בג"ץ 4767-22
טרם נותח
אדם טבע ודין- אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ. ממשלת ישראל
סוג הליך
עתירה לבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ)
פסק הדין המלא
-
15
1
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 4767/22
לפני:
כבוד ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט ד' מינץ
העותרת:
אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה
נ ג ד
המשיבים:
1. ממשלת ישראל
2. שרת הפנים
3. נציבות שירות המדינה
4. נשיא המרכז האקדמי פרס – פרופ' רון שפירא
5. ראש הרשות לרישום והסדר זכויות מקרקעין – עו"ד דוד שני
6. עו"ד צפורה בליצר
7. רפאל אלמליח
התנגדות לצו על תנאי
תאריך הישיבה:
כ"ה בשבט התשפ"ד
(4.2.2024)
בשם העותרת:
עו"ד אלי בן ארי; עו"ד אורטל סנקר
בשם המשיבות 3-1:
עו"ד תהילה רוט
בשם המשיבה 6:
בעצמה
בשם המשיב 7:
עו"ד ירון קוסטליץ
פסק-דין
ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן:
עניינה של העתירה שלפנינו בהרכב ועדת האיתור לפי החלטה 2270 של הממשלה ה-34 "שינוי הרכב הוועדה לאיתור מועמדים למשרת מנהל מינהל התכנון במשרד הפנים – תיקון החלטת ממשלה" (12.1.2017) (להלן: החלטה 2270) אשר המליצה על מינויו של מנהל מינהל התכנון במשרד הפנים (הוא המשיב 7), ובהתאמתם של חברי ועדת האיתור לתנאים שקבועים בהחלטת ממשלה זו (להלן: ועדת האיתור).
רקע נורמטיבי – מינוי מנהל מינהל התכנון
מינהל התכנון הוא הגוף הממשלתי אשר מרכז את מלאכת התכנון במדינת ישראל, ובתוך כך עוסק בגיבוש מדיניות התכנון הממשלתית, יוזם ומקדם תכניות מתאר ארציות ומחוזיות, מפעיל את מוסדות התכנון ברמה הארצית, ואף מעניק ליווי מקצועי למוסדות התכנון השונים (עע"ם 3405/19 הוועדה הארצית לתכנון ובניה של מתחמים מועדפים לדיור נ' קיבוץ אושה, פסקה 24 (20.2.2020) (להלן: עניין קיבוץ אושה); כן ראו שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובנייה 645 (2015) (להלן: דנה וזינגר, דיני תכנון ובנייה)).
בראש מינהל התכנון עומד מנהל המינהל, אשר לצד תפקידו זה, משמש – הוא או נציגו – בין היתר כחבר במועצה הארצית לתכנון ובנייה וממלא מקום יושב הראש שלה (סעיף 2(ב)(3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965; להלן: החוק; ראו גם אהרן נמדר תכנון ובנייה 63-62 (2015)); כחבר בוועדות משנה של המועצה הארצית, ובהן ועדת המשנה לתכניות עבודה לפי סעיף 25א לחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002 שהוא גם העומד בראשה (סעיף 119ז(ב)(1) לחוק); כחבר בוועדה המייעצת לשר המשפטים לעניין קביעת רשימת שמאים מכריעים (סעיף 202ד(א)(3) לחוק); וכן כגורם שממליץ לממשלה על הכרזה על מתחם מועדף לדיור (סעיף 3(ב)(1) לחוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים (הוראת שעה), התשע"ד-2014). בנוסף, לאורך השנים מונו מנהלי מינהל התכנון כחברים וכיושבי ראש במוסדות תכנון ארציים נוספים; כך למשל מכהן המשיב 7, מנהל מינהל התכנון הנוכחי, כיו"ר הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, כיו"ר הוועדה לשמירת הסביבה החופית, וכממלא מקום יו"ר הוועדה לתשתיות לאומיות (סעיף 7 לכתב התשובה מטעם המשיבות 3-1 (להלן: משיבות המדינה)).
עניינה של העתירה שלפנינו הוא, כאמור, בהליך המינוי של מנהל מינהל התכנון, ומשכך יפורט עתה הרקע הנדרש בנוגע למינויים במגזר הציבורי. ככלל, עובדי מדינה ממונים לתפקידם בהליך של מכרז, בהתאם להוראות סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. בצד הליך מינוי בדרך של מכרז, סעיף 21 לחוק זה קובע כי הממשלה רשאית לקבוע משרות וכן סוגים של משרות, שעליהם לא תחול חובת המכרז. בהתאם, במרוצת השנים קיבלו ממשלות ישראל שורה של החלטות, אשר ראשיתן בהחלטה 345 של הממשלה ה-28 "משרות שהמינוי להן נעשה על-ידי הממשלה או באישורה – פטור ממכרז לפי סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959" (14.9.1999), שבהן נקבע מנגנון חלופי של מינוי בדרך של הקמת "ועדות איתור", שתפקידן לקיים הליך של איתור ובחינת מועמדים לתפקיד הרלוונטי, ובסיומו להמליץ לגורם הממנה על מועמד לתפקיד (בג"ץ 7908/17 התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 (1.11.2018); בג"ץ 5599/11 אגודת העיתונאים בתל אביב נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (24.11.2011)).
כפי שנפסק בעבר, מינויה של ועדת איתור נעשה לתכלית כפולה: התכלית הראשונה היא סיוע לגורם הממנה בקבלת ההחלטה, וזאת באמצעות איסוף מידע, בדיקת המועמדים והערכת התאמתם לתפקיד. בסיום ההליך מגבשת הוועדה המלצה אשר מבוססת על תשתית עובדתית נאותה, וכן על המקצועיות והניסיון של חברי הוועדה. התכלית השנייה עניינה בשאיפה להבטיח כי השיקולים אשר נלקחים בחשבון לצורך המינוי יהיו שיקולים ענייניים ומקצועיים בלבד (ראו: בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה 13 (29.1.2012); בג"ץ 5538/09 פלג נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 14 (6.7.2010) (להלן: עניין פלג); יצחק זמיר "מינוי למשרה בשירות הציבורי" ספר אליקה ברק-אוסוסקין 731, 740 (2012); אריאל בנדור ומיכל תמיר "מינוי בכירים בישראל: על הבולענות ההדדית של משפט ואתיקה" משפט ועסקים יז 409, 442 (2014)). אכן, כפי שנקבע בעבר "לוועדות איתור [...] מעמד מיוחד ותפקיד ייחודי בהליך הבחירה והמינוי לתפקידים בשירות הציבורי" (עניין פלג, פסקה 14), ובעבודתן, כאשר זו נעשית כהלכה, תורמות הן לתקינותה של העשייה המינהלית (בג"ץ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (20.4.2009)). בנוסף, נוכח אופיין הייחודי של ועדות האיתור, נפסק בעבר כי יש לייחס להמלצתן משקל רב, כמעט מכריע, במניין השיקולים של הגורם הממנה (בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ – אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 39 (1.3.2016); בג"ץ 5660/10 עמותת איתך – משפטניות למען צדק נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סד(1) 501, 522 (2010)).
בשנת 2002 התקבלה החלטה 2546 של הממשלה ה-29 "פטור ממכרז – משרות במשרד הפנים" (29.9.2002) (להלן: החלטה 2546), שקבעה, בין היתר, כי הליך מינויו של מנהל מינהל התכנון יתבצע באמצעות ועדת איתור, שהרכבה יהיה:
" - מנכ"ל משרד הפנים או נציגו (יו"ר);
נציב שירות המדינה או נציגו;
דיקן הפקולטה לארכיטקטורה ובינוי ערים בטכניון בחיפה או נציגו מקרב סגל הפקולטה;
עובד בכיר במשרד ממשלתי אחר בעל מומחיות בתחום התכנון שימנה נציב שירות המדינה;
נציג ציבור מומחה בתחום התכנון שימנה נציב שירות המדינה בהתייעצות עם שר הפנים" (שם, סעיף 2).
בהמשך לכך, בשנת 2017 התקבלה החלטת הממשלה נושא העתירה, החלטה 2270, שבמסגרתה השתנה הרכב ועדת האיתור לתפקיד מנהל מינהל התכנון, ונקבע כי חבריה יהיו:
"1. מנכ"ל משרד האוצר או נציגו (יו"ר).
2. נציב שירות המדינה או נציגו.
3. נציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון שימנה מנכ"ל משרד האוצר בהתייעצות עם נציב שירות המדינה.
