מנוצהר יעקובי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4763/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4763/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערער: מנוצהר יעקובי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו מיום 3.4.2011 וגזר דינו מיום 25.5.2011 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 3609-12-09 שניתנו על ידי כב' השופט ד' רוזן תאריך הישיבה: ח' בטבת התשע"ד (11.12.13) בשם המערער: עו"ד ש' גז; עו"ד ט' גרידיש בשם המשיבה: עו"ד א' טישלר פסק-דין השופט צ' זילברטל: בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ד' רוזן) הרשיע את המערער בביצוע עבירות סמים, וגזר עליו בגין כך 12 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו, 22.11.2009; 24 חודשי מאסר על תנאי ותשלום קנס בסך 10,000 ש"ח או 150 ימי מאסר חלף תשלום הקנס (ת"פ 3609-12-09). הערעור שלפנינו מופנה כנגד ההרשעה ולחלופין כלפי חומרת העונש. כתב האישום 1. נגד המערער הוגש כתב אישום המונה שלושה אישומים, במסגרתו הוא הואשם בביצוע עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע (ייבוא סם), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); החזקת סם מסוכן שלא כדין, לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים); ייבוא סם מסוכן, לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים; עשיית עסקה בסם מסוכן, לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים וניסיון לייבא סם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים וסעיף 25 לחוק. 2. על-פי המתואר באישום הראשון, במהלך שנת 2006 קשרו המערער ואדם נוסף בשם יצחק רחימי (להלן: רחימי) קשר לייבא סמים מסוכנים מטורקיה לארצות הברית, כשהסם מוסתר במזוודות. לשם כך, ביום 17.12.2006 טסו המערער, רחימי ומכּרה של רחימי בשם סוזן עזיזיאן (להלן: סוזן) מישראל לאיסטנבול. רחימי הוא שהזמין את כרטיסי הטיסה של השלושה ושילם עבורם ועבור הוצאות השהייה באיסטנבול. בהיותם באיסטנבול, יצרו המערער ורחימי קשר עם אדם ממוצא איראני (להלן: עלי) וקבעו להיפגש עמו. בפגישתם, העביר רחימי לעלי סכום של 40,000 דולר, והם שוחחו על מזוודות שעלי אמור להביא להם. בפגישות ובשיחות נוספות שערכו רחימי והמערער עם עלי, האיצו בו כי ימסור להם את המזוודות, ועלי התחייב להביאן. ביום 26.12.2006 חזרו השלושה ארצה, לאחר שלא קיבלו את המזוודות, אך קיבלו מעלי הבטחה כי יצור עמם קשר ברגע שהמזוודות תהינה מוכנות. 3. על-פי המתואר באישום השני, ביום 8.3.2007 שוב טסו המערער, רחימי וסוזן מישראל לאיסטנבול. בהיותם בשדה התעופה בישראל, מסר רחימי למערער חבילות שהכילו שטרות של דולרים וביקש ממנו להסתירן בבגדיו. באיסטנבול נפגשו המערער ורחימי עם עלי ומסרו לו סכום של 20,000 דולר במטרה לזרז את הבאת המזוודות. למחרת, נגשו המערער, רחימי וסוזן לסוכנות נסיעות ורכשו עבור סוזן כרטיס טיסה לארצות הברית. כמו כן, סוכם כי המערער יצטרף לסוזן לאחר שיקבל באיסטנבול שתי מזוודות נוספות. בלילה שבין ה-10.3.2007 ל-11.3.2007 הביא עלי לחדר המלון בו שהו השלושה שתי מזוודות במשקל כולל של כ-14 ק"ג ובהן סמים מסוכנים מסוג קודאין, מורפין ותבאין. באותו הלילה, ליוו המערער ורחימי את סוזן לשדה התעופה והיא טסה לארצות הברית יחד עם המזוודות. בשדה התעופה בניו-יורק נבדקו המזוודות, נמצא הסם וסוזן נעצרה. 4. על-פי המתואר באישום השלישי, לפני ספטמבר 2007, במועדים שאינם ידועים, קשרו המערער ורחימי קשר לייבא סמים מארצות הברית לישראל באמצעות אחרים. לשם כך, פנו לאנשים שונים במטרה לגייסם להעביר את הסמים לארץ ללא ידיעתם, ובהם בני הזוג גולצ'ה טורען וסמואל שם-טוב (להלן: טורען ו-שם-טוב בהתאמה, וביחד: בני הזוג) המתגוררים בלוס-אנג'לס, והציעו לממן עבורם כרטיסי טיסה לישראל בתמורה לכך שיעבירו חבילה לישראל. לשם כך רכש רחימי עבור המערער כרטיס טיסה לארצות הברית כשמועד חזרתו ארצה הוא ה-11.10.2007. ביום 5.9.2007 טס המערער לארצות הברית, ובמהלך שהותו שם יצר קשר טלפוני ונפגש עם אנשים שונים במטרה לקדם את ייבוא הסמים ארצה, כשהוא עומד כל העת בקשר עם רחימי. לאחר שהמערער מסר הנחיות לבני הזוג באשר להעברת החבילה, התעורר בלבם חשד והם ביטלו את נסיעתם לישראל. המערער עדכן את רחימי, ובמסגרת ניסיונם למצוא דרך חלופית להעברת הסמים לישראל, הציע רחימי למערער כי יעביר את הסמים לטורקיה בעצמו, אולם המערער סרב. לאחר מכן, ניסו רחימי והמערער להעביר את הסמים באמצעות שני קטינים ישראלים. ביום 7.10.2007 רכש רחימי כרטיסי טיסה מישראל ללוס-אנג'לס עבור הקטינים, במטרה שאלו יטוסו ללוס-אנג'לס ויביאו את הסמים עימם לישראל. רחימי סיכם עם המערער כי המערער ימתין להם בשדה התעופה בלוס-אנג'לס, ייקח אותם למלון וימסור להם את הסמים. בעקבות התכנית החלופית, שינה רחימי את מועד חזרתו של המערער ארצה. בסופו של דבר, העברת הסמים על-ידי הקטינים לא יצאה אל הפועל, והמערער שב לישראל ביום 15.10.2007. 5. להשלמת התמונה יצוין כי סוזן, אשר, כאמור לעיל, נעצרה בשדה התעופה בניו יורק, נידונה בארצות הברית ל-10 שנות מאסר בעקבות הרשעתה בהברחת הסם. במהלך מעצרה מסרה סוזן לחוקרי משטרת ישראל שהגיעו לארצות הברית את מרבית הפרטים שהיוו בסיס לעובדות האישום הראשון והאישום השני. כמו כן, בעקבות מעצרה של סוזן והמידע שמסרה, התנהל מעקב אחר המערער והמשטרה ביצעה האזנות סתר לשיחות הטלפון של המערער ושל רחימי. כפי שעולה מעיקרי הטיעון שהגישה המשיבה, רחימי הועמד לדין בטורקיה ונגזר עליו עונש מאסר של שמונה שנים וארבעה חודשים בגין תכנית אחרת להעברת סמים מטורקיה (אולם הוא לא הועמד לדין בגין העבירות מושא ההליכים בערעור דנא). רחימי לא נחקר על-ידי משטרת ישראל וגם לא היה, אפוא, עד במשפטו של המערער. סוזן זומנה להעיד כעדת תביעה נגד המערער ממקום מאסרה בארצות הברית, אך שמרה על זכות השתיקה, והשאלה אם הודעה שגבו ממנה חוקרי משטרת ישראל קבילה אם לאו היא אחת מהשאלות המרכזיות בערעור דנא, בהיותה של הודעה זו ראיה עיקרית להוכחת עובדות שני האישומים הראשונים. גרסת המערער 6. תמצית גרסת המערער, כפי שפורטה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, היא שהכיר את רחימי לאחר שאשתו חלתה, ולימים הלכה לעולמה. המערער הודה בכך שנסע יחד עם רחימי וסוזן לטורקיה בשתי הזדמנויות, אולם סיפר כי הגיע לאיסטנבול כתחנת מעבר בנסיעה מתוכננת לאיראן. המערער הכחיש כי היה שותפו של רחימי וכי ידע בטרם הנסיעה לטורקיה שמדובר בעסקת סמים, כשהוא טוען שחשב שמדובר בהעברת יהלומים. אשר להוצאות הנסיעה, ציין המערער כי רחימי שילם עבור כרטיסי הטיסה אולם לאחר מכן הוא החזיר לו את הכסף בתשלומים. המערער הכחיש כי הכיר את עלי, וסיפר כי פגש אותו באיסטנבול פעם אחת בלבד למספר דקות כשהגיע ללובי המלון יחד עם רחימי וסוזן. המערער מסר כי התלווה לסוזן ולרחימי בדרכה של סוזן לשדה התעופה ממנו טסה לארצות הברית, וזאת לפי בקשתו של רחימי אשר היה מעוניין שהמערער יצטרף אליו כדי להפיג את השעמום. כאשר הוטח במערער שסוזן מסרה את שמו לחוקרי המשטרה, טען כי סוזן הפלילה אותו מאחר שסירב להצעת אשתו של רחימי ליצור עם סוזן קשר זוגי לאחר פטירת רעייתו. אשר לנסיעתו ללוס-אנג'לס ולמיוחס לו באישום השלישי, סיפר המערער כי נסע על מנת לבקר את אחיו המתגורר במקום, וכי החזיר לרחימי כסף עבור כרטיסי הטיסה. המערער ציין כי היה חשוב לרחימי שהוא יגיע ללוס-אנג'לס כיוון שרחימי היה מעוניין שהמערער יבדוק עבורו האם הועבר אליו כסף מאיראן. המערער טען כי לא ידע שבני הזוג אמורים להעביר סמים וסבר כי מדובר באורז ותבלינים, אותם לא היה יכול להעביר בעצמו הואיל והמטען היה כבד מדי עבורו. המערער גם הכחיש כל היכרות עם הקטינים, וטען כי לא היה מעורב בגיוסם. המערער ציין, כי שינה את מועד חזרתו ארצה בשל כוונתו להביא זמר להופעה בישראל, אשר ביקש מהמערער להמתין שבוע נוסף. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 7. בהכרעת דינו מיום 3.4.2011 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער במיוחס לו בשלושת האישומים. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער היה שותף לפעילותו של רחימי ברשת הסמים ואחריותו לביצוע העבירות הוכחה במידת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי. להלן יפורטו בקצרה הראיות שעמדו בבסיס פסק דינו המרשיע של בית המשפט המחוזי. האישום הראשון והאישום השני אמרת החוץ של סוזן 8. הרשעת המערער בשני האישומים הראשונים התבססה בעיקרה על אמרתה של סוזן מיום 25.6.2008 (מוצג ת/43), שניתנה לקציני המשטרה רפ"ק מומי משולם ופקד און טובי שחקרו אותה בארצות הברית לאחר מעצרה, ושהיתה "יסוד ועיקר בתשתית הראייתית הנטענת על ידי המדינה". הודעה זו התקבלה כראיה מכוח הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), לאחר שסוזן העידה בבית המשפט המחוזי באמצעות היוועדות חזותית ("וידאו קונפרנס"), כשהיא מרצה עונש מאסר בארצות הברית לאחר סיום משפטה ובטרם נדון ערעורה. יצוין, כי סוזן סירבה לענות על מרבית השאלות שנשאלה ובחרה לשמור על זכות השתיקה בהסתמך על התיקון החמישי לחוקה הפדראלית של ארצות הברית. בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את האמור בהודעת סוזן (שתועדה בכתב אך לא צולמה), בה סיפרה על היכרותה רבת השנים עם רחימי ורעייתו, אשר דרכם הכירה את המערער. בראשית הודעתה, סיפרה סוזן שנודע לה שרחימי עוסק בזהב וכי באחת ההזדמנויות הציע לה להצטרף אליו לנסיעה לטורקיה במטרה להעביר זהב לארצות הברית. סוזן נענתה להצעתו, ומספר חודשים לפני הנסיעות המתוארות באישומים 1 ו-2 היא נסעה יחד עימו לטורקיה ולארצות הברית. לדבריה של סוזן, רחימי נפגש בטורקיה עם אדם בשם עלי, העביר לו כסף, ועלי מסר להם שתי מזוודות אותם לקחו יחד עימם לארצות הברית. בהודעה סיפרה סוזן גם על שהותם בארצות הברית במסגרת אותה נסיעה, ועל אנשים שונים עימם נפגשו, ביניהם שניים ששמותיהם הם הושאנג וחוסרו, שמות שיעלו גם בהמשך. בהמשך סיפרה סוזן על נסיעותיה לטורקיה יחד עם המערער ורחימי, על האופן בו רחימי והמערער פעלו לקבל את המזוודות מעלי, ועל שליחתה עם המזוודות לארצות הברית. לטענת סוזן, לפני הנסיעה הראשונה כלל לא ידעה שהמערער יצטרף אליהם וראתה אותו לראשונה בשדה התעופה. סוזן סיפרה כי במהלך שהותם באיסטנבול נפגשו רחימי והמערער עם עלי, והאיצו בו להביא את המזוודות. סוזן סיפרה גם כי המערער ורחימי נהגו לשוחח ביניהם אולם תוכן שיחות אלה לא ידוע לה. בהמשך, משלא הגיעו המזוודות שעלי היה אמור להביא, החליטו לחזור ארצה, וזאת לאחר שעלי הודיעם כי ברגע שהמזוודות יהיו מוכנות הוא יתקשר אליהם. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הנסיעה הראשונה, סוזן נסעה, ללא רחימי, ללוס-אנג'לס לבקר את בנה. במהלך ביקור זה ביקש רחימי מסוזן כי תביא עימה ארצה חבילה המכילה פלטות של זהב ויהלומים שימסור לה אדם בשם חוסרו, אולם סוזן סירבה לבקשתו. בהודעה מתואר, כי בשלב כלשהו, הודיע רחימי לסוזן כי המזוודות מוכנות וכי הוא שוב מתכוון לנסוע לטורקיה יחד עם המערער. לדבריה של סוזן, בהיותם בשדה התעופה, מסר רחימי למערער כמה חבילות של דולרים ואמר לו להחביאן בבגדיו. סוזן תיארה כיצד במהלך שהותם בטורקיה נפגשו רחימי והמערער עם עלי בלעדיה, וכי שמעה את המערער ואת רחימי משוחחים ביניהם על כך שבפעם הקודמת רחימי נתן לעלי ארבעים אלף דולר וכי הוא מבקש סכום נוסף. למחרת, רחימי הכניס לכיסו עשרים אלף דולר, לקח עימו שקית ובה שני בקבוקי וויסקי והלך יחד עם המערער לפגוש את עלי שהגיע למלון בו שהו, בעוד שסוזן נותרה בחדרם. כעבור כשעה, חזרו רחימי והמערער לחדר בידיים ריקות ורחימי אמר למערער כי מאחר שעלי קיבל ממנו כסף, ככל הנראה הוא יביא את המזוודות, אך המערער ענה שלא יהיה בטוח שכן גם בפעם הקודמת עלי "עשה קטע כזה". למחרת, השלושה הלכו יחד לסוכנות נסיעות ורחימי הזמין עבור סוזן כרטיס טיסה לאמסטרדם ומשם לניו יורק. סוזן תיארה כיצד בחצות הלילה הגיע עלי למלון כשהוא נושא שתי מזוודות אדומות ובשעה שתיים לפנות בוקר רחימי והמערער לקחו אותה במונית לשדה התעופה, שם מסר רחימי לסוזן פתק ובו כתובת של דירה בניו יורק. סוזן ציינה כי בעת שהותם בטורקיה סיכם רחימי עם המערער כי יצטרף לסוזן בהמשך, היות שהוא ממתין לשתי מזוודות נוספות שטרם הגיעו. סוזן המשיכה ותיארה כיצד נתפסה עם המזוודות בשדה התעופה וכיצד נעצרה. בהודעתה, סיפרה סוזן גם על מגעיה עם רחימי לאחר מעצרה בארצות הברית. סוזן מסרה כי היא ניסתה ליצור קשר עם רחימי כדי שיסייע לה כלכלית, וכיצד דודתה ערכה ביניהם "שיחת ועידה" בה הטיחה סוזן ברחימי שהוא הרס לה את החיים. סוזן טענה כי עוד לפני נסיעתה הראשונה לטורקיה בשליחות רחימי השביעה את רחימי שמדובר בזהב ויהלומים בלבד. כמו כן, סוזן סיפרה כי רחימי הגיע לפנימייה בה לומדת בתה ושאל אותה היכן אמה ומדוע היא ברחה. קבילות אמרתה של סוזן 9. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער לפיהן אין לקבל את אמרת החוץ של סוזן כראיה בשל כך שלא ניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את סוזן נוכח שתיקתה. בהכרעת הדין, חזר בית המשפט על ההלכה שנקבעה בדנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3), 661 (1993) (להלן: עניין חג' יחיא), לפיה יש להחיל את סעיף 10א(א) לפקודת הראיות במצבים של "עד שותק", ואת קביעתו של הנשיא מ' שמגר בפרשה הנ"ל לפיה הגיון זה חל גם כאשר העד טוען שהמענה לשאלה עלול להפלילו ועל-כן הוא בוחר לשתוק. בית המשפט המחוזי ציין כי הלכה זו אומצה בפסיקה שניתנה לאחר מכן ואין עליה עוררין. בית המשפט קבע כי אמרתה של סוזן קבילה כראיה וזאת מאחר שסוזן "השיבה על פי דרכה לשאלות ב"כ הצדדים" (שם, בעמ' 13), אמרתה הוכחה במשפט לאחר שקציני המשטרה שחקרו אותה העידו במשפטו של המערער, וכן משום שעדותה (השותקת) שונה מהותית מהדברים שמסרה באמרתה מחוץ לבית המשפט. במאמר מוסגר ציין בית משפט קמא, שאף אם טענות המערער בעניין קבילות הודעתה של סוזן היו מתקבלות, הרי שהדבר לא היה מביא לשינוי בהכרעת הדין, שכן אף בלי אמרותיה של סוזן, מארג הראיות, לרבות דבריו של המערער במשטרה ובבית המשפט, מלמדים על ההתרחשויות שביסוד שני האישומים הראשונים. דא עקא, ועל כך בהרחבה בהמשך, שאמירה זו לא גובתה בהנמקה, ובמקרה שייקבע כי הודעתה של סוזן אינה קבילה, יהיה צורך לקיים בחינה ראייתית במטרה לבחון האם הרשעת המערער באישומים הנדונים יכולה לעמוד על כנה גם ללא האמור בהודעה. 10. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתן לקבוע ממצאים על יסוד דבריה של סוזן בחקירה המשטרתית, ונימק זאת, בין היתר, בטעמים אלה: האחד, סוזן לא התכחשה במהלך עדותה לדברים המפורטים שמסרה בחקירתה, כשהיא מודעת למשמעות אמרתה, וכל שביקשה במהלך עדותה הוא לשמור על זכות השתיקה העומדת לה על פי חוקת ארצות הברית. השני, ניתן להתרשם שאמרתה של סוזן, אשר נמסרה בפני קציני משטרה ובנוכחות פרקליט מטעמה, נמסרה מרצונה הטוב והחופשי. לעניין זה, עמד בית המשפט על מספר ראיות שלשיטתו מחזקות מסקנה זו. כך למשל, הוזכרו שני מכתבים אותם כתבה סוזן למשטרת ישראל בהם ציינה כי היא חפה מפשע והייתה ישרה עם כולם, ואף הביעה את כעסה על כך שיושרה ותומתה נוצלו על-ידי חוקרי המשטרה ללא כל תמורה (הכוונה לצפייתה לסיוע מצד ישראל בעניין ההליכים שננקטו נגדה בארצות הברית). כמו כן, היפנה בית המשפט למברקים מהקונסוליה הישראלית בניו-יורק, בהם צוין כי סוזן מסרה את שמות שולחיה והוסיפה כי היא חוששת לשלום ילדיה בישראל. לכך הוסיף בית המשפט, כי סוזן מסרה את שמותיהם של רחימי והמערער עוד קודם לפתיחת חקירת המשטרה נגדם, כך שאין לטעון כנגד קציני המשטרה שחקרוה שהם אלו שהובילו את סוזן לקשור דווקא את המערער לפרשה. "דבר לחיזוק" 11. לאחר דברים אלה, פנה בית-המשפט לבחינת השאלה האם קיים בחומר הראיות אותו "דבר לחיזוק" הדרוש לביסוסה של הרשעה על אמרת חוץ. נקבע, כי בחומר הראיות קיימים מספר חיזוקים, שכל אחד לכשעצמו, וממילא הצטברותם של אלו, מהווים "דבר לחיזוק". לעניין זה הפנה בית המשפט המחוזי, בין היתר, לעדותה של סוכנת נסיעות שבאמצעותה הזמין רחימי את כרטיסי הטיסה וכן לפרטי ההזמנה של הטיסות והמלון בו שכנו בנסיעתם; לדו"חות על כניסה ויציאה של השלושה מן הארץ במועדים הרלוונטיים; לפתק ובו כתובת בארצות הברית שרחימי מסר לסוזן; לעדותו של מר לודריק סטרלינג, איש מכס שעבד בשדה התעופה בניו-יורק אשר תיאר כי הסמים נמצאו מוסתרים בדופן הפנימית של המזוודה שנשאה סוזן; לעובדה כי רחימי העביר לאמהּ של סוזן עשרת אלפים דולר; לחקירת אמהּ של סוזן בבית המשפט; להאזנות סתר לשיחות בין מעורבים שונים בפרשה, ובהן – שיחה בין סוזן ורחימי בה נשמע רחימי מציע לסוזן עזרה כספית לשם תשלום שכר טרחת עורך דין, לשיחות בין רחימי והמערער בהן הם משוחחים על סוזן, למספר שיחות טלפון בין רחימי והמערער הנוגעות לעלי, וכן, לשיחות נוספות הנוגעות למעורבים נוספים שאת שמותיהם הזכירה סוזן בהודעתה – הושאנג, חוסרו ו-רזא; להודאת המערער במודעותו להעברת הסמים ולחלקם של חוסרו ורזא באישום השלישי, ולדברים שהשמיעה סוזן באזני נציגת ישראל בניו-יורק. 12. לעומת זאת, דחה בית המשפט את גרסת המערער, אשר כפר בעבירות המיוחסות לו, הכחיש כי היה שותפו של רחימי וטען כי מעולם לא ביצע עבירה פלילית. נקבע כי בעדותו בבית המשפט לא חלק המערער למעשה על עיקרי העובדות שתוארו על ידי סוזן. בית המשפט קבע כי המערער שהה בטורקיה, היה במגעים עם עלי ונטל חלק בהעברת המזוודות שהכילו סמים ונתפסו בשדה התעופה. בית המשפט פירט את האמור בשיחות הטלפון בין המערער לבין רחימי, אשר הוקלטו ותועדו בזמן אמת, המצביע גם הוא על מודעותו של המערער. בשיחות אלה נשמע המערער מתייחס לסוזן ושואל האם הזכירה את שמו. המערער מתייחס גם לאופן שבו יש לארוז בנייר שחור את החבילות אותן תכננו הוא ורחימי להעביר באמצעות הבלדרים שניסו לגייס (על-פי האמור באישום השלישי), והזכיר בהקשר זה כי הסמים שהובילו למעצרה של סוזן נמצאו עטופים בנייר שחור. כמו כן, נקבע כי המערער אישר בחקירתו שידע שאין מדובר ביהלומים והבין שסוזן מעבירה למעשה סמים. 13. עוד נקבע, כי מודעותו של המערער מתקיימת גם ביחס לפעילותו של עלי. כאמור, המערער הכחיש בעדותו את היכרותו עם עלי וטען כי פגש אותו רק פעם אחת, בנסיעתו השנייה לאיסטנבול. ואולם, בית המשפט דחה גרסה זו, וקבע כי התמונה המצטיירת משיחות המערער שנקלטו בהאזנות הסתר שונה בתכלית. בית משפט הוסיף את האמור בהודעתה של סוזן לפיה עלי הגיע לבית המלון באיסטנבול, המערער ורחימי פגשו אותו והמערער אף מסר לו כסף. נקבע כי ניסיונו של המערער להרחיק עצמו מעלי במהלך חקירתו במשטרה מבליט את עומק שותפותו בעסקאות הסמים, את מודעותו לאופי המעשים ואת חולשת גרסתו בבית המשפט. 14. בית המשפט סיכם כי אמרתה של סוזן נתמכת וזוכה לחיזוקים בראיות עצמאיות, כשבכוחה של כל ראיה לכשעצמה לשמש דבר לחיזוק. נקבע כי אמרתה של סוזן, המשתלבת בשיחות הטלפון שהוקלטו ותועדו, מתארת אירועים בהם מלא המערער תפקיד מרכזי ודומיננטי ברשת ייבוא הסמים ואלה מוכיחים את אחריותו לביצוע העבירות המיוחסות לו בפרטי האישום הראשון והשני. מהות הסם 15. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער כי משקל הסם אותו הובילה סוזן במזוודותיה לא הוכח כדבעי. בית המשפט פירט את עדויותיהם של מר לודריק סטרלינג (עובד שירותי המכס שעצר את סוזן בשדה התעופה), מר ג'ייסון ביילי (שוטר המשרת בנמל התעופה אשר תיאר את תפיסת הסמים), ומר מייקל דושינצ'וק (עובד במחלקה הפלילית של משטרת ניו יורק שתפקידו הוא לנתח את הכמות או העדר הנוכחות של חומרים מסוכנים). האחרון סיפר על הבדיקות שערך, וציין בחקירתו הנגדית כי במעבדה בה הוא עובד לא מבצעים ניתוח כמותי של הסמים, אלא ניתוח איכותי בלבד. בית המשפט עמד על כך, שבאת כוחו של המערער לא ביקשה במהלך החקירה הנגדית לערער על תוצאות הממצאים, וכן לא ביקשה להעיד מומחה מטעמה חרף בקשתה שיובא לארץ מדגם מן הסם על מנת שיוכלו לבדוק אותו ולטעון בעניינו. 16. נקבע, כי בישראל, מעת שמובא למעבדה חומר החשוד כסם, נבדק מדגם ממנו. עוד צוין כי חזקה היא שסם מיובא הוא בריכוז שעשה אותו ראוי למסחר, קרי סם מסוכן (בית המשפט היפנה בעניין זה לע"פ 4998/95 מדינת ישראל נ' גומז-קרדוסו, פ"ד נא(3) 769, 872 (1997), (להלן עניין גומז-קרדוסו)). בהקשר זה, פירט בית המשפט גם את עדותו של סגן ניצב ד"ר אודי וולף, ראש המעבדה האנליטית במז"פ, אשר הדגיש שפקודת הסמים אינה מייחסת משמעות לריכוז החומר, וציין את סעיף 1 לפקודת הסמים המגדיר "סם מסוכן" כ"חומר מן המפורטים בתוספת הראשונה לרבות כל מלח שלו, וכן כל תכשיר, תרכובת, תערובת או תמיסה של חומר כאמור ומלחיהם". לצד זאת, ד"ר וולף אישר כי ישנם חומרים, כגון קודאין (כזכור, אחד החומרים שנמצאו במזוודות של סוזן), לגביהם יש משמעות לריכוזם, שכן מרמה מסוימת ומטה, החומר אינו נחשב כסם שכן נעשה בו שימוש בתכשירים רפואיים. בית המשפט קבע כי חוות דעתו של ד"ר וולף ודוחות המעבדה שהובאו לעיונו מוכיחות זיהוי של סמים מסוכנים ושיטות עבודה פורנזיות, וכי לא הובאה ראיה לסתור את חוות דעת המומחים ואת הממצאים שהוגשו בהסכמה. עוד נקבע, כי משעה שגרסתו של המערער בדבר אי מודעות לקיומו של הסם המסוכן נדחתה, קיים קושי לטעון כנגד הסם, כמותו ואיכותו. האישום השלישי 17. בית המשפט ביסס את הרשעתו של המערער באישום השלישי על מספר נדבכים, כדלהלן. בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה על עדותם של בני הזוג, בה תיארו כי נרכשו עבורם כרטיסי טיסה מלוס-אנג'לס לישראל וכי נתבקשו להעביר מספר פריטים שטיבם אינו ידוע, אך נאמר להם כי מדובר באורז. עוד תיארו את ביקורו של המערער בביתם במהלך חג הסוכות ואת הצעתו כי ייקח אותם לשדה התעופה וימסור להם את החבילה אותה נתבקשו להעביר לישראל. בית המשפט דחה את גרסתו של המערער וקבע כי זו דמיונית ובלתי מתקבלת על הדעת. בית המשפט ציין כי קשה מאוד לגרוס שרחימי היה משקיע ברכישת כרטיסי טיסה רק לשם העברת אורז ותבלינים, אותם ניתן להעביר באמצעות הדואר, במיוחד כאשר נשמע מפיו שמצבו הכלכלי אינו טוב. כתמיכה למסקנה זו, עמד בית המשפט על ראיות נוספות אשר יש בהן כדי להוכיח את אמיתות גרסת בני הזוג, ובהן: עדות סוכנות הנסיעות אשר העידה על רכישת כרטיסי הטיסה עבור בני הזוג והמערער; שיחות בין רחימי והמערער בהן הוזכרו שמותיהם של מעורבים אחרים שחלקם נזכרו גם בקשר עם שני האישומים הראשונים (עלי, הושאנג וחוסרו); שיחות העוסקות באופן שבו יש לארוז את החבילות ב"ניילון שחור"; וכן שיחות בהן רחימי והמערער מעדכנים אחד את השני בהתפתחויות בנוגע לשליחת בני הזוג. בית המשפט פירט גם את האמור בחקירתו של המערער במשטרה ומציין כי זהו "עיקר העיקרים", שכן בחקירתו במשטרה הודה כי ידע שבני הזוג אמורים להעביר סמים, ובכך שרחימי ביקש ממנו להעביר סמים בעצמו לאחר שבני הזוג סירבו לעשות כן. 18. בית המשפט עמד על עדותו של אחד מהקטינים אשר מסר כי רחימי, חבר של אביו, רכש עבורו ועבור ידידתו כרטיס טיסה לארצות הברית, וביקש ממנו כי יביא משם עבורו חבילה ובה סכום כסף שאמור לשמש תרומה, ואף הלך לשם כך עם רחימי לסוכנות הנסיעות. הקטין העיד כי הבין שלא מדובר בעניין תמים וכי רחימי ניסה לשלוח אותו מאחורי גבו של אביו. לעומת זאת, נקבע כי עדות המערער בעניין "נשמעה מנותקת מהמציאות". בית המשפט ציין כי המערער לא הצליח ליתן הסבר לתכניות שלו ושל רחימי כי יטוס מלוס-אנג'לס לניו-יורק על מנת לפגוש את הקטין. אף בעניין זה, עמד בית המשפט על ראיות נוספות שיש בהן כדי להוכיח את חלקו של המערער בניסיון לגייס את הקטין, ובכללן: שיחות בין המערער ורחימי בהן הם נשמעו מדברים על גיוסו של הקטין ועל ביטול התכנית; שיחה בין רחימי והקטין; שיחה בין רחימי ורזא; עדותה של סוכנת הנסיעות שציינה כי רחימי הזמין עבור הקטין וידידתו כרטיס טיסה ושילם עבורם וכן את בקשתו של הקטין לקבל לידיו את הכסף עבור הכרטיסים. 19. במסגרת דיונו של בית המשפט בחלקו של המערער באישום השלישי, הובאה גם עדותה של הגב' ילנה פסחוביץ (להלן: פסחוביץ), ונקבע כי המערער הציע אותה כבלדרית להעברת משלוח. פסחוביץ תיארה את הכרותה עם המערער וסיפרה אודות הצעתו של המערער לפיה חברו יזמין עבורה ועבור חברתה טיול זוגות לארצות הברית, ושבדרכם יעברו בטורקיה. בית המשפט פירט לעניין זה את שיחות הטלפון בין רחימי והמערער, בהן המערער מסר לרחימי את מספר הטלפון של פסחוביץ והנחה אותו כיצד לדבר איתה. בית המשפט דחה את גרסת המערער לפיה מסר לרחימי את מספר הטלפון של פסחוביץ כיוון שרחימי היה זקוק לשירותיה של תופרת, וקבע כי היא תלושה ובלתי מתקבלת על הדעת. 20. גרסתו של המערער לפיה לא הכיר מעורבים אחרים בפרשה – הושאנג, חוסרו ורזא – נדחתה אף היא. בית המשפט ציין את הסתירות שהתגלו בעת חקירתו – כיצד בהתחלה ציין שלא הכיר את חוסרו, ולאחר מכן סיפר כי רחימי ביקש ממנו להיפגש עם רזא וחוסרו, ואף אישר כי בשהותו בארצות הברית נפגש עם רזא. 21. אשר לחלקו של המערער, בית המשפט קבע כי המערער אינו בבחינת "שליח" בלבד, אלא היה שותפו של רחימי לעסקאות הסמים, ומהאזנות הסתר ניכר כי המערער יוזם, מעלה רעיונות ומגייס בלדרי סמים שאינם מודעים לתוכן המשלוחים המועברים על ידיהם. בית המשפט מצא כי פעילותו הבולטת של המערער בניסיון לגייס בלדרים מלמדת על מודעותו למעשים, כוונתו הפלילית ועל שותפותו בעסקאות רשת הסמים. עבירת הניסיון 22. לבסוף, דחה בית המשפט את טענת המערער כי כל העובדות אשר הוכחו עולות לכל היותר לכדי מעשי הכנה אשר אינם מהווים עבירה פלילית. לעניין זה נקבע כי מן המפורסמות שניתן לייחס אחריות פלילית לנאשם גם בגין ניסיון לבצע עבירה עוד בטרם הושלמה. בית המשפט קבע כי העובדות שהוכחו מצביעות על כך שהמערער אינו אך חבר של רחימי שנקלע לעסקיו בלי שהבין את מה שהתרחש לנגד עיניו, אלא מדובר באדם שמילא תפקיד פעיל ברשת הברחת סמים בינלאומית שפעלה במספר ארצות לאורך זמן. לעניין האישומים הראשון והשני, נקבע שמחומר הראיות, ובכללם דבריה של סוזן ושיחות הטלפון, עולה כי לא היה מדובר בפעולות הכנה גרידא וכי תרומתו של המערער לפעילות הייתה בולטת. לעניין האישום השלישי, נקבע שהמערער פעל לגיוסם של בלדרים, יצא לארצות הברית, שהה שם ימים ארוכים תוך שמירה על קשר עם ספקי הסם, ורק סירובם של ה"בלדרים בכוח" לצאת ולבצע את חלקם הוא שמנע את ביצוע העבירה המושלמת. בית המשפט ציין כי ניתן ללמוד משיחות הטלפון בין רחימי לבין המערער על הזמן הרב, המאמצים והכספים הרבים שהוצאו על ידיהם לשם השלמת משימתם. משכך, נקבע כי מעשיו של המערער עולים כדי עבירת ניסיון לייבוא סם. גזר הדין 23. בגזר דינו מיום 25.5.2011 עמד בית המשפט המחוזי על חומרת המעשים בהם הורשע המערער, ועל כך שבעבירות מן הסוג הנדון – עבירות של סחר בסמים, ההלכה היא שיש לשקול בעיקר שיקולי הרתעה. בית המשפט קבע כי למערער היה חלק דומיננטי ברשת הברחת הסמים, ואף אם לא עמד בראשה, הרי שחלקו היה ניכר ומשמעותי. בנוסף ציין בית המשפט את היקף הפעילות אותה ביצע המערער ואת העובדה כי המערער ניסה "לפתות אזרחים מן הישוב להוביל, לתומם, סמים מסוכנים" וכי "הנאשם בעיניים פקוחות ובנפש חפצה מוכן היה להמיט עולמם ולחרב חייהם של אותם תמימים, נוכח רצונו לעשות להגשמת מטרות רשת הסמים". לצד זאת, בית המשפט המחוזי זקף לזכותו של המערער את דמותו החיובית, וציין כי המערער הוא בעל משפחה ולמעט מסכת העבירות בהן הורשע ניהל אורח חיים נורמטיבי. נוכח האמור, נגזרו על המערער העונשים אשר פורטו לעיל בפתח הדברים. הערעור 24. בערעורו מעלה המערער טענות הנוגעות לקבילותן ולהערכתן של הראיות עליהן ביסס בית המשפט המחוזי את הרשעתו וטוען כי בית המשפט שגה בדחותו את גרסתו. בסמוך להלן אפרט את עיקר טענות המערער נגד הכרעת הדין. 25. קבילות ההודעה של סוזן. לטענת המערער, בית המשפט המחוזי שגה משקיבל את אמרתה של סוזן על יסוד הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות, שכן התנאים המצטברים הנזכרים בסעיף לא התקיימו במקרה דנא. לשיטת המערער, אין מדובר במצב של "עדה שותקת", היא הסוגיה שנבחנה בפרשת חג' יחיא, אלא בסוגיה שטרם נדונה בפסיקה – מהו מעמדו של עד השותק מכוח זכות שתיקה חוקתית שעומדת לו לפי התיקון החמישי לחוקת ארצות הברית. נטען, כי סוזן, אינה נחשבת לעדה סרבנית ולא הוסבר לה כי עדותה בבית המשפט בישראל לא תשמש נגדה בבית המשפט האמריקני (ואף יתכן שכלל לא ניתן היה למנוע שימוש בעדותה זו כנגדה בגדר ההליכים שהתנהלו בעניינה בארצות הברית). דהיינו, השימוש בזכותה החוקתית לשתוק אינו יכול להיחשב כסרבנות להעיד או כפחד או כמתן עדות בסתירה לגרסה שמסרה בחקירתה, ומשכך – ההיגיון שבבסיס הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות לא מתקיים. יתר על כן, המערער טוען כי אף השאלה בדבר מעמדו של העד השותק, ככל שזו נוגעת להימנעות מהפללה עצמית על-פי הדין הישראלי, טרם נבחנה הלכה למעשה וטרם נקבעה הלכה בשאלה זו. לטענתו, אמרתו של הנשיא שמגר בעניין חג' יחיא לגבי שאלה זו הייתה אמרת אגב אשר לא נבחנה על-ידי דעת הרוב ואינה מהווה תקדים מחייב. 