פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4788/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4788/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' אלון המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק 1058/06 מיום 18.4.2007 שניתנו על ידי כבוד השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת תאריך הישיבה: ז' בשבט התשס"ח (14.1.2008) בשם המערער: עו"ד תומר אורינוב בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המערער והמתלוננת, יחד עם שלוש נשים נוספות שאחת מהן היא חברתו של המערער התגוררו באותה דירה בעיר אילת. את הדירה שכרה חברת כוח אדם שהעסיקה את המתגוררים בה. בית המשפט המחוזי בבאר שבע הרשיע את המערער, לאחר שמיעת הראיות, בכמה עבירות שנעשו בדירה כלפי המתלוננת. על פי האישום הראשון, הורשע המערער, בביצוע מעשה סדום שהתבטא בהחדרת אצבעותיו לפי הטבעת של המתלוננת, וכן בכליאת שווא (מעשים שביצע, על פי קביעת בית המשפט, בחדרו שבדירה ביום 16.5.2006). עוד הורשע המערער, על פי אישום זה, בביצוע מעשה מגונה יום קודם לכן, ה-15.5.2006, בחדרה של המתלוננת. ההרשעה על פי האישום הראשון היתה בדעת רוב – השופטים אזולאי וצפת נגד דעתו החולקת של השופט זלוצ'ובר. השופט זלוצ'ובר, סבר כי יש לזכות את המערער מן העבירה של ביצוע מעשה מגונה לגבי האירוע שארע ביום 15.5.2006 בחדרה של המתלוננת, וכי יש לזכותו מעבירה של ביצוע מעשה סדום ביום 16.5.2006. תחת הרשעה זו בביצוע מעשה סדום, הציע השופט זלוצ'ובר להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשה מגונה בכוח. על ההרשעה באישום הראשון הוגש הערעור שלפנינו. בנוסף הורשע המערער על פי האישום השני, פה אחד, בעבירות של הדחה בחקירה, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, היזק במזיד ותקיפה סתם, שביצע בתחנת המשטרה לאחר מעצרו. על ההרשעה באישום השני אין לפנינו ערעור. 2. על המערער הוטל עונש מאסר בפועל לתקופה של 5 שנים, מאסרים על תנאי ופיצוי למתלוננת בסך 15,000 ש"ח. הוא מערער, לחלופין, על עונש המאסר שהושת עליו. 3. לאחר שקראנו טענות הצדדים בכתב, הוספנו ושמענו טענותיהם על פה, ועיינו בראיות, אציע לחברי לדחות את הערעור על שני חלקיו. 4. בראש ובראשונה אציין כי מדובר בערעור על האמון שרחשו שניים משופטי ההרכב לעדותה של המתלוננת ועל ממצאי מהימנות אליהם הגיעו בהקשר זה. אין לקבל את טענת בא כוח המערער לפיה השופטת צפת שכתבה את חוות הדעת העיקרית הסתמכה אך ורק על שיקולי היגיון ולא על מהימנות הגרסאות. עולה בבירור אחרת מפסקה 21 לפסק דינה. השופטת צפת, כך עולה מהכרעת הדין, לא האמינה לגרסת המערער. השופט אזולאי שהסכים עם השופטת צפת, ציין כי לאחר עיון בחוות דעתו של השופט זלוצ'ובר לא מצא שיש בשאלות שהתעוררו כדי לעורר ספק סביר שלא הוסר. עוד ציין מפורשות כי עדות המתלוננת עשתה עליו רושם מהימן והיא נתמכת