יוסי שולמן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4752/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4752/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר המערער: יוסי שולמן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 29.4.05, בת.פ. 40342/05, שניתן על ידי כבוד השופט כבוב חאלד תאריך הישיבה: י"ד בכסלו התשס"ט (11.12.08) בשם המערער: עו"ד מלמד ארז בשם המשיבה: בשם שרות המבחן: עו"ד אוהד גורדון גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בעקבות כך הוא נדון לחמש שנות מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי. הערעור שבפנינו מופנה כנגד ההרשעה, ולחלופין, כנגד חומרת העונש. המסכת העובדתית 2. במועדים הרלוונטיים לכתב-האישום התגורר המערער בשכנות למנוח, ברחוב השקמה בראשון-לציון. בבוקר יום 20.11.2005, במהלך מאבק שהתנהל בין השניים, מצא המנוח את מותו לאחר שנורה מאקדחו של המערער. בבית-המשפט קמא נתגלעה מחלוקת באשר להשתלשלות העניינים, שתחילתה בשליפת האקדח על ידי המערער וסיומה במותו של המנוח, ובאשר למשמעות המשפטית שיש ליחס להתנהגותו של המערער באותו אירוע. התשתית העובדתית לעניין זה, אשר עמדה לסופו של יום בבסיס הכרעת-דינו של בית-המשפט קמא, נסמכה על גרסתו של המערער, אשר נותר העד היחיד לדברים. תשתית זו היא אשר תשמש אותנו בבואנו לבחון את הכרעת-הדין העומדת לביקורת בגדרי ערעור זה. 3. ברקע האירוע עמד סכסוך בן מספר שנים שניטש בין המערער למנוח. לגרסת המערער, נהג המנוח להטריד את מנוחתו בשעות לילה מאוחרות, לזרוק חפצים וזבל לחצרו, להחדיר צבע לתוך ביתו מבעד לחלון באמצעות אקדח מים, ועוד (ת/1). כחצי שנה עובר לאירוע נושא כתב-האישום, במהלך ויכוח שנתגלע בין השניים, אף השליך המנוח אבן לעבר המערער. בעקבות כך פנו השניים בתלונות הדדיות למשטרה על תקיפה, והמערער אף פנה מספר פעמים למוקד העירוני בראשון לציון, תוך שהוא מלין על רעש ומוסיקה שבקעו מביתו של המנוח בשעות הלילה המאוחרות (ת/1 ת/19). בבוקרו של יום האירוע, שמע המערער כי מישהו משליך חפצים על גג הבית. בעקבות כך הוא יצא מביתו כשהוא חמוש באקדח, אותו נהג, לדבריו, לשאת עמו כדבר שבשגרה, אולם לא הבחין באיש. משכך, נפנה לפתח חניית ביתו של המנוח והמתין שם. לאחר כדקה, הבחין במנוח יוצא מפתח ביתו ומתכופף להרים דבר מה. בעקבות כך פרץ ויכוח בין השניים, שעד מהרה התדרדר לחילופי קללות, ובמהלכן הרים המנוח ענף והכה באמצעותו את המערער בראשו. על כך הגיב המערער בצחוק, ושאל את המנוח אם זה כל מה שבכוחו לעשות. למשמע דבריו של המערער, התכופף המנוח והרים מוט ברזל. בין הנצים הפרידה גדר תיל סלילית, ובה פתח מעבר. למראה מוט הברזל, שלף המערער את אקדחו, דרך אותו וכיוונוֹ אל עבר המנוח. הוא קרא לעבר המנוח כי יסתלק מן המקום, והחל לפסוע מספר צעדים לאחור כשפניו מופנות אל המנוח. אז הניח המנוח את מוט הברזל על הקרקע, וחצה את גדר התיל שהפרידה בין השניים דרך פתח המעבר. הוא אחז בידיו של המערער אשר אחזו באקדח (ת/1), ובין השניים התפתח מאבק, במהלכו נפלט מבית הבליעה כדור (שסומן פ/3, עמ' 4 לפרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי). בהמשך המאבק בין השניים נדרך האקדח שנית (שם, בעמ' 110), ולבסוף, נפלטה ירייה, והיה זה כשאצבעות ידו של המערער אוחזות בהדק, והמנוח מפעיל כוח על ידיו (ת/6). מן הירייה, אשר חדרה את בית החזה של המנוח, נגרם נזק חמור ללבו והוא נפטר. בגרסתו של המערער נתגלו סתירות, שעניינן בכיוון אליו נטה האקדח שהחזיק בידיו. בחקירתו במשטרה ואף