קופת חולים לאומית נ. פלוני

6 1 בבית המשפט העליון רע"א 4741/20 לפני: כבוד השופטת י' וילנר המבקשת: קופת חולים לאומית נ ג ד המשיבים: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלוני המשיבות הפורמליות: 1. עמותת שק"ל - שירותים לאנשים עם צרכים מיוחדים 2. הסתדרות מדיצינית הדסה 3. עמותת אלאמירה בסמה ללאולאד אלמועאקין בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 57437-03-16 מיום 23. 6.2020, שניתנה על-ידי כב' השופט א' רובין בשם המבקשת: עו"ד שרון (לבנשטיין) בר און בשם המשיבים 3-1: עו"ד עידו שטובר; עו"ד יוסי טולדנו בשם המשיבה הפורמלית 1: עו"ד תמר קרת; עו"ד תמר בן ארי בשם המשיבה הפורמלית 2: עו"ד י. עוזיאל בשם המשיבה הפורמלית 3: עו"ד אורן נמני פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' רובין) בת"א 57437-03-16 מיום 23.6.2020, אשר בגדרה נדחתה בקשת המבקשת לזימון עד. רקע בתמצית 2. בבית המשפט המחוזי מתבררת תביעת רשלנות רפואית שהגישו המשיב 1 (להלן: הקטין) והמשיבים 3-2 (להלן: הורי הקטין, וביחד: המשיבים) נגד קופת חולים לאומית, היא המבקשת. בתביעה נטען כי המבקשת התרשלה באבחון גידול בעמוד השדרה הצווארי של הקטין, וכי בתחילה אובחן הקטין על-ידי המבקשת באופן שגוי, כסובל משיתוק על שם ERB. עוד נטען, כי האיחור באבחון גרם לקטין לנכות קשה בידו. 3. יצוין כי לתביעה האמורה קדמה תביעה אחרת שהגישו המשיבים ביום 9.9.2014 נגד המשיבה הפורמלית 2 (להלן: הדסה), אשר נמחקה זה מכבר, ובה נטען כי הנכות ממנה סובל הקטין נובעת משיתוק על שם ERB, שנגרם כתוצאה מרשלנות הצוות הרפואי במהלך לידת הקטין (להלן: התביעה הראשונה). במסגרת התביעה הראשונה הגישו המשיבים (התובעים שם) חוות דעת מומחה מטעם ד"ר שי קאופמן, אשר בדק את הקטין ביום 11.8.2014, כחודשיים לפני שאובחן הגידול בגופו, וקבע כי הקטין סובל משיתוק על שם ERB. 4. לאחר שהתברר כי הקטין סובל מגידול בעמוד השדרה הצווארי, נמחקה, כאמור, התביעה הראשונה לבקשת המשיבים, ובחלוף מספר חודשים הוגשה התביעה דנן. 5. לקראת שלב שמיעת הראיות, ביקשה המבקשת ביום 23.3.2020 לזמן לעדות מטעמה את ד"ר קאופמן, כדי שיתמוך בטענתה כי האבחנה הראשונה של הרופאים מטעמה, לפיה הקטין סובל משיתוק על שם ERB, הייתה סבירה. המבקשת טענה כי היא מבקשת לזמן את ד"ר קאופמן כעד "רגיל" ולא כעד מומחה, ולחקור אותו על עובדות המצויות בידיעתו האישית בעקבות בדיקה שערך לקטין לקראת כתיבת חוות דעתו. המשיבים התנגדו לבקשה, וטענו, בעיקרו של דבר, כי ד"ר קאופמן הגיש חוות דעת מומחה מטעמם בתביעה הראשונה, ולפיכך מדובר בעד מומחה, אשר המבקשת אינה רשאית לזמנו לעדות. בדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי ביום 18.4.2020 הוסיפה המבקשת וטענה כי הבדיקה שערך ד"ר קאופמן לקטין התנהלה כביקור של מטופל אצל רופא מטעם קופת החולים (הכולל שימוש בכרטיס החבר שהנפיקה המבקשת (להלן: כרטיס החבר)) ועל כן אין מניעה לזמנו לעדות. החלטתו של בית המשפט המחוזי 6. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשת, וציין כי אין להתיר לבעל דין להזמין כעד מטעמו מומחה שחוות דעתו הוגשה תחילה על-ידי הצד שכנגד, אך נמשכה מהתיק בטרם הפכה לראיה. זאת, כפי שהובהר שם, מן הטעם שיש להבחין בין עדותו של מומחה מטעם בעל דין, אשר מבוססת על מומחיותו המקצועית בעוד הוא אינו מעורב במקרה, לבין עדותו של בעל הדין עצמו או של עד שאינו מומחה, אשר נסמכת על התרשמותו האישית ועל ידיעותיו בנוגע לאירוע. לעניין זה נסמך בית המשפט המחוזי בין היתר על האמור ברע"א 4047/18 פלונית נ' המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי (6.11.2018) (להלן: עניין סוראסקי). על רקע האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי ההבחנה שניסתה המבקשת ליצור, לפיה היא מבקשת להעיד את ד"ר קאופמן כ"עד עובדתי" המעורב באופן אישי באירועים ולא כעד מומחה, היא מלאכותית ואין לקבלה, שכן מעורבותו של ד"ר קאופמן בתביעה הראשונה הייתה כעד מומחה. על החלטה זו נסבה בקשת רשות הערעור שלפניי. הבקשה דנן 7. המבקשת טוענת, בעיקרו של דבר, כי המשיבים טענו תחילה במסגרת תביעתם הראשונה, בהתבסס על חוות דעתו של המומחה מטעמם, ד"ר קאופמן, כי הקטין סובל משיתוק על שם ERB, ואולם, במסגרת התביעה הנוכחית שינו עמדתם זו וטענו כי אבחנה זו שגויה ואף רשלנית. לפיכך, המבקשת סבורה כי זימונו של ד"ר קאופמן לעדות רלוונטי לבירור המחלוקות ויחזק את עמדתה כי "בזמן אמת" אבחנה זו הייתה סבירה, וכי הורי הקטין הטעו את הרופאים מטעם המבקשת ומסרו להם מידע שגוי בנוגע ללידה, אשר הוביל לאיחור הנטען באבחנת הגידול. המבקשת אף מדגישה כי בפסיקה נקבע שדי בכך שעל פני הדברים לא ניתן לשלול את הרלוונטיות של עד כדי לאשר את זימונו, וכי בית המשפט יפעיל את סמכותו לאסור על חקירת עד בזהירות רבה ולעתים נדירות. 8. כמו כן, המבקשת מציינת כי רק זימונו של ד"ר קאופמן כעד יאפשר לה להגיש את המסמך הרפואי שאותו ערך, כראיה לעצם קיומו ולא כראיה לאמיתות האמור בו. יתרה מכך, נטען כי עדותו של ד"ר קאופמן נחוצה אף על מנת לברר מחלוקות עובדתיות הנוגעות לטענות שהעלו המשיבים, ובכלל זה הטענה כי ד"ר קאופמן הסתמך על התיעוד הרפואי ועל המסמכים הרפואיים של רופאי המבקשת, אשר קבעו כי הקטין סובל משיתוק על שם ERB. 9. המשיבות הפורמליות, עמותת שקל, הדסה ועמותת אלאמירה בסמה ללאולאד אלמועאקין, שהן צדדים שלישיים בתביעה העיקרית, מצטרפות שלושתן לבקשת רשות הערעור שהגישה המבקשת, מכל הנימוקים והטעמים המפורטים בה. הדסה אף מוסיפה וטוענת כי עניין סוראסקי נסב סביב השאלה אם בעל דין רשאי לזמן לחקירה נגדית מומחה שחוות דעתו נמשכה על-ידי הצד שהגיש אותה, ולמעשה לחייב את בעל הדין שמשך את חוות הדעת להגישה בעל כורחו כדי לאפשר את החקירה הנגדית. לעומת זאת, לטענת הדסה, במקרה דנן המבקשת רוצה להזמין את ד"ר קאופמן כעד מטעמה שיעיד בעדות ראשית, מבלי שתגיש את חוות דעתו כחוות דעת של מומחה מטעמה במסגרת ההליך הנוכחי. עוד נטען כי העובדה שד"ר קאופמן הגיע לאותה מסקנה רפואית שאליה הגיעו רופאים אחרים שבדקו את הקטין, היא ראיה עובדתית הרלוונטית להכרעתו של בית המשפט המחוזי, כמו גם עדותו לגבי המידע שמסרו לו הורי הקטין. לטענת הדסה, אין בכך שהאבחנה והבדיקה שקדמה לה נערכו במסגרת חוות דעת עבור הליך משפטי כדי לשנות מהאמור. 