4. נציג ציבור מומחה בתחום התכנון שימנה נציב שירות המדינה בהתייעצות עם מנכ"ל משרד האוצר.
5. עובד בכיר במשרד ממשלתי בעל מומחיות בתחום שימנה נציב שירות המדינה בהתייעצות עם מנכ"ל משרד האוצר".
הנה כי כן, בעיקרה, שינתה החלטה 2270 את הרכב ועדת האיתור שנקבע בהחלטה 2546, ביחס למשרד הממשלתי הרלוונטי למינוי חברי הוועדה, וכן בנוגע לזהותו של נציג האקדמיה, כך שזה אינו נדרש עוד להיות דיקן הפקולטה לארכיטקטורה ובינוי ערים בטכניון בחיפה או נציגו מקרב סגל הפקולטה.
עוד יצוין בהקשר זה, כי במסגרת נספח א' להחלטה 3543 של הממשלה ה-34 "הרכבי ועדות לאיתור מועמדים" (11.2.2018) (להלן: החלטה 3543), שעניינה, בין היתר, בדרישות מומחיות וניסיון ביחס לחלק מחברי ועדות האיתור ככלל, נקבע כי הרכב ועדת האיתור לתפקיד מנהל מינהל התכנון יהיה זה שנקבע בהחלטה 2270; ובשנת 2020 התקבלה החלטה 239 של הממשלה ה-35 "תיקון התוספת לסעיף 23 לחוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט-1959 ושינויים בהרכבי ועדות לאיתור מועמדים" (22.7.2020) שבמסגרתה נקבע כי בעניינה של ועדת האיתור לתפקיד מנהל מינהל התכנון בכל מקום שבו נכתב "מנכ"ל משרד האוצר", יבוא במקום זאת "מנכ"ל משרד הפנים".
סיכומם של דברים, ועדת האיתור לתפקיד מנהל מינהל התכנון מונה 5 חברים: מנכ"ל משרד הפנים ונציב שירות המדינה או נציגיהם, נציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון, נציג ציבור בעל מומחיות בתחום התכנון, ועובד בכיר במשרד ממשלתי בעל מומחיות בתחום.
רקע עובדתי
בחודש פברואר 2022, ולקראת סיום תפקידה של מנהלת מינהל התכנון הקודמת, החלו במשרד הפנים להיערך להליך איתורו של מנהל חדש למינהל התכנון. לשם כך פנו סמנכ"ל משרד הפנים למינהל ולהון אנושי ומנהלת משאבי האנוש במשרד אל מינהל הסגל הבכיר בנציבות שירות המדינה, ודנו עמם במועמדים פוטנציאליים לכהונה כחברים בוועדת האיתור לתפקיד מנהל מינהל התכנון. ביום 7.2.2022 הציעו נציגי משרד הפנים כי לוועדת האיתור ימונו המשיב 4 כנציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון, והמשיב 5, ראש הרשות לרישום והסדר זכויות במקרקעין במשרד המשפטים, כעובד בכיר במשרד ממשלתי בעל מומחיות בתחום; ובהמשך הציעו כי המשיבה 6 תמונה כנציגת ציבור מומחית בתחום התכנון. ביום 23.3.2022 פנתה העותרת ליועצת המשפטית לממשלה במכתב שכותרתו "הצורך במינוי נציג ציבור בלתי תלוי לוועדת האיתור למשרת מנהל/ת מינהל התכנון" שבמסגרתו טענה, בין היתר, כי על נציג הציבור בוועדת האיתור להיות בלתי תלוי בשר הממנה או בנושא משרה אחר, וכן בעל ניסיון מוכח בייצוג האינטרס הציבורי הרחב בתחום התכנון.
כחודש לאחר מכן, חתם נציב שירות המדינה על כתב מינוי לוועדת האיתור, שחבריה הם נציג מטעם מנכ"ל משרד הפנים (אשר עומד בראש הוועדה), נציגתו של נציב שירות המדינה, והמשיבים 6-4 כמומחים כמפורט לעיל; וביום 31.5.2022 שלחה נציגת משרד המשפטים מכתב מענה לעותרת בנוגע לפנייתה מיום 23.3.2022, שבמסגרתו ציינה, בין היתר, כי לוועדת האיתור נבחרו שני נציגים מן הציבור – המשיב 4 כנציג אקדמיה, והמשיבה 6 כנציגת ציבור – ושלאחר בחינת טענות העותרת, לא נמצא בהליך המינוי של נציגים אלה לוועדה פגם שמקים עילה להתערבות גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה בנושא.
בהמשך לכך, ביום 31.5.2022 העבירה הוועדה לשרת הפנים דאז את המלצתה על שלושה מועמדים אפשריים לתפקיד, ובהם המשיב 7. למחרת היום, ראיינה שרת הפנים את המועמדים, ובו ביום הכריזה על בחירתו של המשיב 7 לתפקיד. במקביל, עוד באותו היום, שלחה העותרת ליועצת המשפטית לממשלה מכתב נוסף שכותרתו "הצורך בפיזור ועדת האיתור למנהל מינהל התכנון ואיוש מקצועי ומחודש שלה" שבמסגרתו נטען לפגמים בהרכב הוועדה. בהקשר זה טענה העותרת, כי בין חברי הוועדה אין מומחה לתכנון וזאת, כנטען, בניגוד להחלטה 2270; וכי הליך מינויו של המשיב 7 במסגרת ועדת האיתור בוצע בהיעדר שקיפות. ביום 7.6.2022 שלחה העותרת לנציבות שירות המדינה בקשת חופש מידע, שבמסגרתה ביקשה כי יימסר לה מידע מפורט בעניין, בין היתר, זהות חברי ועדת האיתור ודרך מינויים, פרוטוקולים של הוועדה, החלטותיה והמלצותיה. בנוסף, ביום 8.6.2022 שלחה העותרת לראש הממשלה ולשרי הממשלה מכתב שכותרתו "הצורך בדחיית מינוי המועמד למנהל מינהל התכנון וכן בפיזור ועדת האיתור ובאיוש מקצועי ומחודש שלה", שבמסגרתו פירטה את טענותיה ביחס לחברי ועדת האיתור, כמו גם למינויו של המשיב 7, וכן לשקיפות ההליך נושא העתירה.
ביום 12.6.2022 התקבלה החלטה 1606 של הממשלה ה-36 "אישור מינוי מנהל מנהל התכנון במשרד הפנים" (12.6.2022), שבמסגרתה אושר מינויו של המשיב 7 לתפקיד לתקופה של 5 שנים. בנוסף, בהמשך אותו היום, שלחה נציגת משרד המשפטים מענה לפנייתה של העותרת מיום 1.6.2022 שבמסגרתו נכתב, בעיקרם של דברים, כי לא נמצא פגם במינוי נציגים מהציבור לוועדת האיתור או בעבודת הוועדה, וכן נדחו הטענות שנגעו לשקיפות עבודת הוועדה. במקביל למכתב המענה האמור, שלחה העותרת מכתב נוסף ליועצת המשפטית לממשלה שכותרתו "אי התאמתו של [המשיב 7 – ע' פ'] לתפקיד מנהל מינהל התכנון בשל ניגוד עניינים מוסדי". ביום 29.6.2022, במענה לבקשת חופש המידע שהגישה העותרת לנציבות שירות המדינה, נמסר לעותרת כתב המינוי לחברי וועדת האיתור. לבסוף, ביום 7.8.2022 נכנס המשיב 7 לתפקיד מנהל מינהל התכנון.
העתירה וטענות הצדדים
ביום 14.7.2022 הגישה העותרת את העתירה שלפנינו, שבמסגרתה נתבקשנו להוציא צווים על תנאי, ובהם צו אשר יורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא תבוטל ההחלטה למנות את המשיב 7 כמנהל מינהל התכנון משהרכב ועדת האיתור חורג מהוראות החלטה 2270, וכן בשל ניגוד העניינים המוסדי שכנטען מצוי בו האחרון בשים לב לתפקידים שביצע במרוצת השנים ברשות מקרקעי ישראל; וכן צו שלפיו יבוטלו המלצות ועדת האיתור, וכי חבריה ייבחרו מחדש בכפוף לתנאים:
"(1) כאשר שלושה מחמשת חבריה, נציגי האקדמיה, הממשלה והציבור, יהיו בעלי מומחיות בתכנון;
(2) כאשר נציג האקדמיה בוועדה יהיה בעל תואר מתקדם בתחום התכנון;
(3) כאשר נציג הציבור בוועדה יהיה גם בעל ניסיון של ממש בייצוג האינטרס הציבורי הרחב".
