פסק-דין בתיק רע"א 4778/16 בבית המשפט העליון רע"א 4778/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות המבקשת: יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. עו"ד דורית לוי - טילר בתפקידה כנאמנת כור מתכת 2. רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן כור מתכת בע"מ 3. בנק לאומי לישראל בע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז מיום 05.06.2016 בתיק פרק 030893-12-15 בשם המבקשת: עו"ד גיל חגי; עו"ד עמוס אוסיזון בשם המשיבים 2-1: עו"ד מור נרדיה; עו"ד עידן מליחי בשם המשיב 3: עו"ד חני פריש טל; עו"ד קרין קובי בשם המשיב 4: עו"ד מיכל דלומי פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת ע' וינברג-נוטוביץ) מיום 5.6.2016, בה נדחתה בקשתה של המבקשת לעיון מחדש בהחלטה מיום 3.5.2016 שעניינה, בין היתר, ביטול צו ארעי שנתן בית המשפט בחודש פברואר 2016. 1. המבקשת (להלן: יפה נוף) היא חברה בבעלות עיריית חיפה העוסקת בקידום פרויקטים תחבורתיים בחיפה וסביבותיה. בשנת 2012 זכתה חברת כור מתכת בע"מ (להלן: כור) במכרז שפרסמה יפה נוף לתכנון והקמת תחנות אוטובוס ברחבי העיר חיפה (להלן: הפרויקט). לטענת יפה נוף במהלך חודש נובמבר 2015 נטשה כור את הפרויקט, ועל כן הודיעה לה יפה נוף על חילוט ערבות בנקאית שהוצאה על ידי כור לטובת יפה נוף על ידי המשיב 3 (להלן: הבנק). כחודש לאחר מכן, ביום 15.12.2015, נתן בית המשפט המחוזי צו לעיכוב הליכים נגד כור, וביום 17.12.2015 קיבל בית המשפט את בקשתה של כור והבהיר כי הצו שנתן מתייחס לכל סעד עצמי לרבות חילוט ערבויות. ביום 20.12.2015 הורה בית המשפט המחוזי, בין היתר, על הקפאת הליכים נגד כור, מינה את המשיבים 2-1 כנאמנים לנכסיה (להלן: הנאמנים) וקבע כי "לא יבוצע כל סעד עצמי מכל מין וסוג שהוא ע"י מי מנושי החברה". 2. ביום 21.1.2016 הגישה יפה נוף לבית המשפט המחוזי בקשה "להבהיר ו/או להורות כי צו הקפאת ההליכים אינו חל על חילוט כתב הערבות" (להלן: הבקשה לחילוט הערבות). הנאמנים מצדם התנגדו לבקשה ועתרו למתן סעד זמני האוסר על יפה נוף לפרסם מכרז להשלמת הפרויקט או לבצע כל פעולה אחרת שיש בה להביא לסילוק ידה של כור ממנו (להלן: הבקשה לסעד זמני). ביום 1.2.2016 קצב בית המשפט המחוזי מועדים להגשת תשובות לבקשה לסעד זמני והוסיף ונתן צו ארעי האוסר על יפה נוף לסלק את ידה של כור מהפרויקט (להלן: הצו הארעי). יפה נוף הגישה את תשובתה לבקשה למתן סעד זמני זמן קצר לאחר מכן, אך בית המשפט המחוזי לא קיים דיון בבקשה וחלף זאת הורה לצדדים לנסות ולהגיע להסכמה על מינוי מומחה מקצועי לבדיקת טענות הצדדים. ביום 21.3.2016 הגישה יפה נוף בקשה דחופה לביטול הצו הארעי ולקביעת מועד לדיון בבקשה לחילוט הערבות. ביום 13.4.2016 קיים בית המשפט דיון מקדמי בו שב והציע למנות מומחה מוסכם והורה ליפה נוף למסור את התייחסותה לכך בתוך 7 ימים, אך ביום 20.4.2016 הודיעה יפה נוף כי היא מסרבת להצעה וביקשה מבית המשפט להכריע בבקשתה לחילוט הערבות ולביטול הצו הארעי, ולחלופין לקבוע מועד לדיון דחוף בבקשה, בשים לב