במענה לכתב-האישום, גרס המערער כי הנמיך את קנה אקדחו כלפי מטה לאחר שהמנוח הוריד את מוט הברזל מידיו, בעוד שבתום פרשת התביעה ביקש המערער לשנות מגרסה זו, וטען כי הפנית האקדח כלפי מטה בוצעה מיד לאחר דריכת האקדח, ועוד בטרם הניח המנוח את מוט הברזל. בית-המשפט קמא נטה לדעה, כי אין לאמץ את גרסתו המאוחרת של המערער שאינה מתיישבת עם הגיונם של דברים (עמ' 25 להכרעת הדין). אולם, לסופו של יום, נמנע בית-המשפט מלהכריע בין גרסאותיו הסותרות של המערער, תוך שהוא מטעים כי גם לו היה מוצא לאמץ את הגרסה המאוחרת, היינו, כי המערער הנמיך את קנה האקדח כלפי מטה לפני שהמנוח הניח את מוט הברזל מידיו, לא היה בכך כדי לשנות מן המסקנה בדבר אשמתו של המערער (עמ' 24 להכרעת הדין) . להשלמת התמונה אציין, כי בפני בית-המשפט קמא טען המערער טענה בדבר הגנה עצמית, וכן כי נפגעו זכויותיו במהלך חקירתו במשטרה (בין היתר, בכך שנמנע ממנו לפגוש בעורך-דינו). זו גם זו נדחו על ידי בית-המשפט קמא, ובערעור שבפנינו שוב לא מצא המערער מקום לעוררן. הכרעת-הדין 4. בבית-המשפט קמא טען המערער, כי לא עלה בידי המשיבה להוכיח את קיומם של יסודות עבירת ההריגה בעניינו. באשר ליסוד העובדתי, נטען כי משנורתה הירייה תוך הפעלת כוח מאסיבי מצד המנוח על ידיו של המערער אשר אחזו באקדח, יש לראות את האחרון כמי שפעל בהעדר שליטה. התנהגותו הבלתי צפויה של המנוח אף מציבה אותו כגורם זר מתערב, שניתק את הקשר הסיבתי המשפטי בין התנהגות המערער לתוצאה הקטלנית. לעניין קיומו של היסוד הנפשי, נטען כי בנסיבות העניין, בהן שלף המערער את אקדחו לשם הרתעה והחל לסגת לאחור, ונוכח העובדה כי מותו של המנוח נגרם מהתפתחויות חריגות ביותר, אין לומר כי בעת ששלף את אקדחו התקיימה במערער המודעות הנדרשת לשם הרשעתו בהריגה. 5. ביום 20.1.2008, לאחר שמיעתן של ראיות, הרשיע כאמור בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ח' כאבוב), את המערער בעבירה שיוחסה לו. ראשית, דחה בית-המשפט קמא את הטענה, לפיה מעשיו של המערער בוצעו בהעדר שליטה. לעניין זה נקבע, כי לא ניתן לבחון את חלקו האחרון של האירוע, שתחילתו בשלב בו תפס המנוח באקדחו של המערער, במנותק מהאירועים שקדמו לו והובילו אליו. נקבע, כי בחינת האירועים שקדמו למותו של המנוח כמכלול, מלמדת כי המערער בהתנהגותו יצר את המצב המסוכן, אשר הוביל למאבק בין השניים, שסופו במותו של המנוח. ובלשונו של בית-המשפט קמא: "בא-כוח הנאשם מבקש לבחון את חלקו האחרון של האירוע (מאותו רגע בו תפס המנוח את האקדח), כאילו עומד הוא בפני עצמו; ולמעשה, מבקש הסניגור לנתק את אותו שלב ממעשיו החמורים של הנאשם ברגעים שקדמו למאבק על האקדח. אותם רגעים, מהווים מסכת עובדתית אחת וחלק בלתי-נפרד מהאירוע. העובדה שהנאשם שלף את אקדחו הטעון וכיוונו לעבר המנוח; העובדה שהנאשם לא הסתפק בכך ואף דרך את אקדחו; העובדה שלאחר שהמנוח הניח את מוט הברזל המשיך הנאשם לאחוז באקדחו הדרוך, בין אם כשהוא מכוונו לעבר המנוח ובין אם הוריד את האקדח כלפי מטה...בנסיבות שבפני, הנאשם, ולא אחר יצר את המצב המסוכן. הנאשם בחר לאיים על המנוח באמצעות אקדח טעון ודרוך, וגרם לכך שיתנהל מאבק על האקדח השלוף והדרוך; ויש לזכור, שהיה בכוחו של הנאשם לעזוב את המקום ולחזור לביתו ברגע שראה את המנוח מתקרב אליו, אך הוא לא בחר באפשרות זו וגם לא בחר באפשרות של פריקת הנשק והחזרתו לנרתיק; אלא העדיף ביודעין, את האפשרות של עמידה במקום, באקדח שלוף, תוך המתנה למנוח, עד אשר זה צימצם מרחק ממנו ויצר מגע פיזי עימו – מאבק שסופו בכך שנורתה ירייה שפגעה והרגה את