מריאנה חכים נ. המועצה המקומית מזכרת בתיה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4763/97 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' אנגלרד העותרים: 1. מריאנה חכים 2. חביב חכים 3. שדולת הנשים בישראל נ ג ד המשיבים: 1. המועצה המקומית מזכרת בתיה 2. ראש המועצה המקומית מזכרת בתיה 3. ראש המטה הכללי של צה"ל 4. ראש אגף כוח אדם בצה"ל 5. מימון רחל 6. מימון ויקטור 7. אלישיב שחם בקשה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד דפנה הקר בשם המשיבים 2-1: עו"ד הדסה אסיף ועו"ד אילנה אייל בשם המשיבים 4-3: עו"ד אורית קורן בשם המשיבים 6-5: בעצמם בשם המשיב 7: בעצמו פסק-דין השופט ת' אור: 1. שי מימון (להלן: שי) ודורית חכים (להלן: דורית) היו חברים במשך כשנה וחצי. דורית הודיעה לשי על כוונתה לסיים את היחסים ביניהם. על רקע זה, ביום 7.3.95, ירה שי בדורית והרגה, ומיד בסמוך לאחר זאת התאבד. בעת מעשי הרצח וההתאבדות, היה שי תושב מזכרת בתיה וחייל בשירות סדיר. 2. סמוך לאחר מועד פטירתו, הונצח שי על לוח זיכרון ביחידתו בחיל האויר. שמו של שי הוסף גם לאנדרטת ההנצחה לזכר חיילי צה"ל שבמזכרת בתיה. כך פעלה המועצה המקומית מזכרת בתיה (להלן: המועצה) לאחר שראש המועצה, מר רפאל סויסה, פנה לגורמי צבא שונים וביקש לברר כיצד עליו לנהוג, לאור הנסיבות החריגות בהן מצא שי את מותו. לאחר שהובהר לו שרשויות הצבא היקנו לשי מעמד של חלל צה"ל ולמשפחתו מעמד של משפחה שכולה, לא סבר ראש המועצה כי ראוי שהמועצה תסטה מהדרך בה נהגו שלטונות צה"ל ותמנע מקביעת שמו של שי באנדרטה לחיילי צה"ל שבמזכרת בתיה. 3. העותרים 1 ו2- הינם הוריה של דורית המנוחה. העותרת השלישית הנה עמותה ציבורית, אשר שמה לה למטרה להיאבק למען קידום הצדק והשוויון בין המינים בחברה הישראלית. במסגרת זו היא מנהלת מאבק באלימות נגד נשים בכלל ובתופעה הקשה של רצח נשים על ידי בני זוגן, או בני זוגן לשעבר. העתירה מופנית נגד המועצה, על מנת שתחליט להסיר את שמו של שי מהאנדרטה לזכר חללי צה"ל שבמזכרת בתיה; וכלפי המשיבים 3 ו4-, על מנת שיסירו את שמו של שי מלוח הזיכרון הצבאי עליו הוא מונצח. כן מופנית העתירה נגד הנצחתו של שי בכל אנדרטה ציבורית אחרת בתחומה של מזכרת בתיה או הנצחתו בלוח זיכרון כלשהו במסגרת צה"ל. 4. לעתירה הנוכחית קדמה עתירה אחרת באותו נושא, אשר בה העותרים לא היו בעלי דין. בבג"צ 1910/97 (להלן: העתירה הקודמת) הגיש המשיב השביעי, אלישיב שחם, עתירה נגד המועצה ואחרים, אשר כוונה נגד הנצחת שמו של שי על האנדרטה שבמזכרת בתיה. באותו עניין הושגה פשרה בין הצדדים, בנוסח הבא: "הצדדים מתכבדים להודיע לכבוד בית המשפט, כי הגיעו לידי הסדר פשרה כדלקמן: 1. המשיב 1 מתחייב להביא בפני ישיבת המועצה שתתקיים במהלך חודש יוני 1997 הצעה והמלצה כי המועצה המקומית מזכרת בתיה תקים, בתוך עשרה חודשים מהיום, אנדרטה חדשה בישוב מזכרת בתיה. 2. על האנדרטה החדשה יכתב 'לזכר בני המושבה אשר נפלו בעת שרותם'. 3. על האנדרטה החדשה יירשמו שמותיהם של כל מי שהמועצה המקומית תחליט. 