10. המשיבים בתשובתם סומכים ידיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי, ומוסיפים כי המבקשת מנסה להכניס לתיק בית המשפט "בדלת האחורית" מומחה רפואי נוסף שיחזק את מסקנותיהם של המומחים והרופאים מטעמה. המשיבים טוענים כי ככלל, עריכת חוות דעת בידי מומחה כוללת בדיקה רפואית וקבלת אנמנזה, אך הדבר נעשה במסגרת מתן חוות הדעת על ידי המומחה אשר אינו מעורב במקרה. בנוסף לכך, מדגישים המשיבים כי ד"ר קאופמן לא ערך לקטין כל בדיקה נוספת מעבר לזו שנדרשה לצורך עריכת חוות הדעת - בדיקה המהווה כאמור חלק בלתי נפרד מחוות הדעת. 11. המשיבים טוענים עוד כי במסגרת התביעה הראשונה הוגשו חוות דעת נגדיות מטעם הדסה, אשר שללו את קיומו של שיתוק על שם ERB. עוד נטען כי בעקבות חוות דעת אלה וכן בעקבות אבחון הגידול בגופו של הקטין, החליטו המשיבים למחוק את התביעה. משכך, נטען כי ככל שד"ר קאופמן יזומן לעדות, הרי שלשם הצגת התמונה המלאה ועריכת האיזון הראוי – יבקשו המשיבים לזמן לעדות גם את המומחים מטעם הדסה (הנתבעת בתביעה הראשונה). תוצאה זו תוביל לסרבול ההליך בשל הצורך בעדותם של מומחים נוספים. לבסוף, לטענת המשיבים, הפרטים אשר אותם מעוניינת המבקשת לקבל מד"ר קאופמן, להבדיל מחוות הדעת עצמה, הם פרטים חסויים. דיון והכרעה 12. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, ולאחר שנתתי לצדדים הזדמנות לטעון בעניין החלת תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ושוכנעתי כי לא ייפגעו זכויותיהם כבעלי דין אם אנהג בהתאם לאמור בתקנה זו, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על-פיה. אקדים ואומר כי דין הערעור להתקבל, כמפורט להלן. 13. נקודת המוצא לדיוננו מצויה בסעיף 1 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) הקובע כי: "(א)  מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לענין; והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו. (ב)  בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת." סעיף 1(ב) לפקודת הראיות מקנה אומנם לבית המשפט סמכות לאסור על זימון עד ועל חקירתו, אך הפסיקה פירשה סמכות זו בצמצום וקבעה כי יש להפעילה לעיתים רחוקות ובזהירות רבה, כך שככלל יתאפשר לצדדים לזמן את העדים אשר בעדותם הם חפצים. עמד על כך השופט (כתוארו אז) ח' מלצר: "הנה כי כן כאשר מדובר בעדות שהינה בעליל לא רלוונטית רשאי בית המשפט לסרב לבקשה לזימון העד, מכיוון שמדובר בעדות ש'אין בה צורך' כלשון סעיף 1(ב) לפקודה. עם זאת די בכך שעל פני הדברים לא ניתן לשלול את הרלוונטיות של העדות – על מנת לאשרה. בהקשר זה יש גם להעיר שאין לייחד שלב זה של אישור הזימון בידי בית המשפט לבדיקה קפדנית של התועלת העשויה לצמוח לבעל הדין מן העדות" (רע"א 9055/07 שירותי בריאות כללית נ' נאצר, פסקה 5 (22.11.2007); וראו גם: רע"א 4868/15 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גלזר, פסקה 7 (29.7.2015)). 14. כך, באופן כללי ביחס לזימון עד. באופן קונקרטי יותר לגבי זימון מומחה, נקבע כי בעל דין אינו רשאי לזמן לחקירה מומחה רפואי של בעל הדין שכנגד, אשר חוות דעתו נמשכה מן התיק בטרם הפכה לראיה. בעניין סוראסקי הובהר כי אין לכפות על בעל הדין שהגיש חוות דעת של מומחה מטעמו במסגרת אותו הליך לעשות בה שימוש בניגוד לרצונו (וראו גם: רע"א 1321/15 דיאמנט נ' פלוני, פסקה 11 (7.7.2015)). עוד צוין בהקשר זה כי יש להבחין בין עדותו של בעל דין או של עד "רגיל", לבין עדותו של עד מומחה, שכן "בעוד שעד 'רגיל' מעיד על סמך התרשמותו וידיעותיו האישיות מהאירוע, מומחה רפואי מעיד בהסתמך על מומחיותו המקצועית וכמי שאינו מעורב במקרה" (עניין סוראסקי, פסקה 8; וראו והשוו גם: ע"פ 11/58 מנקס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 1905, 1911-1910 (1958); רע"א 9172/17 בולווארד נדל"ן שותפות מוגבלת נ' ע.