בצדה של העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים שיורה כי המשיב 7 לא ייכנס לתפקידו כמנהל מינהל התכנון עד להכרעה בעתירה או עד למתן החלטה אחרת; וזו נדחתה בהחלטתו של השופט י' עמית מיום 14.7.2022, תוך שצוין כי כניסתו של המשיב 7 לתפקיד "לא תמנע מתן סעד אפקטיבי בהליך העיקרי, אם יימצא כי קיימת עילה לכך" (שם).
ביום 22.2.2023 התקיים דיון ראשון בעתירה (בהרכב המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטות ע' ברון וג' כנפי-שטייניץ), שבסיומו יצא צו על תנאי אשר מורה למשיבים להתייצב וליתן טעם:
"מדוע לא ייקבע כי מינוי המשיבים 5-4 לוועדה לאיתור מועמדים למשרת מנהל מינהל התכנון אינו עונה על התנאים שנקבעו [בהחלטה 2270 – ע' פ'], ומדוע לא ייקבע כי יש לקיים דיון במינוי למשרה לפני ועדת איתור שתמונה בהתאם להחלטת ממשלה מספר 2270".
בהחלטתנו ציינו, בין היתר, כי לא מצאנו עילה למתן צו על תנאי בעניינה של המשיבה 6, שנבחרה לכהן בוועדת האיתור כנציגת ציבור מומחית בתחום התכנון, כמו גם ביחס ליתר הראשים שהתבקשו בעתירה. בצד האמור, קבענו כי משיבות המדינה יבהירו את הפער בין המידע שמסרו בתגובתן המקדמית לעתירה לבין זה שמסרה המשיבה 6 לעניין מומחיותה וניסיונה בתחום התכנון (במאמר מוסגר יצוין, כי במסגרת תצהיר התשובה שהגישו, הבהירו משיבות המדינה כי המידע שנמסר בנוגע לחברותה של המשיבה 6 בוועדת ערר לתכנון ובנייה היה שגוי). בהקשר זה יוער כבר עתה, כי כפי שנפסק בעבר, הצו על תנאי שהוצאנו תוחם את גבולות הדיון בעתירה, ושקול להחלטה לדחות את העתירה בכל הנוגע ליתר הסעדים שהתבקשו על ידי העותרת (בג"ץ 5585/21 אבו סרחאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 13 (31.8.2023); בג"ץ 2458/19 ריזקה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (15.1.2023); בג"ץ 8544/20 חברת מוקד אנוש בע"מ נ' נציב קבילות הציבור למקצועות רפואיים במשרד הבריאות, פסקה 9 (16.11.2022)).
העותרת טוענת, בעיקרם של דברים, כי הרכב ועדת האיתור שהמליצה על מועמדים לתפקיד מנהל מינהל התכנון, ובתוך כך מינוי המשיבים 5-4, חרג באופן משמעותי מהדרישות שנקבעו בהחלטה 2270 לעניין דרישת המומחיות בתחום התכנון. בתוך כך, נטען כי הגם שהחלטת הממשלה קבעה שלוועדת האיתור ימונו, נוסף על מנכ"ל משרד הפנים ונציב שירות המדינה או נציגיהם, שלושה חברים בעלי מומחיות בתחום התכנון – המשיבים 5-4 אינם מומחים בתחום זה; זאת, משאלה נעדרים השכלה בתחום התכנון (בשים לב לכך שהשכלתם היא משפטית), וחסרי ניסיון מעשי בתחום – ניסיון שיכול לעלות כדי מומחיות כאמור. בנוסף, העותרת טענה כי לצורך הערכתם של המועמדים לתפקיד באופן ראוי, נדרשים חברי ועדת האיתור לשילוב של השכלה וניסיון מעשי רלוונטיים בתחום; וכי בשים לב לאינטרס הציבורי, לחשיבותו של העומד בראש מינהל התכנון, ולמעמד הבכורה שניתן להמלצות ועדת האיתור, ישנה חשיבות להקפדה יתרה על מקצועיות הגוף הבוחר מועמדים למינויים בשירות הציבורי, בין היתר, נוכח החשש למינויים שאינם ראויים.
במישור הסעד סבורה העותרת, כי בשל הפגם שנפל בבחירת חברי ועדת האיתור, יש להורות על ביטול מינוי של המשיב 7; זאת, בפרט נוכח חשיבות תפקיד מנהל מינהל התכנון והשפעתו ארוכת הטווח על האינטרס הציבורי. לשיטת העותרת, הגם שקיצור כהונתו של המשיב 7 יפגע בו באופן אישי, בנסיבות המקרה יש ליתן משקל של ממש לאינטרס הציבורי הרחב, מה גם שכהונתו כמנהל מינהל התכנון ממילא קצובה בזמן. לעניין זה הציעה העותרת כי ייקבע שכהונת המשיב 7 תסתיים תוך חצי שנה, משך זמן אשר מאזן, לשיטתה, בין השיקולים האמורים ומקל על הפגיעה באחרון.
משיבות המדינה טוענות מצדן, כי ההחלטה למנות את המשיבים 5-4 כחברי ועדת האיתור נעשתה כדין ובהתאם להוראות החלטה 2270, ומשכך אין מקום להתערבות שיפוטית במקרה דנן. כך, לשיטת האחרונות, בעוד שהחלטה 2270 דורשת כי לחברי ועדת האיתור יהיו ידע או מומחיות בתחום התכנון, אין היא קובעת אמת מידה בשאלה מה ייחשב מומחיות או ידע כאמור. לעניין זה סבורות הן, כי את דרישת המומחיות בתחום התכנון ניתן לפרש בצורה רחבה, כך שתכלול גם את מי שעוסק בפן המשפטי של תחום התכנון, ולא רק את מי שמקצועו הוא מתכנן, אדריכל, או שעוסק דווקא בתחום מחקר זה. עוד נטען בהקשר זה, כי יש להתחשב גם בכך שוועדת האיתור לא דנה בסוגיה תכנונית קונקרטית, אלא נדרשת להבנה רוחבית, אשר קשורה, בין היתר, להיבטי ניהול. לגופם של דברים טענו משיבות המדינה, כי עובר למינויו לוועדה, בחנו הגורמים הרלוונטיים בנציבות שירות המדינה את הרקע המקצועי של המשיב 4, והגיעו למסקנה כי הוא בא בגדר הדרישה למנות "נציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון" כדרישת החלטה 2270 (שם, סעיף 3). אשר למשיב 5, נטען כי המאפיינים של תפקידו הבכיר כראש הרשות לרישום והסדר מקרקעין והממונה על המרשם במשרד המשפטים, כמו גם הממשק המקצועי שבין תחום עיסוקו לבין תחום התכנון וניסיונו הרב בייצוג המדינה בתחום התכנון והבנייה, מבססים את עמידתו בדרישת החלטת הממשלה נושא העתירה למנות "עובד בכיר במשרד ממשלתי בעל מומחיות בתחום" (שם, סעיף 5).
בצד האמור, ציינו משיבות המדינה כי אגב הטיפול בעתירה, ובעקבות הדיון הראשון שקיימנו ביום 22.2.2023, נערכה בחינה רוחבית שכללה ישיבות בהשתתפות גורמי הממשלה הרלוונטיים, ובהם נציבות שירות המדינה, ושבמסגרתה הוחלט לתקן את הנחיית נציב שירות המדינה 1.1 "נוהל הקמת ועדת איתור" (27.9.2023) (להלן: הנוהל המתוקן). במסגרת תיקון זה נקבע, בין היתר, כי בנוגע למינוי חבר ועדה שהוא עובד מדינה "באחריות נציבות שירות המדינה לאתר חבר ועדה בהתאם לתנאי הכשירות שבהחלטה" (סעיף 3.1.4 לנוהל המתוקן); וכי ביחס למינוי נציג אקדמיה לוועדות איתור עליו להיות בעל המומחיות הנדרשת, אשר אותה רכש במסגרת פעילותו האקדמית. עוד נקבע בנוהל המתוקן, כי מינוי נציגים לוועדות איתור שאינם עובדי מדינה ייעשה תוך התחשבות באמור במסמך "אמות מידה למינוי נציג ציבור בוועדות וגופים שונים" שהפיץ משרד המשפטים בשנת 2019. בהקשר זה טענו משיבות המדינה, כי הגם שלשיטתן לא נפל פגם במינויים של המשיבים 5-4, במבט צופה פני עתיד, הנוהל המתוקן ישפר את הליך האיוש של ועדות איתור. לבסוף, במישור הסעד, משיבות המדינה טענו כי אף אם ייקבע שנפל פגם במינוי המשיבים 5-4 כחברים בוועדת האיתור, הרי שאין בפגם זה כדי להביא לביטול מינויו של המשיב 7 לתפקיד מנהל מינהל התכנון; זאת, בשים לב לדוקטרינת הבטלות היחסית, וכן לנוהל המתוקן שקבעה נציבות שירות המדינה לאחר הגשת העתירה; לכך שלוועדה מונו גורמים ראויים בעלי רקע מקצועי עשיר ורלוונטי בתחום; ונוכח ההליך המקצועי והסדור שקיימה הוועדה עובר למינויו של המשיב 7.
