נכסי רמת אביב בע"מ נ. עיריית תל אביב

פסק-דין בתיק ע"א 4752/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4752/14 ע"א 4759/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת בע"א 4752/14 והמשיבה בע"א 4759/14: נכסי רמת אביב בע"מ נ ג ד המשיבות בע"א 4752/15 והמערערות בע"א 4759/14: 1. עיריית תל אביב 2. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 20.05.2014 בה"פ 50834-12-12 שניתן על ידי כבוד השופטת ד' פלפל תאריך הישיבה: ח' באייר התשע"ו (16.5.2016) בשם המערערת בע"א 4752/14 והמשיבה בע"א 4759/14: עו"ד טל שטיין אלבר; עו"ד רן הירש; עו"ד נטלי יונסוף בשם המשיבות בע"א 4752/15 והמערערות בע"א 4759/14: עו"ד שלום זינגר; עו"ד איל גור פסק-דין השופטת א' חיות: שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ד' פלפל) מיום 20.5.2014 בו התקבלה תביעת נכסי רמת אביב בע"מ (המערערת בע"א 4752/14 והמשיבה בע"א 4759/14) להצהיר על בטלותם של שני הסכמים שנכרתו בינה ובין עיריית תל אביב-יפו והוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (המשיבות בע"א 4752/14 והמערערות בע"א 4759/14) בקשר לפרויקט סביוני רמת אביב בתל-אביב (להלן: הפרויקט). רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. נכסי רמת אביב בע"מ (להלן: נכסי רמ"א) הינה הבעלים הרשום של המקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 7225 בתל-אביב (להלן: המקרקעין). במהלך שנת 1995 החלה נכסי רמ"א להתעניין באפשרות שינויה של תכנית בנין עיר מפורטת מספר 2196-א' אשר חלה על המקרקעין באותה העת ואפשרה לבנות עליהם 332 יחידות דיור בלבד (להלן: התב"ע הישנה). עיריית תל אביב-יפו (להלן: העירייה), שבתחום שיפוטה מצויים המקרקעין, התנתה את תמיכתה באישור תכנית בנין עיר חדשה אשר תאפשר להגדיל את זכויות הבניה במקרקעין בהקמתם של מבני ציבור על חשבונה של נכסי רמ"א. ביום 16.10.2001 חתמו נכסי רמ"א, העירייה והוועדה המקומית לתכנון ולבניה בתל-אביב (להלן: הוועדה המקומית או הוועדה), על הסכם שבו התחייבו העירייה והוועדה לתמוך באישורה של תכנית בנין עיר מתוקנת מספר 2196-ב' אשר תאפשר לבנות על המקרקעין 400 יחידות דיור (להלן: התב"ע החדשה), ואילו נכסי רמ"א מצדה התחייבה להקים מבני ציבור בעלות כוללת של 9,465,000 דולר, במקומות שיקבעו על ידי העירייה (להלן: הסכם המטלות הראשון). התב"ע החדשה אושרה ונכנסה לתוקף ביום 15.5.2006 וביום 21.1.2008 חתמו הצדדים על הסכם נוסף ששינה חלק מתנאי הסכם המטלות הראשון וקבע, בין היתר, כי חלף התחייבותה של נכסי רמ"א לבנות מבני ציבור בעלות כוללת של 9,465,000 דולר, היא תשלם לעירייה את הסכום האמור במזומן (להלן: ההסכם הנוסף). 