המנוח" (עמ' 26 להכרעת-הדין). שנית, מצא בית-המשפט קמא כי התקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעתו בעבירת ההריגה – פזיזות מסוג של קלות-דעת. המערער צפה בפועל את האפשרות כי התנהגותו תביא לתוצאה הקטלנית עקב פליטת כדור, ונטל על עצמו סיכון מודע להתרחשות התוצאה האמורה, מתוך הנחה מוטעית כי יעלה בידו לשלוט על האירוע ולמנוע את התרחשותו. בקביעתו זו, נסמך בית-המשפט קמא, בין היתר, על העובדה כי למערער ניסיון רב שנים בכלי-נשק, כמו גם על דבריו של המערער עצמו ולפיהם הוא הפנה את הנשק כלפי מטה מאחר שחשש מפליטת כדור. בית-המשפט קמא לא ייחס חשיבות לתרומת מעשיו של המנוח עצמו לאירוע פליטת הכדור: "בענייננו אין, ולא יכול להיות, ספק – שהנאשם ידע ידוע היטב כי שליפת אקדח טעון ודריכתו עלולה לגרום לתוצאה טראגית כפי שקרתה. הנאשם, שהוא בעל ניסיון בנשק מזה כשלושים שנה, היה מודע לסכנה הכרוכה בהתעסקות עם נשק בכלל ועם נשק טעון ודרוך בפרט...הדברים שמסר הנאשם בהודעותיו במשטרה, בצירוף הדברים שמסר בעדותו בבית-המשפט – מלמדים על כך שהנאשם היה מודע לסיכון שהוא נוטל ולעובדה שתוצאותיו עלולות להגיע לכדי פליטת כדור שעשויה לגרום למוות; אלא שפעל בחוסר-אחריות, ב"טיפשות", כדבריו, באופן בלתי-סביר ובלתי-מידתי, ומתוך תקווה לשלוט על האירוע ולהימנע מהתוצאה הטראגית שהתרחשה. הנאשם ציין בעדותו שחשש מפליטת כדור, ומסיבה זו הוריד את נשקו כלפי מטה; ואכן, חששו של הנאשם התממש, ואין נפקא מינה לעניין זה אם פליטת הכדור התאפשרה עקב מעשיו של הנאשם לבד או עקב התערבותו של המנוח" (עמ' 33 להכרעת-הדין, ההדגשה במקור). עוד נקבע, כי נוכח היכרותו של המערער את המנוח כאדם אימפולסיבי ובלתי צפוי, היתה תגובת המנוח למראה אקדח טעון ודרוך המכוון אליו בגדר ציפייתו הסבירה. אף התנהגותו המתעמתת והמתגרה של המערער עובר למאבק בין השניים, היה בה כדי להעיד כי הוא היה נחוש בדעתו "לסגור חשבון" עם המנוח, ולשם מימוש תכלית זו נטל על עצמו במודע סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה הקטלנית, מתוך הנחה כי יעלה בידו להימנע ממנה: "הנאשם, אשר בחר לשלוף את אקדחו הטעון, לדרוך אותו ולאיים באמצעותו על המנוח – גרם להסלמת האירוע. במצב זה, כאשר הוא מכיר את המנוח ויודע שמדובר באדם אימפולסיבי ובלתי-צפוי (כך לדבריו) – יכול וצריך היה לצפות את תגובת המנוח, ולא יכול היה לצפות שהמנוח ייוותר אדיש למראה האקדח הטעון והדרוך שהופנה כלפיו...לא למיותר יהיה לציין כי התנהגותו של הנאשם – אשר קדמה להרמת מוט הברזל על-ידי המנוח ושליפת האקדח על-ידי הנאשם – מלמדת גם היא על כך שפניו של הנאשם היו למלחמה. למשמע השלכת החפצים על גג ביתו, יצא הנאשם מחדר השירותים ישירות לחניית ביתו של המנוח, כאשר הוא אורב למנוח מספר רגעים וממתין לתפוס את המנוח בכף. כאשר ראה הנאשם את דמותו של המנוח קרא לו להתקרב לעברו והחל להתעמת עימו בצעקות וקללות... גם כאשר המנוח מנסה לסלק את הנאשם מחצרו ומרים את הענף באמצעותו גרם לנאשם שריטה – הנאשם לא נרתע, ואף הלהיט והתגרה במנוח כאשר סינן לעברו אם זה כל מה שהוא מסוגל לעשות. בכך, הוא הזמין למעשה את המנוח להגיב באופן חמור ותוקפני יותר... התנהגות זו מלמדת גם היא על כך שהנאשם היה נסער מאוד באותם רגעים וכל שראה לנגד עיניו הוא רצונו "לסגור חשבון" עם המנוח, ולשם כך נכון היה לקחת סיכון בלתי-סביר, כשהוא מודע לסכנה הטמונה בהתעסקות עם נשק טעון ודרוך אך מקווה לשלוט על האקדח ועל התרחשות האירועים..." (עמ' 34 להכרעת-הדין). נימוקי הערעור 6. המערער סבור כי הרשעתו בטעות