hotels.com נ. זוז תיירות בע"מ

החלטה בתיק רע"א 4716/04 בבית המשפט העליון רע"א 4716/04 בפני: כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל המבקשת: hotels.com נ ג ד המשיבה: 1. זוז תיירות בע"מ המשיבה הפורמלית: 2. הוטלס אונליין בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 4.4.04 בבש"א 3717/02 שניתנה על ידי כבוד השופט מ' דרורי תאריך הישיבה: כ"ו בחשון תשס"ה (10.11.04) בשם המבקשת: עו"ד א' א' נשיץ בשם המשיבה 1: עו"ד ד' אדלמן; עו"ד ר' פרייס פסק דין השופט א' גרוניס: 1. בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 4.4.04 (כב' השופט מ' דרורי), במסגרתה נדחתה בקשתה של המבקשת לעיכוב הליכים בתובענה אשר הוגשה על ידי המשיבה 1 נגד המבקשת ונגד המשיבה 2. הרקע העובדתי 2. המבקשת (להלן - הוטלס קום) הינה חברה זרה הרשומה בארצות הברית. תחום עיסוקה של הוטלס קום הינו שיווק שירותי תיירות, ובעיקר חדרים בבתי מלון, באמצעות האינטרנט. יוער, כי שמה הקודם של הוטלס קום היה Hotel Reservations Network Inc.. משיבה 1 (להלן - זוז) ומשיבה 2 (להלן - הוטלס אונליין) הינן חברות ישראליות העוסקות בתחום התיירות. ביום 29.2.00 התקשרו הוטלס קום וזוז בהסכם בו נקבע, כי זוז תשווק בישראל את שירותי התיירות המוצעים על ידי הוטלס קום, בתמורה לעמלה מסוימת (להלן - ההסכם). סעיף 11 להסכם כולל תנית בוררות, לפיה סכסוכים בין הצדדים בקשר להסכם יוכרעו במסגרת הליך בוררות, אשר יתקיים במדינת טקסס שבארצות הברית (להלן - תנית הבוררות). מפאת חשיבותה של תנית הבוררות לענייננו, נביאה כלשונה: "The parties agree that any dispute under this agreement will be subject to binding arbitration under the commercial rules of the American Arbitration Association. The arbitration shall be conducted in Dallas County, Texas, before neutral arbitrators." אין בהסכם הוראה מפורשת באשר לדין שיחול על ההסכם או בהליך הבוררות, אולם קיימת הפניה לכללים של ה-American Arbitration Association. בסעיף 12 להסכם נקבע, כי אתר האינטרנט אותו תפעיל זוז על פי ההסכם, יהיה האתר היחיד בישראל בשפה העברית אשר באמצעותו תשווק הוטלס קום את שירותיה במהלך תקופת תוקפו של ההסכם: "Zuz Tourism Ltd will be the only Internet site in Hebrew in Israel that we will sign on to integrate with per length of contract ]sic ![. This is from date of signed contract 29.2.00." 3. לטענת זוז, התברר לה בחודש מאי 2002 כי שירותיה של הוטלס קום משווקים באמצעות אתר האינטרנט של הוטלס אונליין. משכך, הגישה זוז ביום 10.6.02 תובענה לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד הוטלס קום ונגד הוטלס אונליין, במסגרתה עתרה לסעד הצהרתי לפיו פעולת השיווק הנזכרת מהווה הפרה של ההסכם. עוד עתרה זוז לסעד של אכיפת ההסכם וכן לצו מניעה קבוע האוסר על שיווק שירותיה של הוטלס קום שלא באמצעות אתר האינטרנט של זוז. בו ביום הגישה זוז אף בקשה לסעדים זמניים לפיה, בין היתר, ייאסר על שיווקם של שירותי הוטלס קום באמצעות אתר האינטרנט של הוטלס אונליין. הוטלס קום, מצידה, הגישה בקשה לעיכוב ההליכים בשל קיומה של תנית הבוררות בהסכם. ביום 4.4.04 דחה בית המשפט המחוזי הן את הבקשה לסעדים זמניים והן את הבקשה לעיכוב הליכים. בהחלטה צוין, כי עיכוב הליכים נגד הוטלס קום צפוי לגרום לפיצול דיוני בלתי רצוי, וזאת לאור העובדה שהוטלס אונליין איננה צד לתנית הבוררות וממילא לא ניתן להורות על עיכוב הליכים ביחס אליה. פיצול זה והחשש מפני קביעות סותרות במסגרת שני ההליכים השונים, הם שעמדו בבסיס החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא להיענות לבקשת עיכוב ההליכים. בית משפט קמא הדגיש אמנם, כי הוראת החוק הרלוונטית במקרה דנא הינה סעיף 6 