ד"ר רם סילפן נ. מנכ"ל משרד הבריאות

35 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4700/21 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ח' כבוב כבוד השופטת ר' רונן העותר: ד"ר רם סילפן נ ג ד המשיבים: 1. מנכ"ל משרד הבריאות 2. ועדת הפרויקטים במשרד הבריאות התנגדות לצו על-תנאי תאריך הישיבה: י"ב באייר התשפ"ג (3.5.2023) בשם העותר: עו"ד צבי אגמון, עו"ד אנג'ל כץ, עו"ד גל קויתי בשם המשיבים: עו"ד יונתן נד"ב פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. כיצד יש לפרש את אמת המידה הקבועה בחקיקת משנה לצורך קבלת היתר להקמת מרפאה פרטית לכירורגיה בינונית? שאלה זו התעוררה באופן פרטני ביחס לעותר, שבקשתו להקמת מרפאה כאמור – נדחתה. דחית הבקשה נומקה בכך שזה זמן רב מספר עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית עולה על המכסה המקסימלית שנקבעה בחקיקת המשנה הרלוונטית. באופן רחב יותר, השאלה שבפנינו קשורה לרגולציה החלה על מרפאות כירורגיות בישראל ולהשפעות ההדדיות של הרפואה הפרטית והרפואה הציבורית זו על זו. 2. שאלה זו מתעוררת בגדרן של תקנות בריאות העם (אמות מידה לאישור הקמה למרפאות), התשע"ז-2017 (להלן: תקנות המרפאות), שמכוחן מוסמך המשיב 1, מנכ"ל משרד הבריאות (להלן: מנכ"ל משרד הבריאות או המנכ"ל), לתת אישור הקמה למרפאות מסוגים מסוימים. העתירה הוגשה נגד המנכ"ל וועדת הפרויקטים במשרד הבריאות (להלן: ועדת הפרויקטים או הוועדה), היא המשיבה 2 (להלן יחד: משיבי המדינה). הדיון נסב על פרשנותה של אמת המידה הקבועה בתקנות אלה, לפיה מספר המרפאות או עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית לא יעלה על 0.045 לכל 1,000 נפש (וזאת בהתאם לצורכי האוכלוסייה באזורי הארץ השונים). זוהי נקודת המוצא לדיון. רקע עובדתי והליכים קודמים 3. העותר הוא רופא מומחה בתחום הכירורגיה הפלסטית, המפעיל מרפאה לכירורגיה קטנה בתל אביב. לטענת העותר, עוד בטרם קיבל אישור זה, הוא היה מעוניין לפתוח מרפאה לכירורגיה בינונית, ועל כן בחודש מאי 2016 הגיש בקשה שכוונה לכך. העותר הוסיף וטען, כי מנכ"ל משרד הבריאות באותה עת הסביר לו, במסגרת שיחה שקיימו, כי סיכוייו לקבל אישור לפתיחת מרפאה לכירורגיה קטנה הם גבוהים יותר, ועל כן המיר העותר את בקשתו. 4. ביום 24.4.2017 חתם העותר על בקשה להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית. לטענת משיבי המדינה הבקשה התקבלה אצל הגורמים הרלוונטיים במשרד הבריאות ביום 28.1.2018. ביום 19.3.2018 דחה המנכ"ל את הבקשה (להלן: ההחלטה הראשונה), בהתאם להמלצתה של הוועדה, המייעצת למנכ"ל בנושאים הנוגעים להקמה ובינוי של פרויקטים במערכת הבריאות. בהחלטתו ציין מנכ"ל משרד הבריאות כי הנימוק לדחיית הבקשה הוא שמספר עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית הקיימות באזור תל אביב עולה על המכסה המקסימלית הקבועה בתקנות המרפאות. כן צוין כי על-פי הנתונים העדכניים המצויים בידי המדינה שיעור עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית ל-1,000 נפש גבוה מהשיעור שנקבע בתקנות או שווה לו (0.045) בכל אזורי הארץ. על כן, כלל לא ניתן לאשר בקשות נוספות לפתיחת מרפאות לכירורגיה בינונית בשלב זה. 5. ביום 26.11.2018 העותר הגיש עתירה נגד ההחלטה הראשונה לבית