דלתון עבודות אלומיניום בע"מ נ. אלמוג (כ.ד.א.י) בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 4773/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4773/16 וערעור שכנגד לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט ד' מינץ המערערת והמשיבה שכנגד: דלתון עבודות אלומיניום בע"מ נ ג ד המשיבה והמערערת שכנגד: 1. אלמוג (כ.ד.א.י) בע"מ המשיב הפורמאלי: 2. יצחק אמסלם ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 28.04.2016 בת"א 033474-06-10 בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד גיל להב בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד ברוריה לקנר; עו"ד מירי קליין פסק-דין השופט ד' מינץ: ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' אלמגור) מיום 28.4.2016 בת"א 33474-06-10, בו נדחו ברובן תביעותיהם ההדדיות של הצדדים בגין הפרות חוזה קבלנות שנכרת ביניהם. הרקע לערעור 1. המערערת שכנגד (להלן: אלמוג) חַברה יחד עם חברת גינדי השקעות בע"מ לשם הקמת מגדל מגורים בן 25 קומות בראשון לציון (להלן: הפרויקט), ושימשה גם כקבלן מבצע של הפרויקט. לצורך ביצוע עבודות האלומיניום בפרויקט, התקשרה אלמוג עם המערערת, חברת דלתון אלומיניום בע"מ (להלן: דלתון) בחוזה ביום 18.9.2007 (להלן: החוזה). במסגרת החוזה נקבע כי המועד לתחילת ביצוע העבודות הוא מיידי, ותאריך סיומן נקבע לחודש ספטמבר 2008. התמורה לדלתון נקבעה על סך של 3,450,000 ש"ח בצירוף מע"מ. 2. בסופו של יום, הסתיימו עבודות האלומיניום בפרויקט בחלוף יותר מ-17 חודשים מהמועד שנקבע בחוזה, וזאת באמצעות קבלן משנה אחר, חלף דלתון. כל צד טען כי הצד השני אחראי לעיכוב בסיום העבודות. על כן ביום 17.6.2010 אלמוג הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בגין ההוצאות שנאלצה להוציא על מנת להשלים את העבודות באמצעות קבלן המשנה החלופי; הוצאות התקורה בניהול הפרויקט שנוצרו כתוצאה מהעיכוב שנגרם באשמת דלתון; נזק שנגרם כתוצאה מפגיעה במוניטין שלה. היא העמידה את התביעה על סך של 2,575,870 ש"ח. מנגד טענה דלתון כי עמדה בכל ההתחייבויות שקיבלה על עצמה, נתנה מענה רציף לדרישות ולשינויים שנדרשו ממנה וביצעה תיקונים כפי שנדרשה לעשות. בנוסף הגישה תביעה שכנגד משלה. 3. בתביעתה שכנגד, טענה דלתון כי אלמוג היא זו שהפרה את החוזה, משעה שלא שילמה לה את כל הסכומים שהתחייבה לשלם בגין ביצוע העבודות וזאת על פי המוסכם בחוזה. עוד טענה דלתון כי התנהלותה של אלמוג או מי מטעמה הייתה רשלנית, הן בשלב ההיערכות לפרויקט והן במהלכו. לטענתה, רשלנות זו באה לידי ביטוי בשינויים תכופים ומהותיים בעבודות האלומיניום שנתבקשו, והיא זו שהביאה לעיכוב המשמעותי במועד סיום ביצוע העבודות. תביעתה של דלתון הוגשה גם נגד מנהלה של אלמוג, מר יצחק אמסלם, והיא הועמדה על סך של 3,156,468 ש"ח. מהלך הדיון ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בהסכמת הצדדים מונה מומחה להנדסה ולניהול פרויקטים מטעם בית המשפט, ד"ר צבי ציקליק (להלן: המומחה). מהחומר שהניחו