יסודה, וזאת מן הנימוקים הבאים: א) בעניינו מתקיים הסייג לאחריות פלילית, הקבוע בסעיף 34ז לחוק העונשין, ומדבר בהעדר שליטה. הואיל ונקבע ממצא עובדתי לפיו בעת המאבק עם המנוח, ניטלה ממנו השליטה על האקדח והוא נכפה ללחוץ על ההדק, לא ניתן לייחס לו כל אחריות לתוצאה הקטלנית. אף לא מתקיימת בעניינו הוראת סעיף 34יד לחוק העונשין, שעניינו בכניסה למצב בהתנהגות פסולה, השוללת את ההגנה שלפי סעיף 34ז לחוק. לגישת המערער, לאור העובדה כי התנהגות המנוח הייתה כה חריגה, ברי כי לא התקיימה בו, עת שלף את האקדח, מודעות לאפשרות כי הוא עלול למצוא את עצמו במצב של העדר שליטה, בנסיבות בהן נוצר בפועל, קרי, תוך הסתערות המנוח עליו, חצייתו את גדר התיל, התפתחות המאבק בין השניים ולבסוף הפעלת כוח מצד המנוח על ידיו של המערער, באופן שהביא לירי הקליע ולמותו של המנוח. מכל מקום, הכרעת דינו של בית-המשפט קמא בסוגית העדר השליטה לוקה בחסר. זאת, באשר כלל לא נבחנה שאלת קיומה של צפיות לביצוע העבירה תוך העדר שליטה, כנדרש לשם החלת הוראת סעיף 34 יד לחוק. ב) לא הוכח קיומו של היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירת הריגה. ראשית, טעה בית-המשפט קמא כאשר נזקק למבחן אובייקטיבי לעניין מודעותו של המערער לאפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית, הואיל ולשם הרשעה בעבירת ההריגה נדרש להוכיח קיומה של צפיות סובייקטיבית. וככל שהדבר נוגע להוכחת קיומה של פזיזות מסוג קלות דעת, אין די בצפייתה של אפשרות להתרחשותה של התוצאה הקטלנית, אלא נדרשת צפיית מהלך העניינים המוביל לתוצאה זו. המערער נסמך על דברים שכתב פרופ' ש"ז פלר אודות השתלבותו של היסוד הנפשי בתהליך הגרימה (שניאור זלמן פלר, יסודות בדיני עונשין א 646(1984)). ג) התנהגותו הבלתי צפויה של המנוח כמוה כגורם זר מתערב, שניתק את הקשר הסיבתי המשפטי בין מעשיו של המערער לבין תוצאת מותו של המנוח. ד) לעניין העונש, לא ייחס בית-המשפט קמא משקל מספק לנסיבות לקולא המתקיימות במערער, היינו, היותו אדם נורמטיבי התורם לחברה, השפעתו הקשה של האירוע על חייו ועל חיי הקרובים לו, ותרומתה של התנהגות המנוח לאירועים שהובילו לתוצאה הטראגית. 7. המשיבה, מצדה סבורה כי דין הערעור להידחות, תוך שהיא סומכת ידה על פסק-דינו של בית-המשפט קמא. טענותיה נסמכות על מספר אדנים: א) עמדת המערער בדבר הצורך להוכיח צפייה של השתלשלות האירועים שהובילה לתוצאה, אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה, לפיה בעבירות שהיסוד הנפשי הנדרש בהן הינו מסוג מחשבה פלילית – לרבות פזיזות מסוג קלות דעת, די בהוכחת צפייתה של התוצאה האסורה מבחינת סוגה וטיבה. לא זו בלבד שהוכח כי המערער צפה בפועל את אפשרות גרימת מותו של המנוח, אלא אף הוכח כי התקיימה בו צפיות קונקרטית לאפשרות פליטת כדור, ויותר מכך לאפשרות שכך יקרה במהלך המאבק האלים עם המנוח. טענת המערער, לפיה תגובת המנוח לשליפת הנשק ודריכתו הייתה בלתי הגיונית ובלתי צפויה, אינה מתיישבת עם היכרותו את המנוח כאדם אגרסיבי ובלתי צפוי, זאת, בין היתר, נוכח התנהגותו של האחרון בגדרי הסכסוך רב השנים שניטש בין השניים. יתרה מכך, במהלך האירוע הסלימה התנהגות המנוח לכדי אלימות, כאשר הכה בראשו של המערער באמצעות הענף, וכאשר הרים בהמשך את מוט הברזל. אף המערער בעדותו גרס, כי שלף את האקדח ודרך אותו נוכח העובדה כי חש מאוים על ידי המנוח. לעניין זה אף העלה המערער בבית-המשפט קמא טענת הגנה עצמית (אשר נדחתה). בנסיבות אלו, לא יכול המערער להישמע בטענה הפוכה, לפיה כאשר שלף ודרך את אקדחו לא צפה את האפשרות כי