לו על הגעת המתלונן, המערער יצא ופניו מכוסים וירה 5-4 יריות לעבר המתלונן. לזה נגרם שבר מרוסק ברגלו הימנית, והוא נותח. כן נחבלה מהירי עוברת אורח ונגרם לה שפשוף שטחי בעכוז (ללא דימום). המשיב 1 הורשע בעבירות קשירת קשר לפשע, נשיאה והובלת נשק, חבלה בכוונה מחמירה ותקיפה הגורמת חבלה של ממש. ג. בגזרו את הדין על המשיב 1 נדרש בית המשפט לתסקיר שירות המבחן למבוגרים, לפיו קיבל המשיב 1 אחריות על מעשיו; נטען מפיו כי העבירות באו על רקע סכסוך עם המתלונן. לא ניתנה המלצה טיפולית. המתלונן פירט את נזקיו, סיפר כי עשה סולחה. תוך התייחסות לחומרתן של עבירות בנשק, ולא כל שכן כשהמדובר בנשק חם. הושת עונש כאמור. ד. כתב האישום שהוגש נגד המשיב 2 (יליד יוני 1990) תיאר אותה פרשה עצמה. חלקו של משיב זה תואר, במסגרת הקשר, כמי ש"ישמש כתצפיתן ויודיע לקשאש (המשיב 1 - א"ר) מבעוד מועד על התקרבות המתלונן", ולהלן, בהגיע המתלונן, ארב לו המשיב 1, והמשיב 2 "עמד אף הוא בקרבת מקום, וזאת על מנת להודיע לקשאש מבעוד מועד על הגעת המתלונן", וכך עשה המשיב 2. והעבירות שבהן הואשם המשיב 2 היו קשירת קשר לפשע, נשיאה והובלת נשק, חבלה בכוונה מחמירה ותקיפה הגורמת חבלה של ממש - קרי, כמבצע בצוותא. בית המשפט, בהכרעת הדין מיום 26.2.09, זיכה את המערער מן העבירות שיוחסו לו בכתב האשום למעט קשירת הקשר, שכן לא ראהו במבצע בצוותא, אך הרשיעו, בנוסף לקשר, גם בסיוע לחבלה בכוונה מחמירה וסיוע לתקיפה הגורמת חבלה של ממש. נקבע כי המשיב 1 היה המתכנן והיוזם, והמשיב 2 היה "עוזר" שתרם תרומה חיצונית. ה. בטרם גזר את הדין על המשיב 2 - כאמור, קטין בעת העבירה (כבן 17 וארבעה חודשים) עיין בית המשפט בתסקיר שהוגש בעניינו מאת שירות המבחן לנוער, לפיו עברו נקי, והוא גילה בפני השירות חרטה על חוסר זהירותו אך לא נטל אחריות מלאה. נאמר, כי המשיב 2 התמיד בלימודים והיה תלמיד מצטיין, והשתתף גם בפעילות התנדבותית, על כן הוצע עונש של מאסר על תנאי, קנס והתחייבות. בית המשפט נדרש לשיקולי הענישה השונים, שיקולי השיקום בשל הקטינות מזה, והאינטרס בהגנה על הציבור מזה. על כן נגזר העונש כאמור מעלה. יצוין כאן כי המשיב 2 היה עצור במשך כ- 50 יום, שלא נוכו מן המאסר בעבודות שירות אותו גזר בית המשפט המחוזי. הערעורים ו. בערעור המדינה (ע"פ 479/09) לעניין משיב 1 נטען, כי שיקולי גמול והרתעה מצדיקים החמרה בעונשו. צוין, כי למשיב 1 עבר פלילי בעבירות של החזקת נשק ואיומים, ארבעה חודשי מאסר בפועל (בעבודות שירות) ושמונה חודשי מאסר על תנאי, ומעט יותר ממחצית שנה לאחר שנגזר דינו בחר לעבור את העבירות הנוכחיות. נתבקש מסר חד ומחמיר לעניין שימוש בנשק חם ככלי לפתרון סכסוכים, לא כל שכן ברחובה של עיר. ז. בערעור המדינה (ע"פ 6163/09) לעניין משיב 2 נאמר, כי חומרת המעשה - הסיוע למשיב 1 בעבירת הירי במתלונן, מצדיקה החמרה; אכן היה המשיב 2 קטין בעת מעשה, אך כבן שבע עשרה וארבעה חודשים ולא נטל אחריות כראוי על מעשיו; יש אמנם הבדל בין מעשהו של משיב 2 לשל משיב 1, אך אין מקום – כך נטען - להימנע מהטלת מאסר מאחורי סורג ובריח. ח. לקראת הדיון עיינו בתסקירים מעדכנים של שירותי המבחן. שירות המבחן למבוגרים ציין לגבי משיב 1 כי הוא מרצה עונשו בבית הסוהר בתפקוד יציב בעבודה ובלימודים, למעט בעיית משמעת אחת מלפני כשמונה חודשים; הוא נמצא נקי מסמים. לא באה המלצה טיפולית. באשר