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק הבוררות או החוק). זאת, לאור תחולתה של אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958. עם זאת נקבע, כי בדומה לסעיף 5 לחוק הבוררות, אף סעיף 6 לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת שלא לעכב את ההליכים במקרה כגון דא. בקשת רשות הערעור שלפנינו מכוונת כנגד דחייתה של הבקשה לעיכוב הליכים. במסגרת הבקשה, עותרת הוטלס קום לעיכוב ההליכים אף כנגד הוטלס אונליין. בחודש אוגוסט 2004, לאחר הגשתה של בקשת רשות הערעור, פנתה הוטלס קום ל-American Arbitration Association שבארצות הברית בדרישה להגשת תובענה נגד זוז על פי תנית הבוררות (להלן - דרישת הבוררות). ביום 19.9.04 נתן בית המשפט המחוזי סעד ארעי, לפיו נאסר על הוטלס קום להמשיך בהליכי הבוררות בארצות הברית. ביום 14.10.04 הורה בית משפט זה (כב' השופט י' טירקל) כי הסעד הנזכר יעמוד בעינו עד להחלטה בבקשת רשות הערעור, וכי תובענתה של זוז תעוכב עד להכרעה כאמור. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. המסגרת החוקית 4. הכלל הוא, שבהסכמה למסור סוגיה כלשהי לבוררות אין כדי לשלול את סמכותו העניינית של בית המשפט לדון בעניין (ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ' Berg East Importers Ltd., פ"ד נד(1) 697, 706; ר"ע 201/85 ניצני עוז מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' בלחסן, פ"ד לט(3) 136, 139). עם זאת, כאשר מוגשת לבית המשפט תובענה בעניין אשר נכרת לגביו הסכם בוררות, מוסמך בית המשפט לעכב את ההליכים בתובענה. כך נמנעת הפרתו של הסכם הבוררות. הוראת החוק העיקרית המסדירה את סוגיית עיכוב ההליכים מצויה בסעיף 5 לחוק הבוררות: "5. (א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך. (ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב הגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה. (ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות." עינינו הרואות, כי כאשר מתקיימים התנאים הכלולים בסעיף, הרי שככלל יעכב בית המשפט את ההליכים שבין הצדדים להסכם הבוררות, זולת אם מצא כי קיים טעם מיוחד לכך שהסכסוך לא יידון בבוררות. בשוקלו האם להורות על עיכוב ההליכים בתובענה, עשוי בית המשפט להביא בחשבון שיקולים שונים (לדיון בשיקולים אלו ראו ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת, 1991) (להלן - אוטולנגי), עמ' 145-126). בהקשר זה עולה השאלה, כיצד על בית המשפט לנהוג במקרים בהם מוגשת בקשה לעיכוב הליכים על ידי חלק מן הנתבעים שהינם צד להסכם בוררות עם התובע, שעה שקיימים נתבעים אחרים אשר אינם צד להסכם זה. הסוגיה מתעוררת מאחר שלא ניתן לחייב את מי שאינו צד להסכם הבוררות ליטול חלק בהליך הבוררות. לפיכך, היענות לבקשת עיכוב ההליכים במקרה כזה תוביל לפיצולם של ההליכים: המחלוקת בין התובע לנתבעים שהינם צד להסכם הבוררות תתברר במסגרת הליך בוררות, ואילו המחלוקת שבין התובע ליתר הנתבעים (אלו שאינם צד להסכם הבוררות) תתברר בפני בית המשפט. פיצול זה עלול להוביל למסקנות ולקביעות סותרות, והוא אף אינו רצוי מטעמים פרקטיים. מאידך, דחיית הבקשה לעיכוב הליכים תכשיר את הפרתה של ההסכמה החוזית בין הצדדים להסכם הבוררות. בפסיקתו של בית משפט זה ניתן למצוא הדים לגישות שונות ביחס לסוגיה האמורה. בפסק דין משנת 1993 אשר עסק בעניין זה נקבע בדעת רוב, כי על בית המשפט לבחון קיומם של שני תנאים (אשר זכו לכינוי "המבחן הדו-שלבי"): (א) האם צירופו לתובענה של הנתבע שאינו צד להסכם הבוררות הינו כן, היינו לא נעשה על מנת לאפשר התחמקות מן ההתחייבות ליישב את הסכסוך במסגרת בוררות (נחיצות דיונית); (ב) האם ניהולם של ההליכים כמקשה אחת, ללא פיצול, מהווה תנאי לכך שהתובע יוכל לזכות בסעד אפקטיבי (נחיצות מהותית). אם משתכנע בית המשפט כי יש להשיב בחיוב על שתי השאלות הנזכרות, הרי שמתקיים טעם מיוחד שלא להורות על עיכוב ההליכים (דעת הרוב ברע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1) 397 (להלן - פרשת אלרינה); לגישה אחרת ראו דעת המיעוט של השופט מ' חשין בפרשת אלרינה, וכן ע"א 307/71 אוניקו רויטמן, חברה לעבודות ציבוריות בע"מ נ' שמשון, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כו(1) 368; לבעיה דומה בהקשר של תנית שיפוט ייחודית ראו ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2) 465, 479-478). 