המנוח יתקשה להישאר אדיש למראה הנשק השלוף, יחצה את הגדר וינהל מאבק אלים עימו. לעניין זה מבקשת המשיבה להטעים, כי לשם ביסוס טענתו לפיה תגובת המנוח למראה האקדח הייתה בלתי צפויה, מתאר המערער בגדרי ערעורו את חציית הגדר על ידי המנוח כהסתערות שלוחת רסן. אולם, לא זו בלבד שתאור זה אינו נתמך בדברי המערער עצמו בגרסאותיו המוקדמות, אשר התקבלו על ידי בית-המשפט קמא, אלא שהוא אף אינו נתמך בממצאים הפיזיים שנמצאו על גופו של המנוח. ב) בסוגיית הקשר הסיבתי, הרי משהוכח כי התקיימה במערער צפיות בפועל לאפשרות גרימת מותו של המנוח עקב פליטת כדור, ואף תוך מאבק אלים עם המנוח, ממילא מתקיימת הדרישה לקיומה של צפיות בכוח, העומדת בבסיס המבחן לקיומו של קשר סיבתי משפטי. ג) טענות המערער לעניין תחולת סייג העדר השליטה דינן להדחות. אין לבחון את אירוע פליטת הכדור במנותק מן האירועים שקדמו לו והובילו אליו. המערער, בהתנהגותו הפסולה והנשלטת – בין היתר בדמות התגרותו במנוח, שליפת הנשק ודריכתו, יצר את הסיכון למותו של המנוח וגרם במעשיו לתוצאה הקטלנית באופן שיש בו כדי לקיים את היסוד העובדתי הנדרש בעבירת ההריגה. לא מתעורר, לפיכך, הצורך לבחון את תחולת הכלל בדבר העדר שליטה והחריג לו. לחלופין, הוכח כי דבק פסול בהתנהגות המערער, באופן שחלה בעניינו הוראת סעיף 34יד לחוק, השוללת את תחולת הסייג בדבר העדר השליטה. דיון היסוד הנפשי בעבירת ההריגה 8. היסוד הנפשי הנדרש לגיבושה של עבירת הריגה על-פי סעיף 298 לחוק העונשין, הינו מסוג מחשבה פלילית. בהתאם לכך, מאופיינת עבירת ההריגה בקיומה של מודעות לרכיבי היסוד העובדתי בעבירה, בכלל, ולאפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית, בפרט, המלווה ביחס של פזיזות כלפי אפשרות זו (ע"פ 4230/99 אבו ג'נאם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 34, 43 (2001)). הפזיזות עלולה ללבוש אחת משתי צורות: אדישות, היינו, שוויון נפש כלפי אפשרות גרימת התוצאה הקטלנית; ולחלופין קלות דעת, שעניינה בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימתה של התוצאה, מתוך תקווה להצליח למנוע אותה (סעיף 20 לחוק העונשין). המבחן לקיומה של פזיזות הינו מבחן סובייקטיבי אישי, בגדרו נבחנת השאלה אם הנאשם צפה בפועל את האפשרות לגרימת מותו של הקורבן (ע"פ אבו ג'נאם הנ"ל, שם). בכך נבדלת עבירת ההריגה מזו של גרימת מוות ברשלנות, הקבועה בסעיף 304 לחוק העונשין, ובה די להוכיח קיומה של צפיות בכוח לאפשרות התרחשות התוצאה הקטלנית (ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (2) 534, 545 (2002)). 9. אין בידי לקבל את טענת המערער, לפיה בקביעת קיומו של היסוד הנפשי הנדרש, נסמך בית-המשפט קמא על מבחן אובייקטיבי. כמפורט לעיל, קבע בית-המשפט קמא כי המערער צפה בפועל את האפשרות לגרימת מותו של המנוח עקב פליטת כדור. במסקנתו זו נסמך בית-המשפט בעיקר על דברי המערער עצמו. לאחר שעיינתי בהכרעת דינו של בית-המשפט קמא, כמו גם בתשתית הראייתית שהונחה לפתחו, לא מצאתי מקום להתערב במסקנה זו. במלאכת קביעת קיומה של הפזיזות, עשוי בית-המשפט להיזקק לחזקות ראייתיות-עובדתיות, הנסמכות על ניסיון החיים ועל השכל הישר. עם אלו נמנית חזקת המודעות הכללית, לפיה חזקה כי אדם מודע לרכיבי היסוד העובדתי בעבירה אותה ביצע, לרבות לאפשרות להתרחשותה של התוצאה הטבעית העשויה לצמוח ממעשיו (ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר, פ"ד נט(2) 408, 416 (2004)). בהתאם לכך נקבע, כי "מקום שאדם עושה מעשה העלול באופן אובייקטיבי לגרום למות קורבנו – תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה – רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית" (ע"פ 8827/01 שטרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (5) 506, 524 (2003)). ובאשר לטיפול בכלי ירייה, כבר נקבע כי גלום בכך סיכון, וחזקה על המחזיק בנשק כי הוא מודע לו. יפים לעניין זה דברי השופט י' קדמי בע"פ 1982/82 מירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (5) 145, 157 (1998)): "...