המשיבים 5-4 סומכים את ידם על עמדת משיבות המדינה, ובנוסף, המשיב 4 טוען כי הוא כשיר לשמש נציג אקדמיה בוועדת האיתור, ושהצטרפותו לוועדה באה בהמשך לפנייה שקיבל ממנכ"ל משרד הפנים, ותוך רצון לסייע בבחירת המועמד הטוב ביותר לתפקיד מנהל מינהל התכנון. לבסוף, לשיטתו של המשיב 7, בשים לב לכך שטענות העותרת הובאו לפני היועצת המשפטית לממשלה שלא מצאה להתערב במינוי חברי הוועדה, לא נפל כל פגם במינויים של המשיבים 5-4. עוד טוען המשיב 7 כי ככל שבחירתו לא תאושר בשנית על ידי ועדת איתור חדשה, ייגרם לו נזק רב ובלתי הפיך, בשים לב להסתמכותו על הבחירה בו לתפקיד, וכן כי ייפגע תפקודו של מינהל התכנון.
דיון והכרעה
במוקד העתירה שלפנינו ניצבת השאלה האם ההחלטה למנות את המשיבים 5-4 כחברי ועדת האיתור עמדה בתנאים שנקבעו בהחלטה 2270 לעניין המומחיות הנדרשת בתחום התכנון. אקדים אחרית לראשית ואציין כי לשיטתי, מינוי המשיבים 5-4 לוועדת האיתור לא תואם את דרישת המומחיות שקובעת החלטה 2270 בעניינם, ומשכך נפל פגם במינויים לוועדה זו. בצד האמור, כפי שיפורט להלן, מצאתי כי בנסיבות המקרה הסעד המתאים הוא מינויה של ועדה חדשה שחבריה יעמדו בדרישות שקבועות בהחלטה 2270, אשר תשוב ותבחן את מידת התאמתו של המשיב 7 לתפקיד מנהל מינהל התכנון.
דרך הילוכי תהיה כדלקמן: תחילה אעמוד על דרישת המומחיות בתחום התכנון שבהחלטה 2270 ביחס למינוי חברי ועדת האיתור, בשים לב, בין היתר, למעמד הבכורה שניתן להמלצתה של ועדת האיתור בנוגע למינוי לתפקיד מנהל מינהל התכנון, ולבכירותו של נושא משרה זה, אשר אמון על מלאכת התכנון במדינת ישראל. על בסיס התשתית המשפטית האמורה אפנה לבחון האם במינויים של המשיבים 5-4 כחברי ועדת האיתור, חרגו משיבות המדינה מהוראות החלטה 2270, וזאת, בשים לב לדרישת המומחיות כאמור. לבסוף, ובהתאם לקביעתי בנוגע לחריגה מהחלטה 2270 במינוי המשיבים 5-4 כחברי ועדת האיתור, אדון בסעד המתאים בנסיבות המקרה.
לפני שאדון בעתירה לגופה, יוער כי לא מצאתי לקבל את הטענות שנוגעות לפגמים שנפלו במועד הגשתה. הגם שזהותם של חלק מחברי הוועדה, המשיבים 4 ו-6, נמסרה לעותרת ביום 31.5.2022 במסגרת מענה מטעם נציגי היועצת המשפטית לממשלה, כתב המינוי של חברי הוועדה נמסר לעותרת רק ביום 29.6.2022 לאחר שזו הגישה בקשת חופש מידע בנושא; וממילא, עובר למועד זה זהותו של המשיב 5 לא נמסרה לעותרת. משאלה הם פני הדברים, איני סבור כי יש לזקוף לחובתה של העותרת את העובדה שנמנעה מהגשת העתירה על סמך מידע שפורסם בעיתונות בנוגע להרכב ועדת האיתור להבדיל ממידע שנמסר לה על ידי משיבות המדינה (ראו, מני רבים: בג"ץ 3697/23 אגבאריה נ' יחב"מ – משטרת ישראל, פסקה 17 (19.11.2023); בג"ץ 5849/19 רשימת המחנה הדמוקרטי נ' מבקר המדינה, פסקה 9 (12.9.2019)). לבסוף, יצוין כי משקלן של טענות סף מושפע גם מעוצמת הפגם הנטען, ובשים לב לנסיבות ענייננו, ובהן העובדה כי מדובר בטענות לחריגה מהחלטת ממשלה, ובהשלכותיה של חריגה זו על חוקיות פעילותה של ועדת האיתור, איני סבור כי יש בטענות שעניינן במועד הגשת העתירה כדי לייתר את בירורה לגופה (ראו: בג"ץ 8696/22 אברהם יצחק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פסקה 60 (20.7.2023); בג"ץ 9831/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 55 (16.10.2018); עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקה 30 (28.12.2014) (להלן: עניין אי.בי.סי); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד 367-365 (2017)).
ככל החלטה מינהלית, ההחלטה על מינוי חברים בוועדת האיתור לתפקיד מנהל מינהל התכנון, כפופה לכללי המשפט המינהלי. בתוך כך, כידוע, הרשות המינהלית חייבת לפעול אך בגדרי הסמכות שהוקנתה לה (עע"ם 3202/21 מרכז השלטון האזורי נ' הוועדה הארצית לתכנון ובניה של מתחמים מועדפים לדיור, פסקה 23 (8.8.2023) (להלן: עניין מרכז השלטון האזורי); עע"ם 7002/19 צ'יינה מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 26 (7.7.2020); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א – המינהל הציבורי 219 (2010)). במקרה שלפנינו, עלינו לבחון האם פעלו הגורמים בנציבות שירות המדינה ובמשרד הפנים בגדריה של החלטת הממשלה אשר הסמיכה אותם להקים את ועדת האיתור, בשים לב לדרישת המומחיות ביחס לחברי הוועדה שקובעת החלטה זו (וראו למשל: בג"ץ 2386/11 צאלח נ' מנהל הלשכה האזורית למנהל אוכלוסין, פסקה 40 (14.12.2017); בג"ץ 900/06 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' שר התיירות, פסקה 17 (22.8.2006)).
דרישת המומחיות בתחום התכנון בהחלטה 2270
ההכרעה בשאלה האם משיבות המדינה חרגו מהוראות החלטה 2270 עת שמינו את המשיבים 5-4 לוועדת האיתור, נגזרת אפוא מפרשנות הדרישה שבהחלטה זו ל"מומחיות בתחום התכנון". בעיקרם של דברים, העותרת סבורה כי דרישת המומחיות בתכנון מחייבת כי לוועדה ימונה נציג אשר מקור מומחיותו במקצוע – או מקצועות – התכנון, ואילו משיבות המדינה מצדן טוענות כי ניתן לפרש את דרישת המומחיות במובן "רחב", ככוללת גם אנשים שאינם מגיעים ממקצועות התכנון כשלעצמם, לרבות מי שעסק בתחום מהזווית המשפטית. בתוך כך, משיבות המדינה מכירות בעצם קיומו של תחום עיסוק מקצועי מובחן שעניינו תכנון, כאשר הן מגדירות בתשובתן מהי מומחיות במובן הצר: "מי שמקצועו הוא בהכרח רק מתכנן, אדריכל או עוסק בתחום מחקר זה" (סעיף 42 לכתב התשובה). אולם, לשיטתן, החלטת הממשלה "לא נקבה בפרופסיה ספציפית שעל חברי ועדת האיתור להשתייך אליה (כגון אדריכל, מתכנן ערים וכדומה)" (שם). הנה כי כן, דומה כי אף לשיטת משיבות המדינה קיים הבדל בין עיסוק בפרופסיה התכנונית כשלעצמה לבין עיסוק בתחומים פריפריאליים לפרופסיה זו, כמו למשל ייעוץ משפטי בתחום התכנון. כפי שיפורט להלן, אני סבור כי בשים לב למהות וחשיבות תפקידו של מנהל מינהל התכנון, וכן למומחיותה של ועדת האיתור שממליצה על מינויו, דרישת המומחיות בהחלטה 2270 עניינה במומחיות ספציפית בתחום התכנון.