5. הוראה נוספת שעניינה עיכוב הליכים בשל קיומו של הסכם בוררות מצויה בסעיף 6 לחוק הבוררות: "הוגשה תובענה לבית המשפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן." כפי שעולה מנוסחה של ההוראה הנזכרת, אין היא חלה על כל מקרה של בקשה לעיכוב הליכים בשל קיומו של הסכם בוררות. תחולתה מוגבלת אך לאותם מקרים בהם חלה על הבוררות אמנה בינלאומית שישראל צד לה והכוללת הוראות לעניין עיכוב הליכים. לגבי מקרים אלו מורה הסעיף, כי סמכותו של בית המשפט בסוגית עיכוב ההליכים, הקבועה בסעיף 5 לחוק, תופעל על פי הוראותיה של האמנה ובכפוף להן. היינו, סעיף 6 לחוק מפנה להוראות האמנה שעניינן עיכוב הליכים, ואף מקנה להן עדיפות על פני ההוראה שבסעיף 5 לחוק הבוררות. 6. בענייננו אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 (להלן - האמנה או אמנת ניו יורק) חלה על תנית הבוררות. אמנה זו, אשר נערכה בניו יורק בשנת 1958, נועדה להחליף את פרוטוקול ג'נבה בדבר סעיפי בוררות, 1923 (כ"א 4, עמ' 67; להלן - פרוטוקול ג'נבה). האמנה אושררה על ידי ישראל בשנת 1959 (נוסח האמנה פורסם בכ"א 10, עמ' 1). ההוראה הרלוונטית לענייננו הינה סעיף 2 לאמנה: "סעיף 2 1. כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא-חוזי, הנוגע בענין שניתן ליישבו בדרך בוררות. 2. "הסכם בכתב" כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות. 3. בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע." לאור חשיבותו המרובה של סעיף 2(3) לאמנה לדיוננו, נביא אף את נוסחו הלועזי של הסעיף: "Article II ... (3) The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed." מנוסחו של סעיף 2(3) לאמנה עולה, כי בית המשפט נדרש להורות על הפניתם של בעלי הדין להליך של בוררות, אלא אם מתקיים אחד משלושה חריגים: הסכם הבוררות בטל ומבוטל (null and void), משולל כוח פעולה (inoperative) או אינו בר ביצוע (incapable of being performed). גדר המחלוקת 7. תובענתה של זוז הוגשה הן כנגד הוטלס קום והן כנגד הוטלס אונליין. ההסכם בין זוז לבין הוטלס קום כולל תנית בוררות, לפיה מחלוקות בקשר עם ההסכם יוכרעו במסגרת הליך בוררות אשר יתקיים במדינת טקסס שבארצות הברית. מאידך, אין בנמצא כל הסכם בוררות בין זוז לבין הוטלס אונליין. בית משפט קמא הגיע לכלל מסקנה, כי צירופה של הוטלס אונליין לתובענה עומד במבחן הדו-שלבי שאומץ בפרשת אלרינה. לעניין זה נקבע, כי הנחיצות הדיונית של צירוף הוטלס אונליין לתובענה נובעת מהיותה הגורם אשר פוגע, כך על פי הטענה, בזכות הבלעדיות המוקנית לזוז על פי ההסכם. עוד פסקה הערכאה הדיונית, כי פיצול ההליכים - באופן שהמחלוקת בין זוז להוטלס קום תתברר בהליך בוררות בארצות הברית, ואילו המחלוקת בין זוז להוטלס אונליין תתברר בפני ערכאות שיפוטיות בישראל - עלול להוביל להכרעות סותרות ובכך לפגוע בזכותה של זוז לקבלת סעדים אפקטיביים. מוכנים אנו להניח, מבלי להכריע בדבר, כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו שקיימת נחיצות דיונית ונחיצות מהותית לצירופה של הוטלס אונליין לתובענת זוז. אילו הוראת החוק היחידה הרלוונטית לענייננו הייתה זו שבסעיף 5 לחוק, הרי שלאור הנחתנו האמורה ועל בסיס ההלכה שנקבעה במסגרת דעת הרוב בפרשת אלרינה, כנראה שהייתה מתחייבת