למשיב 2 מסר שירות המבחן לנוער, כי הוא חוזר ומביע חרטה, עובד באופן סדיר, מבקש ללמוד בגרמניה עם אחיו הבוגרים, ולהערכת השירות סיכויי שיקומו וחזרתו לדרך הישר טובים. ט. בדיון בפנינו טען בא כוח המדינה כי המדובר באירוע מתוכנן וחמור, שסיכן ברחובה של עיר חיי עוברים ושבים - ואף נפגעה עוברת אורח; הדבר יורד לשורשה של תחושת הביטחון של הציבור. אשר למשיב 1, נטען כי כבר היה בן 20 בשעת מעשה, הנשק בו השתמש לא נמצא, והודאתו באה לאחר פרשת התביעה. גם שירות המבחן לא המליץ על טיפול; והעבירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חבלה בכוונה מחמירה) נושאת עמה עד 20 שנות מאסר. באשר למשיב 2 נטען, כי קטין קרוב לבגרות צריך היה להבין את משמעות מעשהו, ועל כן פוחת משקלו של אינטרס השיקום; המשיב 2 גם לא נטל, כך נטען, אחריות; יש איפוא מקום למאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. י. נציגת שירות המבחן למבוגרים ציינה כי משיב 1 אינו מגלה תהליך פנימי להימנעות ממעשי עבירה בעתיד, אך מאידך גיסא תפקודו בבית הסוהר חיובי. נציגת שירות המבחן לנוער ציינה לגבי משיב 2, כי השירות מאמין שהוא הפנים את משמעות מעשיו ומתחרט על חומרתם; מטרתו הברורה היא המשך לימודים בגרמניה. על כן הוצע להותיר את העונש שגזר בית המשפט קמא על כנו. י"א. בא כוח משיב 1 ציין כי אין טעות חמורה בפסק הדין, שולחו - שבעברו הרשעה אחת בלבד - נדון לשנות מאסר ממושכות, הקרבן פוצה, ועל כן אין מקום להחמרה. בא כוח משיב 2 הזכיר כי שולחו זוכה בחלק ניכר מן העבירות, ובשונה מן המשיב 1, דרכו אינה דרך הפשע והוא גם שהה במעצר תקופה ממשית. כן הציג קבלה לגבי תשלום הפיצוי לאשה שנפגעה, וכן את תעודת הבגרות של משיב 2. הכרעה י"ב. חוששני כי אין מנוס מקבלת ערעורי המדינה, אף אם כערכאה ערעורית וכמקובל לא נמצה את הדין. אין צריך להכביר מלים על הידוע, שהמציאות הישראלית העכשוית מתאפיינת לא אחת ולא שתיים ביד קלה על קת הסכין או הדק הנשק. המדינה ציטטה את דברי בית המשפט בע"פ 5753/04 מדינת ישראל נ' רייכמן (לא פורסם), מפי השופט - כתארו אז - מ' חשין, ונביא מהם כאן: "לאחרונה נתקלים אנו במעשי בריונות שלא ידענו בעבר. שאם בעבר יישבו צעירים, וגם מי שאינם צעירים, חילוקי דיעות שביניהם בסכינים שנעצו בגופו של הזולת - "תת תרבות הסכין" קראנו לתופעה ממאירה זו - הנה כיום עלינו - או שמא נאמר: ירדנו - ברמה ובחומרה; לא עוד יישוב סיכסוכים בנשק קר אלא יישוב סיכסוכים בנשק חם. "סיכסוכים" קראנו לאותם חילוקי דיעות שאנשים מבקשים ליישבם באלימות קשה, אלא שלמרבה התמיהה והצער אין המדובר, ברוב המקרים, בסיכסוכים של ממש אלא בסיכסוכים שניתן לכנותם סיכסוכי-זוטא. סיכסוכי-זוטא אלה מעורבים בהם, על הרוב, אנשים צעירים, ועל דברים של מה-בכך נשלפת סכין וננעצת בגוף הזולת. לאחרונה, כאמור, נשלף כלי ירייה קטלני. תופעה נוראה זו פשתה בחברתנו, היתה כמחלה ממארת, וחובה היא המוטלת עלינו, על בית-המשפט, להעלות תרומתו למלחמה קשה זו. מלחמה היא שאסור לעשות בה ויתורים, שאם נוותר ונסלח תתגבר התופעה ותלך. חברתנו הפכה להיותה חברה אלימה, ותרומתו של בית-המשפט למלחמה באלימות היא בהטלת עונשים ראויים. בבואנו לגזור עונשים על עבריינים כמשיב שלפנינו, שומה עלינו לשוות נגד עינינו לא רק את המשיב ואת צורכי שיקומו; לא רק את משפחתו הסובלת בשל מעשיו; אלא גם את הנפגעים ממעשיו