אגד תשתית בע"מ נ. מרגלית ש.א.רכב בע"מ

פסק-דין בתיק עע"ם 4781/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"ם 4781/05 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור המערערות: 1. אגד תשתית בע"מ 2. אגד הסעים ושיגור בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מרגלית ש.א. רכב בע"מ 2. מדינת ישראל - משרד התחבורה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים ב-עת"מ 288/05 שניתן על ידי כבוד השופטת י' צור תאריך הישיבה: ג' באב התשס"ה (8.8.2005) בשם המערערות: עו"ד ארנה קידר, עו"ד ירון קוכמן בשם המשיבה 1: עו"ד רות ברק, עו"ד רונית גרבר בשם המשיב 2: עו"ד אבי ליכט פסק-דין השופטת מ' נאור: הליכים המשפטים: 1. משרד התחבורה פרסם מכרז ארצי להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באיזורים שונים בארץ. המכרז נערך בשני שלבים. בשלב הראשון, המכונה בקצרה PQ (Pre-Qualification), נערך מיון מוקדם. בשלב השני, הוזמנו המועמדים שעמדו בשלב הראשון בהצלחה, להתמודד במכרזים ספציפיים לקבלת רשיונות ולהפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים האזוריים (אשר כונו: אשכולות). השלב השני מכונה במסמכים בקצרה שלב ה-RFP. 2. עניינה של עתירה זו הוא מכרז RFP להפעלת קווי שירות באשכול מודיעין. למכרז הגישו הצעות אגד תשתית בע"מ (המערערת 1), מרגלית ש.א. רכב בע"מ (המשיבה 1, שתיקרא להלן: מרגלית), קבוצת יולזרי-שפר-לוי ואחרים. בסיבוב הראשון של פרשה זו זכתה הקבוצה האחרונה. מרגלית דורגה על ידי ועדת המכרזים כשניה. מרגלית הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים נגד זכיה זו וביקשה להכריז עליה כעל הזוכה כמכרז. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, אך בערעור שהוגש לבית משפט זה (עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (טרם פורסם)) נקבע כי נפל פגם בערבות של הקבוצה הזוכה. הענין הוחזר לועדת המכרזים, אך זו לא בחרה במרגלית כזוכה, למרות שסווגה תחילה כשניה בדירוג. ביום 6.2.2005 בחרה ועדת המכרזים במערערת 1, אגד תשתית בע"מ, כזוכה במכרז. על כך הגישה מרגלית עתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת י' צור) הגיע לכלל מסקנה כי דין הצעת אגד תשתית בע"מ להיפסל. שני נימוקים עמדו ביסוד מסקנתו. הנימוק האחד, נוגע לדו"ח מבקר המדינה וממצאים לכאוריים שנקבעו בו; הנימוק השני, נקרא בפסק הדין "שינוי זהות המציע במכרז מודיעין". לאחר דחיית טענת שיהוי שהועלתה כנגד מרגלית, קבע בית המשפט כי יש להצהיר כי היא הזוכה במכרז, וכי על משרד התחבורה להתקשר עימה בהסכם על פי הצעתה. 3. על פסק דין זה הוגש לפנינו ערעור מטעם אגד תשתית בע"מ ואגד אישי היסעים ושיגור בע"מ (להלן: אגד היסעים). משרד התחבורה לא הגיש ערעור אך תמך, כמשיב, בטענות המערערות. 