2. ביום 22.2.2012 פנתה נכסי רמ"א אל העירייה בבקשה להשבת כל הסכומים ששולמו לה על פי ההסכמים בטענה כי סכומים אלו נגבו ממנה שלא כדין. בפנייתה זו טענה נכסי רמ"א כי לא הייתה לעירייה הסמכה מפורשת להטיל עליה את ההתחייבויות הכספיות שבהן נשאה וכי בעשותה כן חרגה העירייה מסמכותה. העירייה דחתה את בקשתה של נכסי רמ"א ומשכך הגישה נכסי רמ"א ביום 25.12.2012 את התביעה דנן. 3. בפסק דינו מיום 20.5.2014 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו את תביעתה של נכסי רמ"א והורה על בטלותם של ההסכמים שכרתה עם העירייה והוועדה. בית המשפט דחה את טענת העירייה והוועדה לפיה התביעה שהוגשה כאמור ביום 25.12.2012 התיישנה. בהקשר זה קבע בית המשפט כי הסכם המטלות הראשון נכרת אמנם בשנת 2001 אך הפנה לסעיף 4(ב) שבו המורה כי "[...] חוזה זה יכנס לתוקף ויחול רק אם תקבל התוכנית תוקף [...]", וממנו הסיק כי מדובר בחוזה המותנה בתנאי מתלה שעניינו אישור התב"ע החדשה. על-כן קבע כי עד למועד שבו אושרה התב"ע החדשה (15.5.2006) טרם החל מניין תקופת ההתיישנות. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא הוכח שבמועד החתימה על הסכם המטלות הראשון הייתה בידי נכסי רמ"א "עילת תביעה קונקרטית" לעתור לביטולו של ההסכם האמור וזאת הן משום שהמדיניות המוצהרת של העירייה באותה העת הייתה להטיל על קבלנים או יזמים התחייבויות דומות לאלו שהוטלו על נכסי רמ"א והן משום שבאותה נקודת זמן טרם ניתן פסק דינו של בית משפט זה בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה ואח' (27.6.2011) (להלן: עניין דירת יוקרה), שעליו הסתמכה נכסי רמ"א בטיעוניה ושאליו נדרש להלן. כמו כן דחה בית המשפט את טענת השיהוי שהעלו העירייה והוועדה בהפנותו להלכה הפסוקה לפיה תביעה אזרחית תסולק על הסף בשל שיהוי בהגשתה במקרים חריגים בלבד ובקבעו כי באיזון שבין בחינת חוקיות ההסכמים ובין חסימת בירור טענותיה של נכסי רמ"א מחמת האפשרות לשינוי במצבן של העירייה והוועדה לרעה, יש לבכר את האינטרס הציבורי ולברר את התביעה לגופה. מטעם זה אף הוסיף בית המשפט ודחה את טענות הסף בדבר ההשתק, חוסר תום הלב והשימוש לרעה בהליך המשפטי שהעלו על ידי העירייה והוועדה. 4. מכאן פנה בית המשפט המחוזי לבחון את חוקיות ההסכמים. בית המשפט ציין כי אין הוראת חוק מפורשת המסמיכה את העירייה והוועדה לדרוש הקמה של מבני ציבור או תשלום חלף הקמתם כתנאי לקידום אישורה של תכנית בנין עיר חדשה, וקבע כי משאלו פני הדברים בענייננו המסקנה היא שההסכמים שעליהם חתמו הצדדים הם הסכמים בלתי חוקיים הנוגדים את עקרון חוקיות המינהל. בית המשפט דחה את טענת העירייה והוועדה לפיה פסק הדין בעניין דירות יוקרה אינו חל בענייננו בציינו כי פסק הדין קובע עקרון כללי שלפיו התקשרות חוזית בין רשות מקומית ובין יזמים הכוללת התחייבויות שאין לרשות הסמכה מפורשת לדרוש אותן, היא התקשרות פסולה. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת העירייה והוועדה לפיה השטח אשר יועד בתב"ע החדשה להקמת מבני ציבור, לא אפשר לבנות עליו מבני חינוך ותרבות ועל כן הדרישה מנכסי רמ"א לבנות מבני ציבור מחוץ לשטח הפרויקט היא לגיטימית, בהיותה דרישה ל"הפנמת" מלוא עלויות התכנית אשר נועדה לספק את צרכי הציבור של הדיירים. בהקשר זה קבע בית המשפט, בין היתר, כי מדובר בטיעון שאינו משכנע בהינתן העובדה שחלק ממבני הציבור שנכסי רמ"א הייתה צריכה להקים על פי הסכם המטלות הראשון כלל אינם משרתים את הצרכים של דיירי הפרויקט. 