4. עם הקמת האנדרטה החדשה ורישום שמו של שי מימון ז"ל על האנדרטה החדשה, יוסר שמו מהאנדרטה הנוכחית. 5. טקסי הזיכרון לחללי מערכות ישראל ימשיכו להתקיים באנדרטה הנוכחית. 6. היה ויתברר במרוצת השנים כי רחבת האנדרטה הנוכחית צרה מהכיל את כל תושבי מזכרת בתיה בטקס הזיכרון, תהיה רשאית המועצה להעתיק את האנדרטה הנוכחית למקום אחר, מרווח יותר, בתנאי שמיקומה החדש של האנדרטה הנוכחית לא יהיה בסמיכות לאנדרטה החדשה שתיבנה לפי סעיף 1 לעיל. 7. א. לא תאשר המועצה המקומית מזכרת בתיה בישיבתה הראשונה, כאמור לעיל, הקמת אנדרטה חדשה, יהיה רשאי העותר לחדש את עתירתו. ב. לא תבנה המועצה המקומית מזכרת בתיה את האנדרטה החדשה בתוך 10 חודשים, כאמור לעיל, יהיה רשאי העותר לחדש את עתירתו. ג. היה ומסיבות שאינן תלויות במשיבים 2 ימנע מאת המועצה המקומית מזכרת בתיה לרשום שמו של שי מימון ז"ל על האנדרטה החדשה, וכתוצאה מכך לא יוסר שמו מהאנדרטה הקיימת, יהיה רשאי העותר לחדש את עתירתו. 8. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות". המשיב 1 הנזכר בהסכם הפשרה הוא ראש המועצה, והמשיבים 2 - הוריו של שי. על יסוד הסכם הפשרה, אשר בית המשפט העליון רשם אותו בפניו, הגיעה העתירה ביום 6.5.97 לסיומה. ההסכם הובא בפני המועצה, וזו אישרה אותו ביום 1.6.97. קודם ביצועו של ההסכם בפועל, הוגשה ביום 4.8.97 עתירה זו. העותרים שבפנינו ידעו על קיומה של העתירה הקודמת, אך בשל חילוקי דעות בינם לבין העותר שם, לא הצטרפו כבעלי דין לעתירה. הם גם ידעו כי המועצה אמורה לקיים דיון בהסכם אשר הוגש במסגרת העתירה הקודמת. לפיכך, פנו למועצה במכתב מיום 15.5.97, בו הביעו את התנגדותם להסכם, על פיו שמו של שי יהיה מונצח על אנדרטה אחרת במזכרת בתיה, כמותנה בהסכם. 5. טענת העותרים היא, כי הנצחתו של שי הן באנדרטה אשר במזכרת בתיה והן על לוח זיכרון ביחידתו בחיל האויר, לוקה בחוסר סבירות קיצוני. ההנצחה של חיילים על ידי ציון שמם על לוחות זיכרון ואנדרטאות נועדה להביע את הערכת הציבור בכללו לאותם שמסרו נפשם במסגרת שירותם, ולהוות אמצעי לשמירת זכר הנופלים בתודעת הציבור. כך מונצחים גם מי שלא נפלו בקרב אלא במהלך השירות, כשנסיבות מותם קושרות את מותם לשירות הצבאי, אליו נשלחו על ידי החברה ולמענה. במסגרת זו, משמש את רשויות ההנצחה גם עיקרון האחידות בהנצחה. לטענתם, עקרונות אלה של הנצחה אינם ישימים למקרה שבפנינו. נסיבות מותו של שי כרוכות ברצח של חברתו ובהתאבדות. מעשיו אינם מוסריים, עומדים בניגוד לרעיון ההנצחה ואינם קשורים כלל בשירותו הצבאי. מותו כרוך במעשים שיש עימם קלון, ועל כן אין להנציחו. הנצחתו אף יכולה להתפרש כהתייחסות סלחנית למעשיו, ואף לפגוע באחרים המונצחים עמו על אותו לוח זיכרון. עובדה היא, שבני משפחות של מי שמונצחים על האנדרטה במזכרת בתיה, ראו בכך פגיעה בכבוד יקיריהם ודרשו אף הם את הסרת שמו של שי מהאנדרטה. גם העותרים, הוריה של דורית, רואים בכך פגיעה בזכרה של בתם ופגיעה בהם. כך, גם אם זכרו של שי יונצח באנדרטה חדשה, אשר תוקם על ידי המועצה בהתאם להסכם הפשרה אשר אושר על ידי המועצה. העותרים מדגישים גם את חומרת התופעה של רצח נשים על ידי