הצדדים לפניו, במסגרת חוות דעתו מיום 29.12.2013 הגיע המומחה למסקנה, כי תהליך תכנון עבודות האלומיניום נמשך זמן רב מעבר למקובל בפרויקטים דומים, וכי ביצוע נכון של שלב התכנון לביצוע היה מונע את מרבית המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים. עוד מצא המומחה, כי מחצית מהדרישות לביצוע שינויים בעבודות האלומיניום שבחן נמסרו לדלתון רק לאחר מועד סיום ביצוע העבודות שנקבע בחוזה. כן נקבע כי הצדדים אחראים לשינויים המאוחרים במידה שווה. אחריות דלתון נובעת מכך שלא קידמה מהר יותר את תהליך תכניות הביצוע, דבר אשר היה חושף את הבעיות בתכנון בשלב מוקדם יותר ומאפשר גם מציאת פתרונות במועד מוקדם יותר, לרבות תמחור השינויים ואישורם על ידי אלמוג. מנגד, אחריותה של אלמוג לעיכובים נובעת מכך שלא מונה יועץ אלומיניום מקצועי בשלב התכנון. 5. נוכח הראיות שהונחו לפניו, מצא בית המשפט המחוזי, כי לוחות הזמנים המשתנים לסיומן של עבודות האלומיניום נבעו, בין היתר, מעיכוב בתשלומים להם הייתה זכאית דלתון. נקבע, כי אלמוג ניצלה את העיכובים בעבודות על מנת לעכב תשלומים בסדרי גודל משמעותיים, שלא עלו בקנה אחד עם קצב התקדמות העבודות, באופן שהביא לצמצום צוותי העבודה של דלתון ולפיכך לדחיות נוספות במועד הסיום. 6. בסופו של דבר, לאחר שמיעת העדים מטעם הצדדים ומתן משקל לכך שאלמוג בחרה שלא להעיד מספר עדים, ולמרות שכאמור מצא המומחה כי האחריות לעיכוב בסיום ביצוע העבודות מוטלת על שני הצדדים במידה שווה, קבע בית המשפט כי שיעור תרומתה של אלמוג לאיחור בביצוע העבודות עומד על 65% ושיעור תרומתה של דלתון עומד על 35% הנותרים. 7. באשר לתביעת אלמוג לפיצוי בעבור הוצאות התקורה שהוציאה בשל העיכוב במסירת העבודות, ציין בית המשפט כי לפי חוות דעת המומחה, בפרויקט עבדו קבלני משנה רבים אחרים, אשר המשיכו לעבוד במהלך תקופת האיחור שיוחסה לדלתון. נמצא, כי אלמוג לא הוכיחה מה היה חלקה של דלתון בהוצאות התקורה העודפות שנגרמו כתוצאה מהעיכוב בהשלמת הפרויקט, וכי התחשיב של המומחה מטעם אלמוג יצא מנקודת הנחה שדלתון בלבד גרמה לעיכוב בסיום הפרויקט. בהתחשב בכך ובקביעה כי אלמוג אחראית בשיעור של 65% לעיכוב בהשלמת עבודות האלומיניום, פסק בית המשפט כי יש להשית על דלתון לשלם לאלמוג הוצאות תקורה בסך של 60,000 ש"ח נכון למועד פסק הדין, בצירוף מע"מ (חלף סך של 1,188,768 ש"ח שנתבעו על ידי אלמוג). לצד זאת, תביעתה של אלמוג לפיצויים בגין פגיעה במוניטין בסך של 1,126,602 ש"ח נדחתה, מכיוון שבית המשפט לא מצא כי הוכחה כל פגיעה במוניטין. 8. באשר לתביעה שכנגד, פסק בית המשפט המחוזי, כי יש לדחות את תביעת דלתון לפיצוי בגין העיכוב בתשלומים ובגין אובדן הזדמנויות עסקיות. בית המשפט מצא כי טענות דלתון בהקשר לאובדן הזדמנויות עסקיות לא הוכחו ולא נתמכו בראיות או בחוות דעת כלכלית להוכחת שיעור הרווח בענף. באשר לפיצוי בגין העיכוב בתשלומים, נקבע כי לפיצוי המוסכם אותו תבעה דלתון זכאית אלמוג לפי החוזה, וכי הסכום הנוסף שנתבע במסגרת ראש נזק זה גוּלם בהצמדת הסכומים שדלתון זכאית