26. משקל עדותה של סוזן. נטען כי בית המשפט המחוזי לא נתן את המשקל הראוי לכך שסוזן הרחיקה עצמה מכל קשר לעבירות המיוחסות לה. נטען כי סוזן פעלה מתוך תחושת תסכול וכעס רב כלפי רחימי, שלטונות ארצות הברית ומשטרת ישראל, וביקשה להרחיק עצמה מהמעשים תוך הפללת אחרים. לכך הוסיף המערער כי אמרתה לא הוקלטה וכי אינה שולטת בשפה העברית. לעניין המניע של סוזן, נטען כי היא נדרשה למסור שמות על מנת לקדם עסקת טיעון, ומסירת שמו אינה נובעת מידיעתה האישית אלא מבוססת על מסקנות. משכך נטען כי יש ליתן משקל אפסי לגרסתה של סוזן. 27. החיזוק הראייתי הנדרש. לטענת המערער במקרה דנא נדרש חיזוק מוגבר לאמרותיה של סוזן, וזאת משני טעמים: האחד, משום שמצבה הנפשי של סוזן בעת מסירת האמרה וכתיבת המכתבים היה קשה. כך נטען כי מצבה הנפשי וכעסה של סוזן הביא לכך שבעת מסירת האמרה היא ניקתה עצמה והעלתה את שמו של המערער כמי שהיה מעורב, על אף שלא הייתה לה כל ידיעה אישית בעניין. השני, היותה של סוזן שותפה אשר נחקרה בגדר חשודה. 28. זאת ועוד, המערער מעלה טענות לגופן של הקביעות בעניין החיזוק הראייתי. נטען כי בית המשפט שגה בפרשנות ראיות החיזוק המעידות, לשיטתו, על העדר מעורבותו בפעילות הפלילית. לטענת המערער, מחומר הראיות עולה כי הוא סייע לרחימי בהעברת כספים בלבד, מבלי שידע כי רחימי עוסק בהברחת סמים, מתוך מחשבה שסוזן העבירה יהלומים. נטען כי אמרותיו במשטרה, לפיהם ידע שמדובר בסם הם בבחינת הבנה מאוחרת אליה הגיע בדיעבד. לטענת המערער, הוא ביצע את ההוראות שרחימי נתן לו מבלי שהיתה לו שליטה על הנעשה ורחימי שלט בו כ"בובה על חוט". מכל מקום, נטען כי אלמנטים שונים בחומר הראיות מצביעים על כך שהקשר הפלילי לא עסק בהעברת הסמים אלא לכל היותר בהעברת זהב. 29. תפיסת הסם ושרשרת הסם. לעניין זה טוען המערער כי בית המשפט המחוזי שגה משקבע שיכולתו של המערער לטעון כנגד איכות הסם וכמותו נפגעה בשל גרסתו ובשל העובדה שלא הובאה חוות דעת מטעמו. לטענת המערער, אין לזקוף לחובתו אי הבאתה של חוות דעת שכנגד מאחר שעל פי דברי המומחים מטעם המשיבה ניתן לקבוע כי לא הוכח מהו משקל הסם אשר סוזן הובילה, והמסקנה היא שכמות הסם אינה ידועה. לכך מוסיף המערער, כי העד מייקל דושינצ'וק אישר שאינו יכול לדעת מהו ריכוז האופיום וכמותו מתוך 14 הקילוגרמים של החומר שנתפסו, ואף שיטת הבדיקה הנהוגה בארצות הברית מאפשרת רק את זיהוי החומר ולא את כמותו או ריכוזו. לשיטת המערער, לא ניתן להישען על ההלכה לפיה חזקה שסם מסוכן שמוברח ממדינה למדינה הוא בריכוז העושה אותו ראוי למסחר, משום שבמקרה זה לא ניתן היה לקבוע מהו הריכוז של מכלול החומרים שנתפסו וכפועל יוצא מכך לא ניתן לקבוע האם הוא ראוי למסחר. 30. דחיית גרסתו באשר לאישום השלישי. לטענת המערער, בית המשפט המחוזי שגה בהרשיעו בעבירות המיוחסות לו באישום השלישי ומשלא קיבל את גרסתו כי מדובר בהעברת כסף בלבד. כמו כן, טוען המערער כי מחומר הראיות עולה באופן ברור כי הוא רק ביצע את הוראותיו של רחימי. המערער מוסיף כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי הוא הודה במעורבותו העמוקה בגיוסם של בני הזוג להעברת הסמים. לטענתו, ההפך הוא הנכון, שכן בחקירתו דווקא אמר שלא הסכים לכך. אשר לגיוס הקטינים, נטען כי האזנות הסתר מלמדות שמדובר בניסיון לגיוס אנשים לצורך העברת כסף בלבד, והראיה לכך היא שהקטין העיד שנדרש להעביר כסף מארצות הברית לישראל. לא זו אף זו, נטען כי לאחר ניסיונות גיוס שכשלו, הגיע המערער לישראל והביא עימו כסף בלבד. כמו כן נטען כי השיחות בינו לבין רחימי עוסקות בכסף, עובדה אשר לשיטתו מלמדת על כך שהכוונה הייתה העברת כסף. אשר לפסחוביץ, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי המערער הציע אותה כבלדרית. המערער טען שההתייחסות לגרסתה, על אף שאינה חלק מכתב האישום, בטעות יסודה. נטען, כי לא נאמר דבר על העברת דבר מה באמצעותה, והדברים לרבות עדותה, מלמדים שתוכנן טיול זוגות בלבד. 31. הרשעתו בעבירת הניסיון. לחלופין נטען, כי ככל שייקבע שמדובר בעסקת סמים, הרי שלא מדובר בעבירת ניסיון והמעשים הם בגדר מעשי הכנה בלבד. לטענת המערער, עבירת הניסיון מתקיימת כשהמעשה הוא מעשה פוזיטיבי וגלוי לעין שבאמצעותו מתחיל העבריין להוציא את כוונתו לפועל, מעשה אשר לא נעשה במקרה דנא. לטענת המערער, הוא לא נפגש עם הקטין ולא היה בקשר עימו, וגם לא היה בקשר ישיר עם בני הזוג למעט מפגש לארוחת צהריים. נטען גם כי בית המשפט שגה משלא נתן משקל לעובדה שהסם לא הועבר לבלדרים, לא נתפס על ידי המשטרה, וממילא לא נבדק טיבו ולא ידוע משקלו. הערעור כנגד גזר הדין 32. לבסוף, מלין המערער על חומרת העונש שהושת עליו. לטענתו שגה בית המשפט המחוזי משגזר עליו עונש כה מופלג בחומרתו ובכך שלא נתן את המשקל הראוי להיעדר עבר פלילי ולעובדה שניהל אורח חיים נורמטיבי. נטען כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי לעדי האופי שהובאו מטעמו ולכך שבנו של המערער נכה ועבר מספר רב של ניתוחים. כמו כן, טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא נתן את המשקל הראוי לכך שחלקו היה זניח ולכך שלא היה שותף של רחימי, בניגוד לפסיקה אשר מייחסת משמעות לתפקידו ולמעמדו של נאשם בהיררכיה העבריינית, לכמות הסמים ולמספר העסקאות. המערער מדגיש כי הוא לא מימן או רכש את הסמים, לא היה בקשר ישיר עם הספקים ולא ארז את המשלוח בפועל. תגובת המשיבה 33. בראשית הדברים, הדגישה המשיבה כי קיים קושי בקבלת גרסתו של המערער וזאת נוכח מכלול הראיות המוכיחות לטענתה את שותפותו של המערער בביצוע העבירות ואת מודעותו לטיבה של הפעילות בה עסק: הודאתו של המערער בחקירתו במשטרה לפיה היה מודע לאופי הפעילות העבריינית; שורת השיחות שהוקלטו בהאזנות סתר בין המערער לבין רחימי, במיוחד השיחות שהוקלטו בעת שהמערער שהה בארצות הברית לשם גיוס בלדרים; אמרתה של סוזן אשר התקבלה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. לראיות אלה מתווספת ההתרשמות השלילית של בית המשפט המחוזי מעדותו של המערער, אשר מצא כי גרסאות המערער כללו שורה של פערים וסתירות. נטען כי אף שהמערער מנסה להציג פרשנות אחרת לכל ראיה ומנסה לתקוף כל רכיב ורכיב במבנה הרשעתו, יש לשים דגש על התמונה הרחבה והכוללת המתקבלת מהצטברותם של האלמנטים הראייתיים השונים. לשיטת המשיבה התמונה שעולה מן הראיות בתיק זה, היא שהמערער חבר לרחימי כשותף לביצוע עבירות הסם. 34. בתגובתה טוענת המשיבה, כי אין לקבל את טענות המערער בדבר קבילות הודעתה של סוזן, וזאת בשל מספר נימוקים: ראשית, מציינת המשיבה כי מבחינה עובדתית קבע בית המשפט המחוזי שיש ממש בטענה לפיה לא היה זה החשש מהפללה עצמית שהוביל את סוזן לסרב לענות לשאלות, אלא תסכולה מכך שלא זכתה לתמורה על אף שיתוף הפעולה עם חוקרי המשטרה, וממילא הרשעתו של המערער עומדת גם ללא אמרתה של סוזן. שנית, נטען כי יש להחיל את סעיף 10א(א) לפקודת הראיות גם בנסיבות בהן העד שותק מחשש להפללה עצמית. נטען כי אמרתו של הנשיא שמגר בעניין חג' יחיא, מהווה חלק מה"רציו" של פסק הדין. יתר על כן, נטען כי אף אם הדבר לא נקבע כהלכה בעניין חג' יחיא, הרי שראוי שייעשה כן. לטענת המשיבה, תחולת סעיף 10א(א) אינה תלויה במניעיו של העד שלא למסור עדות, והפרשנות אותה מציע המערער אינה מעוגנת בלשון הסעיף. נטען, כי מקום בו המחוקק ביקש להידרש למניעי העד, הוא עשה זאת במפורש, כפי שנקבע בהוראת סעיף 10א(ב). בתגובתה עומדת המשיבה גם על הרציונאלים שבבסיס הסעיף, וטוענת כי אימוץ פרשנותו של המערער תביא לכך כי יינתן בידי עולם הפשע "כלי" זמין למנוע את השימוש בסעיף הנ"ל וכך להתחמק מן הדין, בניגוד למטרתו של המחוקק בחוקקו את הסעיף. 35. בנוסף, נטען כי אין ממש בניסיונו של המערער לכרסם במשקל ההודעה של סוזן. לטענת המשיבה, בניגוד לעמדת המערער, דבריה של סוזן אינם מבוססים על מסקנות, והיא תיארה אירועים אותם חוותה בעצמה. כמו כן, נטען כי אין לקבל את הטענה לפיה סוזן שרבבה את שמו של המערער בניסיון להפלילו, וזאת נוכח ההתרשמות כי גרסתה ניתנה מתוך ניסיונה לספר את האמת ולשכנע כי היא חפה מכל אשמה. נטען, כי אף אם תתקבל טענת המערער לפיה סוזן ניסתה למזער את חלקה, הרי שלא היה לה צורך להפליל דווקא את המערער, שכן מהודעתה עולה כי רחימי היה הדומיננטי מבין השניים. המשיבה מוסיפה, כי אין לקבל את טענת המערער שסוזן מסרה שמות לצורך הסדר טיעון עימה, טענה אשר אין לה עיגון בחומר הראיות, והחוקרים אף הבהירו לסוזן כי לא מובטח לה דבר. בהקשר זה הפנתה המשיבה לשורת חיזוקים לדברים המפלילים של סוזן, עליהם עמד גם בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו. 36. עוד נטען, כי יש לדחות את טענות המערער הנוגעות לאישום השלישי. לטענת המשיבה, הודאתו של המערער בדבר ניסיון הגיוס של בני הזוג אמינה, והיא מתיישבת עם חומר הראיות הנוסף להוכחת חלקו, הכולל שיחות בזמן אמת בינו לבין רחימי. לטענת המשיבה, הניסיון לגייס את הקטין להובלת הסמים משתלב במאמצים אינטנסיביים של רחימי ושל המערער לאתר בלדרים. בנוסף, מדגישה המשיבה את כישלונו של המערער לתת הסבר למכלול הראיות. אשר לפסחוביץ, נטען כי המערער לא הורשע בעבירה נפרדת בגין ניסיונו לגייסה. משכך, המשיבה לא מצאה פסול בהידרשות לעניינה, כאחת מעדות התביעה, כחלק מהוכחת המאמצים לגיוס בלדרים שונים במסגרת האישום השלישי. 37. אשר לטענת המערער לפיה מדובר במעשי הכנה בלבד, נטען כי המערער פעל בצוותא עם רחימי לצורך איתור בלדרים. אף אם תכניתם לא יצאה אל הפועל, הרי שהתכנית סוכלה רק בשלב מתקדם, לאחר שהונחה התשתית להברחת הסם. נטען כי כוונתו של המערער להשלים את העבירה היא ברורה וחד משמעית וכי גם במישור העובדתי חרגו מעשיו של המערער בצורה ברורה מן הרף האיכותי המבדיל בין הכנה לבין תחילת ביצוע העבירה. 38. המשיבה סבורה כי יש לדחות את טענות המערער הנוגעות לריכוזו של הסם. נטען כי הדין אינו דורש את הוכחת ריכוזו של החומר הכימי מתוך כלל תערובת הסם שנתפסה, ומפנה בהקשר זה לסעיף 1 לפקודת הסמים ולעדותו של ראש המעבדה האנליטית במז"פ שציין כי המעבדה אינה מודדת את ריכוז החומרים. נטען, כי הבדיקות שנערכו על-ידי משטרת ארצות הברית אינן שונות מבדיקות מז"פ, ושלושת החומרים שנתפסו אצל סוזן נזכרים בתוספת הראשונה לפקודת הסמים. המשיבה מוסיפה, כי אין לקבל את טענות המערער גם לנוכח ההלכה הפסוקה לפיה חזקה היא שסם הוא בריכוז שעושה אותו ראוי למסחר. נטען, כי נסיבות המקרה דנא – הברחת 14 ק"ג של סמים מטורקיה, כשהם עטופים בנייר פחם ומוחבאים בתחתית כפולה של מזוודה, תשלום עשרות אלפי דולרים לעלי והפעלת לחצים עליו לאספקת הסם – מדברות בעד עצמן. לעומת זאת, הדגישה המשיבה, בידי המערער לא היו נתונים שהיה בהם כדי להפריך את המסקנה שמדובר בהברחת סמים בכמות מסחרית. 39. עמדת המשיבה היא כי בטענות המערער לפיהן הסם הנזכר באישום השלישי כלל לא נתפס ולכן אין להרשיעו בגדר אישום זה, אין כל ממש. לעניין זה נסמכת המשיבה על ההלכה לפיה גם ללא תפיסת הסם ניתן להוכיח קיומו של "סם מסוכן" בראיות נסיבתיות. נטען כי הלכה זו נכונה לא רק לעצם הקביעה שמדובר בסם מסוכן אלא גם באשר לכמות הסם. משכך, טוענת המשיבה, כי הוכחתו של רכיב הסם בענייננו נשענת על התמונה העולה ממכלול הראיות, לפיה המערער ורחימי עסקו בהברחת סמים. נטען כי הפעולות המתוארות באישומים הראשון והשני, שהסתיימו במעצרה של סוזן, המשיכו אל האישום השלישי ומעידות על טיבן של העבירות אותן ניסו לבצע. לטענת המשיבה, אופן הפעולה הזהה וכן הדמויות המעורבות הנזכרות בכל האישומים מלמדות שמטרת העשייה העבריינית היא אותה מטרה. 40. אשר לערעור על גזר הדין, המשיבה אינה מוצאת טעם הולם להפחתה בעונש. נטען כי מעשיו של המערער מעידים על מעורבות עמוקה בעולם הסמים והפעולות אותן ביצע מחייבות מענה עונשי הולם. המשיבה הדגישה את נכונות המערער להקריב אזרחים תמימים, ואף קטינים, להגשמת תכניותיהם העברייניות שלו ושל רחימי והרווח הכספי הכרוך בהם. כמו כן טענה המשיבה, כי השיחות בין המערער לבין רחימי מבטאות את הזלזול שביחסם לבלדרים וכן לסוזן. נטען כי אף אם המערער לא עמד בראש הפירמידה, הוא שימש כדמות מרכזית באופרציה הפלילית. לשיטת המשיבה, טענות המערער כי פעל בשל מחויבות משפחתית לרחימי וכ"בובה" של האחרון סותרות את ההתבטאויות בשיחותיהם של המערער ורחימי אודות האינטרסים המשותפים שלהם ואת סירובו של המערער לבקשתו של רחימי להבריח את הסמים בעצמו. דיון והכרעה האישום הראשון והאישום השני קבילות הודעתה של סוזן 41. בראשית הדברים אדרש לשאלה האם היה מקום להורות על פסילת האמרה שנמסרה על-ידי סוזן, או שמא אותה אמרה כשרה לשמש כראיה לחובת המערער. כאמור, ביסוד השגותיו של המערער על קבילות אמרות החוץ שמסרה סוזן עומדת הטענה, כי סירובה של סוזן ליתן מענה לשאלות בעדותה נבע מזכות השתיקה המעוגנת בתיקון החמישי לחוקה הפדראלית של ארצות הברית ומשכך אין תחולה לסעיף 10א(א) לפקודת הראיות. ניתוח הסוגיה מצריך התייחסות להלכות העוסקות באפשרות להגיש כראיה אמרת חוץ של עד שלא מסר עדות עניינית בבית המשפט בשילוב עם ההלכות העוסקות בעדות שותף, שהרי אצל סוזן מתקיימים שני הסממנים האמורים: היא שתקה בעדותה בבית המשפט והיא לכאורה שותפה של המערער בביצוע העבירות המיוחסות לו באישום הראשון ובאישום השני. נוכח מסקנתי, שתפורט בהמשך, לפיה הרשעת המערער תעמוד בעינה גם ללא היזקקות להודעתה של סוזן, יתכן שניתן היה להניח את הסוגיה הנ"ל בצריך עיון, אך מצאתי לנכון להתייחס לדברים ולהציג את התמונה המלאה, על כל היבטיה, המשפטיים והעובדתיים, אף כי דיון זה הוא מעבר לדרוש. אמרת עד מחוץ לבית המשפט 42. ככלל, בשיטת המשפט הישראלית אמרה של עד שניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט אינה קבילה כראיה ככל שהדבר נוגע לאמיתות תוכנה, בהתאם לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. בפקודת הראיות קבועים חריגים לכלל זה. החריג הרלוונטי לעניינו קבוע בסעיף 10א לפקודת הראיות, המורה כדלקמן: "(א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה: (1) מתן האמרה הוכח במשפט; (2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו; (3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה. (ב) בית-המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות. (ג) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האמרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות הענין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו. (ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה". מכוח הוראה זו, רשאי בית המשפט לקבל כראיה, בהתקיימם של התנאים המפורטים בסעיף, אמרת חוץ שמסר עד, וזאת על אף שהיא ניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט והיא בגדר עדות מפי השמועה. סעיף זה חוקק על מנת להתמודד עם הלחצים והאיומים שהופעלו על עדי תביעה במטרה למנוע את העדתם. האפשרות שיצר הסעיף, לעשות שימוש בהודעה הנמסרת בשלב החקירה כראיה לאמיתות הדברים שהשמיע מוסר ההודעה, נועדה לנטרל את אותם הלחצים להם נחשפו העדים (ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 366, 375 (2005), (להלן: עניין עיד); ע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל, פסקה ז(5) (5.7.2007)). בין יתר הטעמים שעמדו ביסוד חקיקת הסעיף הוזכר גם שינוי המגמה בדיני הראיות המתבטא במעבר לגישה אשר שמה את הדגש על מהימנותן ומשקלן של הראיות במובחן משאלת קבילותן, לצד הצורך לאפשר לבית המשפט לקבל את מירב המידע שעשוי לתרום לבירור האמת (ראו: דרורה פלפל "אמרה של עד מחוץ לכותלי בית המשפט ו'דבר לחיזוקה'" הפרקליט ל"ד 488, 490 (תשמ"א-תשמ"ב), (להלן: פלפל); ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, 528-527 (2006); יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 352 (2009)). 