5. לאחר שקבע כי ההסכמים נגועים באי-חוקיות, עבר בית המשפט לבחון את תוצאותיה של אי-החוקיות. בית המשפט קבע כי מחומר הראיות שבתיק עולה כי שני הצדדים קיימו את חלקם בהסכמים שכן העיירה והוועדה המקומית קידמו את התב"ע שמכוחה הוגדלו זכויות הבניה של נכסי רמ"א במקרקעין ואילו נכסי רמ"א מצדה שילמה לעירייה עבור הקמת מבני ציבור אשר נבנו בפועל. בהקשר זה הוסיף בית המשפט וקבע כי משאלו הם פני הדברים לא ניתן "להשיב את הגלגל לאחור", דהיינו להרוס את מבני הציבור שנבנו או לקחת בחזרה את אחוזי הבניה שאושרו ומומשו, ועל כן הגם שעסקינן בהסכמים בטלים אשר מבחינה עקרונית על כל צד להשיב למשנהו את שקיבל על פי ההסכם - יש לפטור את הצדדים מהשבה, בהסתמך על סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ולהורות כי אין להרוס את המבנים שהוקמו או להשיב לנכסי רמ"א את הסכומים ששילמה לעירייה וכן להורות כי נכסי רמ"א אינה נדרשת לשלם לעירייה ולוועדה כל סכום נוסף אם נותר. לבסוף חייב בית המשפט את העירייה והוועדה לשלם לנכסי רמ"א הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך 75,000 ש"ח בתוספת מע"מ. מכאן הערעורים ההדדיים שלפנינו. טענות הצדדים בע"א 4759/14 6. ערעורן של העירייה והוועדה מופנה כנגד דחיית טענות הסף שהעלו וכן כנגד קביעת בית המשפט כי ההסכמים אינם חוקיים. אשר לטענות הסף נטען כי בית המשפט שגה משלא דחה את התביעה על הסף מחמת התיישנות. לטענת העירייה והוועדה, עילת התביעה של נכסי רמ"א נולדה במועד עריכת הסכם המטלות הראשון בשנת 2001 ועל כן התביעה שהוגשה בחודש דצמבר 2012 התיישנה. עוד נטען כי בית המשפט שגה משסיווג את הסכם המטלות הראשון כחוזה על-תנאי שלא נכנס לתוקפו עד לאישורה של התב"ע החדשה בשנת 2006, שכן החיוב שהוטל על העירייה והוועדה על-פיו קוים ונכנס לתוקף הרבה לפני אישורה של התב"ע האמורה. כמו כן נטען כי אף אם מדובר בחוזה על-תנאי החוזה תקף ממועד כריתתו ומכל מקום השאלה הצריכה לעניין אינה האם מדובר בחוזה תקף אם לאו אלא מתי נולדה העילה לטעון לפסלותו של החוזה לצורך חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). העירייה והוועדה מוסיפות וטוענות כי בית המשפט שגה בקבעו כי העובדה שבמועד עריכת הסכם המטלות הראשון הסכמים מסוגו היו בגדר חזון נפרץ וכן העובדה שטרם ניתן באותה עת פסק הדין בעניין דירות יוקרה, תומכות במסקנה לפיה במועד הנ"ל טרם התגבש כוח תביעה קונקרטי להגשת התביעה. בנוסף נטען כי אין למנות את תקופת ההתיישנות לתביעה בעילת אי-החוקיות ממועד כריתת ההסכם הנוסף, בהיותו הסכם הנגזר מהסכם המטלות הראשון שהוא זה הנגוע באי-חוקיות. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי משלא דחה את התביעה על הסף מחמת שיהוי, השתק, חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט, בהינתן "שתיקתה" ארוכת השנים של נכסי רמ"א. אשר לחוקיות ההסכמים טוענות העירייה והוועדה כי בית המשפט שגה משקבע כי לפי פסק הדין בעניין דירות יוקרה התחייבות שצד נוטל על עצמו בהסכם עם רשות ציבורית טעון הסמכה מפורשת בחוק וכי בהעדר הסמכה כאמור עסקינן בחוזה בלתי-חוקי, אף אם הוא נכרת מתוך רצון חופשי. בהקשר זה העירייה והוועדה טוענות כי משמעותו של עקרון חוקיות המינהל בכל הנוגע לחוזים שהרשות המינהלית היא צד להם – דהיינו חוזים מינהליים – היא כי עליהם להגשים את התפקיד שלשמו נתכוננה