בני זוגן, כשאלה מבקשות לנתק את הקשר עימם. הנצחתו של אדם שרצח אשה בשל רצונה לנתק עמו את הקשר, על גבי אנדרטה צבאית לזכר חללי צה"ל, עלולה להתפרש כמתן לגיטימציה ציבורית למעשה הרצח. 6. בתגובתם לעתירה מבהירים המשיבים 3 ו4- את הנהלים ששררו בצה"ל במועד מותו של שי. לפי פקודת מטכ"ל, על פיה נהגו, נקבע: "יחידה תוכל להנציח את זכר חלליה, במקום שיועד לכך בחדר המורשת של היחידה. במקום זה יונצח שמם של חללי היחידה ללא יוצא מן הכלל (חיילים שנפלו בקרב, חיילים שנפטרו ממחלה וכד')". פקודת מטכ"ל אחרת עוסקת בלוויתו של חייל, אשר מת בנסיבות שיש עמן קלון, וקובעת שבמקרה כזה ראש אכ"א רשאי להורות, לאחר התייעצות עם הפרקליט הצבאי הראשי, שלוויית החייל תהיה ללא סממני כבוד. ראש אכ"א הוסמך במקרים אלה לשנות את סדרי ההלוויה. לאחר הנצחת שי ובעקבות ההדים שעוררה, חל שינוי במדיניות רשויות הצבא. עתה, מקום שראש אכ"א קבע שמותו של חייל הינו מוות שיש עמו קלון, ניתן יהיה להורות שלא תתבצע ההנצחה "בכל מה שקשור להיבט הציבורי ולסממני הכבוד". הנה כי כן, הנצחתו של שי ביחידתו נעשתה על פי האמור בפקודות מטכ"ל, כפי שהובנו על ידי שלטונות הצבא בשעתו, וכפי שנהגו אז ביחידתו של שי בחיל האויר. כיום סבור ראש אכ"א, במחשבה לאחר מעשה, שלא היה מקום להנציח את שי על לוח הזיכרון ביחידתו. מי שמצא את מותו בנסיבות שיש עמן קלון, אינו זכאי לכך. חרף זאת, משנעשה הדבר, עמדתו היא שאין להסיר את שמו של שי מלוח הזיכרון. המשיבים 3 ו4- מדגישים בעניין זה את ההבדל בין החלטה כשהיא מתקבלת לראשונה לבין מקרה שהחלטה שניה באה לבטל החלטה קודמת. עמדתם היא, כי: "החלטתו של ראש אכ"א שלא להסיר את שמו של המנוח מלוחית זיכרון צבאית, מגלמת איזון ראוי בין האינטרס הציבורי והפרטי בביטול ההחלטה עליו הצביעו העותרים, לבין האינטרס בהותרתה של החלטה זו על כנה, ובפרט האינטרס בשמירת כבודה של משפחת המנוח". וכן: "הסרת שמו של המנוח מלוח ההנצחה ביחידתו, עליו נרשם סמוך למותו בחודש מרץ 1995, לאחר שבחלוף הזמן נקשרו יקיריו לאתר הנצחתו, בו נכחו עת הוזמנו להשתתף בערבי יום הזיכרון ביחידה ולהתייחדות זכר המנוח, יהיה בה כדי לפגוע בכבודם וברגשותיהם של בני משפחתו ויתר יקיריו של המנוח, פגיעה העולה לאין שיעור על הפגיעה בכבודם אילו הוחלט מלכתחילה כי המנוח לא יזכה להנצחה ביחידתו". 7. עמדת המועצה וראשה, המשיבים 1 ו2-, היא, שאין להתערב בהחלטת המועצה לאשר את הסכם הפשרה. קודם לשכלולו של הסכם זה, סברה המועצה שהסרת שמו של שי מהאנדרטה שבמזכרת בתיה תהווה פגיעה קשה במשפחתו וסרבה, כמוה כשלטונות הצבא, להורות על מחיקת שמו. עם זאת, לאור הצעה שהועלתה בעת הדיון בעתירה הקודמת, הצעה אשר התקבלה על דעת העותר שם (אשר שמש פה לבני משפחות של חיילים אחרים אשר שמותיהם מופיעים על האנדרטה), ונוכח הסכמת הוריו של שי לפשרה זו, שינו את החלטתם. בפשרה שהושגה בעתירה הקודמת, הם רואים פתרון מאוזן של המצב שנותר, בהתחשב בעמדות כל המעורבים בפרשה. 