43. סעיף 10א מבחין בין שני מצבים: המצב האחד, כאשר מוסר האמרה היה עד במשפט, ואז בית המשפט מוסמך לקבל את אמרת החוץ כראיה בהתקיימם של שלושה תנאים – מתן האמרה הוכח; מוסר האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו; העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי או שהעד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה. המצב האחר, הוא כאשר מוסר האמרה לא מסר עדותו בבית המשפט, ואז חלה הוראת סעיף משנה ב', לפיה בית המשפט מוסמך לקבל את האמרה רק לאחר ששוכנע כי אמצעי פסול הוא שמנע או הניא את העד מלמסור את עדותו. בשלב השני, במידה ונמצא כי האמרה קבילה, נבחן משקלה הראיתי, בהתאם להוראות סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות, הקובע כי בית המשפט יהיה רשאי להעדיף אמרת חוץ של עד על פני עדותו בבית המשפט בהתאם לנסיבות המנויות בסעיף זה (ראו גם: ע"פ 2404/09 אלחמידי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (1.9.2009)). סעיף 10א(ד) קובע כי הרשעת נאשם על סמך אמרת חוץ שנתקבלה באמצעות סעיף זה מצריכה קיומו של "דבר לחיזוקה" בחומר הראיות. "העד השותק" 44. עניין חג' יחיא הוא פסק הדין המנחה בסוגיית העד השותק. בפרשה זו נדונה השאלה מה הדין כאשר עד מתייצב על דוכן העדים אך מסרב להשיב לשאלה כלשהי או משיב במענה חסר פשר. במצב כזה מתעוררת במלוא חריפותה השאלה האם מתקיים התנאי השני להגשת האמרה, הקבוע בסעיף 10א(א)(2): "נותן האמרה הוא עד במשפט ונתנה לצדדים הזדמנות לחקרו". שהרי אם ניתן יהיה להגיש את הודעתו על-אף שתיקתו, לא רק שהוכשרה קבילותה של עדות מפי השמועה, אלא גם – וזה העיקר – ניתן יהיה להתבסס על ההודעה על אף שמוסר ההודעה לא נחקר נגדית בבית המשפט, ובכך למעשה סוכלה האפשרות להיעזר בכלי מהותי ומרכזי לקביעת ממצאי אמת, ונפגעה באופן משמעותי יכולתו של הנאשם להתמודד עם עדות זו. בעניין חג' יחיא דובר בעד אשר סירב לענות על שאלות בית המשפט, כאשר דעת הרוב לא שוכנעה כי אמצעי פסול גרם להתנהגות זו. בדיון הנוסף נחלקו דעות השופטים בשאלה האם עד מן הסוג הנדון נכנס בגדרי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות ואמרתו קבילה כראיה, או שמא תחול על סיטואציה זו הוראת סעיף 10א(ב), אשר לפיה האמרה תהיה קבילה רק בתנאי שבית המשפט שוכנע כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות. ברוב דעות נקבע כי עד שותק כלול בגדרו של סעיף 10א(א) לפקודת הראיות. דעת הרוב, מפי הנשיא שמגר, התמקדה בפרשנות התנאי הכפול שבסעיף 10א(א)(2) לפיו "נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו" ובשאלה האם העד השותק עומד בתנאים אלו, שכן לכאורה, היות שהעד אינו מדבר (או שדבריו חסרי פשר) ניתן לומר כי אין אפשרות לחקרו על מנת לעמוד על אמיתות דבריו שנאמרו מחוץ לבית המשפט והכלולים באמרה שמבקשים להגישה כראיה לאמיתות האמור בה. נקבע, כי כאשר עד מסרב לענות, יש לראות זאת כאילו הייתה לצדדים הזדמנות לחקרו. כמו כן, נקבע ששתיקה של העד משמעותה כי קיים שוני בין העדות לבין אמרת החוץ כדרישת סעיף 10א(א)(3), ובלשונו של הנשיא שמגר: "כאשר העד מגלה מעיקרו ובאופן ברור וגלוי, שגישתו לצד שהזמין אותו כעד היא עוינת, והוא אינו מוכן לשתף פעולה עמו, ואף אינו מוכן להישמע להוראותיו של בית המשפט המצווה עליו להעיד, הרי לא נותר ספק שהעד אינו אדם תם-לב, אשר מנסים לייחס לו קיום סתירה בדבריו, מבלי שהוא יודע פשר הדבר או פשר הסתירה. העדות האילמת שלו היא התרסה נגד עצם הרצון להשמיעו כעד ולהביאו לכדי מסירת תגובה עניינית. המסקנה החד-משמעית במקרה של שתיקתו העיקשת של העד היא, שהוא אינו נכון לומר בבית המשפט מאומה, בין לחיוב ובין לשלילה, וכי אינו מוכן להיחקר. עד שכזה מתעטף בשתיקה כדי לא לעמוד במצב שבו יצטרך להסביר מדוע הוא שותק, או, למשל, שמא מאן דהוא השפיע עליו לפני התייצבותו על דוכן העדים כדי לשכנעו לשתוק. ההזדמנות לחקור – שאותה ביקש המחוקק ליצור כדי לבדוק את אמינות דבריו של העד בבית המשפט – הופכת חסרת משמעות כאשר העד נותן מענה גלוי וברור על-ידי המצג ההתנהגותי שלו. בכך הוא כאילו משיב, למי שמבקש לחוקרו, כי אינו נכון להשיב לאף שאלה שנועדה לשרת את המטרה שסעיף 10א התווה ... ההזדמנות לחקור אינה נחוצה מול השתיקה ההפגנתית, שכן העד השותק מצהיר בשתיקתו, כי אינו מוכן לומר דבר בבית המשפט וכי אין הוא מוכן ליצור תשתית להשוואה בין הגירסאות. החקירה כאילו מוצתה, כי הוא הפך אותה למיותרת בכך שהשיב על כל מה שביקשו לשאול אותו. הוא הצהיר, שלא יחזור על דבריו ושלא יסביר מה הסיבה לכך, ואידך זיל גמור" (שם, בעמ' 678-677). הנשיא שמגר נתן דעתו גם למצב בו העד יטען כי תשובה לשאלות בבית המשפט עלולה להפלילו, וקבע כי: "כמובן, העד לא יחויב להשיב על שאלה מפלילה, אך האם ניתן לומר שלא הייתה הזדמנות לחוקרו וכי על כן הודעתו אינה קבילה? לדעתי, גם אז לא יוסק כי לא הייתה הזדמנות לחוקרו. וכיצד יתייחס בית המשפט לעד שישיב לשאלות במלל חסר משמעות? כל אלה אין פירושם היעדר הזדמנות: הייתה הזדמנות לראות את העד ולהיווכח בתגובתו, והוא הביע דעתו ועמדתו בצורה מופגנת וברורה ביותר. בכך השיגה זכות החקירה את התכלית החקיקתית שהמחוקק ייעד לה, היינו אין המדובר על מי שיש להעדיף את דברי עדותו בבית המשפט על האמרה, כי הוא איננו מוכן כלל שיהיו דברי עדות שלו בבית המשפט" (שם, עמ' 679-678, ההדגשות הוספו – צ.ז.). מנגד, דעת המיעוט סברה כי על מצב דברים זה חל סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, ולפיכך קבלת אמרת החוץ מחייבת שבית המשפט ישתכנע כי אמצעי פסול הניא את העד מלהעיד. אשר לעד המסרב להשיב על שאלה משום שתשובתו עלולה להפלילו ובית המשפט משחררו ממתן תשובה, ציין השופט ג' בך כי: "אם עד מסרב להשיב על שאלה מסוימת בטוענו כי תשובתו עלולה להפלילו, ובית המשפט מקבל טענה זו ומשחרר אותו ממתן תשובה, אזי אין העד נחשב לסרבן, ואין הוא גם אומר דברים הסותרים את אימרתו. בנסיבות אלה אין כלל תחולה לסעיף 10א לפקודה, ונראה לי כי זה חייב להיות המצב אפילו על-פי עמדתם של שופטי הרוב. כמובן, אם סבור בית המשפט כי אין ממש בטענת העד, ושאין כל חשש להפללתו העצמית, וכי זהו רק תירוץ כדי להתחמק ממתן העדות, אזי יאלץ את העד להשיב, ואם לא יציית לכך, ייחשב כמובן לעד סרבן רגיל, עם כל הנובע מכך לשיטתנו" (שם, עמ' 691, ההדגשות הוספו – צ.ז.). 45. כזכור, בנדון דידן, קבע בית משפט קמא כי יש להחיל את סעיף 10א(א) על הודעתה של סוזן ודחה את עמדת המערער בשאלה הנדונה. בהקשר זה חזר בית המשפט על ההלכה שנקבעה בעניין חג' יחיא וקבע כי הגיונה חל אף במקרה שלפנינו. כפי שאפרט להלן, אני מתקשה לקבל קביעה זו של בית המשפט המחוזי ואציע כי ייקבע שאמרתה של סוזן אינה קבילה כראיה. בטרם אבחן את יישומה של ההלכה בענייננו, אעיר כי לטעמי אמרתו של הנשיא שמגר בעניין חג' יחיא הנוגעת לדינו של העד השותק בשל החשש מהפללה עצמית, הייתה בגדר אמרת אגב באותה פרשה, זאת מאחר שהעד בעניין חג' יחיא לא טען כי שתיקתו נובעת מחשש זה והערעור לא נסב סביב סוגיה זו, וממילא לא נקבעה הלכה בשאלה. מכל מקום, במקרה שלפנינו מתעוררת סוגיה אשר כלל לא ניתנה עליה הדעת בעניין חג' יחיא, גם לא באמרות אגב, והיא מעמדו של עד השותק מכוח זכות שיש לו בדין החל עליו במקום הימצאו – מחוץ לגבולות הארץ. כלומר, ענייננו בעד המצוי במדינה, בה הוא בגדר נאשם שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, מדינה אשר משטרה המשפטי מקנה לו זכות שלא להעיד נוכח האפשרות להפללה עצמית. במצב דברים זה לבית המשפט בישראל אין כלים שבדין לחייב את העד למסור את עדותו, וכן אין יכולת להבטיח לעד חסינות מפני הפללתו, כך שהדברים המפלילים אותם יאמר לא ישמשו נגדו במשפט בו הוא נאשם. לשיטתי, כפי שיבואר להלן, במצב דברים זה, לא קיימת "הזדמנות" לחקור את העד, כדרישת סעיף 10א(א)(2) לפקודת הראיות ולא ניתן להתרשם מעדותו או מסירובו להעיד. על כן, סבורני, כי בנסיבות אלו, לא ניתן לקבל את אמרת החוץ כראיה קבילה. 46. בבחינת סוגיה זו יש לזכור כי קבלת אמרות חוץ היא חריג, וקיים סיכון בביסוס הרשעה על אמרות אלה, במיוחד כאשר מדובר בעד שבפועל לא נחקר נגדית, דהיינו – ב"עד שותק" לצורותיו השונות ("עד מקשקש" וכו'). החשש נובע בין היתר מכך שהדברים, אותם מבקשים להגיש כראיה לאמיתותם, נמסרו הרחק מעינו הפקוחה של בית המשפט ולא בכפוף לחקירה נגדית מטעמו של מי שנפגע מאותם דברים. כפי שהוזכר לעיל, הכלל במשך שנים היה כי אמרת עד מחוץ לבית המשפט אינה קבילה כראיה לאמיתות תוכנה. ההנמקה לכך הייתה, בין היתר, שאף אם הליך גילוי האמת עשוי להיות מקודם באמצעות קבלת האמרה, קיימת בעייתיות בקבלת אמרת החוץ בשל חוסר האפשרות לחקור את העד חקירה שכנגד, ומשום שנמנעה מבית המשפט האפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעד על מנת להעריך את מהימנותו (ראו: אליהו הרנון "ארבעים שנה לסדר-הדין ודיני הראיות במשפטים פליליים" משפטים יט 703, 711 (התש"ן); אלכס שטיין "סעיף 10א לפקודת הראיות: פרשנותו הראויה ופסיקתו של בית המשפט העליון" משפטים כא 325, 336-335 (התשנ"ב)). בשל כך הובעה בשעתו העמדה כי יש לעמוד בדווקנות על קיום התנאים שנקבעו בסעיף 10א אותם קבע המחוקק כדי למזער את הסיכון האמור (ראו: אלכס שטיין "הצעת החוק בדבר החלפת סעיף 10א לפקודת הראיות – רעיונות חדשים עם פנים ישנות" מחקרי משפט י 157 (1993)). על אף הלכת חג' יחיא וביסוסה בפסיקה, לא למותר לשוב ולהזכיר מושכלות יסוד אלו. הרחבת תחולת הסעיף, עוד מעבר למצבים שנדונו ישירות בעניין חג' יחיא למצב בו עסקינן, עלולה להרחיב גם את הפגיעה בזכותו של נאשם לחקור בחקירה נגדית מי שמוסר (או מסר בהודעתו) דברים לחובתו. בית משפט זה עמד לא אחת על חשיבותה של החקירה הנגדית שהוכרה כזכות דיונית מן המעלה הראשונה. על זכות זו אף נאמר כי "רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום ומשמש בידי בעלי הדין לשם גילוי האמת במשפט" (ראו: בג"ץ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת, פ"ד יג 5, 23 (1959); ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 273, 280 (2003)). החקירה הנגדית נועדה בין היתר לחלץ מפי העד עובדות שלא סיפר עליהן בחקירה הראשית (או בהודעה שמסר במשטרה) וכן ליתן לנאשם הזדמנות לערער על מהימנות העד ולהראות כי היו לו מניעים נפסדים למסירת עדותו (בג"ץ 124/58 הנ"ל; אליהו הרנון דיני ראיות חלק ראשון 108 (תשמ"ה)). כך גם באמצעות החקירה הנגדית, בית המשפט יכול להתרשם מן האופן שבו העד מגן על גרסתו, ובכך ניתנת לבית המשפט האפשרות לגבש עמדה באשר למשקלה הראייתי של העדות (ראו: ע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (26.7.2012)). לצד זאת יש להזכיר, כי הזכות לחקירה נגדית, ככל זכות, אינה זכות מוחלטת. עמדת הרוב בעניין חג' יחיא גרסה כי מנגנוני האיזון הפנימיים הגלומים בסעיף 10א לפקודת הראיות, היינו שיקול הדעת הנתון לבית המשפט והדרישה שהרשעה על-פי האמרה טעונה חיזוק, מפצים על העדרה של חקירה נגדית (ראו: עניין חג' יחיא, עמ' 677 ו-679; ע"פ 8296/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (1.9.2009)). להשלמת הדיון בסוגיה שבפנינו יש לבחון את נפקותו של מעמדה המיוחד של סוזן – עדה ושותפה לביצוע העבירות המעידה שעה שמתנהלים נגדה הליכים פליליים במדינה זרה, תחת משטר משפטי שונה. לשם כך אבחן בקצרה את הדין החל עדות שותף, החסינות מפני הפללה עצמית והשפעתו על סעיף 10א לפקודת הראיות. העד השותף – חסינות מפני הפללה עצמית 47. בשיטתנו המשפטית, עד, להבדיל מנאשם, נהנה אך מהזכות שלא להשיב על שאלות שהתשובה עליהן עלולה להביא להפללתו אך אינו יכול להשתחרר מעצם חובתו להעיד (ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (‏27.6.2011)). וכך קובע סעיף 47(א) לפקודת הראיות: "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה". לכאורה, סעיף 47(א) מקנה לעד חסינות מפני הפללה עצמית. לצד זאת, סעיף 47(ב) לפקודת הראיות קובע כי עד המבקש להימנע ממסירת ראיה (עדות) מחשש שזו תביא להפללתו, צריך לבקש מבית המשפט רשות לעשות כן, ובית המשפט יכול לדחות את בקשתו. ואולם, משנדחתה בקשה זו של העד, קובע הסעיף, כי אותה ראיה לא תוגש נגדו במשפט בו הוא מואשם. וזו לשון הסעיף: "(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך." לצד האמור, ככל שהעד יסרב למסור עדותו, ובית המשפט לא התיר לו לעשות כן, ניתן יהיה לדונו בשל סירובו זה (סעיף 5 לפקודת בזיון בית משפט). 48. בבג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, פ"ד סא(3) 93, 162 (2006), (להלן: בג"ץ 11339/05). נדונה, בין היתר, פרשנות סעיף 47 לפקודת הראיות והשלכת האמור בו על עדות נאשם כנגד שותפו. בפסק הדין הנ"ל בוטלה ההלכה שהיתה ידועה כ"הלכת קינזי", בגדרה נקבע כלל דיוני לפיו אין לאפשר עדות נאשם נגד שותפו בטרם הסתיים משפטו. בפסק הדין התייחס בית המשפט לקשיים הכרוכים בעדות שותף (שמשפטו טרם הסתיים) נגד שותפו הנאשם בנפרד. אחד מהקשיים שהוזכרו נעוץ באפשרות שהעד השותף יסרב להעיד מחשש פן עדותו תביא להפללתו, כשעיקר החשש הוא שהעד יסרב לעמוד לחקירתו הנגדית של הנאשם (שותפו), ובכך תיפגענה זכויות הנאשם ויכולותיו להתמודד עם עדות השותף. נוכח מצב דברים זה פסק השופט א' א' לוי בבג"ץ 11339/05 כי ראוי לפרש את הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות באופן שקביעתו תהיה כי "בכל מקרה יחויב העד-השותף להשיב לשאלות המופנות אליו בחקירה נגדית, ברם, משיעלו מתשובותיו יסודות העלולים להפלילו, שוב לא ניתן יהיה לעשות בהם שימוש נגדו בהליך עתידי" (שם, פסקה 29). עם זאת, חסינות זו אינה מונעת מהתביעה להעמיד את העד לדין באותה פרשה שלגביה נמסרה עדותו, אלא אך לעשות שימוש באותם חלקים של עדותו שיש בהם כדי להפלילו. אכן, מצב דברים זה אינו מהווה פתרון מלא לחששו של העד השותף מפני הפללה עצמית, שכן נותר בעינו החשש שהתביעה תעשה בעדותו "שימוש עקיף", למשל, כ"מנוף" להשגת ראיות אחרות או כחומר רקע שיקל עליה להתמודד עימו במשפטו-שלו (ראו דיון מקיף בסוגיה זו בספרה של ד"ר חיה זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד (2001)). מכל מקום, על פי הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות, בצד חיובו של עד-שותף להעיד במשפטו של שותפו בטרם הסתיים משפטו-שלו, כאשר הוא חושש שעדותו תפלילו, ניתנת לעד השותף חסינות במובן זה שעדותו לא תשמש את התביעה נגדו, לפחות לא במישרין. עד כזה, המחויב להעיד ועדיין שותק, הוא אכן בבחינת "עד שותק" במובן הלכת חג' יחיא, ואפשר להגיש את הודעתו במסגרת הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות. בקשתו של עד כזה להסיר מעליו את החובה למסור עדות נדחתה ועל כן לכאורה יש לנאשם הזדמנות לחקרו. עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה בפסק דינה בבג"ץ 11339/05 כאשר התייחסה לאפשרות שהעד השותף יעמוד במריו וישתוק מחשש להפללה עצמית על אף שניתנה לו חסינות לפי סעיף 47 הנ"ל. בנסיבות אלה, כך קבעה, תוגש הודעתו המפלילה של העד השותף במסגרת הוראת סעיף 10א. אכן, מדובר, לפיכך בעד שמוטלת עליו חובה להעיד (ליתר דיוק – נדחתה בקשתו להסרת חובה זו מעליו), ועל כן אם הוא שותק – ניתן יהיה להגיש את הודעתו בדרך האמורה. 