הסיכון הכרוך בטיפול [בכלי נשק] טבוע בו מטבע ברייתו. 'סיכון טבוע' מסוג זה אינו מצריך ידיעה מוקדמת שהכלי 'טעון' ו'מוכן' לירי. כלי נשק – כחפץ מסוכן מעצם טבעו – נחשב לעולם 'מוכן' לירי, וכל אדם ממוצע בר דעת מוחזק כמי שמודע לטיבו זה. תו אופי זה של כלי נשק, אינו רק מכתיב כללי זהירות המחייבים את בדיקתו לפני 'הטיפול' בו, אלא קובע אותו מלכתחילה בין הכלים המועדים 'תמיד' לירי... סיכומם של דברים: חזקה על כל אדם, שהוא ער ומודע לקיומה של אפשרות ממשית להתרחשותה של ירייה כתוצאה מלחיצה על הדק של כלי ירייה, ואין זה מעלה או מוריד אם היה מודע לכך, שאותו כלי יריה טעון ו'מוכן' לירי אם לאו. אקדח, ככלי נשק שסיכון הירי 'טבוע' בו לעולם נחשב כ'מוכן' לירי ומי שמטפל בו מוחזק כמי שמודע לכך". לדברים אלו משנה תוקף בעניינו של המערער, אשר הינו בעל ניסיון של כשלושים שנה בשימוש בנשק ומיומן בטיפול בו (ת/1), ואשר ביצע במעשיו את כל הפעולות הדרושות לשם ירי מנשקו, קרי, שליפת האקדח, דריכתו וכיוונו לעבר המנוח. 10. אכן, מדובר בחזקות עובדתיות הניתנות לסתירה בנסיבות המקרה הקונקרטיות (ע"פ בלזר הנ"ל, שם). אולם, עיון בתשתית הראייתית אשר הונחה לפתחו של בית-המשפט קמא, מעלה כי החזקות האמורות אינן נסתרות בעניינו של המערער כלל ועיקר. נהפוך הוא, מדברי המערער עצמו בעדותו בפני בית-המשפט קמא עולה בבירור, כי המערער צפה בפועל את האפשרות לגרימת מותו של המנוח עקב פליטת כדור. כך, בעדותו הראשית ציין המערער: "...ואז אני שולף את האקדח, דורך אותו, אומר לו עוף מפה ומוריד אותו ישר למטה, אני מוריד את האקדח ישר למטה, פחדתי שייפלט כדור, לא רציתי, שמע יש לי, אני מודע לזה שיש לי כדור בקנה ואני לא, מוריד אותו, בו בזמן אני עושה צעד אחד לאחור, אני מנסה לנתק מגע. אני מתחיל לצעוד לאחורה, אני לא מעז להפנות אליו את הגב..." (עמ' 106 לפרוטוקול הדיון). ובחקירתו הנגדית הוסיף: "...תראי, אני שולף את האקדח, דורך אותו, מכוון, אומר לו לך מפה. באותה שנייה מוט הברזל לא יורד עלי, אני מיד מוריד את האקדח למטה ע"מ לא לפלוט כדור, ע"מ שחס וחלילה לא יהיה מצב שבלי שהתכוונתי בכלל, יקרה לו משהו, אני מוריד מיד את האקדח למטה..." (עמ' 147 לפרוטוקול הדיון). 11. אף בטענת המערער, לפיה מקום בו מדובר בפזיזות מסוג קלות דעת מתעורר הצורך בהוכחת קיומה של מודעות לתהליך גרימת התוצאה הקטלנית, אין ממש. זאת, באשר עמדה זו אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה, לפיה לשם ביסוס היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת ההריגה, אין הכרח להוכיח כי הנאשם צפה את תהליך גרימתה של התוצאה הקטלנית לפרטיו, על אופן התרחשותו המדויק, אלא די בכך כי צפה את האפשרות להתרחשות התוצאה הקטלנית מבחינת סוגה וטיבה. זאת, למעט מקרים נדירים, בהם אופן התרחשות התוצאה בפועל חרג בצורה קיצונית מהתהליך אותו דימה הנאשם (ע"פ בלזר הנ"ל, בעמ' 423-424). בענייננו, כאמור, הוכח כי המערער צפה בפועל את אפשרות גרימת מותו של המנוח עקב פליטת כדור ואין זה מעלה או מוריד כי פליטת הכדור נגרמה תוך כדי מאבקם של המנוח והמערער על השליטה באקדח. וכפי שמציין פרופ' פלר בספרו, שאלת השתלבות היסוד הנפשי בתהליך הגרימה מתעוררת אך במקרים בהם, עקב התערבותו של גורם בלתי צפוי, שונה תהליך גרימת התוצאה הקטלנית כפי שהתרחש הוא בפועל מתהליך הגרימה אותו דימה הנאשם במקור: "...