משפט זה (בג"ץ 8371/18, להלן: העתירה הראשונה). בעתירה הראשונה נטען כי ההחלטה הראשונה התקבלה בחוסר סמכות, בחוסר סבירות ותוך פגיעה בחופש העיסוק של העותר. עוד נטען כי התחום שבו עוסק העותר – כירורגיה אלקטיבית פלסטית-אסתטית – הוא תחום רפואי מובחן וייחודי, שאינו מוצע במערכת הבריאות הציבורית ואינו משפיע עליה, כך שאין הצדקה לקביעת מכסות בו. 6. בתגובה המקדמית מיום 26.11.2019 טענו משיבי המדינה כי דין העתירה להידחות. בעיקרו של דבר, נטען כי תקנות המרפאות קובעות מגבלות שונות על קצב הגידול של מוסדות רפואיים פרטיים, כדי להבטיח שהקמתם לא תטיל מעמסה על ההוצאה הציבורית לבריאות. 7. ביום 10.2.2020 התקיים דיון בעתירה הראשונה בבית משפט זה (בהרכב שכלל את השופטים ע' פוגלמן, ע' ברון ו-ד' מינץ). העותר שב בו על הטענה לפיה הוא מעוניין לפתוח מרפאה לכירורגיה בינונית על מנת להעניק טיפולים אסתטיים שאינם ניתנים במערכת הבריאות הציבורית, ועל כן אין הצדקה להגביל את יכולתו לפתוח מרפאה כאמור. מנגד, טענו משיבי המדינה כי השיקולים המצדיקים את האסדרה של צמיחת מערכת הרפואה הפרטית, מתוך מגמה של ריסון, יפים – בין אם מדובר במרפאה שמעניקה טיפולים מקבילים לאלה המוצעים במערכת הבריאות הציבורית ובין אם מדובר במרפאה שמעניקה טיפולים שאינם מוצעים בה. בתום הדיון ניתן צו על-תנאי אשר הורה למשיבי המדינה ליתן טעם "מדוע לא תתקבל בעניינו של העותר החלטה חדשה שתיתן ביטוי – בין היתר – לסוגית הפעילות שאינה מבוצעת במערכת הציבורית". 8. ביום 10.2.2021, לאחר שניתנו למשיבי המדינה ארכות לא מבוטלות בעטיו של משבר הקורונה, הם הגישו תצהיר תשובה. משיבי המדינה ציינו כי הם נכונים לקבל החלטה חדשה בעניינו של העותר שתיתן ביטוי, בין היתר, לסוגיית הפעילות הכירורגית שהעותר מבקש לעסוק בה ושאינה מבוצעת במערכת הציבורית. בהתאם לכך, ביום 23.2.2021 ניתן פסק דין בעתירה הראשונה, במסגרתו הורה בית משפט זה כי הצו על-תנאי ייעשה מוחלט, במובן זה שתתקבל בעניינו של העותר החלטה חדשה. כן צוין כי טענות הצדדים שמורות להם ביחס לכל החלטה שתתקבל. 9. בהמשך לכך, ועדת הפרויקטים התכנסה לדון פעם נוספת בבקשתו של העותר, וגם הפעם המליצה למנכ"ל משרד הבריאות לדחות את הבקשה. בהתאם להמלצה זו, ביום 3.3.2021 שב ודחה המנכ"ל את בקשתו של העותר (להלן: ההחלטה העדכנית). מנכ"ל משרד הבריאות דחה את טענתו של העותר לפיה מרפאתו תספק שירות ייחודי שלא ניתן במערכת הבריאות הציבורית, בציינו כי הוועדה מצאה את הטענה לא מדויקת מבחינה עובדתית. כן צוין בהחלטה כי "שיעור עמדות הניתוח לנפש באזור תל אביב גבוה כיום מהנדרש, וכפול מהשיעור הקבוע בתקנות: 0.093 לעומת 0.045". בהמשך לכך, נקבע כי אין הצדקה לאפשר לעותר הקמת מרפאה לכירורגיה בינונית, אף לא במתכונת הכוללת הגבלה של הפרוצדורות הרפואיות שיבוצעו בה. 10. ביום 5.7.2021 הגיש העותר עתירה נוספת לבית משפט זה, שנסבה על ההחלטה העדכנית, היא העתירה העומדת ביסודו של ההליך דנן. המסגרת הנורמטיבית 11. כדי לבחון את השאלה שמתעוררת בגדרה של עתירה זו יש לפתוח בהצגת החקיקה הרלוונטית. כבסיס לדיון כולו משמשת פקודת בריאות העם, 1940 (להלן: פקודת בריאות העם או הפקודה) המסדירה, בין השאר, את אופן הקמתם של מוסדות רפואיים, ובהם בתי חולים ומרפאות. מכוחה של הפקודה הותקנו במהלך