בראיות חיצוניות חזקות המתייחסות למצבה ולהתנהגותה בסמוך לאחר הארוע. לראיות תומכות אלה, עליהן עמדה בפירוט השופטת צפת, נחזור בהמשך הדברים. בית משפט של ערעור אינו נוטה להתערב בממצאי העובדה ובהערכת מהימנותם של עדים אלא במקרים חריגים (ראו למשל: ע"פ 953/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.1.2008); ע"פ 12012/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.3.2007)). העובדה כי נאשם הורשע בדעת רוב, כשלעצמה, איננה מצדיקה סטייה מהכלל האמור (ראו למשל פסק דינו של חברי השופט לוי ב-ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב (טרם פורסם, 13.9.2005), והערתו של חברי המשנה לנשיאה, השופט ריבלין בעניין זה בפסקה 3 לפסק דינו). יפים לעניין זה גם דבריו של השופט מ' אלון ב-ע"פ 190/82 שאול מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 237 (1983): "...הכרעת הרוב הכרעת בית המשפט היא לא רק לעניין המסקנה המשפטית אלא גם לעניין מהימנותם של העדים, שהופיעו לפני בית המשפט, ובית המשפט שלערעור לא יתערב בקביעת מהימנות זו אלא באותם מקרים שבהם הוא מתערב בקביעותיה של הערכאה הראשונה בדרך כלל" "... אין בעובדה זו בלבד – מציאותה של דעת מיעוט בעניין מהימנות העדים – כדי להצדיק התערבותו של בית המשפט שלערעור בשקילת מהימנותם של עדים." גם לאחר שנתתי דעתי לנימוקיו של השופט זלוצ'ובר בדעת המיעוט ולטענותיו של הסניגור, לא מצאתי כי ראוי, בענייננו, לסטות מהכלל בדבר אי התערבות בממצאי מהימנות. 5. לאישום הראשון שני חלקים. חלקו הראשון של האישום מתייחס לארוע שארע ביום 15.5.2006, בחדרה של המתלוננת וחלקו השני לארוע שארע למחרת היום בחדרו של המערער. על פי עדות המתלוננת ביום 15.5.2006 בשעות אחר הצהריים, בזמן שישנה בחדרה, נכנס המערער ודרש שתקום ותשב עמו. המתלוננת סרבה. סמוך לאחר מכן חזר המערער לחדר ונישק את המתלוננת בכח למרות דרישתה שיעזוב אותה. המתלוננת לא התלוננה בתחילה על הארוע מיום 15.5.2006 שנראה לה מינורי, אלא במסגרת תלונתה על הארוע המרכזי בכתב האישום שארע ביום 16.5.2006 בשעות לפני הצהריים. אין מחלוקת על כך שהמתלוננת והמערער היו היחידים ששהו בדירה באותה עת. המערער נטל שתי תמונות של המתלוננת מתוך אלבום השייך לה, שהיה מונח בפינת האוכל. בסמוך לשעה 12:00 בצהריים הבחינה המתלוננת בחסרונן של התמונות ודרשה אותן מהמערער. המערער הסכים להחזירן למתלוננת, אם תתן לו תמונה אחרת במקומן. הוא דרש מהמתלוננת להיכנס לחדרו על מנת לקבל את התמונות. בחדרו דחף המערער את המתלוננת לעבר מיטתו, ונעל את הדלת. המתלוננת ניסתה לקום אך המערער דחף אותה שוב אל המיטה. הוא נשק לה בפיה ובחזה, אחז בה, הפשיט את מכנסיה ותחתוניה והחדיר מספר פעמים את אצבעו לפי הטבעת שלה למרות בכייה ונסיונותיה להרחיקו. המתלוננת שמעה אנחות ומכאן הגיעה למסקנה כי המערער הגיע לסיפוק מיני. אחר כך איפשר לה המערער לצאת מהחדר