4. עמדתי היא שדי בנימוק השני שהעלה בית המשפט כדי להביא לדחיית הערעור. יש לדחות גם את טענת השיהוי שהועלתה נגד מרגלית על ידי המערערות ועל ידי המדינה. לא מן המותר להעיר: בפי מרגלית טענות רבות נוספות. היא טוענת נגד הניקוד שנקבע במכרז - שהרי כזכור, בתחילה דורגה מרגלית במקום השני, אך לאחר שהתיק הוחזר לועדת המכרזים נקבע שאגד תשתית בע"מ היא הזוכה. בפי מרגלית טענות גם על כך שועדת המכרזים אפשרה (כפי שנראה בהמשך) מיזוג בין אגד תחבורה ציבורית בע"מ ובין אגד היסעים. אילו סברתי שהמערערות צודקות בערעורן, היה צורך להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שידון בטענות בהן לא מצא צורך לדון. אולם, נוכח מסקנתי שיש לדחות את הערעור - ניתן לגשת לביצוע העבודה נשוא המכרז. הנימוק השני: שינוי זהות המציע במכרז מודיעין צריך להביא לפסילת ההצעה בה בחרה ועדת המכרזים 5. בפרשה שלפנינו ישנם שלושה תאגידים שבשמם כלולה התיבה "אגד": אגד תחבורה ציבורית בע"מ, אגד היסעים, היא המערערת 2 לפנינו, ולבסוף - אגד תשתית בע"מ, היא המערערת 1. החברה שניגשה למכרז המוקדם (PQ) היא חברת אגד תחבורה ציבורית בע"מ. אגד תחבורה ציבורית בע"מ החלה, עוד לפני המכרז למיון המוקדם, במיזוג עם אגד היסעים. בפסק דינה של הערכאה הראשונה נקראות שתי החברות יחד "החברה הממוזגת". מי שזכתה במכרז המוקדם היא אגד תחבורה ציבורית בע"מ. חברה זו וחברת אגד היסעים הינן, שתיהן, חברות בת בבעלות מלאה של אגד, ושתיהן התמזגו באישור ועדת המכרזים. 6. הטענה בענין שינוי זהות המציע אליה מתייחס בית המשפט המחוזי הינה, בקצרה, שהחברה שזכתה במכרז המוקדם, אגד תחבורה ציבורית בע"מ (או החברה הממוזגת), הוחלפה שלא כדין בחברת אגד תשתית בע"מ. 7. סעיף 4.7 למכרז למיון מוקדם קובע: "המציע, בין שהוא תאגיד רשום או שעדיין לא התאגד כאמור בסעיף 4.1.2, לא יהיה רשאי לערוך שינוי כלשהו בהרכב הבעלות והשליטה שלו במשך כל תקופת ניהול ההליך המכרזי, החל ממועד הגשת הצעתו למכרז ועד למועד חתימת ההסכם עם הממשלה, במידה ויזכה במכרז RFP, אלא אם קיבל הסכמה בכתב ומראש של הועדה". הועדה הנזכרת כאן היא ועדת המכרזים. הוראות דומות ישנן גם בשלב השני של המכרז. 8. ביום 31.7.2003 פנה מנכ"ל אגד תחבורה ציבורית בע"מ, שהיתה בין הזוכות במכרז המוקדם, ליו"ר ועדת המכרזים בבקשה "לשנות את הרכב הבעלות במציע" כך ש"המציע", כהגדרתו במסמכי המכרז, לא יהיה אגד תחבורה ציבורית בע"מ אלא "אגד תשתית בע"מ", חברה הנמצאת בבעלות חברת אגד תחבורה ציבורית בע"מ וחברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ. 