8. ההכרעה בעתירה זו אשר הונחה לפתחו של בית המשפט קשה היא. עוסקים אנו בהתנגשות בין רגשות עזים של כל אחד מן הצדדים הנוגעים לעניין. ההורים ובני משפחה של חיילים אחרים המונצחים על המצבות בהן עוסקים אנו, מבקשים לשמור על שמם של יקיריהם ורואים בכיתוב שמו של שי, בשל הנסיבות בהן מצא את מותו, פגיעה בשם יקיריהם וחילול זכרם. הוריה של דורית רואים פגיעה בזכרה, בכך ששמו של רוצחה יתנוסס על אנדרטה, הבאה להנציח הנצחה ציבורית את שי, אשר גרם לאסונם. העותרת השלישית ואחרים רואים בכך פגיעה בעיקרון ההנצחה הציבורית של מי שראויים לכך. הנצחה ציבורית של מי שאינו ראוי לכך, יש בה פגיעה בהנצחתם של האחרים, הראויים לכך. מי שרוצח אשה בשל כך שאין היא נכונה לקיים עמו קשר, כמוהו ככל רוצח, אשר החברה והציבור מוקיעים ומגנים את מעשהו ואינם מוכנים לתת יד להנצחת זכרו. הנצחה כזו יכולה להתקבל, ולו בעקיפין, כמחילה על מעשהו. הדבר עלול גם להעביר מסר, על פיו אין הוקעה גמורה ושלימה של מעשהו. 9. מנגד, עומדים הוריו של שי. שי היה בנם. אין הם מצדיקים את מעשהו, ורואים בו מעשה בלתי נסלח. ברגישות מירבית וכצעד נאצל מצידם, ראו לתרום את אבריו של שי, לאחר מותו, לאנשים שניתן על ידי כך להציל את חייהם. בכך בקשו לכפר, ולו במעט, על מעשהו של שי. הם לא בקשו לערוך לו הלוויה צבאית, וערכו לו הלוויה אזרחית. הנצחת זכרו נעשתה ביחידתו לא בלחצם, אלא על פי הבנתם ושיקול דעתם של גורמי צה"ל המוסמכים. משנעשה הדבר, מהווה לוח הזיכרון מקום אליו נקשרו ובו הם מתייחדים עם זכרו של בנם. שי לא חדל להיות בנם המנוח. כאב אובדנו של בנם אינו קטן מכאבם של הורים שכולים אחרים, תהיה הסיבה למותו אשר תהיה. על הקשר בין החיים לבין יקיריהם אשר אינם עוד בין החיים, ועל כבוד האדם של הורים שכולים כבר נאמר: "כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בליבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זיכרון ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעיתים ראציונלי ולעיתים בלתי ראציונלי - בין החיים לבין המתים, אשר מגבש את האדם שבתוכנו והנותן ביטוי למאוויי הנפש הנכספים. זוהי היד שהחיים מושיטים למתים" (ראו ע"א 294/91 חברת קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 523). שי אינו עמנו. כבודם ו"היד" שמושיטים הוריו ובני משפחתו אל יקירם שמת הם המונחים על כף המאזניים. העובדה ששי גרם למותה של דורית והדרך בה מצא את מותו, ככל שיהיו בלתי נסלחים וראויים להוקעה, גרמו גם לכך שבנם נלקח מהם, מבלי שהם חטאו. 10. האיזון שצריך להערך בנסיבות אלה, כך סבורים כיום גם שלטונות צה"ל, מצדיק הימנעות מהנצחה ציבורית של מי אשר קלון מלווה את מותו. כפי שטענו, בצדק, המשיבים בפנינו, צריכה להיות בעניין זה אחידות בגישה למקרים בהם חיילים מוצאים את מותם, כשקלון מלווה את דרך מותם ומעשיהם כחיילים. עתה, כך ניתן להבין, העניין הוסדר. מקרהו של שי הביא למחשבה מחודשת אצל הגורמים המוסמכים, וזו הביאה למסקנות אופרטיביות כמבואר לעיל. על פי המדיניות הנוהגת, במקרים מסוג זה לא תהיה עוד הנצחה באנדרטות ולוחות זיכרון ביחידתו של החייל. אך הנסיבות בענייננו הן כאלה, ששמו של שי כבר נחקק על לוח הזיכרון ביחידתו. בפרק הזמן הניכר שחלף