להם בעבור ביצוע העבודות למדד תשואות הבנייה עד ליום הגשת תביעתה של דלתון, והוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. משכך, נדחתה תביעת דלתון בגין שני ראשי נזק אלה. בית המשפט דחה גם את תביעת דלתון להטיל אחריות אישית להפרת החוזה מצד אלמוג על מנהלה הכללי. עם זאת, תביעתה של דלתון התקבלה בחלקה, כך שאלמוג חויבה לשלם בעבור עבודות שביצעה בפרויקט סך של 637,880 ש"ח. עוד נקבע בהקשר זה, כי אלמוג רשאית לעכב תחת ידיה סכום של 149,360 ש"ח בגין תיקוני בדק. מכאן הערעור והערעור שכנגד שלפנינו. טענות הצדדים 9. דלתון טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר השית עליה תשלום פיצויים בגין הוצאות התקורה של אלמוג, ומנגד לא חייב את אלמוג בתשלום פיצויים בגין הוצאות תקורה שנגרמו לה. לטענתה, משעה שקבע בית המשפט המחוזי כי אלמוג אחראית בשיעור של 65% לעיכוב בסיום העבודות, לא ברור כיצד נקבע כי דווקא אלמוג זכאית לפיצוי בסך של 60,000 ש"ח בעבור הוצאות תקורה ודלתון אינה זכאית לפיצוי כלל בגין ראש נזק זה. 10. עוד טוענת דלתון, כי היה מקום לפסוק פיצויים לטובתה בגין הפרת החוזה והתנהלות שלא בתום לב מצד אלמוג. לטענתה, משקבע בית המשפט כי אלמוג הפרה את החוזה, היה עליו לפסוק פיצויים לטובתה בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרה זו. לעניין זה נטען, כי היעדרו של פיצוי מוסכם בסך של 1,000 ש"ח ליום בגין איחור במסירת העבודות לדלתון בחוזה (פיצוי שנקבע לטובת אלמוג במסגרת החוזה) אינו שולל את זכותה לקבלת פיצויים מוסכמים וממשיים נוכח הפרת החוזה על ידי אלמוג, וכי יש לחייב את אלמוג לפצותה בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מההפרה בסך של 757,486 ש"ח או לחלופין לקבוע פיצויים על דרך האומדנה. 11. כן נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר ניכה סכום של 149,360 ש"ח מיתרת התמורה המגיעה לדלתון בגין תשלומים ששילמה אלמוג לקבלן אחר בשל תיקוני בדק. לטענת דלתון, משעה שקבע בית המשפט כי אלמוג הפרה את החוזה, חיוב כאמור יכול להיות מושתת אך ורק על עילת עשיית עושר ולא במשפט. במקרה דנא, אלמוג לא הוכיחה כי דלתון חסכה סכום כספי בשיעור זה, וכן שיקולי צדק מורים שלא קמה חובת השבה, משעה שההוצאות נגרמו בשל הפרת חוזה של אלמוג. לבסוף נטען, כי אלמוג הייתה מנועה מלהעלות טענות לעניין תקופת הבדק, אשר אירעה לאחר הגשת התביעה על ידה ואף לאחר הגשת התביעה הנגדית על ידי דלתון. אשר על כן, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שאלמוג רשאית להפחית מסכום התמורה המגיע לדלתון בעבור ביצוע העבודות את הסכום הנ"ל. 12. בערעור שכנגד טוענת אלמוג כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא פסק לטובתה את הפיצוי שנתבע בגין עבודות שדלתון לא ביצעה בסך של 260,500 ש"ח. לטענת אלמוג, בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי דלתון לא סיימה חלק מהעבודות שהיה עליה לבצע על פי החוזה. כמו כן, תחשיב המומחה, על בסיסו פסק בית המשפט את הסכום שעל אלמוג לשלם לדלתון, כלל את התקבול החוזי המלא שדלתון הייתה אמורה לקבל. משכך, היה על בית המשפט לפסוק לטובתה את מלוא הסכום ששילמה לקבלן החלופי. 