9. הועדה פנתה לקבלת ייעוץ משפטי. היועצת המשפטית של הועדה, עו"ד נגה פנחסי, המליצה שלא להיעתר לבקשה כפי שהוגשה, אף שהשאירה פתח להגשת בקשה אחרת. נביא רק את עיקרי הדברים: "על פי תנאי המכרז לא ניתן לאשר שינוי כאמור. השינוי היחיד שניתן לשקול לאשר הוא כניסת תשתית ציוד ובינוי כבעלת מניות באגד תח"צ, וזאת כמובן בכפוף לעמידה בתנאי המכרז. אישור בקשת אגד יהווה למעשה אישור החלפת מציע, שכמוהו כהגשת הצעה חדשה, דבר שהועדה לא אישרה למציעים אחרים ושעל פי עקרונות היסוד בדיני המכרזים אין לאפשר אותו" [ההדגשה הוספה]. ולסיכום נכתב: "לאור כל כאמור לעיל, אני חוזרת וממליצה שלא לאשר את פניית אגד לשינוי במבנה המוצע. עם זאת ניתן לשקול בחיוב שינוי במציע במסגרתו חברת תשתיות ציוד ובינוי תהפוך לבעלת מניות במציע, דהיינו באגד תח"צ. שינוי כזה לא יהווה שינוי המציע או הגשת הצעה חדשה. כמובן שגם במקרה כזה יהיה צורך בפניה מצד אגד שתכלול את פירוט ההסכמות בין הצדדים והתנאים להעברת/הקצאת המניות בחברה, אשר תבחן על ידי ועדת המכרזים בהתאם להוראות סעיף 4.7 למכרז ה-PQ". 10. ועדת המכרזים סירבה, על פי הייעוץ המשפטי, לבקשה שקיבלה, במכתב מיום 12.8.2003. נביא קטעים מן המכתב (וזאת בלי לגרוע מחשיבותם של קטעים שלא צוטטו): "ועדת המכרזים עיינה בבקשתכם לאישור שינוי מבנה הבעלות במציע, בדרך של שיתוף פעולה עם חברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ על פי הסכם העקרונות אשר הוגש לועדה, והחליטה שלא לאשר את הבקשה במתכונת המבוקשת על ידכם, וזאת בין היתר מהנימוקים הבאים: 1. על פי הסכם העקרונות מתבקשת הועדה לאשר שינוי של המציע ולא שינוי בהרכב הבעלות והשליטה שלו, כלומר החלפת המציע במציע אחר שאגד תח"צ שותפה בו. ... 4. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, ועדת המכרזים תהיה מוכנה לבחון שינוי מבנה הבעלות במציע במסגרת סעיף 4.7 למכרז ה-PQ, וכל זאת בכפוף להוראות כל מסמכי מכרז ה-PQ, במידה ותתבקש" [ההדגשה הוספה]. 11. בתגובה למכתב זה פנתה שוב אגד תחבורה ציבורית בע"מ, ביום 17.8.03, לועדת המכרזים: "בהמשך למכתבכם שבנדון בנושא בקשה לאישור שינוי מבנה הבעלות במציע, ולמען הסדר הטוב הריני להודיעכם כי בכוונתנו להקים חברה-בת מלאה לאגד תחבורה ציבורית והסעים בע"מ, ומבקשים אישורכם לכך שהגשת ההצעות במכרזי ה-RFP תהיה באמצעותה. בהמשך ובצמוד לכך, אנו מבקשים אישורכם לשינוי הבעלות בחברה האמורה כך שתתחלק בין אגד תחבורה ציבורית והסעים בע"מ (50%) לבין חברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ (50%) ובהתאם לתנאי ההסכם שצירפנו למכתבנו הקודם בנדון. להבנתנו הקמת אותה חברה-בת כשלעצמה והגשת הצעות באמצעותה במכרזים, אינה בגדר שינוי בבעלות או בשליטה במציע, אך למען הסדר הטוב ולאור הכנסת חברת תשתית לבעלות בה, אנו מבקשים אישורכם לאמור". 12. ועדת המכרזים התכנסה ביום 24.8.2003 לדיון בפניה נוספת זו והחליטה, זו הפעם, לאשרה. כך נכתב לאגד תחבורה ציבורית בע"מ במכתב מיום 25.8.2003: "ועדת המכרזים החליטה כדלקמן: 1. הועדה מאשרת בקשתכם להקמת חברת בת בבעלות מלאה של אגד תחבורה ציבורית בע"מ שתהייה המציע לצורך השתתפות במכרזי ה-RFP בהמשך למכרז למיון מוקדם (P.Q) 3/2003. 