49. בארצות הברית, מקום הימצאה של סוזן, הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית מעוגנת בתיקון החמישי לחוקה הפדראלית המורה כי: "No person … shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself". הזכות חלה על נאשם במשפטו-שלו ועל עד במשפטו של אחר. במקרה דנא סוזן העידה כעדה במשפטו של המערער ובה בשעה התנהלו נגדה הליכים בהם היתה בגדר נאשמת. זכות זו לחיסיון מפני הפללה עצמית, ככל שמדובר בנאשם, ממשיכה להתקיים גם לאחר שהורשע וערעורו תלוי ועומד (ראו: McCormick on Evidence, Vol. 1 § 120, p.465 ((John W. Strong ed., 5th ed., 1999). מכאן, שלסוזן, כעדה בבית משפט ישראלי שנגדה מתנהלים הליכים כנאשמת בארצות הברית, עמדה הזכות – כנאשמת (ובארצות הברית מעמדה הוא אך של נאשמת, ולא של עדה, שכן אין היא מעידה במסגרת הליכים משפטיים המתנהלים שם) – שלא להשיב על שאלות שהתשובות להן עשויות להפלילה. מדובר אפוא הן בחיסיון מפני הפללה עצמית והן בזכות השתיקה של הנאשם שהיא "הביטוי המובהק ביותר לחיסיון מפני הפללה עצמית" (רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ נ' אריאל, פ"ד מו(3) 378, 381 (1992)). זכות זו נובעת מהדין שחל על סוזן בעת מסירת עדותה, הוא הדין האמריקני הרלוונטי. יודגש, כי אם סוזן היתה מעידה בישראל, הרי שלא היתה יכולה לטעון לתיקון החמישי לחוקה, גם אם קיים אצלה חשש מפני הפללתה במסגרת הליכים המתנהלים בארצות הברית. זאת, כיוון שהזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית "מדברת אך ורק בסיכון של הפללה בתוך תחומי השיפוט של בתי המשפט בישראל ולא מחוץ לתחום זה" (יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1054 (2009)). יוער, כי גם במשפט האמריקני ניתן לחייב עד-שותף למסור עדות בכפוף למתן חסינות מפני הפללה עצמית (ראו בג"ץ 11339/05 בפסקה 31 לפסק דינו של השופט לוי ובפסקה 10 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה), אך נדמה כי במקרה דנא המצב שונה, שכן עדותה של סוזן נדרשה, אומנם, כנגד שותף, אך משפטו של אותו שותף אינו מתנהל בארצות הברית אלא מחוצה לה. מהכלל אל הפרט 50. כזכור, סוזן סירבה להעיד בהסתמכה על התיקון החמישי לחוקת ארצות הברית. היא טענה לזכות שלא להפליל את עצמה. אילו משפטה-שלה היה מתנהל בישראל, ניתן היה לחייבה להעיד בגדר הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות, כמפורט לעיל. אילו משפטו של המערער היה מתנהל בארצות הברית, נראה כי ניתן היה להיעזר בכללים הקיימים במשפט האמריקני ולחייב את סוזן להעיד נגדו תוך מתן חסינות. אלא שבמידה מסוימת עדותה של סוזן "נפלה בין הכיסאות". כך, בית המשפט הישראלי לא היה יכול להבטיח לה חסינות בתמורה לדחיית בקשתה שלא להעיד (מכוח סעיף 47(ב) לפקודת הראיות) ועל כן נראה שיש להתייחס אל סוזן כאל עדת תביעה שבקשתה להימנע מלהעיד, מחשש להפללה, נענתה (בכוח גם אם לא בפועל) ובית המשפט פטר אותה מהחובה להעיד. כלומר, לשיטתי, יש להשקיף על סיטואציה זו כעל מצב בו עד מבקש מבית המשפט לפטור אותו מעדות מכוח סעיף 47(א) לפקודת הראיות, בשל חששו מפני הפללה עצמית, ובית המשפט נענה לבקשתו זו. במצב דברים זה, נראה כי לא ניתן להגיש את אמרת החוץ של אותו העד באמצעות סעיף 10א, זאת בעיקר מהטעם שמשעה שפטר בית המשפט את העד ממתן עדות בנושאים שיש בהם כדי להפלילו לא מתקיים לגביו – באותם נושאים – התנאי הנדרש בסעיף 10א(א)(2) לפקודת הראיות, לפיו ניתנה "לצדדים הזדמנות לחקרו". כך בענייננו לסוזן הייתה נתונה זכות כמעט מוחלטת להימנע ממתן עדות מכוח הוראת התיקון החמישי, כאשר נציג התביעה בארצות הברית אישר שהיא רשאית לטעון לכך (כמפורט בהמשך). שוב יוער בעניין זה, כי מבחינת הדין האמריקני כשסוזן מעידה במשפטו של המערער, לכאורה אין היא בגדר "עד" שניתן ליתן לו חסינות, שכן אין היא מעידה נגד מי שהואשם בארצות הברית. לפיכך, לכאורה, מבחינת הדין האמריקני מעמדה של סוזן הוא מעמד של נאשם בלבד, שההליך נגדו טרם הסתיים, ומשכך נתונה לה זכות "חזקה" שלא להפליל עצמה. זאת כאשר המשיבה לא הראתה כי ניתן היה בגדר המשפט האמריקני להתגבר על זכותה זו. לפיכך, לגישתי, אין לראות בסוזן כמתריסה נגד חובתה למסור עדות, ואף אין לראותה כעדה אשר אינה מוכנה "להישמע להוראותיו של בית המשפט המצווה עליו להעיד", כפי שהוטעם בעניין חג' יחיא (שם, בעמ' 677). אלא יש לראותה כעדה אשר לגביה קיים חוסר יכולת מהותי לחוקרה. משכך, מסקנתי היא שיש לקבוע כי לא התקיים בעניינה התנאי הקבוע בסעיף 10א(א)(2) לפקודת הראיות, שכן לא ניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרה, ועל כן לא ניתן לקבל את הודעת החוץ שמסרה. 51. איני מתעלם מעמדת המשיבה, אשר הדגישה את הטעם שעמד בבסיס חקיקת סעיף 10א לפקודת הראיות. כאמור, המחוקק חפץ למצוא פתרון לתופעה, שהדאיגה את רשויות אכיפת החוק עובר לחקיקת הסעיף, ולפיה הפעלת לחצים על עדים לחזור בהם מדבריהם הפכה לשיטה יעילה (ראו גם: ע"פ 895/09 פינטו נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (22.3.2010)). אגב, תופעה זו לא מחייבת בהכרח שהעד ישתוק, ואכן, לעיתים קרובות העד מעיד תוך חזרה מהדברים שמסר בחקירתו במשטרה. או-אז "תרומתו" של סעיף 10א היא בהכשרת עדות על-פי השמועה, אך אין בכך כדי לאפשר הגשת אמרה של עד שכלל לא נחקר נגדית. ה"צעד הנוסף" שנעשה בפרשת חג' יחיא, כאשר אפשרו הגשת אמרה של עד שותק, הוא שהרחיב עד מאד את המשמעות של סעיף 10א, בהכשירו עדות שמיעה אודות דברים שהשמיע העד מחוץ לכותלי בית המשפט, גם כאשר העד כלל לא נחקר נגדית. נראה כי הרחבה זו היתה כורח המציאות, אחרת ניתן היה לעקוף את כוונת המחוקק בחוקקו את סעיף 10א באמצעות שתיקה גרידא. נראה גם, כי זה היה אחד הטעמים שעמדו בבסיס העמדה הפרשנית שהוצגה בעמדת הרוב בעניין חג' יחיא. המשיבה ביטאה חשש זה בסיכומיה והוסיפה שהחרגת תחולת הכלל הקבוע בסעיף 10א לפקודת הראיות מעל העד השותק מכוח זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית, עשויה להביא לכך שעדים, עליהם מופעל לחץ על-ידי עבריינים המודעים לפרשנות המוצעת, ימאנו ליתן מענה לשאלות ויתרצו זאת בזכות החיסיון מפני הפללה עצמית. לטענת המשיבה, יש בדברים אלו סיכול ישיר של תכליתו החקיקתית של הסעיף. ואולם, במקרה בו עסקינן הסיטואציה אינה של עד המתחמק ממתן עדות כאשר מוטלת עליו חובה להעיד, אלא בעד המפעיל את זכותו שלא להעיד. כך גם, יש להדגיש כי אין אנו עוסקים בעד שהוא גם נאשם בישראל וטוען לחיסיון מפני הפללה עצמית, שכן הדין בישראל מסדיר עניין זה בסעיף 47 לפקודת הראיות ולא שולל את חובת העד להעיד. המקרה דנא הוא חריג ומיוחד, ועל כן, בקביעה לפיה הודעת סוזן אינה קבילה, לא ייווצר, לטעמי, כרסום משמעותי ובעל השלכות רוחב בהוראת סעיף 10א ובהלכת חג' יחיא. 52. המשיבה התייחסה גם למטרה הנוספת שביסוד הסעיף, הנוגעת לגישה הרווחת בפסיקה להעתיק את מרכז הכובד ממשטר נוקשה של קבילות ראיות למשטר גמיש יותר של בחינת משקלן ומהימנותן תוך בחינת הראיה לגופה (ראו למשל: ע"פ 5928/99 גלדסון נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (1.9.2005)). נקודת המוצא של גישה זו היא כי דיני הראיות הם כלי עזר אשר נועד לסייע בהגשמת התכלית של חשיפת האמת (ראו: עניין עיד, עמ' 378). ואולם, אף אם קיימת מגמה כללית של מעבר מכללים של קבילות לכללים של משקל, אנו עדיין מצויים בעולם של קבילות. יפים לענייננו, דבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן: "אף שהמגמה להגמשת דיני הראיות נראית לי ראויה, יש לנהוג בה בזהירות כדי לשמור על איזון נאות בין הצורך בשמירה על זכות הפרט לכבוד, לחירות, לפרטיות ולמשפט הוגן אל מול הצורך להגן על זכויות החברה ופרטיה מפני הפשע" (בג"ץ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3) 750, 761 (1997)). ודאי כך כאשר נשללת לחלוטין האפשרות לחקירה נגדית, כאשר שלילתה אינה נובעת מסירובו של העד למלא חובתו ולציית לבית המשפט, אלא מהפעלתה של זכות חוקית הנתונה לאותו עד המאפשרת לו, כדין, שלא להעיד. אין זה עד סרבן, גם לא עד שותק או "מקשקש". בפנינו עד שאינו חייב למסור עדות, ועל כן כלל לא היתה הזדמנות לחקרו. יודגש, כי שלילת האפשרות לקיומה של חקירה נגדית אינה מאפשרת להתבסס על מגמת המעבר מקבילות למשקל, שכן בהעדר חקירה נגדית נשלל מבית המשפט אחד הכלים המרכזיים להערכת משקל העדות. 53. ודוק – הלכת חג' יחיא עומדת על כנה והיא ההלכה המרכזית והמנחה בסוגיית ה"עד השותק" (ליישומה ראו למשל: ע"פ 2463/94 גגולשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 433 (1997)). בהקשר זה יצוין כי בקשה להעמיד הסוגיה לדיון נוסף בפני בית משפט זה נדחתה (ראו: דנ"פ 6167/97 פלוני נ' מדינת ישראל (13.1.1998)), וגם המחוקק לא ראה לעיין מחדש בסוגיה זו חרף הדעה שהובעה בפסק הדין על-ידי חלק משופטי המיעוט (ראו: עמדות המשנה לנשיא מ' אלון והשופט א' מצא בעניין חג' יחיא; ע"פ 4478/03 פורטנוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 97, 104 (2004)). אף לשיטתי, אין זה מעלה או מוריד מה טיבן של תשובותיו של העד. כלומר, גם אם העד מסרב להעיד, הוא "עד במשפט" ודי בנוכחותו על דוכן העדים כדי לצאת ידי דרישת התנאי ש"הייתה לצדדים הזדמנות לחוקרו". רוצה לומר, כי עניינה של יריעת המחלוקת במקרה דנא אינה בניסיון לשנות את ההלכה הקיימת בדבר העד השותק. בענייננו מדובר בעדה שנתונה לה זכות, מכוח המשטר המשפטי הזר החל עליה, שלא ליתן עדות שעלולה להפלילה, כאשר בית המשפט אינו יכול לחייבה להעיד מכוח הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות, שכן אין בידי בית המשפט להבטיח לה חסינות כיוון שמשפטה מתנהל מחוץ לתחום סמכותו של בית המשפט. לעניין זה יודגש שוב, כי המשיבה לא הראתה בענייננו שהדבר אינו כך, ושסוזן היתה יכולה ליהנות מחסינות מפני הפללה עצמית על-פי הדין שחל עליה בעת שהעידה בבית המשפט באמצעות ההיוועדות החזותית. בהבדל ממקרים אחרים של "עד שותק", בהם העד לא מסר עדות, על אף חובתו להעיד ועל אף ש"טכנית" ניתן היה לחקרו, במקרה דנא סוזן הפעילה זכות הנתונה לה בדין האמריקני שלא להעיד ולפיכך, לשיטתי, לא היתה לצדדים הזדמנות לחקרה, זאת כאשר לבית המשפט בישראל לא היו אמצעים לכפות עליה ליתן עדות. במצב זה של "מניעה נורמטיבית" ממתן עדות, האפשרות הטכנית לחקור את העד היא חסרת כל נפקות, עד כי אין מנוס מהמסקנה שלא ניתנה למערער "הזדמנות" לחקרו כדרישת סעיף 10א(א)(2). ויודגש פעם נוספת – ככל שלשיטת המדינה הסתמכותה של סוזן על התיקון החמישי לחוקה האמריקנית, בהיותה נאשמת שם, לא שללה את חובתה להעיד בבית משפט ישראלי, היה עליה לבסס טיעון זה באמצעות הוכחת המשפט שחל על סוזן בעת מסירת עדותה, מה שלא נעשה. 54. אוסיף, כי אין להלום את טענתה של המשיבה שמניעיה של סוזן לא ליתן מענה לשאלות נבעו מ"תסכולה מתוצאות שיתוף הפעולה שלה עם חוקרי המשטרה" ולא מזכותה שלא להפליל עצמה. עיון בפרוטוקול הדיון, מצביע על כך כי כאשר הופנו שאלות לסוזן היא חזרה על המשפט הבא: "אני מנצלת את זכותי לפי חוק מספר 5". גם עד התביעה מר פול קמפאנה מרשויות התביעה בארצות הברית שליווה את סוזן למתן העדות, העיד כי הובהר לסוזן שהיא רשאית שלא להשיב לשאלות בטענה של חיסיון מפני הפללה עצמית (עמ' 65 לפרוטוקול מיום 29.12.2010). אגב, העד אף הבהיר כי זכותה של סוזן לסרב להשיב מחשש להפללה עצמית עומדת לה גם לאחר שמשפטה בערכאה הראשונה הסתיים וערעורה תלוי ועומד (שם, עמ' 66). אף אם נניח כי החלטתה של סוזן לשתוק נבעה ממספר טעמים, ולא רק מזכותה החוקתית על-פי דיני ארצות הברית, אין בעובדה זו כדי לשנות ממסקנתי האמורה. מניעיה של סוזן, כפי שאף הדגישה המשיבה, שמורים עימה. כמי שעומדת לדין פלילי במקום המצאה, בארצות הברית, סוזן נהנית מזכות השתיקה, והיא בחרה לנמק את שתיקתה בזכות זו, והמשיבה אף לא חלקה על כך. האם עומדת בעינה הרשעת המערער באישום הראשון ובאישום השני גם ללא הודעתה של סוזן ? 55. העולה מהאמור לעיל הוא שהודעתה של סוזן אינה קבילה כיוון שלא היתה למערער הזדמנות לחקרה בעניינים הנוגעים לפרשות בהן הואשם. נוכח מסקנה זו, איני נדרש להכריע בטענות הנוספות שהעלה המערער בדבר טיב המשקל והחיזוקים לאמרתה של סוזן. בשלב זה יש לבחון האם הרשעתו של המערער עומדת גם ללא הודעתה של סוזן, אלא על יסוד יתר הראיות שהובאו. אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי את מארג הראיות בתיק, תוך התעלמות מכל עובדה שמקורה אך בהודעתה של סוזן ואין לה ביסוס בראיה אחרת, הגעתי למסקנה כי גם ללא אמרתה של סוזן עומדת ההרשעה על כנה. יוטעם, כי כיוון שהאישומים הנדונים התבססו במידה רבה מאד על האמור בהודעתה של סוזן, שהיוותה מבחינת התביעה ובית המשפט המחוזי ראיה מרכזית, בבחינת השלד העובדתי שביסוד האישומים, וכך גם הכרעת הדין, הדרכתי את עצמי להישמר ולא להתייחס להודעה האמורה. 56. חלק מן העובדות הנוגעות לאישומים אלה אינו שנוי במחלוקת: לא שנויה במחלוקת הבאת הסם לארצות הברית על ידי סוזן ותפיסתו על ידי הרשויות שם (ראו עדותם בבית המשפט של לודריק סטרלינג, ג'ייסון ביילי ומייקל דושינצ'וק, שניתנה ביום 13.7.2010); לא שנויות במחלוקת נסיעותיהם המשותפות של שלושת בני החבורה לאיסטנבול בתאריכים הרלוונטיים בשני האישומים; העובדה כי שהו באותו חדר בבית המלון; וכן העובדה כי רחימי הוא ששילם עבור הכרטיסים והוצאות הנסיעה (ראו: מוצג ת/11, ת/12, ת/13, יוער כי המערער טען שהחזיר לרחימי את הכסף). אולם, קיימת מחלוקת בדבר חלקו של המערער בהעברת הסמים וכן באשר למודעותו לגבי עצם קיום התכנית העבריינית בכל הנוגע לסמים והעברתם. 