13. עוד טוענת אלמוג, כי שגה בית המשפט כאשר פסק לטובתה פיצוי בגין הוצאות תקורה בסך של 60,000 ש"ח בלבד. לטענתה, היה על בית המשפט לפסוק לטובתה את מלוא סכום התביעה בגין הוצאות התקורה העודפות בסך של 1,188,768 ש"ח שנגרמו באשמת דלתון. לחלופין, טוענת אלמוג כי היה על בית המשפט לפסוק לטובתה פיצוי בשיעור של 50% מגובה הסכום שנתבע על ידה, נוכח חלוקת האחריות שקבע המומחה. בהקשר זה מציינת אלמוג, כי בית המשפט לא הצביע על כל שיקול המצדיק סטייה מחוות דעתו של המומחה לעניין חלוקת האחריות בין הצדדים. לחלופי חלופין, טוענת אלמוג כי היה על בית המשפט לפסוק לטובתה שיעור של 35% מתוך מלוא הסכום שנתבע על ידה, שהוא שיעור האחריות שנקבע לדלתון בגין העיכוב בעבודות. 14. בנוסף, טוענת אלמוג כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את תביעתה לפיצוי גם בגין פגיעה במוניטין. לטענתה, היא הוכיחה את הרכיב הכספי של הפגיעה במוניטין שלה, באמצעות חוות דעת מומחה מטעמה, אשר לא נסתרה על ידי דלתון. עוד נטען בהקשר זה, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר התעלם בפסק דינו ממכתבה של דלתון לדיירי הפרויקט, אשר כלל, לטענת אלמוג, טענות מכפישות כלפיה. 15. לבסוף, טוענת אלמוג כי שגה בית המשפט בכך שפסק שהיא זכאית לעכב סך של 149,360 ש"ח בלבד בעבור תיקוני הבדק, ולא את מלוא הסכום של 201,499 ש"ח שהתחייב מהוראות ההסכם. בהקשר זה נטען, כי את גובה הסכום המעוכב יש לחשב על פי הנוסחה שהוסכמה בחוזה – 5% מהחשבונות המאושרים לתשלום שנקבע על ידי המומחה שסכומם עומד על 4,029,995 ש"ח. לפיכך, שגה בית המשפט המחוזי כאשר פסק כי אלמוג זכאית לעכב סכום של 149,360 ש"ח בלבד. לחלופין, נטען כי בית המשפט המחוזי היה צריך לפסוק את הסכום של 179,237 ש"ח שנקבע על ידי המומחה. דיון והכרעה 16. לאחר עיון בכתבי טענות הצדדים, במכלול החומר שהונח לפנינו ושמיעת טיעונים מפי באי-כוח הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי יש מקום לקבל את ערעורה של דלתון בחלקו ולדחות את ערעורה של אלמוג על כל רכיביו. רבות מטענות הצדדים קשורות לחלוקת האחריות שקבע בית המשפט המחוזי. שאלת האחריות בדיני החוזים מעלה סוגיות עיוניות ומעשיות מורכבות (לדיון בנושא ראו: אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (תשנ"ז)). אולם, כפי שאסביר להלן, במקרה זה לא נדרשת הכרעה בשאלות אלה במסגרת הערעורים שלפנינו. הוצאות התקורה, אובדן המוניטין ופיצוי דלתון בגין הפרת חוזה 17. כאמור, שני הצדדים השיגו על הוצאות התקורה שנפסקו לטובת אלמוג. מחד גיסא, דלתון טענה כי חיובהּ בסכום של 60,000 ש"ח הינו חיוב יתר, ואילו מאידך גיסא, אלמוג השיגה על סכום זה בטענה כי הוא משקף פיצוי חסר וכי היה מקום לפסוק לטובתה סכום של 1,188,867 ש"ח במקומו. לדידי, בחינת הסיבתיות מייתרת את ההכרעה בנפקויות חלוקת האחריות שקבע בית המשפט המחוזי. במה דברים