לכך שהצו שניתן ביום 1.2.2016 הוא צו ארעי. בהחלטתו מיום 3.5.2016 קבע בית המשפט המחוזי כי ההליך ייקבע להוכחות במהלך חודש ספטמבר 2016. בקשה לעיון חוזר בהחלטה – נדחתה ביום 5.6.2016 ונקבע כי: "לאחר עיון בבקשה לעיון חוזר ובתגובות לה, אני סבורה כי אין מקום לשנות החלטתי מיום 3.5.2016. המבקשת לא הצביעה על כל שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש. נוכח הטענות שנטענו ובמיוחד התצהיר שצורף להתייחסות המבקשת מיום 21.4.2016, נראה כי אין מנוס מלקיים בירור עובדתי. משכך, הבקשה נדחית והחלטתי מיום 3.5.2016 נותרת על כנה". 3. מכאן הבקשה שלפניי, בה טוענת יפה נוף כי על פי תקנה 367 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) יש לקבוע דיון בבקשה לסעד זמני שניתן במעמד צד אחד לא יאוחר מארבעה עשר ימים מיום הינתנו, והדבר לא נעשה בענייננו אף שהצו הארעי ניתן לפני מספר חודשים. דברים אלו יפים, כך טוענת יפה נוף, גם לגבי הצו האוסר עליה לחלט את הערבות - שכן אף הוא ניתן במעמד צד אחד, מיד לאחר מתן צו עיכוב ההליכים. יפה נוף מדגישה כי הימנעותו של בית המשפט מלהכריע בבקשה לחילוט הערבות ומלקיים דיון דחוף בבקשה לסעד זמני - עולות כדי עינוי דין משמעותי. זאת, משום שעיכוב זה משהה את קידומו של הפרויקט ובכך פוגע בתושבי חיפה ובפרט בבעלי מוגבלויות הנאלצים להשתמש בתחנות אוטובוס לקויות וכן הוא מעמיק את הנזקים הכספיים שכבר נגרמו "בשל אי יכולת של צדדים שלישיים לעשות שימוש בשטחי הפרסום בתחנות". אשר לערבות הבנקאית מציינת יפה נוף כי קיומה של מחלוקת עובדתית הטעונה בירור אין בה כדי למנוע את חילוטה. 4. הנאמנים והכונס הרשמי מתנגדים לבקשה וסומכים ידיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתם, דין הבקשה להידחות על הסף שכן היא מופנית כלפי החלטה שעניינה מועד דיון ועל כן, כך נטען, חלה בענייננו הוראת סעיף 1(1) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: צו בתי המשפט). הנאמנים מוסיפים כי הצו הארעי אינו סעד זמני לפי תקנות סדר הדין האזרחי אלא כי מדובר בסעד שניתן לפי הוראות סעיף 350(י) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) וכי יפה נוף היא זו שגרמה, בהתנהלותה ובסירובה להצעות שהוצעו לה, לסרבול ההליך ולעיכובו. לבסוף מציינים הנאמנים כי רק במקרים נדירים ייעתר בית המשפט לבקשה לעיון חוזר, ומאחר שבקשתה של יפה נוף אינה נמנית עם אותם מקרים חריגים, הרי שבצדק נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי. הנאמנים מבקשים כי ככל שיוחלט ליתן רשות ערעור יתאפשר להם להגיש סיכומים מטעמם. הכונס הרשמי מוסיף כי בנסיבות העניין אין מנוס מקביעת דיון הוכחות לשם בחינה יסודית של המצב העובדתי טרם מימוש הערבות הבנקאית. הבנק הודיע כי אינו נוקט עמדה באשר למחלוקת בין הצדדים. 5. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, לראות בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. עוד החלטתי לקבל את הערעור. תחילה יש לדחות את טענת הנאמנים והכונס הרשמי כי על בקשתה של יפה נוף חלות הוראות סעיף 1(1) לצו בתי המשפט, זאת משום שאין זו החלטה בדבר קביעה ושינוי של מועדי דיון גרידא (השוו: רע"א 7563/15 לי ש.