57. תחילה אבחן את אמרותיו של המערער בחקירתו במשטרה (שתמלילה הוא מוצג ת/8א) אשר יש בהן כדי לשפוך אור על מודעותו לעסקת הסמים. המערער ניסה להכחיש כי ידע שסוזן מעבירה סמים וטען שסבר שמדובר ביהלומים (אעיר, כי בשלבים מסוימים גרסתו של המערער הייתה כי לא חשב שסוזן אמורה להעביר דבר כלשהו). על גרסה זו אף חזר בעדותו בבית המשפט ואמר כי עלה בלבו החשד שסוזן אמורה להעביר יהלומים כאשר ראה את סוזן ורחימי מדברים ביניהם (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 30.12.2010 בעמ' 197). ואולם, מדברים שמסר המערער בחקירתו עולה תמונה שונה, לפיה ידע שמדובר בסמים: "חוקר: אתה לא אדם טיפש. שהוא אומר לה יהלומים, אתה מבין שזה לא יהלומים ולא רצית להתערב, נכון או לא? מערער: נכון". (ת/8א, בעמ' 196; ובדומה לכך גם בעמ' 188) ראו גם: "חוקר: אני אומר לך שאתה הבנת מהתחלה שהוא לוקח את סוזן אתכם לטורקיה ומשמה אחרי זה שהוא הלך לארצות הברית, אני אומר לך שאתה הבנת שלא מדובר ביהלומים, אלא בסמים. עכשיו אתה יכול להגיד, זכותך, אתה אומר, אני לא התערבתי, לא רציתי, לא שאלתי. מערער: לא התערבתי, לא שאלתי חוקר: אבל אתה הבנת.. מערער: הבנתי, הבנתי חוקר: שזה לא יהלומים? מערער: הבנתי". (שם, בעמ' 207) ועוד: "חוקר: אז אני שואל שאלה פשוטה, שאתם טסים פעם שנייה עם סוזן לטורקיה, הוא אומר לה יהלומים, אתה מבין שזה לא יהלומים? מערער: הבנתי פחות או יותר חוקר: איך הבנת? מערער: שידעתי ש.. התנהגות של יצחק [רחימי –צ.ז.], זה לא יהלום, בן אדם חוקר: איך הבנת? מערער: בן אדם מסתכל, אני לא חמור, אני .. חוקר: איך הבנת, בוא תסביר לי. איך הבנת [...] מערער: בטלפון שדיבר עם חבר שלהם, חבר שלו, לא יודע מי זה, עלי, לא יודע". (שם, בעמ' 213-214). המערער סיפר בחקירתו גם כיצד ראה את סוזן, רחימי ועלי מגיעים למלון וכי הם נושאים עימם מזוודה נוספת. המערער נשאל באשר לתכולתה של המזוודה, וענה כי חשד שמדובר בסמים: "חוקר: שאתה רואה לפני הטיסה שיש את המזוודה שהם נכנסים ללובי, אתה באמת מאמין שהוא שלח אותה עם יהלומים? מערער: לא. חוקר: לא מה אתה חושב שזה? מערער: במאה אחוז סמים. חוקר: אז למה אתה אומר חמישים אחוז, תחליט מערער: לא בהתחלה, בהתחלה [...] מערער: בהתחלה. כי אני לא פתחתי מזוודה [...] חוקר: אז אתה אומר שחשבת שחמישים אחוז אולי זה סמים ורק אחרי שנסעתם ברכבת... מערער: מאה אחוז". (שם, בעמ' 230). הנה כי כן, הדברים שמסר המערער בחקירתו עומדים בסתירה לגרסתו לפיה חשב כל העת שמדובר ביהלומים. עיון בדברים אלו מעלה, למצער, כי המערער חשד בשלב כלשהו בשהותם בטורקיה שהמטען אותו מעבירה סוזן מכיל סמים. בהקשר זה אציין כי המערער מסר בחקירתו גרסה נוספת, לפיה ידע כי מדובר בסמים רק לאחר המראתה של סוזן וזאת בעקבות שיחה שניהל עם רחימי בנסיעתם חזרה משדה התעופה. דהיינו, אף לפי גרסתו האחרת ידע על הסמים עוד לפני ששמע אודות מעצרה של סוזן. בחקירתו הנגדית של המערער הוא עומת עם דברים אלה שמסר בחקירתו במשטרה, אך לא היה בפיו הסבר בעל משקל שמתיישב עם גרסת החפות לה טען. כך, למשל, גרס כי דבריו בחקירה נאמרו בשל הלחץ בו היה נתון ("הם צעקו עלי, הם לא נתנו לי ארוחת בוקר ולא כדור סוכרת, לא נתנו לי לנשום, אף פעם לא הייתי בחקירה ופתאום שחטו אותי", עמ' 198 לפרוטוקול מיום 30.12.2010), או כי כלל לא אמר לחוקריו דברים שמופיעים בהקלטת חקירתו (שם, עמ' 199). יודגש כי הודעות המערער הוגשו בהסכמה (עמ' 20 לפרוטוקול מיום 10.5.2010). 58. מכאן, אעבור לבחינת אופייה של ההיכרות שבין המערער לבין עלי. כזכור, המערער הכחיש בעדותו את היכרותו עם עלי, וטען כי פגש אותו פעם אחת בלבד למספר דקות כאשר עלי הגיע יחד עם רחימי וסוזן למלון בו שהו באיסטנבול ובידיהם מזוודה (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 30.12.2010 בעמ' 186). בערעורו טען המערער כי לא היה בינו לבין עלי כל קשר פעיל וכראיה לכך הוא מדגיש כי בשיחות מסוימות התלונן עלי באזני רחימי שהמערער לא עונה לשיחות הטלפון ממנו. ואולם, מהאזנות סתר שבוצעו לאחר מעצרה של סוזן (ויודגש כאן כי כל האזנות הסתר בוצעו רק לאחר מעצרה של סוזן ברצות הברית, ולא במהלך התקופה בה בוצעו המעשים הנדונים בשני האישומים הראשונים), עולה כי המערער הכיר את עלי וייתכן שאף יצר עימו קשר (ראו: שיחה 1529 מיום 4.11.2007 בין רחימי ועלי, בה עלי מאשר ששוחח עם המערער, אם כי שיחה זו אינה יכולה להוות ראיה לחובת המערער בכל הנוגע לנכונות האמור בה), עודכן באשר לשיחות שניהל רחימי עם עלי, והתבקש על ידי רחימי לבדוק "מה העניינים" עם עלי (ראו: שיחה 1413 מיום 30.10.2007). כמו כן, המערער נשמע בכמה שיחות מתייחס לכך שייקח מעלי מזוודות ואז המצב יהיה "טוב מאוד" (ראו: שיחה 448 מיום 4.10.2007; שיחה 462 מיום 6.10.2007). יתר על כן, במספר שיחות נשמע המערער משוחח עם רחימי ושניהם מתייחסים לאירועים בהם עלי היה מעורב. כך למשל, בשיחה 136 מיום 16.9.2007 רחימי מדווח למערער על שיחתו עם עלי בה עלי התלונן שהמערער אינו עונה לשיחות הטלפון שלו וכי הוא מבקש שיבוא. בהמשך לדיווח זה, משיב המערער "כן, בגללו כבר פעמיים נפלנו" (דגש על לשון הרבים). בשיחה אחרת, המערער ורחימי משוחחים ביניהם על הגעתם של הקטינים לארצות הברית ועל האפשרות שיעברו בטורקיה וייקחו משהו מעלי. רחימי, בתגובה להבעת חשש מצד המערער, מנסה להרגיעו, אולם המערער עונה "גם בפעם ההיא הוא אמר שזה מוכן" (ראו שיחה 1 מיום 7.10.2007). בשיחה נוספת, רחימי מדווח למערער על שיחתו עם עלי ואומר: "בינתיים, אמרתי פעמיים לא עמדת בהבטחתך, אין לי ביטחון באף אחד". באותה שיחה רחימי גם מספר ששוחח עם עלי על המערער ואמר לו: "הוא [המערער – צ.ז.] מובטל אין לו כסף ואומר לי תתנו את הכסף שלי ... למה עלי לא נותן לי את הכסף שלי, גרם לי להגיע לשמה וזה ודברים כאלה ... " (ראו: שיחה 245 מיום 19.9.2007 בעמ' 4). מהאמור עולה שהיו מגעים בין עלי והמערער מלבד המפגש האקראי עימו במלון באיסטנבול בו הודה המערער, וכי קיימת ביניהם היכרות של ממש, וזאת בניגוד לטענת המערער. 59. על חלקו של המערער במיוחס לו באישומים הנדונים ניתן ללמוד גם מהבעת חששו כי מישהו הפליל אותו. כפי שפורט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לאחר שסוזן נתפסה, הביע המערער את חששו מפני הפללתו, ואף הזהיר את רחימי כי ייתכן ומאזינים לשיחות הטלפון (ראו: שיחה 41 מיום 16.11.2007). בנוסף, לאחר האירועים המתוארים באישום השלישי, סיפר המערער לרחימי על בדיקות שנערכו לו בשדה התעופה ועל חששו שמישהו מסר דברים. כך נשמע בשיחה 935 מיום 17.10.2007: "מערער:עשו לי צרות שמה (עשו ממני זקן) רחימי: למה? מערער: שמה, כל הדברים שלי, אחד אחד בדקו רחימי: אה ?? [...] מערער: באמת, תבוא לפה אני אספר לך, כנראה מישהו התקשר והלשין עלי רחימי: כנראה מערער: או מישהו שהיה עם האישה או ... התקשר רחימי: אני לא מבין, מה זאת אומרת? מערער: את כל הדברים שלי, התחתונים שלי, הגרביים שלי, הכל הוציאו רחימי: מה אתה אומר? מערער: אמת. את כל הדברים, אפילו את הגאז (ממתק פרסי) הוציאו וטעמו בשביל לראות מה זה ואחר כך זרקו את זה ככה במזוודה. אני לא יודע, את כל הדברים, בנעליים בגרביים, בבגדים, הכל הכל [...] מערער: באדוני, כנראה מישהו נתן להם מידע או שמישהו התקשר ונתן להם את התכנית רחימי: טוב, תודה לאל שזה נגמר בשלום [...] מערער: לא יודע מה התכנית, מי טלפן, או אבי טילפן, או דוד של החתן של מייתי שלא התייחסו אליו אז הלך והלשין או הבחור שקיבל את הפקס התקשר, אני לא יודע, לך תדע רחימי: לא באבא, אל תחשוב עליהם, בשביל מה הם יעשו? מערער: אז מי זה היה? רחימי: זה, הבחורה שדיברנו עליה, על פרשתה (FERESHTE) (מלכת יופי) מערער: בגלל זה? רחימי: מאה אחוז מערער: למה כשבאתי לא לקחו אותי? רחימי: אני יודע? חיפשו, ראו שאין שום דבר אז לא אמרו להם". במקום אחר, לאחר שרחימי מספר למערער על איסוף הכסף עבור סוזן, הוא ממשיך ואומר: "רחימי: לא, מנוצר [המערער – צ.ז.], היא לא דיברה כי אתה הלכת ובאת בשלום, אתה מבין? מערער: כן. אז למה כל כך בדקו אותי? רחימי: לא, בחזרה שלך, זה משהו אחר, אם היה משהו, היו עושים לך בעיות בחזרה". (ראו: שיחה 23 מיום 4.11.3007) חששו של המערער מחזק מאד את האפשרות שנטל חלק בהעברת הסמים על ידי סוזן. זאת ועוד, מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי כי הסברו של המערער לדברים אלו – "שאני באתי לאמריקה יש הרבה איראנים שלא יכולים לראות בן אדם, שנאה קנאה. אני ראיתי זמר בהופעה יש הרבה פרסים שם" (ראו: עמ' 215 לפרוטוקול הדיון) – אינו משכנע, וגם אינו עולה בקנה אחד עם דבריו המפורשים שהובאו לעיל. 60. סוגיה נוספת שיש לייחס לה חשיבות נוגעת ליחסיו של המערער עם רחימי ולחלקו היחסי במעשים הפליליים. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו וקבע כי המערער נטל חלק מרכזי בעסקיו של רחימי והיה שותף מלא בפעילות הפלילית. לטענת המערער אין לו חלק בפעילות המתוארת באישומים הללו, והאחראים הם רחימי ועלי בלבד. ייתכן כי רחימי הוא הדמות המרכזית בפעילות, דבר אשר אף עולה מחומר הראיות. ואולם, עניין זה לבדו, אין בו כדי להשפיע על השאלה שבמחלוקת והיא – האם המערער נטל חלק בפעילות הפלילית – אלא רק על השאלה מה היה מעמדו בהיררכיה (נתון אשר עשוי להיות לו משקל בשלב גזירת הדין). על חלקו של המערער במעשים ניתן ללמוד אך מדברים שנאמרו בדיעבד, ומטבע הדברים לא נמצא בהם פירוט מלא ושלם למעורבותו. לצד זאת, בחומר הראיות שהונח בפניי ישנן מספר אינדיקציות לשותפותו ומעורבותו של המערער. כך למשל, המערער הביע הזדהות עם רחימי באשר לכישלונם ומתייחס למחויבותו לרחימי, בין היתר באומרו שהוא "עבד" שלו (ראו שיחה 41 מיום 16.11.2007, ושיחה 803 מיום 12.10.2007), ממלא מקומו (ראו: שיחה 15 מיום 10.9.2007), וכי יעשה כל מה שצריך. אף אם כטענת המערער, סוזן לא פנתה אליו לאחר מעצרה כדי שיסייע לה, השותפות בין רחימי לבין המערער נלמדת גם מן העובדה שרחימי דאג לדווח למערער אודות השיחות שניהל עם סוזן ואמה וכן בשאלה האם סוזן מסרה פרטים אודותיהם אם לאו (ראו למשל: שיחה 23 מיום 4.11.2007; שיחה 711 מיום 30.12.2007; שיחה 41 הנ"ל). כפי שפורט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, סוזן ומשפחתה פנו לרחימי כדי שיסייע לה במימון ייצוג משפטי בהליכים המשפטיים המתנהלים נגדה. בשיחות בין המערער ורחימי בעניין זה, נשמע המערער מעניק רוח גבית לרחימי ("כל הכבוד") ומייעץ לו "תגיד לה שבשביל זה אני צריך לקחת הלוואה, לי אין כסף" ו"עכשיו שהיא מתקשרת שלא תעשה כלום אדון יצחק [רחימי – צ.ז.]". באותה שיחה רחימי מציין "בכלל טעינו שהכנסנו אישה לעבודה, אתה יודע אני ... אישה נכנסה לעבודה הכל נהרס". רחימי, אשר נוקט בלשון רבים, מתייחס אל שניהם כמי שהכניסו יחד אישה לעבודה. לדברים אלה אוסיף שמקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה ניתן ללמוד על חלקו של המערער גם מהבעת ההזדהות של המערער עם מצבם הכלכלי והקשיים אליהם נקלעו לאחר שתכניותיהם לא יצאו אל הפועל כמתוכנן (ראו למשל: שיחה 462 מיום 6.10.2007). 61. האם ניתן להסיק ממכלול הראיות שאשמתו של המערער בעבירות הכלולות באישומים הנדונים הוכחה במידה הנדרשת במשפט הפלילי? התשובה על כך, לדידי, היא בחיוב. מהאמור לעיל עולה כי המערער ידע עוד בשהותו באיסטנבול, כי סוזן מעבירה סמים; כי בין המערער ואדם בשם עלי שהביא למלון מזוודה הייתה היכרות; כי המערער התבטא שלאחר שיקבלו מעלי מזוודות מצבם יהיה "טוב מאוד"; כי לאחר מעצרה של סוזן הביע המערער חשש מפני הפללתו; וכי בין המערער לרחימי הייתה שותפות כלשהי. האפשרות האחת העולה מנתונים אלה היא שהמערער, שנלווה לרחימי ולסוזן בשתי הנסיעות לאיסטנבול ושהה שם במחיצתם, באותו החדר, ידע על פעילותם הפלילית של השניים מבלי שהיה מעורב בה, שכן, לכאורה, על מעורבות ממש ניתן היה ללמוד רק מהאמור בהודעתה של סוזן. על-פי אפשרות זו המערער חשש מהפללתו על-ידי סוזן לא מכיוון שהיה מעורב בעצמו בביצוע העבירות, אלא מפני שחשש שמעשיהם של חבריו ייוחסו גם לו, בבחינת "אוי לרשע ואוי לשכנו". האפשרות השניה היא, שהמערער היה מעורב בפעילות הפלילית המתוארת בשני האישומים הראשונים. לאחר עיון ושיקול, מסקנתי היא כי יש בראיות, אף ללא הודעתה של סוזן, כדי לבסס את האפשרות השניה מבין שתי האפשרויות הנ"ל. זאת מכוחם של שני טעמים מרכזיים השלובים זה בזה: האחד, שבית המשפט לא נתן כל אמון בגרסה התמימה, לכאורה, אותה מסר המערער לעובדת שהותו באיסטנבול, פעמיים לפחות, בצוותא עם רחימי וסוזן, ולמעשה אין הסבר "תמים" לשהותו שם עם חבריו, מה גם שקשה להלום ששני העבריינים ישתכנו באותו החדר עם אדם נוסף הנמנה על חבורתם אך שאינו שותף למעשיהם ועלול להפריע בהגשמת תוכניותיהם. השני, שיש בדבריהם של רחימי והמערער, בשיחותיהם הטלפוניות לאחר מעצרה של סוזן, להצביע על השותפות הפלילית ביניהם גם בעבר. כמפורט לעיל, השניים שוחחו על כך ש"נפלו" בעבר "פעמיים" בגלל עלי, ש"טעו" כשהכניסו אישה לעבודה (הכוונה בהכרח, ובהעדר הסבר אחר, לסוזן שנתפסה), שגם "בפעם ההיא" עלי אמר שהחפץ שהיו אמורים לקבל ממנו מוכן, בעוד שלא כך היה. אמירות אלו, שנאמרו בהזדמנויות שונות בלשון עבר ובלשון רבים, לרקע כל יתר הנתונים שהוכחו, הן חד משמעיות בהצביען על שותפות שלא החלה אך בגדרם של המעשים המפורטים באישום השלישי, אלא עוד קודם לכן, בעת התרחשותם של המעשים המפורטים באישומים הראשון והשני. רחימי גם מדווח למערער על שיחתו עם עלי בה הטיח בעלי כי פעמיים בעבר לא עמד עלי בהבטחתו – יש בכך כדי להעיד על כך שהמערער מוחזק על-ידי רחימי כמודע לאותם "פעמיים" שבהם עלי לא עמד בהבטחתו. 62. כאמור, ניתן ללמוד מעצם שהותו של המערער עם רחימי ועם סוזן בנסיבות המתוארות לעיל על היותו חלק מהפעילות העבריינית, למצער בהעדר הסבר שבכוחו לפחות ליצור ספק. עמד על כך בית משפט זה בע"פ 2536/05 חסארמה נ' מדינת ישראל פסקה 6 (12.7.2006), כדלהלן: "לענין זה אנו מפנים לעצם נוכחותו של המערער בכל הפגישות בהן נקשרו עסקאות הסמים. הסברו של המערער באשר לנוכחותו הסתמית ולכך שסבר שמדובר בעסקת מקרקעין בין הקצין לסוכן, אין בה כל מימד של שכנוע. השכל הישר וניסיון החיים מונעים קבלת הטענה כי הקצין הסכים לנוכחותו של המערער במקום הגם שהמערער לא ידע במה דברים אמורים ולא היה חלק מהעסקה. הנוכחות במקרה זה יש בה כדי להעביר את נטל הראיה, אם לא את נטל השכנוע, על שכמו של המערער ונטל זה לא הורם. בע"פ 319/88 אלמליח נ' מ"י פ"ד נ"ג(1) 693, נאמר בנושא זה כדלקמן: '... אך אם הנוכחות כעולה מן הנסיבות האופפות אותה איננה מקרית יש בה – בנוכחות גופה – כדי להוות הוכחה לכאורה שהיא אכן נועדה לבצע למבצע העבירה... במקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית המסתברת מן הנסיבות ושעל פי ההיגיון ונסיון החיים מעידה היא עליו שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה הנאשם רשאי להביא ראיות או ליתן הסברים ... אם הנאשם נכשל בכך והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת ובית המשפט רשאי לבסס עליה הרשעה בדין'. הדברים מדברים בעד עצמם. הסבריו של המערער, כאמור לעיל לא היו משכנעים שעל כן די בנוכחות כדי להוות ראיה לשותפותו לעסקאות הסמים". ראו גם דבריו של השופט א' מצא בע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד מט(5) 685, 690 (1996): "בפרשת אלמליח ... השתדלתי לסכם את עיקרי ההלכה בדבר המשמעות שניתן לייחס לנוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה (כשהעבירה מבוצעת בידי אחר). נקודת המוצא היא, כי הנוכחות, כשהיא לעצמה, אינה אלא עובדה ניטראלית; ונטל השכנוע לטענה, כי נוכחותו של הנאשם במקום ביצוע העבירה נועדה לסייע למבצע העבירה, רובץ על התביעה. ואולם בדבר טיב הראיות שהתביעה נדרשת להביא להוכחת מחשבתו הפלילית של הנאשם הנוכח, הבחינה הפסיקה בין שני סוגי מקרים: כאשר הנוכחות על פניה היא לכאורה סתמית ומקרית, יוטל על התביעה להביא ראיה המורה על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה ממשי, בין הנאשם לבין מבצע העבירה. אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, היא גופה תהווה ראיה לכאורה לאשמת הנאשם. במקרה כגון זה יוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית המסתברת מן הנסיבות ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו כי נוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, תימלא מכסת הראיה הנדרשת לביסוס אשמת הנאשם ובית המשפט יהיה רשאי להרשיעו". הנה כי כן, לנוכחות המערער במחיצת רחימי וסוזן, באותו חדר במלון באיסטנבול ממנו יצאה סוזן בדרכה לארצות הברית כשהיא נושאת עימה סמים, יש משקל ראייתי עצמאי. 63. זה המקום גם לציין, כי קיימות ראיות המלמדות על כך שעוד קודם לנסיעות המתוארות בכתב האישום, סוזן ורחימי נסעו יחד לטורקיה ולארצות הברית ללא המערער (ראו: ת/11 – מסמך של סוכנות הנסיעות בו פירוט נסיעה של רחימי וסוזן לטורקיה ביום 15.10.2006). ישנן גם ראיות המלמדות על כך שגם המערער נסע עם רחימי, ללא סוזן, עוד לפני האירועים המתוארים בכתב האישום: ת/26 – פירוט נסיעה של המערער ורחימי לאיסטנבול מיום 4.12.2005, וכן כרטיס טיסה מניו יורק לישראל מיום 27.12.2005; ת/33 – דו"ח פעולה של רס"מ טל מרום מיום 16/6/10 המלמד על יציאות של רחימי והמערער לפני המועדים הנקובים בכתב האישום לטורקיה. כלומר, מדובר בקשרים מתמשכים בין השלושה שתחילתם עוד לפני התרחשות האירועים המתוארים בכתב האישום. 64. אכן, משנקבע שהודעת סוזן אינה קבילה לא נותרו ראיות להוכחת המהלכים הפרטניים בהם היה המערער מעורב במהלך השהות באיסטנבול, אך אין בכך לפגוע במסקנה על מעורבותו בעסקאות הסמים. כך, בשני האישומים הראשונים מיוחסים למערער מעשים עליהם ניתן ללמוד מהודעת סוזן בלבד, והדברים נכונים במיוחד בכל האמור למפגשים של המערער ורחימי עם עלי ותוכנם של אותם מפגשים. באישום הראשון מתואר כיצד המערער ביקש מעלי לזרז את הבאת המזוודות וכי לאחר שרחימי העביר לעלי סכום של ארבעים אלף דולר המערער ורחימי שוחחו עם עלי על המזוודות שעליו להביא. באישום השני, מתואר כי בשדה התעופה מסר רחימי למערער חבילות ובהם דולרים אותם ביקש כי יסתיר בבגדיו. גם באישום זה, מתוארות פגישות שקיימו המערער רחימי ועלי, שבאחת מהן העבירו לו סכום של עשרים אלף דולר לאחר שרחימי והמערער סיכמו זאת ביניהם. עוד מתואר, כי המערער ורחימי סיכמו שאחרי שסוזן תעזוב את טורקיה עם מזוודות הסמים, המערער ימתין להגעתן של שתי מזוודות נוספות. על הדברים הללו לא ניתן ללמוד מהאזנות הסתר, מהעדויות בבית המשפט או מחקירתו של המערער. ואולם, גם ללא פרטים אלה קיימות בידי התביעה די ראיות להוכחת חלקו של המערער בעסקאות הסמים בהן מדובר באישומים הנדונים, אף אם חסרים נתונים קונקרטיים. 65. לסיכום: משאין לקבל את הודעתה של סוזן כראיה לא ניתן להוכיח את כל העובדות הנזכרות באישום הראשון ובאישום השני. ואולם די במה שהוכח כדי לבסס את המסקנה שלא נותר ספק סביר לפיו המערער היה מעורב במהלך שהביא להגעתה של סוזן לארצות הברית ובידיה סמים. הוכח שהמערער נסע פעמיים עם רחימי וסוזן לאיסטנבול, במימון רחימי; שהשלושה שהו במלון בחדר אחד; שהיה להם שם קשר עם אדם בשם עלי שבתחילה "לא סיפק את הסחורה" (מה שמסביר את הצורך בנסיעה נוספת לטורקיה) ובשלב מסוים הגיע למלון בו השתכנו ומסר לידיהם מזוודה; כי המזוודות שעלי מעביר גורמות לכך ש"יהיה טוב מאוד"; ששעות ספורות לאחר שהמזוודה נמסרה, טסה סוזן לארצות הברית, לאחר שהמערער ורחימי ליוו אותה לשדה התעופה, ושם נתפסה כשבכליה סמים; שקיימת הכרות בין המערער לבין עלי, אותה ניסה המערער למזער; שהמערער ורחימי פעלו במשותף, פעילות שנכשלה עקב תפיסתה של סוזן; שהמערער חושש שסוזן תפלילו; שהמערער ורחימי מצרים על כך שהכניסו לעבודה אישה; שהמערער ורחימי מתבטאים כי "נפלו" בעבר ועושים זאת שעה שהם עוסקים בניסיון נוסף להבריח סם (כאמור באישום השלישי כמפורט להלן); שקיימים מגעים בינם לבין סוזן סביב דרישתה לסיוע לאחר מעצרה והמערער מעורב בהם; שבפי המערער לא היתה גרסה, ולו כזו שבכוחה ליצור ספק, שתספק הסבר תמים לנסיעות לאיסטנבול עם רחימי וסוזן. מדובר במארג ראיות נסיבתיות שמבססות את המסקנה לפיה המערער מעורב במהלך ששיאו בטיסתה של סוזן לארצות הברית כשבידיה מזוודה ובה סמים. לדידי, התשתית העובדתית אותה הניחה המדינה להוכחת מעורבותו של המערער מעבירה אליו את הנטל להציע הסבר חלופי שיש בו ליצור סדק בהנחה המפלילה שקמה נגדו על יסוד אותה תשתית. ואולם, דומני כי המערער בגרסתו לא הצליח להראות כי קיים ספק סביר בדבר מעורבותו בפעילות הפלילית. לעניין זה אין די בקיומה של אפשרות חלופית כלשהיא, אלא נדרשת אפשרות סבירה וממשית בעלת משקל סובסטנטיבי (ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל (23.1.1997)). משעדותו של המערער לא זכתה לאמון כלל ונוכח טיבן של הנסיבות והמסקנה הטבעית וההגיונית היחידה העולה מהן, נותרנו ללא כל הסבר חלופי למארג הנסיבות שנפרש לעיל. מהות הסם 66. בסוגיה זו קבע בית המשפט המחוזי כי משנמצא שהחומר שיובא לארצות הברית מכיל סם, חזקה כי מדובר בכמות הראויה למסחר. נקבע, כי המערער לא הביא כל ראיה לסתור את ממצאי המעבדה ביחס להימצאותם של הסמים בחומר שנתפס. בקביעתו זו עמד בית המשפט על כך כי ביחס לחלק מהסמים אשר יבואם מיוחס למערער יש משמעות לריכוזם בחומר הכולל, מאחר שפקודת הסמים קובעת לגביהם כי רק מריכוז מסוים ומעלה יחשב אותו החומר לסם מסוכן (למשל קודאין). המערער משיג על קביעות אלו, לטענתו, לא הוכח ריכוזו של הסם בחומר שנתפס. כך לגרסתו, אף אם מחומר הראיות ניתן להסיק על הימצאות סם בחומר שנשאה סוזן, הרי שאין די בכך, מאחר שלא הוכח מהו ריכוז הסם בתוך כלל החומר, האם הוא עולה על הכמות המותרת בפקודת הסמים והאם ריכוז זה מהווה כמות הראויה למסחר. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה היה עליו להציג חוות דעת שכנגד על מנת לסתור את ממצאי המעבדה שנקבעו ביחס לחומר שנתפס. 67. סבורני כי דין טענותיו אלו של המערער להידחות. בבדיקות המעבדה של המטען שנתפס אצל סוזן אותרו שלושה חומרים המנויים בתוספת הראשונה: קודאין, מורפין ותבאין. סעיף 1 לפקודת הסמים קובע כי סם מסוכן הוא "חומר מן המפורטים בתוספת הראשונה לרבות כל מלח שלו, וכן כל תכשיר, תרכובת, תערובת או תמיסה של חומר כאמור ומלחיהם". הנה כי כן, ככלל, דרישת המחוקק אינה כוללת הוכחת ריכוזו של הסם לצורך הקביעה כי החומר הוא בגדר "סם מסוכן". כך, לא נדרש להוכיח את קיומו של החומר בתצורתו הטהורה, אלא ההגדרה מרחיבה וכוללת אף את עיבודיו ותרכובותיו השונות. כאמור, לטענת המערער לא הוכחה הימצאותם של החומרים במינונים האסורים על פי התוספת הראשונה. ואולם, ביחס לאחד מהחומרים שנמצאו – תבאין (פריט 98 לתוספת הראשונה) – אין בתוספת הראשונה כל דרישת מינימום בנוגע לריכוזו. לפיכך, ניתן לקבוע כי החומר הוא בגדר "סם מסוכן", ודי היה בכך כדי לדחות את טענות המערער בעניין זה. יחד עם זאת אף ביחס לחומרים הנוספים (קודאין ומורפין) קמה חזקה כי הם יובאו בכמות הראויה למסחר וממילא מתקיימת לגביהם דרישת הריכוז המינימאלית. הפסיקה הכירה (כפי שאעמוד על כך אף בהמשך) באפשרות לקבוע את טיב החומר, היינו שמדובר בסם מסוכן, אף אם הוא לא נתפס, זאת בהסתמך על מכלול הנסיבות והראיות סביב ייבואו (ראו למשל ע"פ 411/04 טטרו נ' מדינת ישראל (9.1.2006)). כלומר, הוכחת סוג הסם לגביו בוצעה העבירה יכולה להיעשות לא רק על פי ממצאים פורנזיים, אלא אף על יסוד מכלול הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, העשויות ללמד כשלעצמן על מהות וטיב החומר נשוא העבירה. סבורני כי ניתן להסיק בענייננו, אף מקל וחומר, כי הסם שיובא לארצות הברית הוא במינון האסור על פי התוספת הראשונה, שכן במקרה דנא החומר נתפס בפועל ונמצא שהוא מכיל סמים מסוכנים, זאת לצד מכלול אינדיקציות ראייתיות: הנסיבות שפורטו לעיל בדבר הקשר שקדם לייבוא הסם; כמות החומר שנתפסה; הסלקתו בתחתית כפולה של מזוודה וכשהוא עטוף בנייר פחם; תגובותיהם של המערער ורחימי לאחר תפישתו. כל אלו מקימים את החזקה שהחומר הנתפס הוא סם מסוכן. יפים לעניין זה (בשינויים המחויבים) דברים שנאמרו בעניין גומז-קרדוסו, בעמ' 782: "מי הוא זה ואיזה הוא שיטרח לייבא מקולומביה – באמצעים מתוחכמים – סם-שאינו-סם? ... ". כך גם המכלול האמור, יחד עם משקל החומר שנתפס מצביעים באופן ברור כי הסם יובא בכמות הראויה למסחר (השוו: ע"פ 467/88 פלח נ' מדינת ישראל (31.12.1988)). בנסיבות אלו וכאשר המערער לא העלה טענות שבכוחן להפריך מסקנות אלו, אין מקום להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי. האישום השלישי 68. כאמור, המערער העלה מספר טענות הנוגעות להרשעתו באישום זה, וכפר באחריותו לעבירות שיוחסו לו. עיקר טענתו הוא כי הראיות, ככל שיש בהן כדי להרשיעו, מצביעות על כך שביצע פעולות לשם העברת כסף ואין ראיות המוכיחות את ניסיונו לגייס בלדרי סמים. רוב טענות המערער באשר לאישום זה עוסקות בהשגות כנגד ממצאים שבעובדה, כשהלכה היא שבית משפט שלערעור לא נוטה להתערב בממצאים מסוג זה (ראו למשל: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)). אמנם נקבעו חריגים להלכה זו, אולם, לא מצאתי כי עניינו של המערער נמנה עמם. לדידי, הכרעת בית המשפט המחוזי ודחיית גרסת המערער נשענה על תשתית עובדתית מוצקה, העולה מצירופן יחד של עדות המערער וחקירתו במשטרה, עדותה של סוכנת הנסיעות, עדותם של בני הזוג, הקטין, וכן שיחות רבות אותן ניהל עם רחימי. אעמוד להלן בקצרה על אותן ראיות המוכיחות את המיוחס למערער באישום השלישי. 69. אשר לגיוס בני הזוג – אין להלום את טענתו של המערער כי הוא לא היה מעורב בניסיון לגייס את בני הזוג להעביר סמים וכי חקירתו במשטרה מלמדת כי לא הסכים לכך. מוסכם, כי המערער הגיע לביתם של בני הזוג בלוס-אנג'לס במהלך חג הסוכות, והציע כי ייקח אותם לשדה התעופה שם ימסור להם חבילה אותה היו אמורים להעביר לישראל. במהלך חקירתו במשטרה הודה המערער כי שגה בכך שהגיע לביתם של בני הזוג לאחר שידע כי מדובר בסמים: "חוקר: אז נכון, אבל ידעת שזה לא אורז, נכון? ידעת שזה לא אורז, אתה בעצמך אמרת שטעית. אז למה הלכת לשכנע אותם אם כבר שמעת שסוזאן נעצרה ושמעת שזה היה סמים ולא מערער: מסכן סוזאן באמת אני לא, אני חוקר: זה הטעות היחידה שלך אתה אומר, שהלכת לשכנע אותם שזה להביא אורז שאתה יודע שזה בעצם סמים [...] מערער: טעיתי, אולי טעיתי, הלכתי לבית שלהם. חוקר: במה טעית? מערער: שהלכתי לבית שלהם. חוקר: לא, שניסית לשכנע אותם, שאמרת להם שזה אורז וידעת שזה סמים? מערער: כן". (שם בעמ' 154, וראו גם: עמ' 151 ו-182). המערער ורחימי נשמעו גם משוחחים ביניהם על הדרך שבה יש לארוז את החבילה, וחילופי הדברים ביניהם מלמדים על מעורבותו של המערער בניסיון לגייס את בני הזוג. כך, בשיחה 379 מיום 26.9.2007, המערער שואל את רחימי: "אדון יצחק רציתי לשאול אותך אתה רוצה שאני אשים את הנייר השחור מסביב לזה?", ורחימי משיב לו: "לא הוא בעצמו כבר עטף את זה טוב, מנו [המערער, צ.ז.] נשמה, רק את הבגדים תשים את זה, שים על זה ירק, כל מיני קשקושים וכולי". השניים נשמעו גם משוחחים ביניהם על כך שניתן "לעבוד" על בני הזוג ובלשונו של רחימי: "הבעל מאוד פשוט ועל האישה אפשר לעבוד" (ראו: שיחה 412 מיום 1.10.2007). האמירות הנ"ל אינן מתיישבת עם גרסתו של המערער בעדותו בבית המשפט כי כל שביקש מבני הזוג הוא להעביר מוצרי מזון עבור רחימי. יתר על כן, כאשר נשאל המערער מדוע היה צריך לבקש מבני הזוג להעביר מוצרי מזון ולא הביא אותם בעצמו השיב כי המטען היה כבד מדי עבורו (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 30.12.2010, בעמ' 188 שורות 12-9). לדידי, גרסתו זו של המערער תמוהה ואין לתת לה כל משקל, וגם אינה מתיישבת עם כך שהמערער לא אפשר לבני הזוג לראות את החבילות בטרם נסיעתם (ראו: עדותם של טורען ושם טוב, פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2010 בעמ' 189 ו-204). כפי שגם ציין בית המשפט המחוזי, קשה מאוד לגרוס כי רחימי היה משקיע ברכישת כרטיסי טיסה עבור המערער ובני הזוג רק לשם העברת אורז ותבלינים, אותם ניתן להעביר בדואר או בדרך דומה, במיוחד כאשר נשמע מפיו שמצבם הכלכלי אינו טוב. בנוסף לכך, גרסת המערער מופרכת גם לנוכח שיחתו עם רחימי, בה רחימי אומר למערער כי ביקש שיקנה אורז רק כדי לבלבל את האישה והשניים מקללים אותה בחריפות (ראו: שיחה 469 מיום 6.10.2007). את הדברים הללו יש להבין גם לרקע סירובו של המערער להצעת רחימי להעביר בעצמו את המטען, לאחר שבני הזוג חזרו בהם מהסכמתם. כך, בשיחה 448 מיום 4.10.2207: "רחימי: אני אומר, יש לי איזה מחשבה, מה רציתי להגיד? אני אומר שאולי אתה רוצה, אתה יכול להביא את זה לתורכיה? מערער: את מי? רחימי: את מערער: אה, את התכנית? רחימי: אה מערער: ואללה פה, מפה אני מפחד אדון יצחק רחימי: כן? לא שמה זה כלום אני אומר מערער: פה, שמו פה כלבים והם תפסו בן אדם". ובחקירתו במשטרה אמר המערער: "חוקר: רחימי, כשהיית בארצות הברית, הציע לך לעביר סמים מארצות הברית לטורקיה? מערער: הוא אמר לי, אבל אני הבאתי? אני לא חמור חוקר: הוא ביקש ממך? מערער: כן. חוקר: ולמה לא הבאת? מערער: אני... אה, בשביל מה אני אביא? חוקר: למה הוא רצה שתביא? מערער: בשביל מה אני, מה חוקר: למה הוא רצה שתביא? מערער: הוא חושב שאני פראייר, אני חמור? חוקר: למה, למה מערער: גם ככה נפלתי בגללו חוקר: ממי היית צריך להביא את הסמים מערער: גם ככ.. אני גם ככה נפלתי בגללו חוקר: ממי היית צריך להביא את הסמים? מערער: למי? חוקר: מ מערער: אמר לי, לך לבן אדם, אני לא הלכתי. חוקר: איזה בן אדם? מערער: לא יודע אה ... חוסרו. חוקר: הוא אמר לך ללכת לחוסרו להביא את הסמים? מערער: אבל אמת בתורה אני לא פגשתי את חוסרו חוקר: על איזה סמים הוא דיבר אתך? מערער: לא יודע, יש אה.. אה.. יש חומר שאיראנים מעשנים כמו, כמו נר חוקר: מה, אופיום? מערער: לא. חוקר: מה? מערער: כמו נר. חוקר: מה זה כמו נר? אני מכיר אופיום... מערער: טליה, בפרסית אומרים, טליה". (שם, עמ' 76, וראו גם: עמ' 155) נמצא, כי בכל הנוגע לניסיון "לגייס" את בני הזוג ולסירובו של המערער להעביר בעצמו את הסמים הדברים מדברים בעד עצמם. כפי שניתן לראות, המערער לא היה נאמן לגרסתו כי מטרת נסיעתו הייתה לבקר את אחיו או להעביר כספים ומאכלים שונים עבור רחימי. לא למותר להוסיף, כי נסיעה זו לארצות הברית בשליחותו של רחימי, הייתה לאחר שהמערער, אף לפי גרסתו שלו, ידע שסוזן נתפסה ושרחימי היה מעורב בעסקאות סמים. 70. בניגוד לטענת המערער, איני סבור שיש בעובדה שהמערער הגיע לארץ עם כסף בלבד ובכך שהשיחות בינו לבין רחימי עוסקות בלקיחת כסף מרזא ולא בסמים, כדי ללמד "בעליל" שהמטרה הייתה הבאת כסף או כדי ליצור ספק בעניין. אמנם בשיחת הטלפון לא נשמעה הודאה מפיו של המערער כי הוא עתיד לקחת מרזא סמים, אך אין לראות בכך ראיה לטובתו שמדובר כאן באיסוף כסף בלבד. מסקנה זו מתחזקת לרקע דבריו המפורשים של המערער כי התבקש להעביר בעצמו את הסמים וסרב לעשות כן וכי התכנית הייתה שבני הזוג יעבירו סמים. ובהקשר זה יודגש כי רזא הוא מי שהיה אמור להביא לשדה התעופה את החבילות אותן התבקשו בני הזוג להעביר (ראו: שיחה 136 מיום 16.9.2007 בעמ' 6). אדרבא, השיחות העוסקות בלקיחת הכסף לנוכח האמור לעיל דווקא מחזקות את המסקנה כי הפעילות בה עסקו המערער ורחימי היא פעילות בלתי חוקית וייתכן שהכסף שנדרש להעביר מרזא נוגע לעסקאות הסמים בהם היו מעורבים. כמו כן, בחקירתו במשטרה אישר המערער כי רחימי ביקש ממנו להיפגש עם רזא וחוסרו לקחת מהם חבילה, וכאשר נשאל מהי תכולתה ענה כי מדובר בחומר המכונה "טריאק" שהוא חומר נגד כאבים ולא מדובר בסמים בכלל (ראו: שם, עמ' 81-79). אעיר, כי אף אם אין בכך הודאה בדבר העברת סמים, יש בכך כדי לסתור את גרסתו כי היה אמור לקחת מרזא כסף בלבד. גם אין ללמוד מכך שהמערער חזר עם כסף בלבד שלא היה מעורב בניסיון לעביר סמים. ניתן ללמוד זאת גם משיחה שניהל רחימי עם עלי בה אמר "מנוצר [המערער – צ.ז.] לא בן אדם, אבל תודה לאל שהוא לא הביא את זה כי הוא אומר שבדקו אותו טוב טוב בשדה התעופה כשהוא חזר" (ראו: שיחה מס' 887 מיום 30.10.2007). 71. אשר לגיוסו של הקטין, טען המערער כי כל שקבע עם רחימי הוא שילך לאסוף אותו משדה התעופה והראיה לכך שלא התכוונו כי יעביר סמים היא שהקטין העיד שנדרש להעביר כסף מארצות הברית לישראל. אין להלום טענה זו. אין חולק כי רחימי רכש עבור הקטין וידידתו כרטיסי טיסה וביקש מהם להביא עימם דבר מה מארצות הברית בלי שיספרו על זה לאף אחד (ראו: שיחה 470 בין רחימי והקטין מיום 6.10.2007). בהקשר זה יש לציין גם את העובדה שבעקבות הגעתם של הקטינים שונה מועד חזרתו של המערער (ראו: שיחה 1 מיום 7.10.2007; שיחה 541 מיום 8.10.2007), והמערער הסכים לקבל את פניהם של הקטין וידידתו בשדה התעופה בארצות הברית (ראו: שיחה 1 מיום 7.10.2007, וכן שיחה 541 מיום 8.10.2007 בעמוד 1). לדידי, יש להבין את הניסיון לגייס את הקטינים ואת העובדות הללו לרקע הראיות שפורטו לעיל ולמועד שבו תוכנן שיגיעו לארצות הברית – היינו, לאחר שהמערער ורחימי כשלו במימוש תכניתם שבני הזוג יביאו ארצה את הסמים וכן לאחר סירובו של המערער להביא אותם בעצמו ולעבור בטורקיה. כמו כן, אין בעובדה שהקטין העיד שנדרש להעביר כסף כדי ללמד על המטרה האמיתית של נסיעתו. ניתן לשער, שכפי שבני הזוג לא נחשפו לתכלות החבילה, כך גם לא יידעו את הקטין בדבר העברת הסמים. 72. אף אם רחימי הוא שפנה לקטין בעודו בישראל, הוא דיווח למערער בכל שלב אודות המתרחש, והמערער נשמע מייעץ לרחימי כיצד עליו לנהוג. כך למשל, בשיחה 1 מיום 7.10.2007, אומר רחימי למערער: "הם שאלו מה זה, אמרתי חבילה מבילה, אני אתן לכם כסף ואל תפתחו את זה, אתם הולכים להביא כל מיני קשקושים". בנוסף, המערער ייעץ לרחימי כיצד עליו להתמודד עם אביו של הקטין ואמר לו: "תגיד אני אמרתי תגיד לאבא שלך תקבל רשות מאבא שלך ורק אז תבוא אלי, אני לא אמרתי אל תגיד לאבא שלך" (ראו: שיחה 563 מיום 9.10.2007), ולאחר שהתכנית נכשלה, נשמע רחימי מקלל את הקטין ואביו באוזניו של המערער (ראו: שיחה 1135 מיום 22.11.2007). כלומר, אף אם נקבל את טענת המערער כי אין לו שום היכרות עם הקטין, נראה כי היה שותף לניסיון לגייסו. בעדותו בבית המשפט, הציג המערער את הגרסה לפיה הקטין היה אמור להעביר כסף משום שהמערער חשש שיתפסו אותו עם כסף רב (ראו: פרוטוקול הדיון בעמ' 218 שורות 23-24). ואולם, גרסה זו אינה מתיישבת עם העובדה שרחימי תכנן שהקטין וידידתו יעברו בטורקיה ויביאו משהו מעלי, ובשיחתו עם המערער אמר רחימי: "אחד תיתן לרזא ואחד אם אתה יכול לך תיתן את זה להושנג" (שיחה מס' 1 מיום 7.10.2007). המערער בעדותו לא הצליח ליתן הסבר מספק לדברים הללו, וכל שאמר הוא "לא יודע מה הכוונה שלהם שיביא להושנג לרוזה" (ראו: פרוטוקול הדיון בעמ' 219). 73. אשר לגב' ילנה פסחוביץ, טען המערער כי לא הוכח שהציע אותה כבלדרית. בית המשפט המחוזי התייחס לעדותה וכן לשיחות בין רחימי והמערער בהן קיימת התייחסות לבואה לארצות הברית ולטיב הקשר ביניהם. אכן, המערער מסר את מספר הטלפון של פסחוביץ לרחימי והציע לה כי תבוא לארצות הברית יחד עם חברתה וכי חברו ישלם עבור הוצאות הנסיעה. ואולם, עיון מדוקדק בשיחות אלה, אינו מצדיק לדעתי את המסקנה אליה הגיע בית המשפט כי המערער הציע לגייסה כבלדרית במטרה שתעביר עבורם את הסמים. 74. אין לקבל את התמונה אותה מבקש לצייר המערער, לפיה כל שעשה הוא ביצוע הוראותיו של רחימי ללא כל שליטה על הנעשה וללא מודעות לטיב המעשים, אף אם רחימי הוא הדמות המרכזית בפרשה זו. המערער ידע כי התנהלותו פלילית, והיה, כעולה משלל הראיות שהוצגו לעיל, שותף מלא לפעילות הזו. הוא הבין כי נשלח לארצות הברית על מנת לדאוג שאחרים יעבירו סמים, ווידא כי המגויסים לא ידעו מה הוא תוכן החבילות שביקשו להעביר, היה בקשר עם רחימי כל אותה עת ששהה שם ועדכן אותו בהתפתחויות, הביע את דאגתו לאחר שניסיונם כשל (ראו למשל: שיחה 462; שיחה 444), הזכיר שמות של אחרים שבאמצעותם אולי יעבירו את הדברים (ראו למשל: שיחה 469 מיום 6.10.2007), ואף ייעץ לו לא אחת כיצד עליו לפעול. על חלקו של המערער ניתן גם ללמוד מהיכרותו ומגעיו עם מעורבים אחרים בפרשה – חוסרו, הושאנג ורזא – אשר מהאזנות הסתר עולה שהמערער היה עימם בקשר, והונחה להעביר אליהם ולקחת מהם פריטים (ראו, למשל: שיחה 245 מיום 19.9.2007; שיחה 784 מיום 12.10.2007). 75. נוכח מכלול ראיות אלו, לצד הראיות הנוספות שנבחנו בהרחבה במסגרת הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, אני סבור כי אין עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט בדבר התשתית העובדתית להרשעתו של המערער באישום השלישי. אפנה עתה לדון בטענות נוספות של המערער בדבר המשמעות שיש לאי תפיסת הסם עליו מדובר באישום השלישי וכן טענתו כי מעשיו אינם בגדר ניסיון אלא עולים כדי הכנה בלבד. 76. עבירת הניסיון מוגדרת בסעיף 25 לחוק העונשין הקובע כי "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון אינה פשוטה ולשם כך נקבעו בפסיקה מספר מבחנים. נקבע, כי ניתן להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה "מרגע שנעשה מעשה 'המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת'". אך עבירת הניסיון יכולה להתקיים גם בתחילת הביצוע אם היא מלווה בכוונה חד-משמעית (ראו: ראו: ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר, פסקה 6 (23.11.2006); רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (9.1.2014)). מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי מעשיו של המערער אינם בשלב ההכנה בלבד. אמת, המערער לא מסר לידיהם של הבלדרים המיועדים את הסם וחלק מהמעשים בוצעו בפועל על ידי רחימי (ובמיוחד בכל האמור לגיוס הקטין). ואולם, סקירת הפעולות שביצע המערער מעידה על כך כי לא ביצע פעולות הכנה גרידא, אלא כוונתו להשלים את ביצוע העבירה היא ברורה וחד משמעית. למערער ולרחימי הייתה תכנית קונקרטית לביצוע העבירה – המערער נסע לארצות הברית, נפגש עם בני הזוג עבורם נרכשו כרטיסי טיסה, ורק בשל שחזרו בהם, התכנית לא יצאה אל הפועל. לעניין הקטין, אף אם המערער לא פגשו, הרי שמחומר הראיות עולה כי נרכשו עבורו ועבור ידידתו כרטיסי טיסה, ואף כאן העובדה שמרצונו החליט שלא לנסוע היא שהביאה לסיכול התכנית להעברת הסמים. כוונתו של המערער לביצוע העבירה ולהשלים את הביצוע עולה מתוך התנהגותו כפי שפורטה לעיל, ומשכך יש לקבוע כי מעשיו חצו את הגבול מהכנה לניסיון. 77. המערער מוסיף וטוען כי ההלכה לפיה ניתן לקבוע שחומר מסוים הוא סם גם ללא תפיסתו ובדיקתו במעבדה על בסיס ראיות נסיבתיות, אינה יכולה להביא לכך שבמקרה דנן ניתן לקבוע כי עסקינן בסם ובוודאי שלא לקבוע את טיבו ומהותו. כזכור, בנסיבות המקרה שלפנינו הסם לא נתפס על ידי המשטרה, וממילא לא התבהרה מהותו או כמותו של החומר. לכאורה, חסרה ראיה מרכזית, ואולם, כבר נפסק כי תפיסת הסם המסוכן מושא העבירה אינה תנאי להרשעה בעסקת סמים (ראו: עניין גומז-קרדוסו, עמ' 780; יעקב קדמי על פקודת הסמים – הדין בראי הפסיקה 170 (2007), (להלן: על פקודת הסמים), וכאשר אין אפשרות לערוך בדיקה מעבדתית ניתן להוכיח את מהותו של החומר על-ידי ראיות נסיבתיות (ראו: ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 571 (1993)). 78. נשאלת השאלה האם די בכוחן של הראיות שהובאו כדי להוכיח מעבר לספק סביר כי המערער עסק בביצוע העבירות המיוחסות לו? הקושי שמתעורר בנסיבות המקרה דנא הוא שסוגו של הסם אינו ידוע, זאת להבדיל ממצבים בהם אף אם הסם לא נתפס הייתה אינדיקציה בחומר הראיות לסוג החומר והאם אכן מדובר ב"סם מסוכן" (ראו למשל: ע"פ 242/85 חזן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 512, 524 (1987); ע"פ 407/89 דרחי נ' מדינת ישראל (27.1.1991); ע"פ 193/88 אדרי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (10.7.1989)). לטעמי, אף אם סוגו של הסם אינו ידוע, די בראיות שצוינו לעיל ושפורטו בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי כדי להרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. יודגש, כי לשם ביסוס הרשעה בעשיית עסקה בסם מסוכן, די בקיומה של הסכמה הדדית לבצע פעולה אסורה בסמים, וזאת גם אם לא נזכר סוג הסם המסוכן נושא העסקה (ראו: על פקודת הסמים, עמ' 203-202; ע"פ 2073/04 אמדורסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (4.9.2006), (להלן: עניין אמדורסקי)). כאמור, גרסתו של המערער נדחתה, גם על יסוד דבריו שלו לפיהם בני הזוג היו מיועדים להעביר סמים וכי הוא סירב להצעתו של רחימי להעביר בעצמו את הסמים. ניסיונם של המערער ורחימי להשלים את תכניתם אמנם סוכל, אך כפי שעמד על כך בית המשפט המחוזי, היתה זו העובדה שבני הזוג חזרו בהם שהביאה לכך. לדברים אלה יש להוסיף, כי שיחות בין השניים בנוגע לעסקת סמים יכולות להוות ראיה לגבי העסקה (בש"פ 1648/11 אביטן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (7.3.2011)). בענייננו, השיחות בין רחימי והמערער העוסקות בתכניתם, אף אם אין בהן התייחסות מפורשת לסמים, לסוגם ולכמותם, יש בהן כדי לתמוך במסקנה זו. זה המקום גם לחזור ולהזכיר כי המערער לא נתן הסבר מספק לראיות שיש בהן כדי להוכיח את הפללתו. יפים לענייננו, בשינויים המחויבים, דבריו של השופט א' רובינשטיין בע"פ 2996/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה קל"ט (11.5.2011): "האם, על מנת להוכיח כי שיחות אלה אכן נסבו על סמים ולא על טובין אחרים, נדרשה בהכרח תפיסת סמים? התשובה לשאלה זו היא בשלילה. את תוכנן של השיחות ואת הנושא המרכזי עליו נסבו ניתן היה להוכיח בכל אמצעי הוכחתי מקובל, ולא באמצעות תפיסת סמים דווקא, כפי שניתן לעשות ביחס לעבירות סמים אחרות. כך, למשל, מקום בו מיוחסת לנאשם עבירה של החזקה או שימוש בסם מסוכן, רשאית התביעה להוכיח כי החומר בו השתמש הנאשם הוא אכן סם מסוכן בכל אחת מדרכי ההוכחה המקובלות. התביעה איננה נדרשת להוכיח יסוד זה על דרך של תפיסת החומר ושליחתו לבדיקה מעבדתית דווקא. 'הטלת חובה כזו' – קבע בית המשפט – 'לא רק שאיננה קבועה בחוק, אלא היא אף תסכל את מטרת החקיקה, ותמנע הרשעתם של עבריינים בהחזקת סם מסוכן או שימוש בו רק משום שהם הצליחו להסתיר את הסם, להשמידו או לכלותו על ידי שימוש' (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561, 568 (1980)). כן ראו: ע"פ 840/79 גבריאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 371, 377 (1981))". נמצא, כי הרשעתו של המערער בעבירות שיוחסו לו באישום השלישי הייתה מוצדקת ואין מקום להתערב בה. 79. על יסוד כל האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור על ההרשעה. הערעור על גזר הדין 80. העונש שנגזר על המערער אינו קל, אך איני סבור שיש מקום להתערב בו. מדובר בעסקאות סמים חובקות עולם, וגם אם ניתן להניח לטובת המערער שרחימי היה הכוח המניע והדמות המרכזית, אין להגדיר את חלקו של המערער כמינורי. חומרה יתרה נודעת להתנהלות שנועדה לסבך אחרים, חלקם תמימים, כמי שיישאו בכליהם, במודע או שלא במודע, סמים מסוכנים. מבחינה זו העובדה שלא התברר סוג הסם בו היה מדובר באישום השלישי, ואף לא הכמות שתוכנן להעבירה, אינה בגדר נתון שיש לו משקל ממשי לקולא. ניתן לקבוע כי הכוונה היתה להעביר מארץ לארץ סם מסוכן וכי היה מדובר בכמות שתצדיק קיומה של הפעילות שנעשתה וההשקעות שנדרשו לצורך כך. אכן, לכאורה ניתן להתרשם כי פרט להסתבכות הנוכחית, ניהל המערער אורח חיים נורמטיבי גם בנסיבות משפחתיות שאינן קלות, בלשון המעטה. אלא שבסוג זה של עבירות נדחים במידה רבה השיקולים המתייחסים לנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של הנאשם. לפיכך, גם אם מדובר בעונש כבד, איני סבור שעלה בידי המערער להצביע על שגגה שנפלה בגזר הדין. 81. על כן אציע לחבריי לדחות גם את הערעור על גזר הדין. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏כ' באייר התשע"ד (‏20.5.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11047630_L07.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il