מאז, הפך המקום אתר התייחדות להוריו, הפוקדים בימי זיכרון את המקום ומעלים את זכרו של שי. סילוק שמו מלוח הזיכרון עתה, לאחר שכבר נחקק עליו, יהווה פגיעה קשה בהם, אשר אין להשוות את חומרתה למקרה בו שלטונות הצבא לא היו מנציחים את שמו מלכתחילה. על הבחנה זו, בין ההחלטה שניתן לקבל טרם מעשה לבין החלטה המתקבלת לאחר שכבר נעשה מעשה, עמד השופט ברק בבג"צ 3406/91 בבלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(5) 1. השופט ברק אומר (בעמודים 11-10): "במסגרת קבלת ההחלטה השניה, בה חוזרת הרשות המינהלית מההחלטה הראשונה, עליה להתחשב בהחלטה הראשונה. אכן, החלטה זו יצרה מציאות נורמטיבית חדשה, היא ביססה הסתמכות ולעיתים אף שינוי מצב לרעה. שינוי בהחלטה זו עשוי לפגוע בציפיות סבירות. יש לשקול עניין זה במסגרת האיזון הכולל, הבוחן את סבירותה של ההחלטה השניה. על כן, יהיו בודאי מקרים בהם רשות לא תהא רשאית לקבל בדיעבד החלטה שרשאית היתה לקבלה מראש. בין ה'מראש' לבין ה'בדיעבד' חלף זמן, התרחשו אירועים, נוצרה מציאות חדשה. כל אלה עשויים להפוך את הבדיעבד לבלתי סביר, למרות שאילו נתקבל 'מראש' היה הוא סביר בהחלט". וכפי שאומר חברי, השופט מצא, בבג"צ 5273/97 מוננזון נ' עירית אשדוד (טרם פורסם): "בגדר שיקוליה לביטולה ולשינויה של החלטה קודמת, חייבת הרשות להביא בחשבון את השפעת ההחלטה המבטלת, או המתקנת, על המציאות אשר נוצרה בעקבות החלטתה המקורית. משנרכשו זכויות מכוח ההסתמכות על ההחלטה הראשונה, או אף נוצרו ציפיות לגיטימיות למימושן של זכויות כאלו, שוב אין הרשות - בגדר החלטתה המתקנת - רשאית להתעלם מהן ... מכאן, שעל רשות מינהלית מוטל, לא פעם, להכיר בזכות שנרכשה בהסתמך על החלטה שגויה, הגם שאלמלא ההחלטה רשאית היתה הרשות שלא להעניקה או להכיר בה" (בפיסקה 8 של פסק הדין). דברים אלה יפים בשינויים המחוייבים גם לענייננו. כפי שמצויין בעניין זה בתגובה מטעם המשיבים 3 ו4-, מהכרותם של גורמי הצבא העוסקים בטיפול בנפגעים עם משפחתו של שי, יהיה בהסרת שמו מלוח ההנצחה של יחידתו, משום פגיעה קשה והוספה מיותרת לכאבם. נוצרה מציאות עליה הסתמכו בני משפחתו של שי ושינוייה יהווה פגיעה קשה בהם. למציאות חדשה זו, המתקיימת מזה קרוב לשלוש שנים, יש לתת משקל. כך נהג ראש אכ"א בצה"ל, ובערכו את האיזון של הפגיעות והאינטרסים הכרוכים בהסרת שמו של שי מלוח הזיכרון, לעומת אלה הכרוכים בהימנעות מכך, הגיע למסקנה, שבנסיבות שנוצרו אין להסיר את שמו של שי מלוח הזיכרון. 11. עתה נדרשים אנו לשקול ולהחליט אם החלטה זו של ראש אכ"א מחייבת את התערבותנו. אין אנו נדרשים להחליט אם מלכתחילה היה מקום להוסיף את שמו ללוח הזיכרון של חיילי היחידה אשר נפלו. גם הגורמים המוסמכים בצה"ל סבורים שלא היה מקום לנהוג כך, ודעתנו כדעתם. מה שנדרשים אנו להחליט בו, הוא האם נוכח המציאות שהתהוותה, ההחלטה שקיבל ראש אכ"א שלא להסיר את שמו של שי מלוח הזיכרון חורגת ממיתחם הסבירות, עד כי מתחייבת התערבות בהחלטתו. אודה, שהתלבטתי רבות בשאלה זו. ההכרעה המתבקשת קשה היא. חברו בה שאלות שבמוסר ובמצפון; שאלות של כבוד המת וכבוד יקיריו המבקשים לזכרו ולבכות את אובדנו - כך לגבי קרוביהם של כל אלה אשר שמותיהם חקוקים על לוח הזיכרון, לרבות הוריו של שי; וכן הפגיעה הקשה שבמחיקת שם של מי שאינו בין החיים מלוח עליו שמו כבר נחקק. עוסקים אנו ברגשות ורגישות של מי שאיבדו את יקיריהם, אשר קשה למודדם. כל החלטה שתתקבל יהיה בה פגיעה בחלק מהמעורבים. אכן, שקילתם של כלל השיקולים ועריכת האיזון ביניהם הינה מלאכה מן הקשות ביותר. בסופו של דבר, באתי למסקנה שאין לקבוע שהחלטתו של ראש אכ"א חורגת ממיתחם הסבירות. נזכור, כי לא מה היה מחליט בנסיבות דומות בית המשפט או שופט משופטיו הוא שצריך להכריע. השאלה היא, אם השיקולים ששקל ראש אכ"א והמסקנה אליה הגיע, הם כה בלתי סבירים עד שנדרשת התערבותנו. על שאלה זו יש, לדעתי, להשיב בשלילה. 12. גם בהחלטת המועצה אין, לדעתי, להתערב. ראשית, אין לבוא עם המועצה בטרוניה על החלטתה הראשונה להוסיף את שמו של שי לאנדרטת חללי צה"ל בני מזכרת בתיה. פעולה זו נעשתה על רקע האינפורמציה שנמסרה לה על ידי שלטונות צה"ל, על פיה נכלל שמו של שי בין החללים אשר הונצחו על ידי צה"ל. כמו עמדתו של ראש אכ"א, היתה עמדתה הראשונה של המועצה כי אין למחוק את שמו של שי מהאנדרטה. משהושגה פשרה בדיון בעתירה הקודמת, וזו התקבלה על דעת העותר שם, על דעת אחרים אשר שמות יקיריהם מופיעים על האנדרטה, וכן על דעת הוריו של שי, שקלה המועצה את עמדתה מחדש, וראתה לאמץ פשרה זו. פשרה זו לקחה בחשבון שבני המקום במזכרת בתיה, להבדיל מבני משפחתם של אלה אשר שמותיהם חקוקים על לוח הזיכרון ביחידתו, מכירים את פרשת נסיבות מותם של דורית ושי. על כן, יועתק שמו של שי מהאנדרטה אשר לידה מתקיים יום הזיכרון לחללי צה"ל. החלטת המועצה גם לקחה בחשבון שהסדר הפשרה נעשה במסגרת הליך שהתקיים בבית המשפט העליון, ובית המשפט ראה לבטל את העתירה על סמך הסדר זה. כאן ראוי להוסיף הערה. העותרים ידעו על ההליך שהתקיים בעתירה הקודמת. הם לא ראו לנכון להצטרף אליו. הם גם לא הגישו את עתירתם, לא כל עוד העתירה הקודמת היתה תלויה, ולא בטרם החליטה המועצה לאשר את הסכם הפשרה. רק כחודשיים לאחר החלטת המועצה, אשר אישרה את ההסכם, הוגשה העתירה בתיק זה. דעתי היא, שלאור השתלשלות האירועים, ולאור הדברים שאמרנו לגבי עמדת המשיבים 3 ו4-, אין להתערב גם בהחלטת המועצה, ואין לקבוע שהחלטתה, על פיה אושר הסכם הפשרה, נגועה באי סבירות המצדיק התערבות. 13. ויודגש: אין בהחלטתנו זו כדי לגרוע או להפחית מן הגינוי המוסרי החריף, אשר ראוי להפנות כלפי מעשי רצח, ובכלל זה מעשי רצח של נשים בידי בני זוגם, אשר הפכו לאחרונה לתופעה מדאיגה הן בשל חומרתה והן במימדיה. מעשה זה של נטילת חייו של אחר במזיד הוא מעשה אשר טבוע בו קלון חריף מעצם מהותו וטיבו. אכן, המדיניות החדשה הנקוטה בידי שלטונות הצבא, השוללת את הנצחתם של חיילים אשר קלון ליווה את מותם ומעשיהם כחיילים, נותנת את המשקל הראוי לצורך בהוקעת מעשים כאלה. אך גם נוכח גישה כללית זו, עלינו לזכור כי החלטתנו אינה ניתנת בחלל ריק. עלינו ליתן את המשקל הראוי לייחוד שבמקרה זה, הנובע מכך שפעולות מסויימות להנצחתו של שי כבר נעשו. על רקע עובדה זו, ועל יסוד מיכלול השיקולים עליהם עמדתי, לא ראיתי מקום להתערב בהחלטת המשיבים. התוצאה היא, שהעתירה נדחית. בנסיבות המקרה, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט ת' אור. עם זאת, ברצוני להוסיף דברים אחדים. על הקינאה אומר הכתוב כי קשה היא כשאול, ורבי אליעזר הקפר אומר כי היא מוציאה את האדם מן העולם (פרקי אבות, ד, כא). נראה כי הקינאה גרמה למעשה הטירוף של חייל צעיר, שביום מר ונמהר רצח נפש נערה והרג גם את עצמו, ובכך הביא יגון ושכול על שתי משפחות. וכאילו לא די בייסורי נפש אלה, בא עניין ההנצחה בחיִל ובמושבה וגרם עוגמת נפש נוראה לקרובי המשפחה מוכי הגורל ולהורים שכולים נוספים. כתוצאה מכך, אנו נקראים להכריע בשאלה האם מן הראוי למחות את שמו של הורג הנפש ממצבות הזכרון בהן נחרת. אגב כך, אנו מתבקשים להחליט האם לקיים או לבטל את הפשרה שנעשתה באישור בית משפט זה, למחוק את השם ממצבה אחת ולהוסיפו למצבה אחרת? קשה עלינו ההחלטה, משום שהמחלוקת טעונה בסמליות רבה ומלוּוָה ברגשות עזים. החלטתנו - יהא תוכנה אשר יהא - תוסיף בהכרח צער על צער וכאב על כאב השרויים בעומק נשמתו של כל אחד ואחד מבעלי הדין בשל האסון שהתרגש עליו. אמנם גזירה עלינו היא כי אין מרחמין בדין (שו"ע, חו"מ, יז, י; צז, ה ), אך מי חפץ בדין שאין בו ממידת הרחמים?! תחושתם הקשה של הורי הנערה בשל הנצחת שמו של רוצח בתם על לוח זכרון בצבא ועל אנדרטה ציבורית מובנת מאד. ציון שמו של מת על מצבה נחשב בעיני הציבור כמתן כבוד למת. ומה כבוד יש להעניק לאדם בנסיבות מחרידות אלה?! אולם נראה לי כי ההנחה שציון השם של נפטר על מצבת זכרון הוא עניין של כבוד-המת אינה כה פשוטה כפי שילמד אותנו עיון במסורת ישראל. ואמנם, בהלכה היהודית שאלה גדולה היא אם דיני האבלות, הנוגעים להלוויית המת, להספדו, לקבורתו, לאמירת קדיש, לניחומים ולהקמת מצבה מכוונים הם לכבוד המת או לכבוד האנשים החיים אותם השאיר אחריו לאנחות. מקור המחלוקת הוא במסכת סנהדרין ( בבלי, מו, ב) לגבי הספדו של מת: "איבעיא להו הספידא יקרא דחיי הוי או יקרא דשכבי הוי" ["נשאלה להם: ההספד כבודם של החיים הוא או כבודם של המתים הוא"]; מסקנת הגמרא שם היא כי ההספד הוא לכבודו של המת. התוצאה היא כי מת שאינו ראוי לכבוד על פי תפיסת ההלכה, כגון המאבד עצמו לדעת או הרוגי בית דין "אין מתעסקים עמו לכל דבר ואין מתאבלין עליו ואין מספידים אותו ולא קורעין ולא חולצין, אבל עומדין עליו בשורה ואומרים עליו ברכת אבלים וכל דבר שהוא כבוד לחיים" (שו"ע, יו"ד, שמה, א). מתוך דין זה עולה, איפוא, כי יש דברים באבלות שהם כבוד למת ויש דברים שהם כבוד לחיים. באשר למניעת כבוד למת שאינו ראוי לכבוד, אציין כי ידועה גישתה המקלה של ההלכה באמצה מבחן חמור ומצמצם למציאותו של מאבד עצמו לדעת, עד כדי כך ש"אם ראוהו חנוק ותלוי באילן או הרוג ומושלך על גבי סייפו הרי הוא בחזקת כל המתים ומתעסקים עמו ואין מונעין ממנו דבר" (יו"ד, שמה, ב). ראה את תשובתו הידועה של החתם סופר, יו"ד סימן שכו, שבה הוא אומר "ומי יודע מחשבות בני אדם"; וכן "לעולם אנו תולין או שלא איבד עצמו כלל או אי