א.ק.ל בע"מ נ' עופר יהודאי, רו"ח (15.12.2015) (להלן: עניין לי ש.א.ק.ל)). עוד יש לדחות את טענת הנאמנים כי ההחלטה מיום 1.2.2016 אינה החלטה בבקשה למתן סעד זמני. בית משפט זה פסק לא אחת כי סדרי הדין המקובלים בהליכים האזרחיים חלים גם בהליכי חדלות פירעון - לרבות בכל הנוגע לבקשות לסעד זמני - הן ביחס לאמות המידה המהותיות והן ביחס לדרישות הפרוצדוראליות (ראו: תקנה 6 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002; השוו: תקנה 2 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987, תקנה 2 לתקנות פשיטת רגל, התשמ"ה-1985; להרחבה ראו לאחרונה: רע"א 2438/16 רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, פסקה 15 (3.6.2016); כן ראו: רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן, פסקה 10 (2.9.2009)). בענייננו, בקשת הנאמנים הייתה כי בית המשפט המחוזי ייתן צו האוסר על יפה נוף, בין היתר, לעשות כל פעולה שיש בה להביא לסילוק ידה של כור מהפרויקט. עוד ביקשו הנאמנים כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 350ח(ג) לחוק החברות ויורה על אכיפת ההסכם בין כור ויפה נוף. בית המשפט טרם נדרש לבקשת הנאמנים לפי סעיף 350ח(ג) לחוק החברות ובהחלטתו מיום 1.2.2016 התייחס לסעד הזמני שביקשו ונתן צו ארעי האוסר על יפה נוף לסלק את ידה של כור מהפרויקט. בית המשפט נתן, אפוא, סעד זמני במעמד צד אחד ועל כן, בהתאם לתקנות 366 ו-367 לתקנות סדר הדין האזרחי עליו לקיים דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מארבעה עשר ימים מיום מתן הצו (ראו: עניין לי ש.א.ק.ל, פסקה 6; בע"מ 4808/04 פלונית נ' פלוני, פסקה 5(ו)-(ז) (16.11.2004) (להלן: עניין פלונית); רע"א 4776/13 Milgerd Nominees Pty Limited נ' Max Donnelly, פסקה 18 (29.9.2013)). בית המשפט דחה את בקשת יפה נוף לקיים דיון בבקשתה לביטול הצו הארעי ובכך שגה. קיום דיון בבקשה למתן סעד זמני הוא בגדר חובה ולא היה מקום להשהות את הדיון בו (השוו: עניין לי ש.א.ק.ל). יודגש כי הדיון בבקשה הוא דיון מחדש (de novo) והנטל להראות כי יש הצדקה לתתו מוטל על מבקשו (הנאמנים בענייננו). 6. אשר להכרעה בבקשת יפה נוף לחילוט הערבות. עיון בכתב הערבות שנתנה כור ליפה נוף (עמוד 47 ו-49 לנספחי הבקשה) מלמד כי מדובר בערבות בנקאית אוטונומית שעמדה בתוקף עד ליום 28.2.2016 וכי התנאי היחיד שהוצב למימושה הוא דרישה בכתב מאת יפה נוף. ובלשון כתב הערבות: אנו מתחייבים בזאת באופן מוחלט ובלתי חוזר, לשלם את סכום הערבות לפי דרישתכם הראשונה בכתב, תוך 7 ימים ממועד קבלתה, מבלי להטיל עליכם לבסס את דרישתכם זאת ומבלי לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת המבקש, לפי כתובתנו המפורטת לעיל. אנו נשלם כל סכום ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות. כפי שנפסק לא אחת ערבות בנקאית אוטונומית מהווה חיוב עצמאי הניתן למימוש על-ידי המוטב ללא תלות בעסקת היסוד. תכליתו