המסקנה לפיה אין מקום לעכב את ההליכים נגד הוטלס קום. אולם, במקרה שלפנינו חלות ההוראות הכלולות בסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה. משכך, הרי שבהתאם לסעיף 6 לחוק נדרש בית המשפט להכריע בסוגיית עיכוב ההליכים בהתאם להוראות האמנה. השאלה אשר מתעוררת בענייננו היא, איפוא, כדלקמן: האם במקרים בהם יש תחולה לסעיף 6 לחוק ולסעיף 2(3) לאמנה, מוסמך בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים בשל צירופו של נתבע אשר אינו צד להסכם הבוררות. על מנת להכריע בשאלה זו, נדרשים אנו לדון בשתי שאלות משנה הקשורות זו בזו: האחת, האם שלושת החריגים הכלולים בסעיף 2(3) מהווים רשימה סגורה. במלים אחרות, האם בכל מקרה בו לא מתקיים איזה משלושת החריגים הנזכרים, מחויב בית המשפט לעכב את ההליכים; והשנייה, האם עובדת קיומו של נתבע שאינו צד להסכם הבוררות נכללת בגדר איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) לאמנה. נפנה אם כן לדון בסוגיות האמורות. היקף שיקול הדעת הנתון לבית המשפט על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה 8. סוגיית היקף שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהתאם לסעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, זכתה להתייחסות במסגרת פסק הדין ברע"א 1407/94Mediterranean Shipping co. S.A. נ' Credit Lyonnais (Suisse) S.A., פ"ד מח(5) 122 (להלן - פרשת Mediterranean). לגישתו של השופט מ' חשין, ההפניה של בעלי הדין לבוררות על פי ההוראות הנזכרות הינה הפניה שבחובה. משמע, בהתקיים התנאים הנזכרים בסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה מחויב בית המשפט לעכב את ההליכים ולהפנות את בעלי הדין להליך של בוררות, זולת אם נתקיים אחד מן החריגים הנזכרים בסעיף 2(3) לאמנה (שם, עמ' 132-129). לעומת זאת, הטילה השופטת ט' שטרסברג כהן ספק "אם הפרשנות הגורסת שלילת שיקול דעת מבית המשפט היא היחידה האפשרית והראויה" (שם, עמ' 128 מול האות א'). מאחר שלא נדרשה להכריע בסוגיה זו במסגרת אותו הליך, השאירה היא בצריך עיון את השאלה האם רשימת החריגים שבסעיף 2(3) לאמנה מהווה רשימה סגורה (שם, עמ' 128-127). יוער עוד, כי קיימות פסיקות סותרות של בתי משפט מחוזיים בסוגיה הנזכרת (ראו ת.א. (ת"א) 842/87 General Electric Corp. מניו-יורק, ארצות הברית נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם); בש"א (חי') 213/99 Egnatia Shipping Limited חב' הרשומה בקפריסין בעלת האניה Ipanema נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם); לגישה שונה ראו ע"א (ת"א) 3060/03 University of Leicester נ' כהן (לא פורסם)). 9. על מנת לעמוד על היקף שיקול דעתו של בית המשפט על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, ניפנה תחילה ללשונן של הוראות אלו. סעיף 6 לחוק מורה, כי סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 5 לחוק - שעניינה כאמור עיכוב הליכים - תופעל בהתאם ובכפוף להוראותיה של האמנה החלה על הבוררות (פיסקה 5 לעיל). סעיף 2(3) לאמנה קובע בלשון מנדטורית, כי בית המשפט יַפנה (shall…refer) את בעלי הדין לבוררות, זולת אם מתקיים אחד משלושת החריגים המנויים בסעיף (פיסקה 6 לעיל). דומה, שהאופן בו מנוסחות שתי ההוראות מוביל לכלל מסקנה, כי אם לא מתקיים איזה משלושת החריגים הנזכרים בסעיף 2(3) לאמנה, הרי שככלל מחויב בית המשפט להורות על עיכוב ההליכים. יצוין, כי אף סעיף 4 לפרוטוקול ג'נבה - הכולל הוראה מקבילה לזו שבסעיף 2(3) לאמנה - מנוסח באופן המחייב את בית המשפט להפנות את הסכסוך לבוררות בהתקיים התנאים הקבועים לכך. זאת ועוד, נראה כי על פי לשונן של שתי ההוראות הנזכרות, סיטואציה של בעל דין שאינו צד להסכם הבוררות איננה נכללת בגדר איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) לאמנה. כפי