ביסודה של החלטת הממשלה נושא העתירה ניצבת התכלית שעניינה הבטחת איכותם של המועמדים שמהם ייבחר, בסופו של דבר, מנהל מינהל התכנון. בהקשר זה קובעת החלטה 2541 של הממשלה ה-29 "פטור ממכרז (מינוי באמצעות ועדה לאיתור מועמדים)" (29.9.2002), שעניינה קביעת עקרונות כלליים למנגנון של ועדות לאיתור מועמדים, כי הליך של ועדת איתור "הוא הליך בו, בדומה להליך המכרז, נשמרים עקרונות שוויון ההזדמנויות ובחירת המועמד הטוב ביותר" (שם; ההדגשה הוספה – ע' פ'). לכך מצטרפת השאיפה בתחום המינויים לשירות הציבורי, שעניינה הבטחת האיכות המקצועית של ממלאי תפקידים בשירות הציבורי, והקפדה על העיקרון שלפיו למשרה ציבורית יתמנה המועמד הכשיר ביותר לתפקיד (ראו: בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 62 (24.11.2009); בג"ץ 8815/05 לנדשטיין נ' שפיגלר, פסקה 12 (26.12.2005)).
אף אם קיים עיגון לשוני לפרשנות שלפיה אין הכרח שחבר ועדת האיתור יגיע ממקצוע – או מקצועות – התכנון, ושניתן לפרש את הדרישה בהחלטה 2270 ככזו שדורשת מומחיות "במובן הרחב", לרבות עיסוק משפטי בתחום, איני סבור כי יש בה כדי להגשים את תכליתה של החלטה זו, בשים לב לעקרונות הפרשנות התכליתית הנהוגים בשיטתנו המשפטית שלפיהם עלינו לבחון, בין היתר, מהי הפרשנות אשר תיטיב להגשים את תכליתה של החלטת הממשלה נושא העתירה (דנג"ץ 7335/21 שרת הפנים נ' מרינצ'בה, פסקה 19 לפסק דיני (13.11.2023); עע"ם 4846/20 פז חברת נפט בע"מ נ' יושב ראש מועצת שמאי מקרקעין, פסקה 13 (30.8.2022); עע"ם 7825/19 יוניון מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 13 (18.10.2020)); זאת, בעיקרם של דברים, נוכח מהותו של מנהל מינהל התכנון כסמכות המקצועית העליונה בתחום מדיניות התכנון הממשלתית וכן העובדה כי ועדת האיתור נדרשת להמליץ על המועמד המתאים ביותר, על סמך מומחיותה ובחינת מגוון שיקולים, ובהם שיקולים מקצועיים-תכנוניים.
במסגרת תיאור משרת מנהל מינהל התכנון, אשר פורסם על ידי נציבות שירות המדינה, נקבע כדרישת סף כי על מועמד למשרה להיות בעל תואר ראשון באחד מהתחומים: אדריכלות, הנדסה אזרחית, הנדסת בניין או גיאוגרפיה; ולחלופין, תואר ראשון כללי ותואר שני במדעי החברה עם התמחות בתכנון עירוני (נספח מש/17 לכתב התשובה מטעם משיבות המדינה). דרישה זו מתכתבת אפוא עם תפקידיו של מנהל מינהל התכנון, ובהם "גיבוש נהלי עבודה ותורה מקצועית בתחום התכנון והבנייה והטמעתם בקרב עובדי המטה ולשכות התכנון המחוזיות" (שם), וכן העובדה כי עליו להיות בעל רקע מקצועי רלוונטי בתחום התכנון על מנת לבצע את תפקידו כהלכה. למעשה, קיומה של פרופסיה תכנונית כענף מקצועי מובחן שבצדו גוף ידע ייחודי, ואשר מחייבת מומחיות ספציפית בתחום זה, חלף מומחיות בתחומים פריפריאליים כאמור, מוצאת ביטוי בדרישות הסף לתפקיד מנהל מינהל התכנון (ראו גם דנה וזינגר, דיני תכנון ובנייה, בעמ' 100; נורית קורן ורחל אלתרמן בקרת העיצוב בישראל: בין חופש היצירה האדריכלי ליעדי התכנון הציבורי 6-3 (1999)). ברי, כי עובדה זו כשלעצמה אינה מלמדת בהכרח על דרישה מקצועית דומה ביחס לחברי ועדת האיתור, ואולם קיים קושי של ממש במצב דברים שבו ועדת האיתור שממליצה על המינוי לתפקיד מנהל מינהל התכנון, נעדרת כלים מספיקים לבחון את יכולותיהם המקצועיות של המועמדים לתפקיד בתחום התכנון.
כאמור, מינהל התכנון הוא הגוף שעומד בראש הפירמידה התכנונית במדינת ישראל. בהקשר זה, באתר מינהל התכנון נכתב כי "מינהל התכנון מהווה תפקיד מפתח במערכת התכנון והוא משמש הגורם האחראי במדינת ישראל על גיבוש מדיניות תכנון ארצית בנושאים שונים. מינהל התכנון יוזם ומקדם תכניות מתאר ארציות, מחוזיות ומקומיות. מפעיל את מוסדות התכנון הארציים; מטפל בתכניות מפורטות; מכין ומקדם תקנות מתוקף חוק התכנון והבנייה. מכלול הנושאים האלו מקובצים לכדי תחומי פעולה מרכזיים כדלקמן; תכנון מרחבי, תשתיות ומגורים | תכנון אסטרטגי | רגולציה ברישוי ובנייה" (שם). בנוסף, כפי שנקבע בעבר "אמנם כל מוסד תכנון נדרש לבחון אם התכניות המטופלות על ידו עולות בקנה אחד עם מדיניות התכנון הבאה לידי ביטוי בתכניות המתאר הארציות והמחוזיות, אך מינהל התכנון הוא גוף המרכז בידיו ידע, מומחיות וראיה תכנונית רחבה, ובכוחו להוסיף נדבך מקצועי מתכלל לעבודתם של מוסדות התכנון" (עניין קיבוץ אושה, פסקה 24). בהתאם לתפקידים שפורטו לעיל, מובן כי מנהל מינהל התכנון, כמי שעומד בראש גוף זה ואחראי, בין היתר, על תפיסת התכנון במדינת ישראל והוצאתה לפועל, נדרש ליכולות מקצועיות-תכנוניות גבוהות והבנה מעמיקה בפרופסיה התכנונית; יכולות שאותן נדרשת ועדת האיתור לבחון עובר להמלצתה על המועמד המתאים לתפקיד לפני הגורם הממנה.
זאת ועוד, ההבחנה בין מומחיות בתחום התכנון לבין מומחיות בתחומים לבר-תכנוניים, ובהם דיני התכנון והבנייה, מוצאת ביטוי באמת המידה המצמצמת להתערבות שיפוטית בהחלטות תכנוניות-מקצועיות של מוסדות התכנון. כידוע, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטות של מוסדות התכנון בעניינים מקצועיים-תכנוניים, בית המשפט נמנע מלהחליף את שיקול דעתם של הגורמים המקצועיים ולשים עצמו כ"מתכנן על" (עע"ם 1137/16 ועדת המשנה לתכנון ובניה תל אביב נ' רטן, פסקה 20 (3.5.2016); בג"ץ 7737/14 עיריית יוקנעם נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 58 (22.12.2015)); זאת, בשונה מהחלטות שנוגעות לפרשנות הוראות תכנית למשל ושאינן נוגעות למומחיותו המיוחדת של מוסד התכנון (עע"ם 4487/12 סטולרו נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דרום השרון, פסקה 9 (9.10.2013); עע"ם 241/12 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ, פסקה 12 (9.8.2012)). דומה כי הבחנה זו מתבססת – בצד תפיסות יסוד הנוגעות לדפוס הביקורת השיפוטית – גם על ההבנה כי החלטות תכנוניות-מקצועיות כאמור נסמכות על ידע מקצועי ייחודי שנוגע למלאכת התכנון, ומתקבלות על ידי גורמים מקצועיים בעלי מומחיות בפרופסיה התכנונית, להבדיל מפרופסיות אחרות, ובהן עריכת דין ככלל, ודיני התכנון והבנייה בפרט.