לא תמיד מזדהה היחס הנפשי כלפי תהליך הגרימה עם היחס הנפשי כלפי התוצאה שנגרמה בתהליך זה; וזאת, בשל כך שמסתבר כי תהליך הגרימה בפועל שונה מן התהליך המשוער, בפועל או בכוח, לפי ביצוע המעשה במחשבה פלילית או ברשלנות. למשל, א' פצע את ב' מתוך כוונה להביא למותו, או מתוך לא-איכפתיות לכך שהפציעה היתה עלולה להיות גם קטלנית, או מתוך קלות-דעת לכך שמעשהו עשוי להביא גם למותו של ב', או מתוך רשלנות, באשר לא רק הפציעה, אלא גם התוצאה הקטלנית היתה בגדר הצפיות בכוח. ב' הובל למרפאה בה הוזרקה לו זריקה להרגעת הכאבים, לאחר שנחבש כדי לשלחו הביתה משום שהפציעה עצמה לא היתה חמורה. אולם, האחות טעתה ובמקום חומר הרגעה הזריקה לו חומר שגרם למותו. במקרים כאלה, אין חפיפה בין תהליך הגרימה בפועל לבין תהליך הגרימה המשוער, למרות שהתוצאה המזיקה, כנקודת מיצוי רלוואנטית להתהוות העבירה, היא זהה. לכן, היחס הנפשי כלפי התוצאה אינו כולל בתוכו את היחס הנפשי כלפי תהליך הגרימה בפועל, ובמקום הזדהות יש היפרדות. מקרים כאלה קורים עקב התערבות גורם נוסף בלתי צפוי, המשנה את ההתפתחות הסיבתית של הדברים, תוך הבאתם לאותה תוצאה, אף שבלעדי שני הגורמים כאחד לא היתה התוצאה מתרחשת... " (פלר, בעמ' 646-647). ברי, כי אין עניינו של המערער נמנה עם מקרים אלו, נוכח העובדה כי צפה את אפשרות מותו של המנוח עקב פליטת כדור, דבר שהתרחש בפועל. 12. משקבעתי כי התקיימה במערער צפיות בפועל לאפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית, ממילא אף הייתה האפשרות לגרימת מותו של המנוח בגדר צפייתו הסבירה, כנדרש על פי המבחן לקביעת קיומו של קשר סיבתי. ויודגש, העובדה כי מעשהו של אחר, ואפילו מעשה מכוון, היה הגורם הישיר למותו של הקורבן, אין בה כשלעצמה כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין התנהגותו של הפוגע לבין התוצאה. זאת, ובלבד שהתנהגות האחר הייתה אף היא בגדר ציפייתו הסבירה של הפוגע (ע"פ יעקובוב הנ"ל, בעמ' 545). בנסיבות העניין, סבורני כי הוכח כי תגובת המנוח למראה אקדחו השלוף והדרוך של המערער, הייתה בגדר ציפייתו הסבירה של האחרון. מסקנתי זו נסמכת על כך שבין המערער למנוח ניטש סכסוך ארוך שנים, אשר אף הסלים בעבר לכדי אלימות, כשהמנוח יידה אבן לעבר המערער. זה האחרון העיד כי ראה במנוח אדם "לא הגיוני" (ת/5), "פסיכי" (ת/4) ו"לא שפוי" (ת/6). אף העדה מטעם ההגנה, הגב' חיה שפרן, העידה כי דיירי הרחוב הכירו את המנוח כאדם אשר "לא כדאי להתעסק איתו" (עמ' 180 לפרוטוקול הדיון). זאת ועוד. כפי שקבע בית-המשפט קמא, למשמע השלכת החפצים על גג ביתו יצא המערער לעבר חניית ביתו של המנוח כשפניו לעימות. בהמשך, הוביל המערער בהתנהגותו להסלמת האלימות ולהחרפת תגובתו של המנוח כלפיו. אף מדברי המערער עצמו עולה, כי שלף את האקדח, דרך אותו וכיוונו לעבר המנוח נוכח העובדה כי חש מאוים על ידו: "...