הרשות ולשיטתן משעה שלעירייה מסורה סמכות כללית לעסוק בהקמת מבני ציבור מסורה לה גם הסמכות להתקשר בחוזים בתחום זה בלא להיזקק להסמכה מפורשת לכך. בהקשר זה העירייה והוועדה מוסיפות וטוענות כי במקום לבחון האם קיימת הוראת חוק מפורשת המסמיכה את העירייה לכרות את ההסכמים היה על בית המשפט לבחון האם קיימת הוראת חוק האוסרת על עריכתם ומכל מקום, כך לטענתן, קיימת הסמכה מפורשת כאמור בסעיף 195 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות). כמו כן העירייה והוועדה טוענות כי בית המשפט שגה משדחה את טענתן לפיה הדרישה להקמת מבני ציבור הייתה דרישה חוקית ולגיטימית ל״הפנמת" עלויות התב"ע החדשה תוך שהן מפנות למקרים שונים התומכים לגישתן בטענה שעקרון הפנמת העלויות אומץ הלכה למעשה בפסיקה. עוד נטען על ידן כי בית המשפט שגה משנסמך על פסק הדין בעניין דירות יוקרה לעניין אי-חוקיותם של ההסכמים שכן תחולתו של פסק הדין מצומצמת להסכמים המתנים על "תשלומי חובה" בלבד וכן כי שגה משקבע כי מפסק הדין הנ"ל "עולה מתווה עקרוני, לפיו התקשרות בין רשות מקומית לבין יזמים, המשיתה עליהם התחייבויות שאינן מעוגנות בחוק, היא התקשרות פסולה״. לחלופין העירייה והוועדה משיגות על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לתוצאותיה של אי-החוקיות ולטענתן שגה בית המשפט משקבע כי נכסי רמ"א אינה נדרשת לשלם להן כל סכום נוסף אם נותר בהינתן העובדה שהעירייה והוועדה קיימו במלואן את התחייבויותיהן על פי ההסכמים. 7. נכסי רמ״א מצדה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו בכל הנוגע לטענות הסף של העירייה והוועדה ובכל הנוגע לקביעותיו בדבר אי-חוקיותם של ההסכמים. אשר לטענת ההתיישנות נטען כי התביעה לא התיישנה משום שמדובר, כקביעת בית המשפט המחוזי, בחוזה על-תנאי שנכנס לתוקפו רק עם כניסתה לתוקף של התב"ע החדשה בחודש מאי 2006, ועל כן רק במועד זה נולדה עילת התביעה, וכן משום שמכל מקום בשנת 2008 הוחלף הסכם המטלות הראשון בהסכם הנוסף שמכוחו נוצרה החבות לביצוע התשלומים בגובה עשרות מיליוני שקלים. נכסי רמ״א מוסיפה וטוענת כי אף אם במועד עריכת הסכם המטלות הראשון הייתה בידה עילת תביעה הרי שלכל היותר עסקינן בעילת תביעה תיאורטית שלא ניתן היה לממשה. אשר לטענת השיהוי נטען כי המקרה דנן אינו נמנה עם המקרים החריגים שבהם יש לדחות תביעה אזרחית על הסף מחמת שיהוי בהגשתה. כמו כן נטען כי אין ממש בטענה בדבר חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליך המשפטי שכן היו אלו העירייה והוועדה שניצלו את כוחן השלטוני באופן בלתי-חוקי להעשרת קופתן. אשר לחוקיות ההסכמים נטען כי לעירייה ולוועדה לא הייתה כל סמכות לחייב את נכסי רמ"א לבנות מבני ציבור כתנאי לתמיכתן בתב"ע החדשה משאין הוראת חוק המסמיכה אותן לעשות כן וכי טענתן לפיה היה על נכסי רמ״א להצביע על נורמה האוסרת על כריתת ההסכמים הללו היא למעשה ״היפוך״ של עקרון חוקיות המינהל. בהקשר זה נטען כי אין בסעיף 195 לפקודת העיריות הסמכה להתקשר בהסכמים דוגמת אלו שבהם התקשרו עמה העירייה והוועדה וכי כל שהסעיף קובע הוא את המגבלות המוטלות על ראש עירייה בבואו להתקשר בחוזה בשם העירייה. כמו כן נטען כי אין ממש בטענת