של עיקרון זה - המאפשר מימוש מהיר ויעיל של כספי הערבות באופן שמגביר את הוודאות והיציבות בחיי המסחר - היא שחרורו של המוטב מן הצורך לנהל הליכים משפטיים בקשר לעסקת היסוד (ראו: רע"א 2502/13 האחים שגראוי ייזום ובנייה בע"מ נ' גינדי החזקות דירות יוקרה בע"מ, פסקאות 7-6 (14.4.2013); רע"א 5054/13 אדרי-אל ישראל נכסים בע"מ נ' עיריית טבריה, פסקה 5 (8.9.2013)). עמדו על כך המלומדים אלשיך ואורבך בציינם: עיכוב ההליכים בפירוק אינו חל על ערבות בנקאית אוטונומית, אשר אינה אלא התחייבות של צד שלישי סולבנטי לשפות את המוטב בהתקיים התנאים שבכתב הערבות, במנותק מעסקת היסוד. זוהי נקודת המוצא הבסיסית של הדיון ביחסי הגומלין בין ערבויות בנקאיות אוטונומית להליכי חדלות פירעון (ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה 343 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: אלשיך ואורבך)). ייתכנו אמנם מקרים בהם יסטה בית המשפט מעקרון עצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית אך זאת רק במקרים חריגים ביותר הנגועים במירמה וכיוצא באלה נסיבות מיוחדות. על מנת לבוא בקהל החריגים הללו "יידרש מבקש הערבות להצביע על התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות" (רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד) באמצעות המנהל המיוחד (עו"ד גיל הירשמן) והנאמן (רו"ח יאיר רבינוביץ) (18.1.2001); אלשיך ואורבך בעמ' 350-346)). 7. בענייננו נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת הנאמנים ואף הבהיר בחודש דצמבר 2015 כי צו הקפאת ההליכים חל על חילוט ערבויות, אך טרם הכריע בבקשתה של יפה נוף להחריג את הערבות הבנקאית מצו זה, אף שבקשתה בנדון הוגשה עוד בחודש ינואר 2016. שיהוי זה אף הוא אין לו מקום בהינתן מעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית והמשמעויות הכרוכות באי חילוטה. ייתכן, כפי שציין הכונס הרשמי בתגובתו, כי קיימת מחלוקת עובדתית של ממש בין הצדדים לגבי השלמת הפרויקט וחובותיה של כור, אך מחלוקת עובדתית זו כשלעצמה וסירובה של יפה נוף למינוי מומחה מוסכם לבדיקת טענות הצדדים, אינם מצדיקים את השהיית הדיון בבקשותיה של יפה נוף שהן בקשות בהליכי ביניים. בנסיבות אלו, מן הראוי כי בית המשפט ידון ויכריע ללא דיחוי נוסף גם בבקשתה של יפה נוף לחילוט הערבות הכרוכה ושלובה, למעשה, בבקשתה לביטול הצו הארעי. 8. מן הטעמים המפורטים לעיל, הערעור מתקבל. החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 5.6.2016 מבוטלת. בית המשפט המחוזי יקיים ללא דיחוי דיון במעמד הצדדים בבקשה למתן סעד זמני ובבקשתה של יפה נוף לחילוט הערבות. הצו הארעי מיום 1.2.2016 יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה אחרת על-ידי בית המשפט המחוזי. הנאמנים יישאו בהוצאות המבקשת ובשכר-טרחת עורכי-דינה בבקשה בסך של 10,000 ש"ח. ניתנה היום, ‏ד' בתמוז התשע"ו (‏10.7.2016). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16047780_V02.doc אה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il