כפי שציינו משיבות המדינה, לתפקיד מנהל מינהל התכנון פן ניהולי משמעותי, ומוכן אני להניח כי ביחס אליו אין בהכרח עדיפות מיוחדת לחברי ועדת איתור אשר יגיעו מדיסציפלינת התכנון; וכי ככלל, אף חברי ועדה שמומחיותם משיקה לתחום התכנון, כמו למשל עורכי דין שמלווים הליכי תכנון, ושהם בעלי הבנה רוחבית ומגוונת בתחום זה, יכולים לתרום לבחירת הוועדה במועמד המתאים. ואולם, במוקד אחריותו ותפקידו של מנהל מינהל התכנון מצויה קבלת ההחלטות התכנוניות החשובות ביותר במדינת ישראל; קבלת החלטות זו נשענת על יכולתו וכישוריו המקצועיים-תכנוניים. בהקשר זה, יכולתה של ועדת האיתור, ובפרט חבריה המקצועיים להעריך נכוחה את כישוריו המקצועיים של המועמד לתפקיד מחייבת כי הם עצמם יגיעו ממקצועות התכנון, ויעסקו בפרופסיה זו. למעשה, לגישת משיבות המדינה אפשר כי חברי ועדת האיתור – כולם – לא יחזיקו בהשכלה פורמלית בתחום התכנון. ודוק: במצב דברים זה, דומה כי בידי חברי הוועדה כלים מוגבלים (לשון המעטה) להערכת כישורי המועמדים ולהכרעה מיהו המועמד העדיף בראי השיקול התכנוני-מקצועי, שכן הם אינם מחזיקים בהשכלה מתאימה. לעניין זה יודגש, כי היכולת להעריך את יכולותיו התכנוניות של מועמד לתפקיד, להבדיל מיכולותיו הניהוליות או שליטתו בתחום דיני התכנון והבנייה, מוגבלת מקום שבו הגורם המעריך אינו מחזיק במסד הידע הייחודי והרלוונטי כאמור. בהקשר זה יצוין, כי החלטה 2270 אינה מורה כי כל חברי ועדת האיתור יהיו בעלי מומחיות בתחום התכנון כשלעצמו, כך שבסופו של דבר מורכבת הוועדה, בין היתר, מחברים שנותנים ביטוי לדרישות נוספות של התפקיד, ובהן דרישות שנוגעות ליכולות ניהוליות או להיבטים משפטיים של תחום התכנון, לצד הדרישות המקצועיות-תכנוניות.
בנסיבות אלו, סבורני כי הפרשנות שלפיה מומחיות וידע בתחום התכנון מצריכים רקע במקצועות התכנון, היא זו שמגשימה את התכלית שעניינה הקפדה על האיכות המקצועית של המינויים בשירות הציבורי, וזאת בהשוואה לפרשנות המרחיבה שהציעו משיבות המדינה, ונוכח אופיו וטיבו של התפקיד שעניינו מונח על הכף. משאלה הם פני הדברים, אני סבור כי חברי ועדת האיתור שממליצה על מינויו של אחד מבעלי התפקידים הבכירים ביותר בענף התכנון במדינת ישראל, ושממונים לוועדת האיתור בשל, בין היתר, מומחיותם בתחום והיכולת להעריך את כישוריו המקצועיים של המועמד לתפקיד, נדרשים להיות בעלי מומחיות גם בתחום התכנון עצמו במובנו הגרעיני, ואין די במומחיות בתחומים שיש בהם השקה מסוימת לתחום זה.
מן הכלל אל הפרט
האם מינוי המשיבים 5-4 לוועדת האיתור תואם את דרישת המומחיות בתכנון שקבועה בהחלטה 2270 שעליה עמדתי לעיל? לשאלה זו אפנה כעת. קודם לכן, אבקש להבהיר כי פסק הדין נוגע לדרישת המומחיות בתחום התכנון שנקבעה בהחלטה 2270, ותחום לטענה שלפיה המשיבים 5-4 נעדרים מומחיות כאמור בהקשרה הקונקרטי של החלטה זו. ברי, כי פסק הדין עוסק בהחלטה למנות את המשיבים 5-4 נוכח הדרישות שנקבעו בהחלטת הממשלה, אינו קובע כל ממצא לעניין מומחיותם הכללית של משיבים אלה בתחום עיסוקם, ולמותר לציין כי אין הוא מטיל דופי בפעולתם, כמי שראו להעמיד עצמם למשימה בשליחות הציבור.
המשיב 4 הוא פרופסור למשפטים, רקטור המרכז האקדמי פרס ברחובות, ובעבר שימש, בין היתר, כדיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן ופרופסור אורח באוניברסיטאות שונות בעולם. במסגרת מכתב ששלח המשיב 4 לנציבות שירות המדינה ביום 8.2.2022 נכתב, בין היתר, כי הוא שותף בכיר במשרד עורכי דין שעיקר עיסוקו בתחום התכנון והבנייה, וכן בעל ניסיון משמעותי "בייעוץ לחברות ציבוריות, בשינוי יעוד של מקרקעין ובהופעות בבג"צ" (נספח מש/14 לכתב התשובה מטעם משיבות המדינה). בנוסף, במסגרת מכתב זה ציין המשיב 4 כי למעט מאמר אחד, פרסומיו האקדמיים אינם עוסקים בתכנון ובנייה.
כאמור, החלטה 2270 קובעת כי אחד מחברי ועדת האיתור יהיה "נציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון". בהתאם ללשונו הפשוטה של סעיף זה, כמו גם עקרונות פרשניים בשיטתנו המשפטית, ובהם העיקרון שלפיו יש לעמוד על משמעותו הלשונית של ביטוי בהקשרו המלא, ואין לבודד תיבה ספציפית מההקשר שבו היא מצויה בהוראת החוק, דומה כי מדובר במי שהוא נציג אקדמיה, ושעיסוקו האקדמי הוא בתחום התכנון (בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה, פסקה 20 (28.12.2023); אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית 257-255 (1992)). במקרה דנן, גישה פרשנית חלופית – שבה מחזיקות משיבות המדינה – שלפיה ניתן להפריד בין הרכיב האקדמי לבין רכיב הידע והמקצועיות, כך שאין הכרח שניסיונו האקדמי הוא שילמד על מומחיותו בתחום התכנון, עלולה להוביל לתוצאות מוקשות בדמות מינויו של מי שעיסוקו האקדמי אינו קשור לתחום התכנון. במצב דברים זה, למעשה, אין כל משמעות לדרישה בהחלטה 2270 למינוי "נציג אקדמיה", שכן המומחיות שמעניקה לו את האפשרות לקחת חלק בוועדת האיתור אינה קשורה לעצם עיסוקו האקדמי, ולמחקריו בתחום התכנון.
זאת ועוד, כפי שציינו משיבות המדינה, בעקבות העתירה דנן והערות בית המשפט בדיון מיום 22.2.2023, ביום 27.9.2023 תוקנה הנחיית נציב שירות המדינה שעניינה הקמת ועדות איתור. ביחס למינוי נציג אקדמיה כחבר בוועדת האיתור נקבע כי "יש לוודא כי הנציג הוא בעל המומחיות הנדרשת וכי המומחיות של הנציג נרכשה במסגרת פעילות אקדמית כגון הוראה או מחקר במוסד אקדמי מוכר" (סעיף 3א(4) לנוהל המתוקן; ההדגשה הוספה – ע' פ'). הגם שהתיקון האמור נעשה לאחר מינויים של חברי ועדת האיתור ולאחר שהעתירה דנן הוגשה, לשיטתי יש בו כדי ללמד על הקשר בין מומחיותו של הנציג בתחום התכנון לבין עיסוקו האקדמי (ראו והשוו: בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 74 לפסק דיני (3.1.2024); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 400-393 (1993)). הנה כי כן, עמדתן העדכנית של משיבות המדינה היא כי נדרש קשר ברור בין מומחיותו של נציג האקדמיה לבין פעילותו האקדמית ומחקריו, קשר אשר מוצא ביטוי בנוהל המתוקן; וממילא בענייננו, אף לפני תיקון הנוהל, בכל שאמור בנציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון, כללי הפרשנות המקובלים שעליהם עמדתי לעיל מוליכים למסקנה שפעילותו האקדמית בתחום התכנון היא היא שהופכת אותו למומחה בתחום זה.