2. בהתאם להוראות סעיף 4.7 למכרז למיון מוקדם ולאחר בדיקת עמידת תשתית ציוד ובנוי בע"מ בדרישות המכרז למיון מוקדם, הועדה מאשרת בקשתכם כי בסמוך ולאחר הקמת חברת הבת תקצה החברה 50% ממניותיה לחברת תשתית ציוד ובנוי בע"מ". 13. החלטת ועדת המכרזים מיום 24.8.2003 היא העומדת ביסוד הנימוק המכונה בפסק-הדין "שינוי בזהות המציע". 14. בית המשפט המחוזי קבע כי החלטתה של ועדת המכרזים מיום 24.8.2003, החלטה פסולה היא. וכך קבע: "ועדת המכרזים אישרה הקמת חברה חדשה שאינה החברה הממוזגת, היא החברה שאושרה כמציע בהליכי מכרז המיון המוקדם. העובדה כי מדובר בחברה בת של המציע אינה משנה את המהות לפיה אושר שינוי בזהות המציע. מה שהומלץ על ידי היועצת הינו שינוי במסגרת המציע – היא חברת תח"צ – ולא הקמת חברה חדשה. הקמת חברה חדשה באופן שייעשה שינוי בזהות המציע באופן שתוחלף האישיות המשפטית, אינה אפשרית על פי הוראות המכרז" [ההדגשה במקור]. 15. בית המשפט הזכיר את סעיף 4.7 לתנאי המכרז המוקדם שצוטט לעיל, והבהיר כי לא ניתן לערוך שינוי בהרכב הבעלות והשליטה בחברה המציעה אלא בתנאי שהחברה קיבלה היתר מפורש ועל פי התנאים שנקבעו במכרז. מכאן עולה בבירור, כך קבע, ששינוי בזהות המציע אסור בתכלית האיסור ואינו ניתן להיתר על ידי ועדת המכרזים. לא ניתן להתיר, בדיעבד, ולאחר שועדת המכרזים קבעה את המציעים שזכו במכרז המוקדם, את החלפת זהות המציע - שמשמעותה היתר חדש לגוף שלא עבר את המיון המוקדם להשתתף כמציע במכרז. החלטה כזו, היא למעשה היתר להגיש הצעה חדשה. דבר זה - כך נקבע - חותר תחת עקרון השוויון. 16. בית המשפט הוסיף והבהיר, כי החלטתה של ועדת המכרזים מיום 24.8.2003 התירה בדיוק את מה שסורב לאגד תחבורה ציבורית בע"מ מלכתחילה בעקבות הייעוץ המשפטי. אכן, השינוי בזהות המציע נעשה בשני שלבים, אך התוצאה היא אותה תוצאה: במכרז המיון המוקדם הציעה את ההצעה אגד תחבורה ציבורית בע"מ (שנבלעה, לאחר המיזוג שאושר, באגד היסעים), והיא החברה שועדת המכרזים אשרה לה להתחרות במכרז הפרטני של מודיעין; ואולם, מי שהגישה את ההצעה למכרז מודיעין, וזכתה בו, היתה מציעה אחרת, חברת אגד תשתית בע"מ, אשר בבעלות חברת אגד תחבורה ציבורית בע"מ וחברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ, בחלקים שווים. 17. עמדתי היא, כאמור, כי יש לאשר נימוק זה של הערכאה הראשונה, בלא להידרש לסוגיות נוספות ששמשו יסוד לפסק הדין, או לסוגיות שלא נדונו בו. מה שארע, למעשה, הוא ש"החברה הממוזגת" שיתפה בזכייתה במכרז המוקדם חברה אחרת. לא בכדי צויין במכתב מיום 25.8.2003, שצוטט לעיל, כי נבדקה עמידת חברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ בדרישות המכרז למיון מוקדם. אולם חברה זו לא ניגשה למכרז המוקדם, לא זכתה בו, וממילא לא יכולה היתה להתחרות בשלב השני. 18. המכרז הוא מכרז ארוך טווח. הליכי המיון והבחירה הם ממושכים, והמכרז עצמו נועד לביצוע למשך שש שנים. על כן, נדרש בתנאי המיון המוקדם, בסעיף 4.7 