אמורים? סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". מלשון הסעיף עולה כי נדרש קשר סיבתי עובדתי בין מעשה ההפרה לבין הנזק שנגרם (ראו: רע"א 2371/01 שריר אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5) 787 (2003)). המבחן המסורתי לבחינת הסיבתיות העובדתית הוא מבחן הסיבה-שבלעדיה-אין. קרי, האם אלמלא ההפרה היה מתרחש הנזק הנתבע (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 329-328 (התשס"ט) (להלן: שלו ואדר)). 18. לפיכך, במקרה זה עלינו לשאול האם אלמלא הופר החוזה היו מתרחשות הוצאות התקורה להן טוענת אלמוג. בהקשר זה, קבע בית המשפט המחוזי כי "ההנחה שעליה התבססה חוות הדעת מטעם אלמוג, כי דלתון היא הגורם בלעדיו-אין לאיחור בסיום המיזם, לא הוכחה והיא בלתי סבירה ומופרכת" (פסקה 6 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ההדגשה לא במקור – ד.מ). לאחר עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם אלמוג, הגעתי לכלל מסקנה כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה – העיכוב בסיום עבודות האלומיניום – לבין הנזק הנטען על ידי אלמוג. דבריו של המומחה מטעם אלמוג בחקירתו בבית המשפט המחוזי מדברים בעד עצמם: "ש: בהנחה שלאורך כל התקופה עבדו בפרויקט עוד הרבה קבלני משנה אחרים מלבד דלתון – בתחום החשמל, האינסטלציה, הריצוף, הצבע, הטיח ועוד כהנה וכהנה. בהנחה שאף לא אחד מאותם קבלני המשנה האחרים סיים את העבודות והעבודות עוד היו בעיצומן, תסכים אתי אם כך שהוצאות התקורה אמורות להתחלק בין כל קבלני המשנה. ולא אמורות להתייחס אף ורק דווקא ספציפי לדלתון. ת: זה תלוי בעניין העובדתי, שאני כמובן לא בדקתי אותו – מי גרם לכל העיכוב הזה. כי יכול להיות שיש קבלנים נוספים שהתעכבו גם מאותה סיבה שדלתון התעכבה. ש: רגע. אתה אומר בעצם --- ת: זה רקע עובדתי שצריך לבדוק אותו. ש: אז לא בדקת את הרקע העובדתי שהוביל לעיכובים? ת: לא. לא נאמר לי. לא נאמר לי שיש בעיה." (פרוטוקול הדיון מיום 31.12.2014, עמ' 50) מכאן עולה, כי חוות הדעת עליה התבססה הערכת הנזק הנטען על ידי אלמוג כלל לא התייחסה לגורמים נוספים שהיו עלולים לעכב את סיום הפרויקט. גם עיון בחומר הראיות שהוגש העלה, כי אלמוג לא הוכיחה קשר סיבתי עובדתי בין הוצאות התקורה שהוציאה לאחר המועד שנקבע לסיום עבודות האלומיניום לבין העיכוב בסיומן או כי לא היו גורמים אחרים, כדוגמת קבלנים אחרים או שינויים שביקשה אלמוג לבצע, אשר עיכבו אף הם את סיום הפרויקט. לדוגמה, המומחה קבע בחוות דעתו כי מחצית מדרישות השינוי מטעם אלמוג התקבלו לאחר התאריך המקורי לסיום העבודות, בחודש ספטמבר 2008 (עמוד 7 לחוות דעתו). פשיטא כי שינוי דרישות לאחר מועד סיום העבודות חייב את הישארותה של אלמוג בפרויקט ותרם אף הוא להגדלת הוצאות התקורה. 