של המשיב ואת הנפגעים ממעשים-בכוח שייעשו אם לא נגיב בחומרה על מעשים כמעשה המשיב". דברים אלה כוחם עמם. ועוד, בע"פ 2909/04 סדון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ציינה השופטת נאור, כי "כל נסיון לפתור סכסוכים באמצעות סכינים, יריות וכל כיוצא באלו מחייב תגובה עונשית הולמת, למען יראו וייראו". אפשר להוסיף לכך את מה שמלמדנו השכל הישר אל נכון; פשיטא כי סכין מסוכן, ואין חולק כי מסוכן הוא (נכדותי הקטנות לומדות "סכין ביד קטנה - סכנה, סכנה, סכנה" - לא כל שכן ביד "גדולה"); נשק חם מסוכן הימנו, שכן פגיעתו עלולה להיות רעה עוד יותר, ובאופן משמעותי, תוך סיכון לעוברים ושבים. בשונה מארה"ב, למשל, נשיאת נשק בישראל אינה זכות חוקתית אלא – במישור האזרחי - פריבילגיה מבוקרת (חוק כלי היריה, תש"ט-1949, סעיף 4). על כן על בתי המשפט לאותת בהתמדה שאט נפש שיפוטי מעבירות בנשק על-ידי ענישה מחמירה, זאת, גם בזכרנו כי רבים בישראל נושאים נשק חם במסגרת שירותם הצבאי, ועל כן נפוץ הוא בפועל בכמויות גדולות; ואכן, בפרשת סדון, שלא היתה רחוקה הרבה מענייננו, נדון המערער לשבע שנות מאסר בפועל, משעסקינן בירי מתוכנן בקפידה ולא בהתלהטות יצר רגעית, שאף בה יש חומרה, פשיטא שיש מקום להחמרה. י"ג. בפרשתנו ברי כי חלקו של משיב 1 גדול במידה רבה משל משיב 2. הפער ביניהם מוצדק, נוכח חלקם היחסי בפרשה והעבירות בהם הורשעו, אך סבורנו כי חומרת העבירות מחייבת החמרה לגבי שניהם. י"ד. אשר למשיב 1, חרף גילו הצעיר הספיק להסתבך בעבירת נשק בעבר לא רחוק, נענש עונש קל יחסית , מן הסתם בשל עבירה ראשונה, אולם מיהר לחזור לסורו בנידון דידן. יש מקום להחמיר בעונשו, ואך כיוון שאין ערכאת ערעור ממצה את הדין יוגדל עונש המאסר בפועל רק מ- 40 ל- 48 חודש, ובהצטברות ארבעת חודשי מאסר על תנאי כפי שקבע בית המשפט קמא - 52 חודש. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. ט"ו. אשר למשיב 2, כאן היתה התלבטותנו גדולה יותר, שכן אכן היה קטין - אם גם מתבגר - בשעת מעשה, הוא הורשע בקשר ובסיוע ולא בירי עצמו, ושירות המבחן (שלא כלגבי משיב 1) – רואה סיכוי טוב לשיקומו, נוכח התנהגותו הטובה בתקופה שמאז המעשה. ועם זאת, אנו סבורים כי בנסיבות דהאידנא יש מקום כי שיקולי הגמול וההרתעה יקבלו בכורה, אף כי בלא שייזנחו שיקולי השיקום. בעבירות שבנשק חם, נשוא הערעור, אין מנוס ככלל ממאסר בפועל, ובמקרה זה היתה למשיב 2, אף כי לא אחז בנשק, תרומה באפשרות לביצוע העבירה החמורה. החלטנו להעמיד את עונשו של משיב 2 על שמונה חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי המעצר (10.12.07 - 30.1.08), שוב אך מתוך גישה של אי מיצוי העונש בערעורי המדינה. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. המשיב 2 יתייצב לריצוי מאסרו ביום 13.12.09, עד שעה 10:00 במזכירות הפלילית בבית המשפט המחוזי בחיפה. אנו מפנים תשומת לב שירות בתי הסוהר לצורך, כי המשיב 2 ישובץ במקום כליאה שבו תהא פחותה השפעתם של גורמים לא חיוביים. אנו מקוים כי בעזרת משפחתו המסורה לא ישוב המשיב 2 לסורו, ומכאן ואילך יפסע אך בדרך הישר. תקוה זו כמובן יפה גם למשיב 1. ט"ז. הערעורים מתקבלים לפי האמור. ניתן היום, י"ד בכסלו תש"ע (1.12.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09004790_T01.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il