שצוטט לעיל, שלא ייערכו שינויים בהרכב הבעלות והשליטה במציע בלא אישור ועדת המכרזים. סעיף זה בא למנוע מצב בו בחסות האישיות המשפטית של התאגיד, ימצא משרד התחבורה עצמו עוסק, שלא בהסכמתו, עם מי שלא ניגשו למכרז, אך רכשו את מניותיו של התאגיד הזוכה. סעיף 4.7 איננו מסמיך את ועדת המכרזים להתיר שינוי באישיות המשפטית של המציע. בענייננו, הזכות הועברה לחברה נכדה של אגד וזו צירפה לזכייתה גוף אחר. מה שהתירה ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 24.8.2003 הוא שינוי בזהות המשפטית של המציע, וכזאת לא היתה הועדה מוסמכת לעשות (ראו ע"א 2293/99 I.I.P.P. Limited Partnership נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם); על פרשה זו, ראו בהרחבה בפסק הדין נשוא הערעור - ה"פ (ת"א) 200938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' I.I.P.P. Limited Partnership (לא פורסם); עוד ראו לענין האישיות המשפטית של המשתתפים במכרז - עת"מ (י-ם) 599/03 סיסטם מעבדות מתקדמות בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה, מחלקת עבודות ציבוריות (לא פורסם)). 19. טוענות המערערות בפנינו: פעלנו כפי שפעלנו באישור הועדה. אילו סירבה הועדה לבקשה השניה, היתה אגד תחבורה ציבורית בע"מ שוקלת לפעול באופן אחר: הכנסתה של חברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ כשותפה עסקית בדרך של מכירת חלק ממניות אגד תחבורה ציבורית בע"מ או מכירת חלק ממניות החברה הממוזגת לחברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ. אפשרות אחרת שהיתה נשקלת היא שאגד תחבורה ציבורית בע"מ היתה משתתפת במכרז הפרטני בלא שותפים, שהרי השתתפותה שלה אושרה. 20. טענה זו שובה את הלב, אך אין לקבלה. המערערות בחרו, מטעמיהן שלהן, ויהיו טעמים אלו אשר יהיו, דווקא במבנה העיסקי שתואר. הן לא בחרו בדרך עליה הצביעה ועדת המכרזים במכתב מיום 12.8.2003 שצוטט לעיל - שינוי מבנה הבעלות במציע. יתכן, ולא אקבע מסמרות בדבר, שהכוונה להקים "חברה אחרת" היתה כדי "להתרחק" מאגד עצמה. יתכן וישנה סיבה אחרת. תהא הסיבה אשר תהא, מי שבחרה במבנה העסקי שבחרה, והניעה את ועדת המכרזים לאשר, שלא בסמכות, את בחירתה, אינה יכולה לטעון עתה שהיתה פועלת אחרת אלמלא אושר השינוי. 21. בית המשפט המחוזי העיר (סעיף 45 לפסק הדין) כי משרד התחבורה טען בפניו טענות סותרות בסוגיה שעל פרטיה לא עמדנו - היא סוגיית מבקר המדינה. נטען בפניו, כי לאור ממצאים לכאוריים שעלו בדו"ח מבקר המדינה, היה ספק אם החברה הממוזגת, המורכבת משתי חברות בנות של אגד, עמדה בתנאי המכרז המוקדם. משרד התחבורה טען בהקשר זה כי משזכתה במכרז "חברה אחרת" (אגד תשתית בע"מ) הנפרדת מבחינה משפטית מאגד תחבורה ציבורית בע"מ או מאגד בכלל, אין צורך לבחון את עמידתה של אגד תחבורה ציבורית בע"מ בתנאי המכרז. לעומת זאת, ככל שמדובר ב"שינוי בזהות המציע", נטען בפני בית המשפט המחוזי כי אין המדובר בחברה אחרת או נפרדת מהחברה הממוזגת. טענות אחרות אלה חיזקו את הערכאה הראשונה במסקנתה כי מדובר, אכן, בשינוי זהות המציע, ולכך יש להסכים. 