19. אף על פי כן, קבע בית המשפט המחוזי כי יש להשית על דלתון הוצאות תקורה בסך של 60,000 ש"ח. סכום זה התבסס על חלוקת האחריות לעיכוב במועד סיום העבודות שנקבעה. אולם תוצאה זו אינה מתיישבת עם קביעתו של בית המשפט, לפיה לא הוכח קשר סיבתי בין העיכוב בסיום עבודות האלומיניום להוצאות התקורה של אלמוג. לפיכך, תהא אשר תהא חלוקת האחריות לעיכוב, ומבלי לקבוע דבר על אודות מסקנה זו של בית המשפט המחוזי, אלמוג לא הייתה זכאית לפיצוי על הוצאות תקורה, וממילא מתייתר הדיון בשאלת חלוקת האחריות. 20. למעלה מכך, לטעמי, גם לא הוכח שנגרמו כלל הוצאות תקורה בשל העיכוב בסיום עבודות האלומיניום. כך לדוגמה, באומדו את הוצאות התקורה, ייחס המומחה מטעם אלמוג את כלל שכר עבודתו של מנהל הפרויקט, מר יאיר נפתלי, אשר משמש גם כסמנכ"ל ביצוע של אלמוג. כן שויכו ל"נזק" שנגרם על ידי דלתון הוצאות בגין שכירת כלי רכב בסך של 82,456 ש"ח והוצאות "פועל בטיחות ופועל מפתחות" בסך של 150,414 ש"ח. ברם, במסגרת חקירתו, נשאל המומחה מטעם אלמוג האם לצורך חוות דעתו הוצגו לו יומני העבודה של הפרויקט. תשובתו הייתה: "לא. לא בדקתי את העבודה בשעות" (פרוטוקול הדיון מיום 31.12.2014, עמ' 49, שורות 22-19). אכן, קיים קושי מובנה להבחין בין הוצאות התקורה שנבעו מהעיכוב בביצוע העבודות לבין כלל הוצאות התקורה של אלמוג באותה תקופה, אולם אלמוג כלל לא ניסתה לעשות כן. תחת זאת, עולה כי בחוות הדעת ביקשה אלמוג "לנפח" את סך הוצאות התקורה ולהשית את כולן על דלתון. 21. מנגד כאמור, ערערה גם דלתון על כך שבית המשפט המחוזי לא פסק לטובתה הוצאות תקורה. אלא שלא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, כי על אף שבכותרת כתב התביעה שכנגד הופיעה תביעה בגין "הוצאות תקורה", הלכה למעשה דלתון תבעה רק בגין אובדן הזדמנויות עסקיות חלופיות, וממילא לא עלה בידה להוכיחו. למעלה מן הצורך אציין, כי טענתה של דלתון להוצאות תקורה לא נתמכה בחוות דעת כלכלית או במסמכים המעידים על הוצאותיה. ברי כי ללא הוכחת נזק, אין פיצוי. 22. הדברים נכונים גם ביחס לערעורה של אלמוג על פסיקת בית המשפט המחוזי ביחס לראש הנזק של אובדן מוניטין. יפים ומספיקים לענייננו דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ברק שנאמרו מקדמת דנא בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808 (1981): "הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט". (לעניין הדרישה להוכחת הנזק שנגרם בגין הפרת חוזה כתנאי לפיצוי, ראו למשל: ע"א 795/86 לודאית חברה לבנין בע"מ נ' השקעות שירליב, פ"ד מא(3) 645 (1987); ע"א 638/84 קאסם נ' עו"ד יואל, פ"ד מא(3) 678 (1987)). הטענות הנוספות 23. באשר לערעורה של אלמוג לגבי ראש הנזק בגין תשלום בסך של 260,500 ש"ח לקבלן אחר להשלמת העבודות. בית המשפט המחוזי מצא כי חלק מהנזק הנטען, בסך של 100,000 ש"ח, לא בוסס בחומר הראיות. לגבי יתרת הסכום בסך של 160,500 ש"ח, מצא בית המשפט כי לא הוכח שדלתון קיבלה תמורה בגין ביצוע עבודות אלו על ידי קבלן אחר. עוד נקבע, כי החלטתה של אלמוג להפסיק את ההתקשרות עם דלתון בשלב כה מאוחר עולה כדי חוסר תום לב בקיום החוזה. נוכח זאת, נקבע כי אלמוג אינה זכאית לפיצוי בגין הסכום שהוציאה בעבור התקשרות עם קבלן אחר. 24. החלטת בית המשפט בעניין זה מקובלת עליי ולא מצאתי מקום להתערב