בנוסף, סעיף 2 להחלטה 3543, שעניינה כאמור בהרכבי ועדות איתור ככלל, קובע כי מקום שבו לא נקבעו דרישות מומחיות וניסיון ספציפיות מחבר שלישי בוועדות האיתור, יידרש הוא לעמוד בשתיים מבין שלוש דרישות, אשר אחת מהן היא היותו "חבר סגל אקדמי בכיר בתחומי העיסוק של המשרה" (שם, סעיף 2.ג.). הגם שסעיף 2 להחלטה 3543 אינו חל בענייננו, לשיטתי גם בו יש כדי ללמד כי כאשר סבורה הממשלה שיש למנות לוועדת איתור לתפקיד בשירות המדינה איש אקדמיה, נדרש להתקיים קשר בין עיסוקו האקדמי ומחקריו במסגרת זו לבין מומחיותו שמעניקה לו את "כרטיס הכניסה" כחבר בוועדת האיתור.
ואולם, אף אם הייתי נכון להניח, לטובת משיבות המדינה, כי קיים חריג צר שבמסגרתו ניתן למנות לוועדת האיתור את מי שעיסוקו האקדמי אינו בתחום התכנון, אך קיימת לו מומחיות מסוימת בתחום זה (וכאמור, לשיטתי לא אלה הם פני הדברים) – איני סבור כי המשיב 4 עומד בדרישות החלטה 2270. כאמור, את הדרישה בהחלטה 2270 שלפיה יש למנות לוועדת האיתור נציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון עלינו לפרש, בנסיבות העניין, פרשנות ממוקדת, אשר מיטיבה להגשים את התכלית שעניינה הבטחת האיכות המקצועית של נושא המשרה, ושתביא לידי ביטוי את הערך המוסף של חברי הוועדה המומחים בתחום התכנון. בנתון לפרשנות זו, דומני כי מינויו של המשיב 4 לא עומד בתנאיה של החלטה 2270.
כפי שציין המשיב 4 במכתב ששלח לנציבות שירות המדינה, עיקר ניסיונו בתחום התכנון והבנייה נובע מייצוג בהליכים משפטיים, אך לא במלאכת התכנון כשלעצמה. המשיב 4 אינו בעל רקע במקצועות התכנון, ובהם אדריכלות, בינוי ערים, והנדסה אזרחית, ולמעשה ניסיונו המקצועי נוגע לדיני התכנון ולהליכים הסטטוטוריים בהקשר זה. ברי כי קיים הבדל בין עיסוק בהיבטים המשפטיים של תחום זה – ב"מעטפת" המקצועית שלהם – לבין עיסוק בתכנון במובנו הגרעיני. הגם שאין להמעיט מחשיבותה של אותה "מעטפת" לתחום העיסוק, אין בכך כדי ללמד כי המומחיות בתכנון, והעיסוק בהיבטים משפטיים שנוגעים לו, חד הם. כך, כשם שעורך דין שמומחיותו ברשלנות רפואית בוודאי אינו בבחינת מומחה ברפואה, מומחיותו של המשיב 4 כעורך דין בתחום התכנון והבנייה, אינה שקולה למומחיות בתכנון לגופו. הגם שניתן להניח כי מי שעוסק בזווית המשפטית של תחום התכנון והבנייה מחזיק בכלים מסוימים לבחון את התאמתו של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, יכולותיו להעריך את כישוריו המקצועיים של המועמד בתחום התכנון מוגבלות. בענייננו, מקום שבו ועדת האיתור פועלת מתוך מטרה להבטיח את איכותו המקצועית של בעל התפקיד שעליו תמליץ, ומקום בו ניסיונם המקצועי של המועמדים השונים עומד למבחן, סבורני כי על הגורמים אשר ממונים לוועדת האיתור נוכח מומחיותם בתחום, ובהם המשיב 4 כמומחה מטעם האקדמיה, להיות בעלי מומחיות בתחום לגופו.
משיבות המדינה טוענות כי תמיכה לגישתן לעניין דרישת המומחיות בתחום התכנון, ניתן למצוא בשינוי שחל בין החלטה 2546, אשר בה נקבע כי בוועדת האיתור יכהן "דיקן הפקולטה לארכיטקטורה ובינוי ערים בטכניון בחיפה או נציגו מקרב סגל הפקולטה", לבין החלטת הממשלה נושא העתירה שקבעה כאמור כי לוועדה ימונה "נציג אקדמיה בעל ידע ומומחיות בתחום התכנון". לשיטת משיבות המדינה, הרחבה זו של מעגל הנציגים הפוטנציאליים מחזקת את גישתם שלפיה דרישת המומחיות בתחום התכנון נוגעת למגוון תחומי מומחיות שנוגעים לתחום התכנון. ואולם, לשיטתי, עצם הבחירה הקונקרטית בדיקן הפקולטה לארכיטקטורה ובינוי ערים במסגרת החלטה 2546, דווקא מלמדת על החשיבות שקיימת לקשר בין עיסוקו האקדמי של נציג האקדמיה לבין מומחיותו הספציפית בתחום התכנון, להבדיל מתחומים קרובים, שעליה עמדתי לעיל. זאת ועוד, טענת משיבות המדינה ביחס לתכלית שינוי דרישת המומחיות לא נתמכה בדברי ההסבר להחלטת הממשלה; ואיני סבור כי שינוי זה מלמד בהכרח את מה שמבקשות הן ללמוד ממנו. כך למשל, ייתכן שהשינוי האמור מלמד דווקא על הרצון להרחיב את המוסדות שמהם ניתן יהיה למנות נציג אקדמיה בתחום התכנון, וכן כי אין הכרח שאותו נציג יכהן כדיקן הפקולטה או כחבר סגל מטעמו של האחרון.
אף ביחס למשיב 5, איני סבור כי מינויו לוועדת האיתור תואם את דרישת המומחיות שבהחלטה 2270. המשיב 5 הוא ראש הרשות לרישום והסדר זכויות מקרקעין במשרד המשפטים והממונה על מרשם המקרקעין. בתשובתן ציינו משיבות המדינה כי תחומי עיסוקה של הרשות מצויים בזיקה עמוקה וישירה לתחום התכנון, וכן כי תפקידו של המשיב 5 מחייב, בין היתר, הבנה תכנונית מעמיקה. בנוסף, המשיב 5 ייצג בעבר את גופי התכנון בעשרות עתירות מינהליות בתחום התכנון והבנייה; כיהן כיו"ר מועצת שמאי המקרקעין; והחל משנת 2017 חבר בוועדה המייעצת לשר האוצר לפי פקודת הקרקעות (סעיף 2א לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), 1943).
אכן, כעולה מכתב התשובה של משיבות המדינה, למשיב 5 רקע עשיר, חלקו בתפקידים בכירים, בתחומים משיקים לתחום התכנון, במישור המשפטי. ואולם, אף בעניינו של המשיב 5 סבורני כי רקע זה אינו בא בגדרה של דרישת המומחיות שבהחלטה 2270. ראשית, בדומה למשיב 4, גישתן של משיבות המדינה ביחס למשיב 5 מובילה, הלכה למעשה, לפיצול בין הדרישה שנציג זה יהיה "עובד בכיר במשרד ממשלתי", לבין הדרישה שהנציג יהיה "בעל מומחיות בתחום"; זאת, שכן משיבות המדינה מבקשות לייחס חשיבות להיותו של המשיב 5 בכיר בשירות הציבורי, חרף העובדה שתפקידו הבכיר אינו בדיסציפלינה התכנונית.
שנית, לשיטתי אף בעניינו של המשיב 5 קיים קושי עם רכיב המומחיות בתחום כשלעצמו, מקום שבו מומחיותו בתחום רישום המקרקעין, ובהיבטים המשפטיים של תחום התכנון, אינה עולה כדי מומחיות שמקורה בפרופסיה התכנונית. כך למשל ציינו משיבות המדינה בכתב התשובה, כי במסגרת תפקידו כראש הרשות לרישום והסדר במקרקעין, היה אמון המשיב 5 על "רישום עסקאות ופעולות במקרקעין, הכרעה בסכסוכים בין בעלי דירות בבתים משותפים והסדרת זכויות הקניין במקרקעין שאינן מוסדרים" וכן על "ניהולה השוטף והתקין של הרשות- הן בפן המקצועי-משפטי-שיפוטי, והן בפן הניהולי". הנה כי כן, בדומה למשיב 4, מומחיותו והרקע המקצועי של המשיב 5 הם בתחומים שנוגעים לפן המשפטי של תחום התכנון. כאמור, מי שמחזיק בניסיון בתחום התכנון והבנייה מהזווית המשפטית הוא בעל יכולת מוגבלת להעריך את כישוריו התכנוניים-מקצועיים של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון. כפי שצוין לעיל, פרשנות אשר מגשימה בצורה מיטבית את השאיפה להבטיח את רמתו המקצועית של המועמד לתפקיד מנהל מינהל התכנון, שאיפה שעומדת ביסוד החלטת הממשלה המסמיכה, מוליכה למסקנה כי חברי הוועדה אשר ממונים אליה בשל מומחיותם בתכנון, נדרשים להיות בעלי מומחיות ספציפית בתחום התכנון כשלעצמו, חלף מומחיות בתחומים לבר-תכנוניים, ובהם הפן המשפטי שבתחום זה.