22. על כן, בצדק קבעה הערכאה הראשונה כי יש לפסול את ההצעה הזוכה בשל שינוי בזהות המציע. שיהוי? 23. הערכאה הראשונה דחתה את טענות השיהוי, הן לגבי הטענות בענין דו"ח מבקר המדינה, והן לגבי הטענה בענין השינוי בזהות המציע. אתמקד גם כאן בענין השינוי בזהות המציע. המערערות ומשרד התחבורה טענו בערכאה הראשונה, והם טוענים גם בפנינו, כי היה על מרגלית לתקוף את עניין השינוי בזהות המציע לפני שנודעו תוצאות המכרז הפרטני בענין מודיעין. לטענתם, היה על מרגלית ללמוד מכנס המציעים ומהתכתבויות שונות, שמי שמתמודד במכרז מודיעין היא אגד תשתית בע"מ ולא אגד היסעים (החברה הממוזגת) או אגד תחבורה ציבורית בע"מ. עוד הוסיפו המערערות ומשרד התחבורה, כי טענותיה של מרגלית היו ידועות לה עוד בטרם הגישה את עתירתה הראשונה נגד קבוצת יולזרי-שפר-לוי, והיה עליה להעלותן כבר אז, תוך צירוף המערערות להליך. הערכאה הראשונה ציינה לענין זה, כי היתה זו חובתה של ועדת המכרזים להסב את תשומת לב המציעים האחרים להחלטתה בענין שינוי המציע ולשלוח להם העתק מההחלטה מיום 24.8.2005. לא ניתן, כך קבעה, להטיל את הפיקוח על זהות המשתתפים על המשתתפים האחרים במכרז. 24. טענה מרגלית, בין השאר, בתגובה לטענת השיהוי, כי את המסמכים הנוגעים לזכייתה של המערערת 1, לרבות ההחלטה מיום 24.8.2003, קיבלה רק לאחר זכייתה של זו. עוד טוענת היא כי קיבלה את המסמכים הרלבנטיים טיפין טיפין. 25. מקובלת עלי קביעתה של הערכאה הראשונה שאין מקום, בנסיבות הענין, לקבל את טענת השיהוי. כמה טעמים לדבר: ראשית, בסיבוב הראשון (עת זכתה קבוצת יולזרי-שפר-לוי), דורגה מרגלית במקום השני, כך שבעתירה הקודמת לא היה לה כל צורך להתמודד מול אגד וחברות הבנות שלה, שאכן כלל לא היו צד להליך הקודם. זאת ועוד: מקובל עלי שאין להטיל על משתתפים במכרז את התפקיד לבלוש אחרי כשירותם על משתתפים אחרים. ראינו כי בשמן של כל החברות המעורבות כלולה התיבה "אגד". ריבוי החברות בעלות שמות דומים יוצר אי בהירות לא קטנה. אין זה תפקידם של המשתתפים האחרים לעקוב אחרי השינויים אצל כל המשתתפים, ולברר אם מדובר בשינוי שם או בשינוי אישיות משפטית. בפרט, אין זה תפקידם לעשות כן בטרם נפלה הכרעה בענין זהות הזוכה. זוהי סמכותה וגם חובתה של ועדת המכרזים. ועדת המכרזים לא שיתפה את המציעים האחרים בהתכתבויות עם אגד ובנותיה. בנסיבות אלה אין לקבל את טענת השיהוי. 26. לדעתי יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערות בשכר טרחת עורך דין למשיבה 1 בסך של 30,000 ש"ח. אין צו להוצאות בין המערערות לבין המדינה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ט"ז באב תשס"ה (21.8.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת