חן המקום בע"מ נ. המועצה האיזורית חבל מודיעין

פסק-דין בתיק עע"ם 4753/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 4753/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערערת: חן המקום בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. המועצה האיזורית חבל מודיעין 2. ד.א.ש.ק (2003)בע"מ 3. מפעת - עבודות ציבוריות בע"מ 4. ג.א.ן תברואה בע"מ ערעור על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 9.5.07 בעת"מ 1532/06 שניתן על-ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: ה' באדר ב התשס"ח (12.3.08) בשם המערערת: עו"ד ארז טיקולסקר בשם המשיבה 1: עו"ד יעקב פודים בשם המשיבה 2: עו"ד רות ברק; עו"ד רונית גרבר פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ע' מודריק), אשר דחה את עתירתה של המערערת וקבע כי אין עילה לפסול את הצעתה של המשיבה 2 – ד.א.ש.ק. (2003) בע"מ (להלן: דאש"ק), שהוצעה במסגרת המכרז שערכה המשיבה 1 – המועצה האיזורית חבל מודיעין (להלן: המועצה האיזורית). 1. בשנת 2001 פרסמה המועצה האיזורית מכרז לפינוי אשפה ביתית וגזם לתקופה של 3 שנים עם אפשרות הארכה לשלוש תקופות של שנה כל אחת. במכרז זכתה המערערת. ההתקשרות עם המערערת הוארכה בשנתיים נוספות, שסיומן היה ביום 30.4.06. במרץ 2006 פרסמה המועצה המקומית מכרז חדש וביום 23.4.06 בחנה ועדת המכרזים של המועצה את ההצעות השונות למכרז. מהפרוטוקול עולה כי רק שתי מציעות עמדו בכל דרישות המכרז – האחת היא המערערת והשנייה דאש"ק. כיוון שהמחיר שהוצע על ידי דאש"ק היה נמוך מהמחיר שהוצע על ידי המערערת, ולנוכח אי שביעות הרצון משירותיה הקודמים של המערערת, המליצה ועדת המכרזים להתקשר עם דאש"ק למשך שנה אחת, ולאחריה לבחון את סוגיית המשך ההתקשרות. המערערת עתרה לבית המשפט המחוזי וטענה כי הצעת דאש"ק לא עמדה בשלושה מתנאי הסף שנקבעו במכרז וכי יש לפסול את ההצעה בשל כך ולהכריז על זכייתה של המערערת במכרז. לחילופין, ביקשה המערערת כי בית המשפט יורה על ביטולו של המכרז. במסגרת השלמת הטיעון בעל-פה שנערכה בפנינו, מיקדה המערערת את ערעורה וביקשה סעד אחד בלבד – פסילת זכייתה של דאש"ק במכרז – בגין טעם אחד בלבד והוא אי עמידתה הנטענת של דאש"ק באחד מתנאי הסף במכרז, ושעניינו בעלות והחזקה בכלי רכב כמפורט בסעיף 4.2 במכרז. סעיף 4.2 למכרז מפרט את תנאי הסף הנדרש לענייננו וזו לשונו: מי שבבעלותו וברשותו: [פירוט כלי הרכב הנדרשים] בסעיף זה "בעלות" – לרבות שכירות לטווח ארוך (ליסינג). כלי הרכב המפורטים יהיו משנת יצור 2000 ואילך. על המציע לצרף להצעתו את המסמכים המוכיחים כי המשאיות הדרושות בבעלותם כאמור (רשיון רכב או הסכם ליסינג). 2. ממכתבו של מזכיר המועצה המקומית לחברת דאש"ק מתאריך 29.3.06 עולה כי ה"בעלות" וה"רשות" הם תנאים מצטברים – נדרש כי למציע תהיה בעלות בכלי הרכב (והסכם שכירות לטווח ארוך [להלן: הסכם ליסינג] עונה לדרישה זו) וכי כלי הרכב יהיו "ברשות" המציע. בהתייחס לדרישת ה"בעלות" קבע בית המשפט המחוזי כי: ד.א.ש.ק צרפה להצעתה הסכם ליסינג. ההסכם נבדק בידי מומחה שהוועדה שכרה את שירותי הייעוץ שלו והוא מצא שההסכם מתייחס לכלי רכב המתאימים לדרישות המכרז. הנה כי כן ברור שד.א.ש.ק עמדה בדרישת ה"בעלות". עיקר המחלוקת נסבה על השאלה אם כלי הרכב אכן היו "ברשות" המציע. בית המשפט המחוזי קבע כי: אשר לדרישה שכלי הרכב יעמדו "לרשות" המציע, לא נראה כי המכרז דורש הוכחות כלשהן לכך. מכל מקום ברור שבדיקת היועץ לא כללה התבוננות מעשית בכלי הרכב כדי לוודא את קיומם ברשות המציע. זה בעיני ניסוח קלוקל של המכרז. המכרז היה צריך להבהיר כראוי האם המציע צריך להציג את כלי הרכב ולהוכיח שהם מצויים בחזקתו או לכל הפחות שהם זמינים בידי המציע כך שהוא יכול להשתמש בכלי הרכב לשם ביצוע העבודות נושא המכרז. כיוון שננקטה אמת מידה שווה כלפי כל המציעים במכרז, נראה לי שכדי להקנות למכרז משמעות מעשית אין דרך אלא לפרש את דרישת ה"בעלות" ו"ברשות" כאילו שניהם חד הם; היינו שהבעלות או הסכם השכירות מקנים זכות, רשות, לבעלים או השוכר להשתמש בכלי הרכב בכל עת שיידרש לכך. העותרת ערכה ברורים אצל גורמים שונים שאת שיחותיה עמם הקליטה ולפי הטענה מן השיחות הללו עולה שכלי הרכב הנקובים בהסכם הליסינג כלל לא היו בידי הגורם שהתחייב לספק אותם ומכאן שלא היו זמינים ביד המציעה ד.א.ש.ק. אינני יכול לבחון את תוקפם של הבירורים הללו וגם אינני חושב שראוי לעשות כן. נקודת הזמן לבדיקת תקינות החלטת ועדת המכרזים היא מועד העיון של הוועדה בהצעות למכרז. שופט הבוחן את החלטת וועדת המכרזים צריך להתבונן בהחלטה על בסיס הנתונים שעמדו לפני הוועדה. בסיס הנתונים שהיה לפני הוועדה בהקשר לכלי הרכב הוא בדיוק זה הנדרש במסמכי המכרז. 3. בית המשפט הוסיף והצביע על אי הבהירות בניסוח המכרז באשר לדרישות הנוגעות לשנת הייצור של כלי הרכב: במסגרת תנאי הסף (סעיף 4.2) נדרש שכלי הרכב יהיו משנת ייצור 2000 ואילך. בסעיף 32 למפרט הביצוע למכרז נדרש כי כלי הרכב שישמשו לביצוע העבודות יהיו משנת ייצור 2004 ואילך וכי במהלך תקופת החוזה לא תותר הפעלת רכב פינוי פסולת שגילו מעל חמש שנים. בנוסף, נקבע סייג בסיפא של סעיף 32 למפרט הביצוע: "למעט בתקופה הראשונה של ארבעת החודשים הראשונים שאחרי החתימה על החוזה" – ארבעה חודשים שבהם לא נקבעה שנת הייצור הנדרשת. בית המשפט המחוזי הצביע על השוני שבין כלי הרכב הנדרשים לצורך תנאי הסף ולצורך ביצוע החוזה (ארבעה חודשים לאחר תחילתו). כמו כן, ראה בית המשפט בעייתיות בכך שלא בוצעה בדיקה של ההימצאות הפיזית של כלי הרכב הנקובים בהסכם הליסינג. בשל כל אלה, סבר בית המשפט שעל המועצה לעיין בנוסחו של המכרז ולקבוע מכאן להבא דרישות ברורות בהקשר זה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי: למרות אי הבהירות של דרישת המכרז האמורה, אינני חושב שיש מקום להתערב במסקנות וועדת המכרזים מפני שכאמור הוועדה נקטה אמת מידה שווה לכל המציעים ולא פגעה בעיקר מעיקרי דיני המכרזים. 4. המערערת שבה ומעלה בפנינו את הטענות שהעלתה בפני בית המשפט המחוזי. היא טוענת כי כלי הרכב הנזכרים בהסכם הליסינג של דאש"ק לא היו ברשותה של זו האחרונה בעת הגשת ההצעה. המערערת גורסת כי מבירורים שערכה עם מנכ"ל חברת ההשכרה ועם נציגת יבואנית כלי הרכב (שיחות שחלקן הוקלטו על ידי המערערת), עולה כי בעת הגשת העתירה נמצאו חלק מכלי הרכב בשלב ההרכבה בלבד. לטענת המערערת, הסכם הליסינג היה אפוא, למעשה, הסכם לאספקה עתידית. לשיטתה של המערערת, ההסכם שהוצג על ידי דאש"ק בהצעתה למכרז, שלפיו תחילת השכרת כלי הרכב היתה במועד החוזה (במרץ 2006), היה הסכם פיקטיבי. לכן, כך טוענת המערערת, לא התקיימה הדרישה כי כלי הרכב יהיו "ברשותה" של דאש"ק נכון למועד המכרז ואף במשך זמן רב לאחריו. המערערת סבורה כי בכך הטעתה דאש"ק את ועדת המכרזים, והטעיה זו תוצאתה המתחייבת היא ביטול זכייתה של דאש"ק במכרז לאור אי עמידתה בתנאי הסף. כמו כן, טוענת המערערת כי כלי הרכב שבהם השתמשה דאש"ק בתחילת ביצוע החוזה לא עמדו בתנאי הסף. 5. דאש"ק סבורה כי לא נפל פגם בהצעתה ובהליכי המכרז. לטענתה, משהסכימה המערערת לתנאי הסף ולדרכי בדיקתם – לרבות בדיקת התקיימות דרישת הרכבים באמצעות רישיון רכב או חוזה ליסינג (ללא בדיקת החזקה בפועל בכלי הרכב) – מנועה היא מלטעון נגד תנאים אלה לאחר שהפסידה במכרז. דאש"ק סבורה כי החלטתה של ועדת המכרזים, שבוססה על בדיקת המסמכים שנדרשו בתנאי המכרז, היתה סבירה ואין מקום להתערב בה. דאש"ק טוענת כי המערערת לא יכולה לבסס את טענתה על ה"בירורים" שערכה וכי טענותיה מהוות עדות שמועה שאינה קבילה. מעבר לכך, דאש"ק סבורה כי לפי תנאי המכרז אין הכרח כי כלי הרכב יהיו מצויים בחזקת המציע, ודי בכך שיהיו זמינים לשימושו. דרישה זו מתקיימת לשיטתה של דאש"ק בכך שתקופת הליסינג לפי החוזה שערכה מתחילה לפני מועד הגשת ההצעות ומסירת כלי הרכב לא הותנתה בתנאי כלשהו. דאש"ק טוענת כי אין רלבנטיות לטענה כי כלי הרכב שבהם השתמשה בתחילת ביצוע החוזה לא עמדו בתנאי הסף. זאת, מכיוון שהעמידה בתנאי הסף נבחנת על פי מצב הדברים במועד הגשת ההצעות וכיוון שתנאי המכרז עצמם לא דרשו כי העבודות תבוצענה דווקא באמצעות כלי הרכב הנדרשים בתנאי הסף. 6. המועצה המקומית מדגישה את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי ועדת המכרזים נקטה "אמת מידה שווה לכל המציעים ולא פגעה בעיקר מעיקרי דיני המכרזים". לטענתה, ועדת המכרזים בחנה את כלל ההצעות באמצעות מומחה והחלטתה התקבלה על בסיס ממצאיו. המועצה המקומית מציינת כי אין רלבנטיות לממצאי חקירתה של המערערת בדבר כלי הרכב ששימשו את דאש"ק בתחילת ביצוע החוזה. זאת, לאור תנאי המכרז המורים כי מותר לזוכה בארבעת החודשים הראשונים לביצוע החוזה לבצע את השירות בכלי רכב ללא הגבלה על שנת הייצור. המועצה המקומית סבורה כי פעלה כדין בהתאם לדיני המכרזים ועקרונותיהם, וכי לא נפל פגם במכרז המצדיק התערבות כלשהי. דין הערעור להידחות. 7. אין מקום להתערב בפרשנותו של בית המשפט המחוזי באשר לדרישה שכלי הרכב יהיו "ברשות" המציע, כלומר, כי נדרש שלבעלים או לשוכרים תהיה הזכות להשתמש בכלי הרכב בכל עת שיידרשו לכך. ועדת המכרזים בדקה ומצאה כי תנאי זה התקיים נכון למועד עריכת המכרז. בדיקה זו נעשתה בדרך שנקבעה במכרז – עיון בחוזה הליסינג שהוצג על ידי המציע. בית המשפט המחוזי לא מצא כי מדובר בחוזה פיקטיבי. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, נקודת הזמן לבחינת תקינות החלטת ועדת המכרזים היא מועד העיון של הועדה בהצעות למכרז. לא מצאנו מקום להתערב גם במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי בסיס הנתונים שהיה לפני הועדה בהקשר לכלי הרכב הוא בסיס הנתונים הנדרש במסמכי המכרז וכי הועדה נקטה אמת מידה שווה לכל המציעים. בענייננו, אין רלבנטיות לתוצאות הבירור שערכה המערערת באשר לשנת הייצור של כלי הרכב של דאש"ק בתחילת ביצועו של המכרז. כפי שצוין לעיל, סעיף 32 לנספח ד' למכרז ("מפרט דרישות לביצוע") מתיר שימוש בכלי רכב ללא הגבלת גיל בארבעת החודשים הראשונים לאחר החתימה על החוזה עם הזוכה במכרז. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, על המועצה האיזורית לעיין מחדש בנוסחו של המכרז ולקבוע תנאים ודרישות ברורים ומפורשים בקשר לתנאי הסף בעניין כלי הרכב. אלמלא הקושי הטבוע בתנאי המכרז בהקשר זה לא היינו נאלצים להגיע עד הלום. יחד עם זאת, לא מצאנו, מן הטעמים האמורים, עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר הותיר על כנן את תוצאות המכרז. הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשפט וכן בהוצאות שכר טרחת עורכי הדין של המשיבות 1 ו-2 בסך של 15,000 ש"ח לכל אחת מהן בנפרד. המשנה-לנשיאה השופט ח' מלצר: 1. דעתי היא שדין הערעור בעיקרו להידחות, בכפוף לכך שהמשיבה לא תאריך עוד את תוקפו של החוזה, שנכרת בעקבות המכרז, נשוא הערעור – בהתאם לזכות הברירה שבידה, ותערוך מכרז חדש לביצוע העבודות הכלולות במכרז. טעמי לכך יובהרו בתמציתיות להלן. 2. הפרשנות שנתן בית המשפט הנכבד קמא לדרישות "הבעלות" ו"הרשות" בכלי הרכב שבתנאי הסף המנויים בסעיף 4.2 להוראות המכרז – "כאילו שניהם חד הם" (שם, בעמ' 9 לפסק הדין) – איננה נראית לי, במיוחד בשים לב לכך שבהבהרה אותה פרסמה המשיבה 1 בתאריך 29.3.06 היא הדגישה כי אלו תנאים מצטברים. עם זאת, נוכח העובדה שבתנאי המכרז לא פורטו האמצעים לבדיקת שתי הדרישות הנבדלות הנ"ל, ובסיפא של סעיף 32 למפרט הביצוע הופטר הזוכה מעמידה בקיום התביעה לגיל רכב קצוב מסוים בארבעת החודשים שאחרי חתימת החוזה, ועל כל אלה לא השיגה המערערת טרם השתתפותה במכרז, כי אז מנועה היא מלעשות כן משהסתבר לה שלא זכתה במכרז. השוו: בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר סבא פ"ד מג(3) 269 (1989). 3. בשים לב לאמור בסעיף 2 שלעיל ובהתייחס לשאר הערותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד לגבי לשון המכרז שבפנינו – מסכים אני לקביעת חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, כי על המועצה האזורית לעיין מחדש בנוסחו של המכרז ולקבוע תנאים ודרישות ברורים ומפורשים בקשר לתנאי הסף בעניין כלי הרכב (ואני מוסיף – אף ביחס ליתר הדרישות המקדמיות). לפיכך הנני סבור כי בשל הפגמים שנפלו בהתנהלות המשיבה 1 בהקשר האמור – ראוי שתוקפו של החוזה שנכרת בעקבות המכרז לא יוארך עוד, בהתאם לזכות הברירה הנתונה בידי המועצה האזורית מכח סעיף 8 לחוזה, ויוצא מכרז חדש לביצוע העבודות, בגדרו ישולבו ההערות הנ"ל וכן הלקחים האחרים שיופקו במכלול, עד לפרסום המכרז החדש. 4. נוכח התוצאה אליה הגעתי – לא הייתי מזכה בהוצאות את המשיבה 1, אלא רק את המשיבה 2, בשיעור עליו הורה חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: 1. במחלוקת שנפלה בין חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט ח' מלצר, מצטרף אני לדעתו של המשנה לנשיאה. 2. דומה כי המחלוקת בין חברי אינה באשר לניסוח האומלל של תנאי המכרז, אשר מוסכם על כולנו כי מוטלת על המשיבה 1 החובה לעיין בהם ולהבהירם מחדש טרם תערוך מכרז נוסף. המחלוקת היא באשר לתוצאתה האופרטיבית של אותה אי בהירות. חברי המשנה לנשיאה הגיע למסקנה כי יש לדחות את הערעור במלואו, היינו להותיר את תוצאות המכרז על כנו. זאת מהנימוק שאין להתערב בפרשנותו של בית המשפט המחוזי באשר לדרישה שכלי הרכב יהיו "ברשות" המציע כך שנדרש כי לבעלים או השוכרים תהיה הזכות להשתמש בכל הרכב בכל עת שיידרשו לכך. מנגד, סבור חברי, השופט ח' מלצר, כי פרשנות זו אינה הגיונית ואינה עולה בקנה אחד אף עם ההבהרה שפרסמה המשיבה 1 לפיה תנאי "הבעלות" ותנאי "הרשות" הינם תנאים מצטברים. לפיכך, מציע הוא כי נדחה אומנם את הערעור ככל שמדובר בסעד של ביטול המכרז מעיקרו אולם נקבע כי מן הראוי שלא יוארך תוקפו של החוזה שנכרת בעקבות המכרז ויוצא מכרז חדש ומתוקן. 3. כאמור, מצטרף אני לעמדתו של המשנה לנשיאה. על אף אי הבהירות שנפלה בניסוחו של המכרז, נראה כי לא היה בכך בפועל בכדי לפגוע בהגינותו או בתקינות החלטת ועדת המכרזים. המערערת לא חלקה בזמן אמת על האופן בו בחנה ועדת המכרזים את העמידה בתנאיו של המכרז ואין היא אף טוענת כי שונה הייתה אמת המידה שנקטה הוועדה בבוחנה את ההצעות השונות שהיו לפניה. משכך, מוסכם על כולנו כי אין מקום לאפשר למערערת בשלב זה לטעון כנגד דרך הבדיקה שנקטה ועדה המכרזים וכי אין הצדקה לביטול המכרז ועריכת מכרז חדש במועד זה. ככלל, הלכה היא כי התערבות בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בו פגמים היורדים לשורשו של עניין (ראו למשל, עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים) בע"מ (טרם פורסם, 11.2.2008)). אחד הנימוקים לגישה זו הינו העלות הכלכלית של עריכת המכרז. הן הרשות עורכת המכרז והן הגורמים המשתתפים בו משקיעים דרך כלל משאבים בלתי מבוטלים בהיערכות למכרז ואין זה מוצדק לכפות עליהם השקעה נוספת אלא במקרה של פגם היורד לשורשו של עניין. נימוק זה, אם כי בעוצמה פחותה במקצת, תקף אף בענייננו. נכון הוא כי על פי תנאי סעיף 8 לחוזה שנחתם, רשאית המשיבה 1 שלא להאריך את תוקף החוזה, אך אין חולק כי אפשרות זו כרוכה בהשקעת משאבים רבים הן מטעם המשיבה 1 והן מטעם המשתתפות הפוטנציאליות במכרז שיתקיים. משקבענו כאמור כי הפגמים במכרז דנן לא ירדו לשורש העניין ואינם מצדיקים את ביטולו, דומה כי אין הצדקה גם למנוע את הארכת תוקף החוזה שנחתם על פיו, ככל שתהה כמובן המשיבה 1 מרוצה מתפקודה של המשיבה 2 ותהא היא מעוניינת בכך. ש ו פ ט הוחלט ברוב-דעות, כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, כ"ב בחשוון התשס"ט (20.11.2008). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07047530_P02.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il