העירייה והוועדה בדבר "הפנמת" עלויותיה של התב"ע החדשה וכי בפועל ההתחייבויות שהוטלו על נכסי רמ"א אינם אלא חיוב בהיטל השבחה נוסף בניגוד לחוק. בהקשר זה נטען כי הטענה בדבר "הפנמת" עלויות אינה מתיישבת עם העובדה שכוונת העירייה לחייב את נכסי רמ"א בגין הגדלת זכויות הבניה נולדה זמן רב לפני שניתן היה לדעת מה שיעורן של זכויות הבניה ומה מידת השפעתן על מבני הציבור וכן כי היא אינה מתיישבת עם התב״ע החדשה הכוללת שטח נרחב לבנייני ציבור ועם הוראות ההסכמים שהקנו לעירייה את הזכות ״לשנות את רשימת המבנים ושטחם בהתאם לצרכים משתנים". נכסי רמ"א מוסיפה וטוענת כי המסקנה לפיה אין ממש בטענה בדבר "הפנמת" העלויות נתמכת גם בעובדה שהתשלומים שהועברו לעירייה עבור מבני הציבור הועברו אליה לאחר שמבני הציבור כבר נבנו על ידי העירייה ממקורותיה שלה וכן היא אינה מתיישבת עם דוחותיה הכספיים של העירייה מהם עולה כי "מימון המטלות" על ידי נכסי רמ"א יהיה בשיעור של מלוא עליית ערך המקרקעין וישמש לעבודות פיתוח בעתיד. תימוכין נוספים למסקנה זו ניתן למצוא, כך נטען, גם בעובדה שהטלת מטלות דוגמת אלו שהוטלו על נכסי רמ"א מהווה מדיניות שיטתית ונרחבת של העירייה ומהנדס העיר, מר ברוך יוסקוביץ (להלן: יוסקוביץ), אף העיד כי העירייה הגיעה עם נכסי רמ"א להסכם מאחר שנתקלה בקשיים למימון הפיתוח ומאחר שהאגרות שנגבו לא הספיקו לה. לבסוף נטען כי אין ממש בניסיון של העירייה והוועדה לאבחן את ענייננו מפסק-הדין בעניין דירות יוקרה. טענות הצדדים בע"א 4752/14 8. ערעורה של נכסי רמ"א מופנה כנגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיית ההשבה. לטענתה שגה בית המשפט בהידרשו מיוזמתו לדון בתוצאה הנובעת מבטלות ההסכמים בכל הנוגע לחובת ההשבה וזאת הן משום שהסעד היחיד שהתבקש בתביעה היה סעד הצהרתי בדבר בטלות ההסכמים מחמת אי-חוקיותם והן משום ששני הצדדים דחו את הצעת בית המשפט להוסיף ולדון גם בסוגיית ההשבה. כמו כן נטען כי הסעד שעליו הורה בית המשפט אינו עומד בתנאים שנקבעו בהלכה הפסוקה לפסיקת סעד שלא התבקש ובייחוד מאחר שבפני בית המשפט לא היו כל העובדות והראיות הצריכות להכרעה בסוגיית ההשבה. בהקשר זה מוסיפה נכסי רמ"א וטוענת כי התצהירים וכתבי הטענות נערכו בהתאם לסעד ההצהרתי שהתבקש בתביעה וכי אם בית המשפט סבר כי היה מקום להוסיף ולדון בתוצאה הנובעת מבטלות ההסכמים היה עליו, למצער, לאפשר לצדדים להתייחס לכך בכתבי הטענות או לזמן אותם לטעון בפניו בעניין זה. 9. בתשובה לערעורה של נכסי רמ"א טוענות העירייה והוועדה כי הן סברו שלא היה מקום לברר את תביעתה של נכסי רמ"א בדרך של המרצת פתיחה מאחר שלשיטתן אין לדון בשאלת אי-חוקיותם של הסכמים במנותק מהשאלות הנוגעות לתוצאותיה של אי-החוקיות ובהקשר זה הן מציינות כי בית המשפט לא שעה לבקשתן זו וקבע כי הטענה נזנחה בסיכומים מטעמן. עוד טוענות השתיים כי בית המשפט לא יכול היה לדון בסעד ההצהרתי מבלי להידרש לסוגיית ההשבה וכי למעשה הוא עשה חסד עם נכסי רמ"א שכן חסך ממנה הוצאות עתק אשר היו כרוכות בהגשת תביעת חדשה ונפרדת להשבה אשר הייתה נדחית בהינתן העובדה שמדובר ב"מעשה עשוי", ובשים לב לכך שההסכמים קוימו במלואם. לבסוף נטען כי שאלת ההשבה