בה. ייתכן כי שונה היה הדבר אילו דלתון הייתה מקבלת תמורה בעבור עבודה שלא ביצעה, אולם לא כך נקבע. להיפך, נקבע כי אלמוג לא העבירה את כל התמורה שהגיעה לדלתון בעבור ביצוע העבודות. מה גם שעל פי קביעת בית המשפט, אלמוג פנתה לקבלן אלומיניום אחר על דעתה ולכן כל תמורה ששילמה לאותו קבלן צריכה ליפול על כתפיה. זאת שעה שהפנייה לקבלן האחר לא הייתה הכרחית ואף הייתה במובן מסוים, כפי שקבע בית המשפט, פעולה בחוסר תום לב. מכאן, שעה שדלתון לא התעשרה כאמור מתשלום עבור עבודות שלא ביצעה ולאור קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אלמוג פנתה על דעת עצמה ללא הצדק לקבלן החלופי, רחוקה הדרך מלחייב את דלתון לשאת באותו תשלום. 25. גם באשר לסכום של 100,000 ש"ח יש לדחות את טענת אלמוג בהיותה טענה המופנית נגד ממצא עובדתי של בית המשפט המחוזי. הלכה היא כי בית משפט זה ימעט להתערב בממצאי עובדה ובקביעות מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית (ראו למשל: ע"א 4170/14 אילן כהן נ' יהודה (אריק) כהן (14.1.2016); ע"א 8557/06 עיריית פתח תקווה נ' חב' אולימפיה בניה השקעות ופיתוח (1994) בע"מ (15.9.2010)). מקרה זה אינו נופל בגדר המקרים החריגים המצדיקים התערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. 26. באשר לתיקוני הבדק, לאחר שבחן את טענות הצדדים, מצא בית המשפט המחוזי כי אלמוג הוציאה בפועל בגין תיקוני הבדק סך של 149,360 ש"ח ופסק כי יש לאפשר לה לעכב סכום זה. על פניו יש ממש בקביעה זו. בניגוד לטענתה של דלתון, לפיה אלמוג הייתה מנועה מלהעלות טענות בקשר לתשלום תיקוני הבדק, שכן תקופת הבדק הייתה לאחר הגשת התביעות, הרי שבמסגרת כתב התביעה שהגישה דלתון לבית המשפט המחוזי נכתב כי הסכום המגיע לה תמורת העבודות כולל "התייקרויות ולאחר ניכוי הוצאות ביטוח ואחרות בהתאם להסכם בין הצדדים" (סעיף 95 לכתב התביעה. ההדגשה לא במקור – ד.מ). לפיכך, אין ממש בטענת דלתון. מנגד, בצדק קבע בית המשפט המחוזי שאין מקום להורות על ניכוי או קיזוז סכום מעבר לסכום ששולם בפועל על ידי אלמוג עבור תיקוני בדק, משעה שאין מחלוקת שתקופת הבדק שנקבעה בחוזה חלפה עברה לה זה מכבר. לכן, החלטת בית המשפט לפיה יש להעמיד את שיעור התשלום עבור תיקוני הבדק על מה ששולם בפועל על ידי אלמוג, ניתנה בדין. 27. גם טענתה של דלתון, כי מגיע לה פיצוי בגין אי-תשלום חלק מהתמורה על ידי אלמוג, דינה להידחות. דלתון טענה כי הפיצוי בגין ראש נזק זה נחלק לשני חלקים. החלק הראשון, סכום של 417,486 ש"ח נתבע בגין "סך התשואה לתקופה שבין דצמבר 2009 ועד דצמבר 2014", בהתאם לחוות הדעת הכלכלית של ד"ר אופיר בשן שהיא הגישה. בית המשפט המחוזי דחה חלק זה של התביעה משתי סיבות. הראשונה בשל הרחבת חזית (סעיף 3 לפסק הדין), והשנייה לגופו של עניין בשל כך שמשעה שנקבע כי הסכומים שדלתון זכאית להם בעבור ביצוע העבודות יהיו צמודים למדד תשומות הבנייה ולהפרשי הצמדה וריבית, היא זכתה ממילא לפיצוי עבור ראש נזק זה (סעיף 8 לפסק הדין). 