לבסוף, וכפי שציינתי לעיל, הקושי בגישתן של משיבות המדינה לעניין זה מתחדד שעה שבוחנים את הרכב הוועדה כמכלול. למעשה, הפרשנות האמורה אפשרה מצב שבו בוועדת האיתור שהוקמה בפועל, אשר ממליצה על מינוי של אחד מבעלי התפקידים הבכירים ביותר במגזר הציבורי בתחום התכנון, לא ישב ולו נציג אחד בעל רקע מקצועי בתחום התכנון גופו שביכולתו להעריך את כישוריו התכנוניים-מקצועיים של המשיב 7. מצב זה אין להלום, בשים לב למומחיות שמיוחסת לוועדת האיתור, כמו גם למשקל הנכבד של המלצתה לגורם הממנה. נוכח כל האמור לעיל, סבורני כי אין מנוס מלקבוע כי ההחלטה למנות את המשיבים 5-4 לוועדת האיתור לא ענתה על דרישת המומחיות בתחום התכנון שנקבעה בהחלטה 2270, ומשכך חורגת היא מגדר הסמכות שנקבעה בהחלטה.
הסעד
אף אחרי שמצאנו כי ההחלטה למנות את המשיבים 5-4 לתפקידם בוועדת האיתור התקבלה תוך חריגה מהחלטת הממשלה המסמיכה, נותרה השאלה מהו הסעד המתאים. כידוע, עיקרון התוצאה היחסית (או "הבטלות היחסית"), אשר מבחין בין פגם שנפל במעשה המינהלי לבין תוצאותיו של הפגם, קנה אחיזה בפסיקתנו במרוצת השנים; זאת, בין היתר, נוכח הגמישות בבחירת הסעד המתאים שהוא מקנה בידי בית המשפט, בהתחשב באופי הפגם ובנסיבות העניין (עניין מרכז השלטון האזורי, פסקה 54; עע"ם 2827/22 עיריית טירת כרמל נ' קידום צעיר – עמותה לקידום הספורט והחינוך בטירת הכרמל, פסקה 16 (9.2.2023)).
בענייננו, נוכח מעמדו המקצועי של מנהל מינהל התכנון והשפעתו על התכנון במדינת ישראל, ברי כי קיים אינטרס ציבורי משמעותי כי האדם שייבחר לעמוד בראש גוף חשוב זה יהיה האדם המתאים ביותר לתפקיד, וכי הליך בחירתו יהיה תקין. בהתאם, קיים אפוא אינטרס ברור בהבטחת תפקודה התקין של ועדת האיתור לתפקיד, ובכך שחבריה יהיו הגורמים המתאימים ביותר. לכך יש להוסיף כי הפגם שנפל בהחלטה המינהלית במקרה דנן הינו חריגה מהחלטת הממשלה המסמיכה, ואף לכך יש לתת משקל ביישום עיקרון התוצאה היחסית (ראו והשוו: עע"ם 8518/11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נ' אליודן חברה לבניין בע"מ, פסקה 27 (4.2.2013); עניין אי.בי.סי, פסקה 46; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 822-815, 837-836 (2010)).
לצד זאת, בנסיבות המקרה דנן קיימים שיקולים חשובים נוספים. ראשית, מינויו של המשיב 4 נבחן על ידי גורמים באגף ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, אשר לא ראו להתערב בו, כפי שעולה מהמענה ששלחו לעותרת ביום 31.5.2024, ודומה כי לעובדה זו – ממנה ניתן ללמוד גם על תום הלב שבהליך המינוי – יש ליתן משקל בקביעת תוצאת הפגם (ראו: בג"ץ 5303/16 גרמן נ' שר הבריאות, פסקה 26 (13.11.2018)). שנית, יש ליתן משקל אף להסתמכותו של המשיב 7 על המלצתה של ועדת האיתור, וכן לתוצאות האפשריות של קטיעת כהונתו כעת, שעה שעזב את תפקידו הקודם ושהלכה למעשה, הוא מכהן בתפקיד למעלה משנה וחצי (ראו והשוו: בג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דיני (27.7.2020); עע"ם 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פסקה 37 (12.8.2013)).
נוסף על השיקולים שנמנו, אף מבחינת מינהל התכנון עצמו ישנה חשיבות לשמירה על רציפות תפקודית ביחס למנהל המינהל. כאמור לעיל, המשיב 7 נכנס לתפקידו ביום 7.8.2022 לקדנציה שאורכה המתוכנן 5 שנים. ברי כי לתחלופה תכופה בתפקיד בסדר גודל זה – אשר ניתן להניח שכולל פעולות שתכנונן וביצוען אורך זמן, ומערב ניהול מאות עובדים ותקציב משמעותי – עלולה להיות השפעה שלילית על תפקוד הגוף הרלוונטי (ראו והשוו: עע"ם 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פסקה 27 (24.1.2021); בקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין נדחתה במסגרת דנ"ם 889/21 רשות שדות התעופה בישראל נ' פנגיה די דבליו בע"מ (17.3.2021); בג"ץ 8299/01 ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד ס(2) 230, 410 (2005)). לבסוף, יצוין כי המשיב 7 נבחר לתפקיד לאחר שנמצא כי הוא עומד בדרישותיו וכן בשל ניסיונו הרב בתחום; מה גם שכאמור, הצו על תנאי שניתן בעתירה לא מתייחס לביטול המינוי של האחרון אלא לקיום דיון לפני ועדת האיתור.
נוכח מכלול השיקולים שפורטו, ובשים לב לפגם שנפל במינויים של המשיבים 5-4, אני סבור כי הסעד המתאים בנסיבות המקרה הוא שנורה על השבת הנושא שלפנינו – הרכב ועדת האיתור לתפקיד מנהל מינהל התכנון – אל משיבות המדינה, אשר יקבלו החלטה חדשה בעניין מינויים של חברי ועדה שעומדים בתנאיה של החלטה 2270, ובפרט בדרישת המומחיות שבהחלטה זו. לאחר הקמתה של ועדת איתור חדשה, מועמדותו של המשיב 7 לתפקיד מנהל מינהל התכנון תשוב ותידון לפני ועדה זו. בגדר הדוקטרינה של התוצאה היחסית ונוכח השיקולים שפורטו לעיל, לא מצאתי כי מתחייב קיומו מחדש (de novo) של הליך הבחינה והמינוי, אלא די בכך שוועדה חדשה תמונה ותדון בהתאמתו של המשיב 7 לתפקיד. בצד האמור, אין מניעה כי הוועדה, אם תמצא לנכון, תדון גם במועמדים נוספים; אולם יודגש כי היא אינה חייבת לעשות כן וככל שתמצא כי המשיב 7 ראוי למלא את התפקיד, תוכל לסיים את תפקידה ומינויו של האחרון יעמוד בעינו. ככל שהוועדה לא תאשר את התאמתו של המשיב 7 לתפקיד עד לחלוף 6 חודשים ממועד מתן פסק הדין, יפקע מינויו כמנהל מינהל התכנון.
סוף דבר
נוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נורה על קבלת העתירה כך שתמונה ועדת איתור חדשה, אשר חבריה עומדים בתנאי החלטה 2270; וכי מועמדותו של המשיב 7 תשוב ותידון לפני הוועדה שתקום.
בנסיבות העניין, אציע כי משיבות המדינה יישאו בהוצאות העותרת בסך 20,000 ש"ח.
מ"מ הנשיא
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן.
ניתן היום, י"ד באדר ב התשפ"ד (24.3.2024).
מ"מ הנשיא
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
22047670_M20.docx מב
מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il
1