נובעת במישרין משאלת בטלות ההסכמים וכי בפני בית המשפט עמדו כל העובדות והראיות המבססות את קביעותיו בסוגיה האמורה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות שהעלו הצדדים בכתב ובעל-פה וכן בחומר הראיות שהוצג, הגעתי לכלל מסקנה כי דין ערעורן של העירייה והוועדה להתקבל ואילו ערעורה של נכסי רמ"א דינו להידחות, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן. 10. העילה שעליה סמכה נכסי רמ"א את עתירתה להצהיר על בטלות ההסכמים שבהם התקשרה עם העירייה והוועדה היא – היותם של הסכמים אלה בלתי-חוקיים. העירייה והוועדה מצדן העלו כנגד התובענה, בין היתר, טענת סף לפיה גם אם – שלא כדעתן – יש ממש בטענת אי-החוקיות, מדובר בעילה שהתיישנה. בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההתיישנות וקבע כי הסכם המטלות הראשון הוא חוזה על-תנאי שנכנס לתוקפו רק עם אישורה של התב"ע החדשה ביום 15.5.2006 וכי יש למנות את מרוץ ההתיישנות ממועד זה ואילך. עוד קבע בית המשפט כי לא הוכח שבמועד עריכת הסכם המטלות הראשון התגבש בידי נכסי רמ"א כוח תביעה קונקרטי שאפשר לה לעתור לביטולו. זאת לגישתו משום שהסכמים מסוג זה היו חזון נפרץ וכן משום שבאותה העת טרם ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין דירות יוקרה. דעתי שונה. סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה" ובהקשר זה נפסק כי יום לידתה של עילת התביעה הוא היום "שבו מתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש" (ע"א 6623/11 אלבו נ' פלדמן, בפסקה 8 (2.1.2014); רע"א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל, בפסקה 39 (19.9.2010)). בענייננו לוז טענתה של נכסי רמ"א היה כאמור אי-החוקיות שדבקה בהסכם המטלות הראשון בשל ההתניה שהתנו העירייה והוועדה את תמיכתן בתב"ע החדשה בכך שנכסי רמ"א תתחייב להקים על חשבונה מבני ציבור ב"מחיר כולל" של כ-9.5 מיליון דולר. משהתניה זו מצאה את מקומה בהסכם כתוב וחתום – הוא הסכם המטלות הראשון מיום 16.10.2001 – הרי שכל העובדות הצריכות לטענת אי-החוקיות היו קיימות וידועות כבר במועד זה. העילה לעתור לפסלות ההסכם האמור נולדה, אם כן, במועד כריתתו (ראו השוו: ע"א 974/13 רמת נילי בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב, בפסקה 7 (2.4.2015) (להלן: עניין נילי); רע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ ואח' נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ, בפסקה 9 (26.8.2012) (להלן: עניין כלליר)) והפועל היוצא מכך הוא כי התובענה שהגישה נכסי רמ"א בחודש דצמבר 2012 להצהיר על בטלות ההסכמים בעילה של אי חוקיות - התיישנה. נכסי רמ"א טענה – ובית המשפט קמא קיבל את טענתה – כי הסכם המטלות הראשון היה חוזה על-תנאי שנכנס לתוקפו רק עם אישורה של התב"ע החדשה בחודש מאי 2006 וכי מרוץ ההתיישנות החל במועד זה ולא עם כריתת ההסכם בחודש אוקטובר 2001. ספק בעיני אם מדובר בחוזה על תנאי, אך גם אם אניח לטובת נכסי רמ"א כי מדובר אכן בחוזה כזה אין הדבר מועיל לה. ראשית "חוזה על תנאי הוא חוזה שלם, בעל תוקף מלא" כבר ממועד כריתתו (ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אוויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 