והיא נכנסה לחדרה ונעלה אותו, ומשם הזעיקה את המשטרה. היא שמעה את המערער מתקלח, ולאחר שהמשטרה הגיעה, אף הבחינה שהחליף בגדים. חיזוקים לעדות המתלוננת בכייה של המתלוננת ומצבה הנפשי לאחר הארוע 6. בית המשפט מצא חיזוק לגרסת המתלוננת בכמה עניינים בהם בכייה של המתלוננת ומצבה הנפשי. אין חולק על כך שהמתלוננת בכתה מיד לאחר הארוע בעת שנסגרה בחדרה. על כך העיד המערער עצמו, וכך העיד גם השוטר הראשון שהגיע לזירה, סמימי שמו, ששמע את הבכי מבעד לדלת הנעולה. סמימי תיאר כי המתלוננת היתה היסטרית עם דמעות בעיניים, וסיפר כי היא גמגמה ולא יכלה לדבר. גם החוקרת שזומנה למקום על ידי סמימי מסרה תיאור דומה. המערער מאשר, כאמור, כי המתלוננת בכתה, אך הוא תולה זאת בסירובו להיעתר לחיזוריה ולהפצרותיה כי יעבור עמה לדירה אחרת, בשעה שכוונתו היתה לעבור דירה עם חברתו באותו יום. בית המשפט לא קיבל גרסה זו של המערער. בית המשפט הזכיר כי בעת האירוע גרה המתלוננת בדירה רק כשבוע וחצי וכי בתקופה קצרה זו לא היה בין המערער לבין המתלוננת שום קשר. כך עולה גם מגרסת המערער. משנדחה ההסבר כבלתי אמין, מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת לאחר הארוע ובכייה מחזקים את גרסתה. חזית המריבה 7. גם לשיטתו של המערער היה בחדרו אירוע מיני. במשטרה טען כי המתלוננת נישקה אותו והוא השיב לה נשיקה, וכי בהמשך הוא מישש את חזה (מונה 48:05 להודעתו המוקלטת של המערער במשטרה ב-נ/3). בבית המשפט לעומת זאת טען כי בחדרו היתה רק "נשיקת ידידים" (עמוד 28 שורה 20 לפרוטוקול) בהסכמה. ואולם, מצפייה בקלטת נ/3 בה הוקלטו הודעתו של המערער במשטרה והעימות שנערך בינו ובין המתלוננת עולה בעליל, כפי שמציין בית המשפט, כי המערער אישר בחקירתו שהוא מישש את חזה של המתלוננת. המערער נראה מדגים זאת תוך הצבעה על חזהו. שופטי הרוב מצאו כי שקר זה של המערער מחזק את דברי המתלוננת, ואילו שופט המיעוט סבר שאכן הוכח מעשה מגונה בכוח, וכי המערער שיקר בעניין זה, אך היה לו ספק בשאלה אם המערער עשה יותר מזה, והאם אכן הכניס את אצבעותיו לפי הטבעת של המתלוננת. על כן הציע, כמתואר, לזכות את המערער מהעבירה של מעשה סדום ולהרשיעו רק בעבירה של מעשה מגונה בכוח. לטעמי הודאתו במשטרה באירוע בעל אופי מיני, והכחשתו בבית המשפט שמישש את המתלוננת בחזה מחלישים את מהימנות עדותו של המערער, ששיקר בעליל, ומחזקים את עדותה של המתלוננת. העובדה שהיה אירוע מיני כפי שקבעו כל שופטי ההרכב מחזקת אף היא את גרסת המתלוננת. התחתונים 8. עם הגיעם לזירה, מצאו השוטרים תחתוני גבר מושרים בכיור הדירה. כזכור העידה המתלוננת כי הגיעה למסקנה שהמערער הגיע לסיפוק מיני בשל אנחות שהשמיע, ועוד העידה כי כשהסתגרה בחדרה שמעה אותו מתקלח. המערער חלק על כך שהתקלח, אך הסכים שהחליף בגדים כיוון שעמד לצאת. הוא אישר שהתחתונים שנמצאו בכיור הם תחתונים שלו (הוא היה באותה עת הגבר היחיד שהתגורר בדירה) אך טען כי