ע אבו ראס חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פסקה 14 (15.2.2018)). 15. מהאמור עולה כי אין לשלול אפריורי זימון מומחה רפואי למתן עדות מטעם בעל הדין שכנגד באותו הליך (ועל אחת כמה וכמה בהליך אחר, כבענייננו), אלא אך במקרים בהם עולה בבירור כבר מהבקשה לזימון המומחה כי הלה מוזמן להעיד כעד מומחה ולא כעד 'רגיל'. בהקשר זה אעיר כי מטבע הדברים ההבחנה בין עדות שבמומחיות לבין עדות "רגילה" אינה תמיד פשוטה, ולעיתים יתעורר קושי להפריד בין עדותו של העד כמומחה לבין עדותו כעד לגבי התנהלותו באותו עניין נדון (ראו: ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 150-147 (20.10.2010)). לכן, יהיו מקרים גבוליים בהם ראוי יהיה לאפשר את זימון המומחה על מנת שבית המשפט יידרש בזמן אמת לשאלה אם עדותו היא עדות שבמומחיות או עדות שבעובדה, וזאת בשים לב לטיב ומהות החקירה שייחקר. אציין כי בספרות הוכרו נסיבות שונות אשר בהן עשוי רופא להיות מעורב כעד בהליך משפטי: "ראשית, הרופא עשוי להיות נוכח או מעורב באירוע רפואי המעורר מחלוקת משפטית. במקרה כזה הרופא עלול להיות מעורב כבעל דין או כעד. שנית, הרופא עשוי להיקרא על מנת להעיד על עובדות שהוא הבחין בהן בשעת טיפולו בחולה. שלישית, הרופא יכול להתבקש לבדוק אדם כדי לתת עדות של מומחה לגביו. רביעית, הרופא יכול להעיד כמומחה לצורך מתן תשובה לשאלה היפותטית" (אמנון כרמי בריאות ומשפט 677 (מהדורה שנייה, מוחמד ס. ותד עורך, (2013); ההדגשות הוספו, י.ו.). 16. ואכן, בענייננו המבקשת טוענת כי היא מעוניינת לזמן את ד"ר קאופמן כעד "רגיל", בהתאם לקטגוריות הראשונה או השנייה המוצגות לעיל, ולא בכובעו כעד מומחה. על-פי הנטען, ככל שהבקשה לזמן את ד"ר קאופמן תתקבל, המבקשת תבקש לחקור אותו על עובדות שבידיעתו, על מנת לבסס את עמדתה לפיה האבחנה שהקטין סובל משיתוק על שם ERB הייתה האבחנה המתבקשת על סמך מכלול הנתונים שהיו בידי הרופאים מטעמה בעת שהתקבלה. המבקשת אינה מעוניינת לאמץ את חוות דעתו של ד"ר קאופמן, אשר אין חולק כי התבררה כשגויה, ואף אינה מבקשת להעידו כמומחה בתחום. בנסיבות אלה, דומני שלא היה מקום לשלול מראש את זימונו של ד"ר קאופמן למתן עדות כעד "רגיל". תחת זאת, היה על בית המשפט המחוזי להתיר את זימונו של ד"ר קאופמן תוך הבהרה כי הלה יזומן אך לשם מתן עדות ביחס לעובדות הידועות לו באופן אישי וכי לא תותר כל עדות שבמומחיותו. 17. לאור האמור, יש להתיר למבקשת לזמן את ד"ר קאופמן למתן עדות כעד "רגיל". במידת הצורך, ישוב בית המשפט המחוזי ויידרש לשאלה אם עדותו של ד"ר קאופמן היא עדות שבמומחיות או עדות שבעובדה, וזאת בזמן אמת במהלך חקירתו. 18. הערה לסיום: אין באמור לעיל כדי להביע עמדה כלשהי בנוגע לטענת החיסיון שהעלו המשיבים. במידת הצורך, טענות אלה תתבררנה לפני בית המשפט המחוזי בעת חקירת ד"ר קאופמן, והוא יחליט בהן כחוכמתו. 19. סוף דבר – דין הערעור להתקבל, כך שיותר למבקשת לזמן לעדות את ד"ר קאופמן כמפורט לעיל. בנסיבות, אין צו להוצאות. ניתן היום, י"ב בתשרי התשפ"א (30.9.2020) ש ו פ ט ת _________________________ 20047410_R02.docx הא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1