649 (1993); ע"א 7920/13 כרמל נ' טלמון, בפסקה 8 לחוות דעתי (29.2.2016); עניין כלליר, בפסקה 9), והעובדה שסעיף 4(ב) להסכם המטלות הראשון מתנה כביכול את כניסתו לתוקף של ההסכם באישורה של התב"ע החדשה, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו (להבחנה בין חוזה על-תנאי לזכות על-תנאי ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 32-31 (2003)). שנית, כעניין שבעובדה העירייה והוועדה קיימו את התחייבותן על פי הסכם המטלות הראשון ותמכו באישורה של התב"ע החדשה לפני אישורה בוועדה המחוזית. ושלישית, סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי חוזה פסול הוא "חוזה שכריתתו תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים [...]" [ההדגשה הוספה – א"ח]. על כן כוח התביעה הקונקרטי לעתור להצהרה בדבר בטלות ההסכם מחמת אי-חוקיות התגבש כבר במועד שבו נכרת ההסכם, וזאת ככל שעתירה זו נסמכת על הטענה בדבר התניה פסולה הכלולה בהסכם לפיה התנו העירייה והוועדה את תמיכתן בתב"ע החדשה בהקמת מבני ציבור על ידי נכסי רמ"א ב"מחיר כולל" של כ-9.5 מיליון דולר. 11. טענתה של נכסי רמ"א כי יש לדחות את טענת ההתיישנות בהינתן ההסכם הנוסף שנחתם בין הצדדים בינואר 2008, אף היא דינה להידחות. העילה שעליה נסמכת התובענה שהגישה נכסי רמ"א היא כאמור עילת אי-חוקיות וטענותיה של נכסי רמ"א בעניין זה מבוססות כל כולן על ההתחייבויות והתנאים הכלולים בהסכם המטלות הראשון. ההסכם הנוסף אך ממיר את התחייבותה של נכסי רמ"א על פי הסכם המטלות הראשון (להקים בעין על חשבונה את מבני הציבור) בהתחייבות לתשלום סך כ-9.5 מיליון דולר במזומן (שהינו שווה ערך להתחייבותה המקורית). ברור על כן כי ההסכם הנוסף אינו ההסכם המחולל את אי-החוקיות. הוא אך נגזר מהסכם המטלות הראשון ואין בו כדי להקים לנכסי רמ"א עילת תביעה חדשה. כך סברה ככל הנראה גם נכסי רמ"א כמי שעתרה להצהיר על בטלות שני ההסכמים כאחד. לבסוף אומר כי אין לקבל את הטעם הנוסף שבגינו דחה בית המשפט המחוזי את טענת ההתיישנות, המבוסס על כך שבעת כריתת הסכם המטלות הראשון באוקטובר 2001 טרם ניתן פסק הדין בעניין דירות יוקרה. כוח התביעה לעתור לבטלות הסכם המטלות הראשון מחמת אי-חוקיות לא נולד במועד שבו ניתן פסק הדין בעניין דירות יוקרה. זאת משום שככלל, פסק דין אינו יוצר דין אלא מצהיר עליו. ייתכנו אמנם מקרים שבהם פסק דין יוצר דין חדש (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, בפסקאות 6 ו-9 (27.2.2006)), אך אין זה המקרה שבפנינו, בין היתר, משום שפסק הדין בעניין דירות יוקרה לא קבע הלכה חדשה אלא אך יישם את ההלכה הפסוקה וקביעותיו נטועות בה. עמד על כך בית משפט זה בדחותו בקשה לקיים דיון נוסף בעניין דירות יוקרה (דנ"א 5547/11 גור אריה נ' דירות יוקרה, בפסקאות 6-5 (4.1.2012)). 