28. באשר לסיבת הדחייה הראשונה, בערעורה, דלתון לא העלתה השגה כלשהי על הקביעה כי בדורשה פיצויים כאמור, קיימת הרחבת חזית המריבה, ולפיכך קביעת בית המשפט המחוזי בעינה עומדת ואין מקום להתערב בה (וראו: ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, פסקה 5 (30.12.2008). בנוסף ומעבר לנדרש, באשר לסיבת הדחייה השנייה, במסגרת הערעור דלתון טענה כי הצמדה זו למדד אינה מהווה כלל פיצוי בגין הפרת החוזה והנזקים שנגרמו לה כתוצאה ממנו. דא עקא, מכתב הערעור עולה כי גם לשיטת דלתון עצמה סכום זה נתבע "בגין פיצויי תשואה עבור הכסף שלא שולם כדין" (עמ' 10 לכתב הערעור). גם עיון בכתב התביעה שהוגש בבית המשפט המחוזי מלמד כי סעד לפיצויים בגין הפרת החוזה לא נתבע כלל. מכאן, שלא זו בלבד שמדובר "בהרחבת חזית" אלא בתביעת סעד שנתבקש לראשונה רק במסגרת הערעור ולו בשל כך דינה להידחות. 29. חלקו השני של הפיצוי בגין אי-תשלום התמורה, סכום של 340,000 ש"ח, נתבע על ידי דלתון בעבור מה שכינתה כ"פיצויים מוסכמים" בגין כל יום של פיגור בתשלומים בסך של 1,000 ש"ח. גם תביעה זו נדחתה, ובצדק נדחתה, משעה שהפיצויים המוסכמים בגין עיכוב בסיום ביצוע העבודות יועדו בחוזה לאלמוג בלבד ולא לדלתון. פשיטא כי דלתון אינה יכולה להיבנות מפיצויים מוסכמים שהוענקו על פי החוזה רק לצד שכנגד ולא לה. 30. אך יתר על כן, פיצויים אלה באים על פי תפיסתה של דלתון בנוסף לפיצויים המגיעים לה בשל הפסד התשואה. על כן, היא העמידה את מלוא הפיצויים בגין ראש נזק זה על סך של 757,486 ש"ח (תוצאה המתקבלת מחיבור הסכומים 340,000 ו-417,486). אלא, שהמעוניין לתבוע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 לחוק התרופות אינו יכול לתבוע בנוסף לפיצויים המוסכמים פיצויים ממשיים בגין אותו ראש נזק לפי סעיפים 14-10 לחוק האמור. המעוניין לתבוע פיצויים בגין הנזקים הממשיים שנגרמו לו בהתאם לסעיפים אלה, יכול לעשות כן במקום הפיצויים המוסכמים ולא יחד עמם (וראו: ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991); שלו ואדר, עמ' 519). 31. לפיכך, המסקנה המתבקשת היא שדלתון אינה זכאית לקבל, לא את הפיצויים הממשיים על הפסדי התשואה שלא תבעם בתביעתה, ולא את הפיצויים המוסכמים שאינם מגיעים לה על פי החוזה. על זה נאמר: "משל למה הדבר דומה לאדם שיש לו שתי נשים אחת ילדה ואחת זקינה. ילדה מלקטת לו לבנות זקינה מלקטת לו שחורות, נמצא קרח מכאן ומכאן" (תלמוד בבלי, בבא קמא, ס' ע"א). 32. סיכומם של דברים, אציע לחבריי לקבל חלקית את ערעורה של דלתון, על ידי ביטול חיובה לשלם לאלמוג 60,000 ש"ח לאלמוג בעבור הוצאות תקורה ולדחות את הערעור שכנגד. ובכפוף לתיקון האמור, להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. נוכח התוצאה לא הייתי מחייב מי מהצדדים בהוצאות רעהו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה ח' מלצר: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏ט' באייר התשע"ח (‏24.4.2018). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16047730_N04.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il