הישרה אותם בכיור בלילה שקדם לארוע, ולא אחרי הארוע. שופטי הרוב דחו גרסה זו וקבעו כי נוכח העובדה שכיור הרחצה נדרש באופן תכוף על-ידי המתגוררים בדירה, גרסתו של המערער אינה מתיישבת עם ההיגיון. בכך מצאו שופטי הרוב חיזוק נוסף לגרסת המתלוננת. שופט המיעוט ציין כי לא הובאה ראיה שיש רק כיור אחד בדירה וכן לא הובאה ראייה כי שאר השותפים ישנו באותו לילה בדירה, או נזקקו לכיור. מחדל זה יש לדעתי לזקוף לחובת ההגנה. המתלוננת והמערער לא נחקרו על ידי הסניגור בנושאים אלה, ולטעמי הסקת מסקנות לחובת המערער מן התחתונים שהיו מושרים בכיור, תחתונים השייכים למערער, היתה מתבקשת בנסיבות העניין. עובדה זו מתיישבת היטב עם גרסתה של המתלוננת. מצבו הנפשי של המערער 9. השוטרים שהגיעו לדירה העידו כי המערער הזיע, רעד בידיו ועישן בלי סוף כשהוא מדליק סיגריה בסיגריה. שופטי הרוב זקפו זאת לחובת המערער ואילו שופט המיעוט ציין כי סמני התרגשות אלה מתיישבים גם עם המסקנה אליה הגיע לפיה ביצע המערער מעשה מגונה בכוח ולא מעשה סדום. גורמים המחלישים את גרסת המתלוננת עדות השוטר סמימי 10. עיון בחוות דעתו של השופט זלוצ'ובר, מעלה כי החולשה המרכזית שמצא בעדות המתלוננת טמונה בגרסה שמסרה לשוטר סמימי שהגיע ראשון לאירוע. השופט זלוצ'ובר קבע, ובצדק, כי הגרסה הראשונה של המתלוננת (כפי שתיאר אותה השוטר סמימי) עומדת בסתירה שאיננה ניתנת ליישוב עם הגרסה שהושמעה מיד לאחר מכן בפני החוקרת, גרסה בה התמידה המתלוננת לאורך כל הדרך. דעתי, כדעת שופטי הרוב, היא שאין בעדותו של סמימי בדבר הגרסה הראשונה שמסרה לו המתלוננת כדי לפגוע במהימנות גרסתה שמסרה מיד בסמוך לכך לחוקרת עד בסמוך לכך ובבית המשפט. אבאר: סמימי רשם בדיעבד בתחנת המשטרה מזכר (שלא הוגש), לפיו אמרה לו המתלוננת כי הארוע היה בחדרה כשהיא ישנה. עוד רשם סמימי כי המתלוננת טענה כי המערער החדיר אצבעות לאיבר מינה. שופטי הרוב לא נתנו משקל לעניין זה. הם הצביעו על כך שהחל בעדות שנמסרה לחוקרת באותו יום וכלה בעדות בבית המשפט מסרה המתלוננת גרסה עקבית, וכי אין כל הגיון או מניע לשינויה. הם הזכירו גם שהעדה היתה, לפי עדותו של סמימי, מבולבלת ונרגשת. אני מבקשת להוסיף על הנמקתם: המתלוננת עומתה בחקירה הנגדית עם עדותו של סמימי ואמרה בעדותה כי אין היא יודעת למה השוטר סמימי אמר, כפי שהוצג לה, כי הארוע היה בחדרה, וכי אם השוטר אמר כך - הוא טעה. אני סבורה שהשוטר סמימי אכן טעה, או לא הבין את סיפורה של המתלוננת שהיתה, כפי שציינה חוקרת המשטרה בדו"ח הביקור בזירה (ת/8), "מכווצת מפחד, מבוהלת, בוכה, רועדת, היתה מאוד מבולבלת". לענין זה אזכיר כי הארוע שהתרחש ביום 15.6.2006, היה בחדרה של המתלוננת, והתחיל כשהיא ישנה. סמימי העיד כי כשהמתלוננת מסרה את עדותה היא גמגמה ולא ידעה להסביר את עצמה בדיוק. מכאן נראה שסמימי בלבל וערבב פרטים בין שני האירועים, אולי מפני שהמתלוננת לא הצליחה להבהיר שהיא מתלוננת על שני