את רואה טירוף, רצח בעיניים, את רואה הוא הולך לנפץ את הראש עם מוט ברזל כמו שהוא ניפץ, ניסה לנפץ ענף עליך והוא ניפץ אותו והענף לא שבר לי את הראש, פה את רואה שהוא לוקח את מוט הברזל והוא יעשה אתו בדיוק את אותו דבר, הוא ינפץ לי את הראש, הוא הולך להרוג אותי, חד וחלק הוא הולך להרוג אותי..." (עמ' 144 לפרוטוקול הדיון). אזכיר, כי טענת ההגנה העצמית שהעלה המערער נדחתה על ידי בית-המשפט קמא. מכל מקום, עיקר הוא לענייננו כי היה בכוחו לצפות את תגובת המנוח למראה אקדחו השלוף והדרוך. הסייג בדבר העדר שליטה והחריג לו 13. בבסיס הסייג בדבר העדר שליטה עומד עקרון היסוד במשפט הפלילי, לפיו "אין עבירה ללא התנהגות מרצון". תנאי מוקדם לקיומה של אחריות פלילית הינו כי עובר לביצוע ההתנהגות האסורה, עמדה לאדם האפשרות הפיזית-מוטורית לבחור בין ביצוע ההתנהגות לבין הימנעות מביצועה (פלר, בעמ' 74-75). 14. כאמור, נחלקו הצדדים בפנינו בשאלה אם נוכח העובדה כי הירייה נורתה תוך הפעלת כוח מצד המנוח על ידיו של המערער, היה על בית-המשפט קמא לבחון את התנהגותו של המערער באספקלריה של העדר שליטה. לעניין זה, מקובלת עלי עמדת המשיבה, לפיה בנסיבות העניין כלל לא היה נדרש כי בית-המשפט יבחן שאלה זו. עבירת ההריגה נמנית עם עבירות הגרימה, ובעבירות אלו ניתן דגש לרכיב התוצאתי של היסוד העובדתי. הרכיב ההתנהגותי בעבירות ממין זה אינו מוגדר לפיכך באופן ספציפי, אלא תוך שימוש בביטוי כללי דוגמת הביטוי "הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם" – הוראת סעיף 298 לחוק העונשין. לאור האמור, בעבירות גרימה עשויה התנהגותו של הנאשם בשלב הראשון, עובר לאובדן השליטה, לקיים את הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי, לרבות הדרישה להתנהגות רצונית, אף מבלי שיתעורר הצורך בשימוש בדוקטרינת ה"התנהגות החופשית במקור" (actio libera in causa) או הכלל בדבר "כניסה למצב בהתנהגות פסולה" שבסעיף 34יד לחוק העונשין (פלר, בעמ' 97 ; דפנה נתניהו "כניסה למצב של פליליות האירוע ואיתור ההתנהגות הרלוונטית בעבירות 'גרימה'" מחקרי משפט יב 225 (1995)). זאת, ובלבד שהתנהגות הנאשם בשלב הראשון הייתה נשלטת ופסולה, בלעדיה לא הייתה מתרחשת התוצאה, ומתקיימים בעניינו של הנאשם שאר היסודות הדרושים להשלמת העבירה (פלר, שם ; נתניהו, בעמ' 230). בענייננו, יצר המערער בהתנהגותו הפסולה והנשלטת את הסיכון אשר הביא למותו של המנוח. ואף כי במספר נקודות זמן במהלך האירוע עמדה בפני המערער האפשרות להסתלק מן המקום ולהביא את האירוע לכלל סיום, הוא בחר, למרבה הצער, להישאר בזירה ואף הביא במעשיו להסלמת האלימות, תוך שהוא מתגרה במנוח. ואף לאחר שהמנוח הניח מידיו את מוט הברזל, באופן שהאיום על המערער הוסר, לא פעל המערער לנטרל את הסיכון אותו יצר, למשל באמצעות החזרת האקדח לנרתיקו. בנסיבות אלו, ונוכח העובדה כי שאר היסודות הנדרשים להשלמת עבירת ההריגה מתקיימים בעניינו של המערער, סבורני כי די בהתנהגותו זו כדי לקיים את הרכיב ההתנהגותי בעבירת ההריגה, וזאת מבלי להיזקק לדוקטרינות של העדר שליטה וכניסה למצב בהתנהגות פסולה. הערעור על חומרת העונש 15. המערער הגיע לזירת האירוע כשהוא חמוש באקדח, והביא במעשיו להסלמתו לכדי אלימות שסופה במותו הטראגי של המנוח. אמנם, לא ניתן להתעלם מנסיבות המקרה המיוחדות ומהשיקולים לקולא העומדים לזכות המערער, בין היתר, העובדה כי מדובר באדם נורמטיבי אשר זה לו מפגשו הראשון עם החוק, לתרומת מעשיו של המנוח להסלמת האלימות, ולחרטה שהביע המערער. אולם, לאחר שעיינתי בגזר-דינו של בית-המשפט קמא, בראיות לעונש ובתסקירי המבחן שהוגשו בעניינו של המערער, נחה דעתי כי העונש שהושת הוא הולם, ומאזן כראוי בין כלל השיקולים הדרושים לעניין. סוף דבר, אם תשמע דעתי, הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ב בניסן התשס"ט (06.04.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08047520_O06.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il