נמי איבד עצמו מכל מקום היה שלא מדעת". השווה גם פד"ר א, בעמ' קסד. כפי שעולה מלשון השולחן ערוך הנזכרת (סימן שמה, א), מרן ר' יוסף קארו פסק, בעקבות הרמב"ם, כי רוב דיני האבלות הם לכבוד המת (יקרא דשכבי) ורק מיעוטם לכבוד החיים (יקרא דחיי), כגון דיני התנחומים. על גישה זו יצאו עוררין מבין הפוסקים. ראה כסף משנה על הרמב"ם הלכות אבל פ"א, הי"א, המזכיר את הרמב"ן (תורת האדם, בעמ' פג), וכן בית יוסף על טור יו"ד סימן שמה; וכן ראה לחם משנה, על הרמב"ם, שם. ראה במיוחד את תשובתו הנזכרת של החתם סופר, יו"ד, סימן שכו; וכן תשובתו אה"ע, סימן סט. גדולי הפוסקים גילו רגישות מיוחדת כאשר בשלילת האבלות הייתה משום פגיעה קשה בכבוד המשפחה "אשר יהיה להם לבוז ולכלימה עולמית שאחד מהם קלקל מעשיו". הם נטו להתיר את האבלות למשפחה אף במקרה של מאבד עצמו לדעת: חתם סופר, שם, סימן שכו; פתחי תשובה על שו"ע יו"ד, סימן שמה (א). יהא הדין בדיני אבלות אשר יהא, דומה כי הקמת מצבה לזכר המת היא בעיקרה לכבוד החיים. השאלה התעוררה לגבי מצבה לציון הקבר, לה יש דינים מיוחדים בשל איסור הנאה. לגביה הובעה הדעה כי יש בה הן משום כבוד המת והן משום כבוד החיים, כשהדגש הוא על האחרון. עיין ודוק בשו"ת דברי יוסף, סימן יג (רבי יוסף קאנוויץ). נראה לי כי לוח זכרון ומצבה המצויים באתר אחר, שאינו הקבר, ואשר בדרך כלל משמש למקום התייחדות שנתית של קרובים וידידים הם, לפי תפיסת ההלכה, באופן בלעדי לכבוד החיים, הלא היא משפחת הנפטר. נמצא כי לפי גישת המסורת היהודית, אין בהקמת מצבת זכרון משום מתן כבוד למת. לכן נראה כי גם אם נהרג אדם בשל ביצוע פשע, אין מניעה עקרונית כי שמו יונצח לכבוד הוריו וקרוביו ולנחמתם. איני מתעלם מכך כי לפי התפיסה הרווחת בציבור הישראלי מצבות זכרון הן לכבוד הנפטרים. אך ההתבוננות בתפיסתה של ההלכה היהודית - הנשענת על הכרה בת אלפי שנים של המציאות האנושית - עשויה להעניק לנו מבט מעמיק יותר על הבעייתיות של המקרה שלפנינו. המדובר אינו כל כך בכבוד המת כמו בכבוד החיים. הכרה זו מעמידה אלה מול אלה את ההורים האומללים של שני הצעירים. מחיקת השם של הצעיר המת היא פגיעה קשה בכבוד הורי הצעיר, מבלי שיש הכרח לראות בהשארת שמו על המצבה, בנסיבות המקרה, משום מתן כבוד לו. אין ספק, כי גם בכך יש בפועל משום גרימת צער להורי הנערה השכולים, וגם להורים שכולים אחרים ששמות ילדיהם חרותים בלוח. הפנמת ההשקפה ההלכתית עשויה, אולי, לשכך במשהו את הכאב בשל הפניית המבט מן המתים אל החיים. ברוח השקפה זו, ברצוני לסיים את דבריי בפרשה מעציבה זו בהצעה שאולי יש בה משום נחמה פורתא: בדיון לפנינו קבלו ההורים של הנערה, שחייה נקפדו באכזריות בדמי ימיה, כי למרבה היגון בתם לא זכתה להנצחה ציבורית כלשהי. מדוע לא תינקט יוזמה על ידי אנשי ציבור, בעזרתם של אנשים בעלי רצון טוב, להקמת מפעל הנצחה מתאים לזכר הנערה? מפעל כזה יהיה לכבודה ולכבוד משפחתה וקרן קיימת לציבור כולו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. ניתן היום, כא' בטבת התשנ"ח (19.1.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי עכב/ 97047630.E02