אירועים נפרדים. יש לזכור שהדו"ח, כפי שהעיד סמימי, לא נעשה במקום אלא בתחנת המשטרה. יודגש גם כי בדו"ח החוקרת ת/8 שנגבה בסמוך לאחר מכן צוין כי האירוע היה בחדרו של המערער וכי החדרת האצבע היתה לפי הטבעת. סמימי לא ראה זאת מתפקידו להעמיק בסיפור, והוא הזמין מיד "חוקרת מין". הוא לא תיחקר את המתלוננת ונראה כי אכן היתה ביניהם אי הבנה אשר לשאלה לאן הכניס המערער את אצבעותיו – לפי הטבעת או לאיבר המין. בית המשפט קיבל את גרסתה של המתלוננת לפיה החדיר המערער אצבעו לפי הטבעת של המתלוננת וציין כי את הפער בין הגרסאות ניתן לייחס לבלבול, למבוכה או לבושה לתאר את שאירע בדיוק בפני השוטר. בהקשר זה הוסיף בית המשפט כי חוקרת המשטרה ציינה בחקירתה שהמתלוננת "היתה מובכת, ממש כאילו מתנצלת, היא מאוד התביישה...". הסבר זה מקובל עליי ואיני רואה עילה להתערב במסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. כפי שציינו שופטי הרוב אין למתלוננת מניע לשנות את עדותה בעניין זה. הטענה: המתלוננת יצאה לבלות באותו לילה 11. שותפתה לדירה העידה כי המתלוננת יצאה לבלות באותו לילה וחזרה רק בארבע בבוקר. המתלוננת כפרה בכך, בית המשפט לא הכריע בין הגרסאות וציין כי בילוי גם הוא דרך של הדחקת הארוע. למסקנה זו שותפה גם אני. 12. עמדתי על עיקרי הדברים, העדויות היו גדושות ומלאות בפרטים שלא על כולם עמדתי. בסופו של יום אציע לחברי שלא להתערב בהכרעת הרוב. אני סבורה כי העניין המרכזי שהביא לחילוקי הדעות – עדותו של סמימי – אכן נובע מאי הבנה לגבי תלונתה של המתלוננת וכי סמימי עירב ובלבל בין שני הארועים נשוא האישום הראשון. כמו שופטי הרוב איני רואה סיבה לכך שהמתלוננת תעליל עלילה על המערער ותזמין משטרה. שופט המיעוט קיבל גירסה שהיא גרסת ביניים – לאמור: כן נעשה מעשה מגונה בכוח, אך לא נעשה מעשה סדום. זו לא היתה גרסת המערער, ולא ניתן לטעמי להמציא עבורו גרסה כזו. נתתי דעתי גם לטענת הסנגור ולפיה המתלוננת הגישה שנה לפני האירוע תלונה על מעשה מגונה אחר שלא הבשילה לכדי כתב אישום. המתלוננת העידה בחקירה נגדית על פרטי האירוע האמור, וגם אם סברה המדינה שלא היו באותו מקרה ראיות מספיקות להעמדה לדין, אין פירוש הדברים כי מדובר, כטענת הסניגור, בתלונת כזב. כל שניתן לדעתי ללמוד מקיומה של תלונה קודמת היא שהמתלוננת אינה מוכנה לעבור לסדר היום על פגיעה בה. לעדות המתלוננת יש חיזוק משמעותי מהתנהגותה ומהתנהגות המערער לאחר הארוע, מחזית המריבה ומעניין התחתונים, הכל כפי שפורט. לפיכך אציע לחברי לדחות את הערעור על ההרשעה. העונש עולה אך במעט על עונש המינימום לעבירה של מעשה סדום ובשים לב גם לאירועים נשוא האישום השני – איני רואה הצדקה להתערב בו. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏‏ט"ו אדר א, תשס"ח (21.2.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07047880_C03.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il