שיובהר בהמשך, סבורני כי אף שיקולים הנוגעים לתכליתם של סעיף 6 לחוק הבוררות ושל סעיף 2(3) לאמנה, מובילים למסקנה דומה. 10. אחת מתכליותיה המרכזיות של האמנה הינה אכיפה יעילה של הסכמי בוררות בינלאומיים, באמצעות קביעת סטנדרטים אחידים על פיהם ייאכפו הסכמים אלו (Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 - Towards a Uniform Judicial Interpretation (1981) (להלן - Berg), עמ' 4; לעניין החשיבות שבמתן פרשנות אחידה לאמנה ראו Berg, עמ' 6-1). החשש שהובע בהקשר זה הוא, כי בתי המשפט של המדינות שהצטרפו לאמנה יירתעו משליחתם של נתבעים מקומיים להתדיין במסגרת הליך בוררות במדינה זרה, ומשום כך ייטו להימנע מכיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים (ראו Scherk v. Alberto-Culver Co. 417 U.S. 506 (1974) (להלן - פרשת Scherk), הערת שוליים 15 והאסמכתאות הנזכרות שם). מצב דברים זה עלול להוביל לפגיעה ממשית בוודאות, שהינה מרכיב הכרחי במערכת העסקית הבינלאומית. כן עלול הוא לתמרץ צדדים לפנות לערכאות שיפוטיות במדינתם, על מנת להביא לכך שהמחלוקת תתברר בפורום המועדף עליהם. "מירוץ" זה עלול להוליד החלטות סותרות של בתי משפט במדינות שונות, ובכך להעמיק את חוסר הוודאות וליצור מצב בלתי ראוי. הטעמים האמורים הובילו את בית המשפט העליון של ארה"ב להבחין בין הסכמי בוררות בינלאומיים, למצער כאלה העוסקים בתחומים מסחריים, לבין הסכמי בוררות הנעדרים נופך בינלאומי. נקבע, כי ישנם מצבים בהם ראוי לכבד הסכמי בוררות בינלאומיים, אף במקרים בהם לא היה מקום לכבד הסכמי בוררות זהים במישור הפנים מדינתי (פרשת Scherk; Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. 473 U.S. 614 (1985)). על רקע זה, נפנה עתה לבחינת המשפט המשווה בכל הנוגע לפרשנותו של סעיף 2(3) לאמנה. 11. דומה, כי קיים דמיון ממשי באופן שבו פורש סעיף 2(3) לאמנה ברבות מארצות המשפט המקובל. הכלל שנקבע בהקשר זה הוא, כי הסעיף הינו בעל אופי מחייב. משמע, אם לא מתקיים איזה משלושת החריגים הנזכרים בסעיף, נדרש בית המשפט לעכב את ההליכים ולהפנות את בעלי הדין להליך של בוררות, מבלי שנתון לו כל שיקול דעת בעניין (Berg, עמ' 137-135). הכלל האמור נהוג, בין היתר, בארה"ב (Riley v. Kingsley Underwriting Agencies, Ltd., 969 F.2d 953 (1992);Intergen N.V. v. Grina 344 F.3d 134 (2003)), בקנדה (Prince George (City) v. Sims (A.L.) & Sons Ltd. et al., 61 B.C.A.C. 254 (1995) (להלן - פרשת Prince George); BWV Investments Ltd. v. Saskferco Products Inc. 119 D.L.R. (4th) 577 (1994)) ובאנגליה (Lonrho Ltd. v. The Shell Petroleum Company Ltd., Yearbook - Commercial Arbitration, Vol IV–1979, 320 (להלן - פרשת Lonrho)). נציין עוד, כי עד לחקיקתו של ה-Arbitration Act 1996 הייתה קיימת בדין האנגלי הבחנה ברורה, לעניין סוגיית עיכוב ההליכים, בין הסכמי בוררות פנים מדינתיים לבין הסכמי בוררות בינלאומיים. בעוד שלגבי הסכמי בוררות מן הסוג הראשון נתון היה לבתי המשפט שיקול דעת שלא להורות על עיכוב הליכים, הרי שביחס להסכמי בוררות מן הסוג השני מחויבים היו בתי המשפט להורות על עיכוב הליכים, אלא אם התקיים איזה מהחריגים הנזכרים באמנה. בשנת 1996 שונה כאמור הדין, וכיום אין בתי המשפט באנגליה נהנים משיקול דעת בסוגיית עיכוב ההליכים אף ביחס להסכמי בוררות פנים מדינתיים (D. Sutton & J. Gill, Russell on Arbitration (22nd Ed., 2003) 18-19; לגבי המצב באנגליה לפני התיקון משנת 1996 ראו, M.J. Mustill & S.C. Boyd, Commercial Arbitration (2nd Ed., 1989) 462-483). זאת ועוד, לצד הכלל כי סעיף 2(3) לאמנה הינו בעל אופי מחייב, נקבע כי מצב דברים שבו אחד או יותר מן הנתבעים איננו צד להסכם הבוררות, אינו נכלל בגדר איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) לאמנה. במלים אחרות, קיומו של בעל דין שאיננו צד להסכם הבוררות, אינו הופך את הסכם הבוררות הקיים בין יתר בעלי הדין, כולם או חלקם, לבטל ומבוטל (null and void), למשולל כוח פעולה (inoperative) או להסכם שאינו בר-ביצוע (incapable of being performed). לפיכך, במצב כגון דא מחויב בית המשפט להורות על עיכוב הליכים ביחס לאותם בעלי דין שהינם צדדים להסכם הבוררות (Yearbook - Commercial Arbitration, Vol XXVIII–2003, 637-639; Berg, עמ' 168-161). כלל אחרון זה נהוג, בין היתר, בקנדה (Kaverit Steel and Crane Ltd. et al v. Kone corp et al., 120 A.R. 346 (1992); פרשת Prince George) ובאנגליה (פרשת Lonrho). 12. רואים אנו, כי שיקולי וודאות והחשש מפני אי כיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים על רקע העדפת אינטרסים של בעלי דין מקומיים, הובילו ערכאות שיפוטיות זרות לאימוץ גישה פרשנית אשר מצמצמת את היקף שיקול הדעת לעניין עיכוב הליכים בעקבות קיומם של הסכמי בוררות בינלאומיים. בהקשר זה ראוי להזכיר שני שיקולים נוספים, אשר הינם ייחודיים לסיטואציה בה אחד מבעלי הדין אינו צד להסכם הבוררות: ראשית, חלק בלתי מבוטל מהסכמי הבוררות המורים על קיומה של בוררות במדינה זרה, כוללים אף תניה המחילה את דין אותה מדינה (או דין זר אחר) על העניין. במקרה של הימנעות מעיכוב ההליכים ביחס להסכמים שכאלה, בשל קיומו של נתבע נוסף שאינו צד להסכם הבוררות, צפויה להתעורר שאלה בדבר הדין שלפיו תוכרע המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות. אם נאמר כי בית המשפט בארץ נדרש להחיל את הדין הזר, הרי שיווצר פיצול מסוג שונה מזה שהזכרנו: המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות תוכרע על פי הדין הזר, ואילו המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שאינו צד להסכם הבוררות תוכרע על פי הדין הישראלי. במצב שכזה קיים חשש מפני מתן החלטות סותרות, ולפיכך הצידוק העומד בבסיס ההימנעות מעיכוב הליכים, נחלש באופן ממשי. מאידך, אם נאמר כי העניין כולו יוכרע על פי הדין הישראלי, נימָצֵא משנים באורח ממשי את זכויותיהם המהותיות של הצדדים להסכם הבוררות, וזאת בנוסף למתן הכשר שיפוטי להפרתו של הסכם הבוררות. בכך יהיה כדי להגביר את החשש מפני חוסר וודאות ביחס להסכמי בוררות בינלאומיים (לדיון בסוגיה זו ביחס למישור הפנים מדינתי, ראו דעת המיעוט של השופט מ' חשין בפרשת אלרינה, עמ' 408-406). אמנם במקרה דנא אין בהסכם הוראה מפורשת באשר לדין החל, אך עלינו לזכור כי הכרעתנו הינה בעלת משמעות עקרונית. זאת ועוד, אין זוז טוענת כי הדין הישראלי חל על ההסכם. אפילו הועלתה הטענה, קשה היה לקבלה. הסכמה להידון בבוררות שתיערך בטקסס, בוודאי שאינה מצביעה על החלת הדין הישראלי. שנית, הימנעות מעיכוב הליכים על אף קיומו של הסכם בוררות בינלאומי, מן הטעם שנתבע אחד או יותר אינו צד להסכם הבוררות, עשויה ליצור קושי נוסף. אכן, בעקבות ההימנעות מעיכוב ההליכים יימנע פיצולו של הדיון, מבחינה זו שתובענת התובע כנגד הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות - שאמורה הייתה להתברר במסגרת הבוררות - תוכרע יחד עם תובענתו כנגד הנתבע שאינו צד להסכם זה. אלא שבכך אין כדי למנוע מן הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות, לפעול על פי ההסכם ולהגיש תובענה באותו עניין ממש בפני הבורר במדינה הזרה. כך אכן פעלה הוטלס קום במקרה שלפנינו. התוצאה תהא, כי הסכסוך בין הצדדים להסכם הבוררות יפוצל ויתברר בפני שתי ערכאות שונות: תובענתו של הצד האחד תתברר בפני ערכאות שיפוטיות בישראל, ואילו תובענתו של הצד האחר תוכרע על ידי הבורר בחו"ל. יוצא אם כן, שההימנעות מעיכוב הליכים מנעה אמנם פיצול הליכים במישור אחד, אך יצרה פיצול הליכים במישור שני, על כל המשתמע מכך. לשם מניעת פיצול חדש זה, יידרש בית המשפט בישראל ליתן צו חוסם כנגד הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות, האוסר עליו להמשיך בבירור תובענתו בפני הבורר ומחייבו להתדיין אף כתובע בפני הערכאות השיפוטיות בישראל. בכך תיגרם סטייה ממשית נוספת מן ההסכמה החוזית שבין הצדדים להסכם הבוררות (לגבי צו חוסם, ראו ע"א 778/03 אינטר-לאב בע"מ נ' Israel Bio Engineering Project, פ"ד נז(5) 769). 13. סבורני, כי כלל השיקולים הנזכרים מובילים למסקנה לפיה מרחב התמרון של בית המשפט על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, מצומצם באופן משמעותי לעומת מרחב התמרון על פי סעיף 5 לחוק. כאשר מדובר בבוררות אשר חלה עליה האמנה, ומתמלאות הדרישות הרלוונטיות שבסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה (כגון שעיכוב ההליכים התבקש על ידי בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות), הרי שככלל על בית המשפט להורות על עיכוב הליכים אלא אם מתקיים איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) האמור (לתמיכה בעמדה זו ראו אוטולנגי, עמ' 156-150; לדיון בשאלת התקיימותן של הדרישות המנויות בסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה, השוו פרשת Mediterranean). תוצאה זו עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק ועם לשונה של האמנה. כן מתיישבת היא עם אחת מתכליותיו המרכזיות של סעיף 2(3) לאמנה: קידום הוודאות המשפטית ביחס להסכמי בוררות בינלאומיים, על ידי איון החשש לפיו ערכאות שיפוטיות במדינות השונות ייטו להעדיף את האינטרסים של בעל הדין המקומי, ועל כן יימנעו מכיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים המורים על התדיינות במדינה זרה. מוכן אני להניח, כי ייתכנו מקרים יוצאי דופן בהם רשאי יהיה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, וזאת אף אם לא התקיים אחד משלושת החריגים האמורים. עם זאת, מקרים אלו יהיה נדירים (השוו, Etri Fans Ltd. v. NMB (UK) Ltd. [1987] 2 All ER 763). יודגש, כי הכרעתנו במסגרת ההליך דנא מתייחסת אך לבוררות עליה חלה אמנת ניו יורק. אפשר שבמקרים מסוימים תחול על הבוררות אמנה בינלאומית אחרת. כזכור, סעיף 6 לחוק קובע כי כאשר חלה על הבוררות אמנה בינלאומית שישראל צד לה, והאמנה כוללת הוראות לעניין עיכוב הליכים, יפעיל בית המשפט את סמכותו לפי סעיף 5 לחוק "בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן". 14. אכן, אין חולק כי קיימים טעמים כבדי משקל התומכים בהימנעות מעיכוב הליכים במקרים בהם חלק מבעלי הדין אינם צד להסכם הבוררות, למצער בנסיבות מסוימות (לפירוט הטעמים ראו דעת המיעוט של השופט מ' חשין בפרשת אלרינה, שם בעמ' 405 מול האותיות א'-ב'). טעמים אלו הם אשר הובילו את דעת הרוב בפרשת אלרינה לכלל מסקנה, לפיה בגדרו של סעיף 5 לחוק רשאי בית המשפט, בנסיבות מעין אלה, להימנע מעיכוב הליכים על אף קיומו של הסכם בוררות, ובלבד שמתקיים המבחן הדו-שלבי (ראו פיסקה 4 לעיל). מכל מקום יש לזכור, כי במקרה דנא עסקינן בהסכמי בוררות הכפופים לאמנה, ולפיכך חל לגביהם סעיף 6 לחוק, ולא בהסכמי בוררות פנים מדינתיים, הנשלטים על ידי סעיף 5 לחוק. לגבי הסכמי בוררות מן הסוג הראשון יש לקבוע, כי עובדת קיומו של בעל דין אשר אינו צד להסכם הבוררות אינה נכללת בגדר איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) לאמנה. היינו, נסיבה זו אינה מהווה, דרך כלל, טעם אשר בגינו יימנע בית המשפט מלהורות על עיכובם של ההליכים בכל הנוגע להסכמי בוררות הבאים בגדר סעיף 6 לחוק. שגה איפוא בית המשפט המחוזי בהחליטו להימנע מעיכוב ההליכים מן הטעם שהוטלס אונליין, שהינה אחת הנתבעות בתובענתה של זוז, אינה צד לתנית הבוררות. טענות נוספות 15. במסגרת תשובתה לבקשת רשות הערעור, מעלה זוז טענות נוספות החורגות מסוגית פרשנותם של סעיף 6 לחוק ושל סעיף 2(3) לאמנה, בה עסקנו עד כה. אדון בשתיים מטענות אלה, הטעונות התייחסות. לשיטתה של זוז, נהגה הוטלס קום בחוסר תום לב עת הגישה את דרישת הבוררות בארצות הברית. דרישה זו הוגשה כאמור בחודש אוגוסט 2004, לאחר מתן החלטתו של בית משפט קמא ולאחר הגשתה של בקשת רשות הערעור שלפנינו. אף על פי כן, במסגרת דרישת הבוררות נמנעה הוטלס קום מלציין את דבר קיומם של ההליכים המתנהלים בישראל, ובכלל זה את החלטתו של בית המשפט המחוזי. על פי הטענה, די באופן ההתנהלות הנזכר על מנת להוביל לדחיית בקשתה של הוטלס קום. אכן, בנסיבות מסוימות עשויה ערכאת הערעור להביא בחשבון התרחשויות המאוחרות להכרעתה של הערכאה הדיונית. אף מוכן אני להניח, כי חובת תום הלב משתרעת גם על הליכים לפי סעיפים 5 ו-6 לחוק (ראו דעתו של הנשיא מ' שמגר בפרשת Mediterranean, שם בעמ' 127). חרף זאת, אין בידי לקבל את טענתה של זוז. עניינה של החלטת בית המשפט המחוזי הינו בבקשה לעיכוב הליכים בתובענה שהוגשה על ידי זוז, מחמת קיומה של תנית בוררות. אין היא מתייחסת כלל לתובענה עתידית של הוטלס קום נגד זוז. כל שנקבע במסגרת ההחלטה הוא, כי אין מקום לעיכובם של ההליכים ביחס לתובענתה של זוז נגד הוטלס קום. משכך הם פני הדברים, הרי שאין לומר כי דרישת הבוררות שהגישה הוטלס קום בארצות הברית לוקה בחוסר תום לב. אמנם, ראוי היה שהוטלס קום תזכיר, במסגרת דרישת הבוררות, את ההליכים המתנהלים בישראל ואת החלטתו של בית משפט קמא. עם זאת, סבורני כי אי ציון עובדה זו אינו מצדיק את דחייתו של הערעור מטעם זה לבדו. אוסיף עוד, כי החשש מפני פיצול ההתדיינות בין שתי ערכאות שונות, אשר התממש הלכה למעשה במקרה דנא, הינו אחד מן הטעמים אשר הובילוני למסקנה לעניין פרשנותם הראויה של סעיף 6 לחוק וסעיף 2(3) לאמנה (ראו פיסקה 12 לעיל). 16. סוגיה נוספת אשר מעלה זוז במסגרת ההליך שלפנינו נוגעת לעמדתה של הוטלס קום ביחס לתוקפו של ההסכם. לטענתה של זוז, במסגרת ההליך בערכאה דלמטה ביקשה הוטלס קום לאחוז את החבל בשתי קצותיו: מחד טענה היא כי יש לכבד את תנית הבוררות אשר בהסכם, ומאידך נמנעה היא מלהודות בעצם כריתתו של ההסכם. בנסיבות אלו, כך לשיטתה של זוז, יש ליישם את ההלכה שנפסקה בפרשת Mediterranean ולהימנע מעיכובם של ההליכים. אף דינה של טענה זו להידחות. עיון בכתבי בי הדין אשר הוגשו לערכאה דלמטה מעלה, כי הוטלס קום לא התכחשה לקיומו של ההסכם, בוודאי לא באופן מפורש. אף מן ההליך שבפנינו עולה, כי הוטלס קום אינה מכחישה את דבר קיומו של ההסכם. מכל מקום, העובדה כי הוטלס קום עצמה הגישה דרישת בוררות המבוססת על תנית הבוררות שבהסכם, מלמדת כי אין היא מבקשת להתכחש להסכם זה. 17. התוצאה היא כי הערעור מתקבל, והחלטתו של בית המשפט המחוזי - ככל שנוגעת היא לסוגיית עיכוב ההליכים - מבוטלת. ההליכים בתובענת זוז כנגד הוטלס קום יעוכבו. ממילא מבוטל הסעד הארעי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי ביום 19.9.04. אין מקום להורות, במסגרת ההליך דנא, על עיכוב הליכים כנגד הוטלס אונליין, שאינה צד להסכם. זוז תישא בשכר טרחת עורך דין לטובת הוטלס קום בסך של 60,000 ש"ח וכן בהוצאות משפט, והכל בשתי הערכאות. ש ו פ ט המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים. המישנה לנשיא השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת לפסק דינו המקיף של חברי השופט א' גרוניס ורואה כמוהו חשיבות באכיפה יעילה של הסכמי בוררות בינלאומיים בדרך קביעת כללים אחידים וברורים שיאפשרו אכיפת ההסכמים וישומם - זאת גם במצב בו אחד או יותר מבעלי הדין אינו צד להסכם הבוררות. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, ג' באלול תשס"ה (7.9.05). המישנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04047160_S05.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il חכ/