12. משהגענו אל המסקנה כי היה מקום לדחות על הסף את התובענה שהגישה נכסי רמ"א מחמת התיישנות, מתייתר למעשה הצורך לדון בטענות שהעלו העירייה והוועדה לגופה של טענת אי-החוקיות. כמו כן, אין עוד מקום לדון בהשגות שהעלתה נכסי רמ"א בערעורה לגבי סוגיית ההשבה. למעלה מן הצורך, ומבלי להידרש לווריאציות אפשריות שונות של התקשרויות בין יזמים לרשויות מקומיות, ראיתי לציין עם זאת כי להשקפתי המקרה דנן הוא מקרה מובהק שבו פעלה הרשות המקומית בסתירה לעקרונות יסוד במשפט הציבורי ובראשם עקרון חוקיות המינהל. על עקרון זה עמדנו בעניין דירות יוקרה בהדגישנו כי "כוחה של הרשות הציבורית נובע מהסמכויות שהוקנו לה בדין, ואין בלתן. הדין הוא שמוליד את כוחה של הרשות לפעול, וגבולות כוחה מתוחמים לגבולות ההסמכה שהוענקה לה בדין" (שם, בפסקה 32 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה). עוד נפסק שם כי הטלת חיובים בהעדר הסמכה מפורשת לכך בדין עשויה להיות "נגועה בשרירות ובהפלייה. היא פותחת פתח מסוכן למעשי שחיתות. היא עלולה לפגוע בקניינו של הפרט ללא הצדקה ועוגן מספקים" (שם, בפסקה 38). קביעות אלה אינן מתייחסות אך להטלת תשלום חובה טרם זמנו, דוגמת היטל ההשבחה שעליו הוסכם בעניין דירות יוקרה. הן משתרעות גם על הטלת חיובים שניתן לראות בהם "מעין היטל או אגרה", ככל שהרשות לא הוסמכה בדין להטילם (בג"ץ 4146/95 עיזבון דנקנר ז"ל ואח' נ' מנהל רשות העתיקות ואח', פ"ד נב(4) 774, 807 (1998)); עניין דירות יוקרה, בפסקה 55 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה)). במקרה דנן בצדק טענה נכסי רמ"א כי התשלום בסך של כ-9.5 מיליון דולר שדרשה הרשות המקומית ממנה כתנאי לתמיכתה באישור התב"ע החדשה, ניתן לראותו כ"מעין היטל השבחה" אותו דרשה הרשות ללא הסמכה בדין וזאת בנוסף להיטל השבחה בסך של כ-80 מיליון ש"ח שהוטל עליה כחוק בגין הפרוייקט ואותו שילמה. תימוכין למסקנה זו ניתן למצוא במסמכי העירייה עצמה. כך בפרוטוקול ישיבה שקיים מהנדס העיר יוסקוביץ ביום 12.5.1997 בנוגע לפרויקט, ציין יוסקוביץ כי הוא "מזכיר את הסיכום הקודם לפיו תבחן העירייה את ההשבחה הנוצרת בתוכנית ותקבע על בסיס הנ"ל את המטלות הציבוריות" [ההדגשות הוספו – א"ח] (מע/5 לכרך המוצגים של נכסי רמ"א). נראה, אפוא, כי אמת המידה לקביעת סכום החיוב הנוסף שהוטל על נכסי רמ"א כתנאי לתמיכת הרשות המקומית בתב"ע החדשה, הייתה ההשבחה שיצרה התכנית ולאו דווקא הצרכים הציבוריים שנוצרו בעקבותיה, כטענת העירייה והוועדה שכלל לא הוכחה. 13. ביום 23.5.2016 לאחר הדיון שקיימנו במעמד הצדדים, עתרו העירייה והוועדה להשלמת טיעון בכתב, אך בהינתן המסקנה שאליה הגענו אין בכך צורך. 14. מן הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לקבל את ערעורן של העירייה והוועדה, לבטל את פסק-דינו של בית המשפט קמא ולקבוע כי דין תביעתה של נכסי רמ"א להידחות מחמת התיישנות. עוד אציע לדחות את ערעורה של נכסי רמ"א ולבסוף אציע כי בנסיבות העניין ונוכח האופן שבו התנהלה הרשות המקומית במקרה דנן, לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. מאחר שדין התביעה להידחות מחמת התיישנות, ומאחר שלא נדרשנו לכל טענות העיריה לגבי מהות החיוב ונסיבות הטלתו במקרה דנן, אותיר בצריך עיון את האמור בסעיף 12 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏י' בסיון התשע"ו (‏16.6.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14047520_V04.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il