השנים שלושה מערכי תקנות הרלוונטיים לענייננו. מערך אחד כולל את תקנות המרפאות, הקובעות את אמות המידה לאישור הקמתן של מרפאות (כפי שצוין בפסקה 2 לעיל). המערך השני כולל את תקנות בריאות העם (רישום מרפאות), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות רישום מרפאות) המבחינות, בין השאר, בין מרפאה לכירורגיה קטנה, המאפשרת ביצוע של פעולות כירורגיות ללא הרדמה או בהרדמה מקומית בלבד, לבין מרפאה לכירורגיה בינונית המאפשרת אף ביצוע של פעולות בהרדמה מלאה לפרק זמן שאינו עולה על חמש שעות. בעבר תקנות רישום מרפאות כללו גם הגדרה של מרפאה לכירורגיה גדולה, אך זו נמחקה מהן בשנת 2009. המערך השלישי כולל את תקנות בריאות העם (רישום בתי חולים), התשכ"ו-1966 (להלן: תקנות בתי החולים). תקנות בתי החולים עוסקות הן במתן היתר להקמת בית חולים והן באמות המידה שעל המנהל להתחשב בהן במתן אישור כאמור (כלומר, בניגוד להבחנה הקיימת בתקנות שחלות על מרפאות, התקנות החלות על בתי חולים מסדירות את שני סוגי העניינים גם יחד – רישום, מחד גיסא, ואמות מידה למתן אישור מאידך גיסא). 12. אפתח בהצגת ההסדר הקבוע בתקנות המרפאות, שהוא העומד במרכז הדיון. תקנות אלה קובעות כאמור את אמות המידה והשיקולים הרלוונטיים בכל הנוגע למתן אישור להקמת מרפאה לכירורגיה קטנה או לכירורגיה בינונית. בפרט, תקנה 3 לתקנות המרפאות קובעת את השיקולים שבהם על מנכ"ל משרד הבריאות להתחשב בבואו להעניק אישור כאמור. בהקשר זה קובעת תקנה 3 כדלהלן: "אמות המידה לעניין השיקולים למתן אישור הקמה למרפאה הטעונה אישור הקמה שבהן יתחשב המנהל הן אלה: (1)  התועלת לבריאות הציבור מהוספת המרפאה, עמדות הניתוח או השירותים הרפואיים שיינתנו במרפאה; (2)  השפעת הקמת המרפאה על שירותי הרפואה הציבוריים בישראל; (3)  שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל אינו עולה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית, והכול לפי ייעוד המרפאה ולפעולות הרפואיות שמבוקש לבצע בה; (4)  פריסת המוסדות הרפואיים הפרטיים והציבוריים המציעים שירות דומה לאוכלוסייה, נגישות הציבור אליהם וצורכי האוכלוסייה, באזורי הארץ השונים ובאזור שבו מבוקש להקים את המרפאה; (5)  הוצאות ההפעלה השוטפות והשלכתן על כלל ההוצאה הלאומית לבריאות לרבות על שיעור ההוצאה הציבורית לבריאות מתוך כלל ההוצאה לבריאות בישראל; (6)  השפעת הקמת המרפאה על משאבי כוח האדם ואפשרות הכשרתו במקצועות בריאות מהסוגים שבתוספת הרביעית, באזורי הארץ השונים; (7)  צפי השימוש בשירותי המרפאה לצורכי מערכת הבריאות הציבורית והיקפו" (ההדגשה הוספה – ד' ב' א'). 13. כפי שניתן להיווכח, תקנות המרפאות קובעות, בין היתר, כי יש לבחון את התועלת שתצמח לבריאות הציבור מהקמת המרפאה, השפעתה על מערכת הבריאות הציבורית, פריסתם של מוסדות רפואיים דומים והנגישות אליהם ועוד. בענייננו רלוונטית במיוחד תקנה 3(3) הקובעת עיקרון של יחס בין מספר עמדות הניתוח או המרפאות לאוכלוסייה. תקנה זו קובעת כי כמות "עמדות הניתוח או מרפאות", שהן "מאותו סוג" לא תעלה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית לתקנות. בתוספת השלישית נקבע כי השיעור המרבי של "עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית" שהן העומדות במוקד הדיון כאן הוא "0.045 לאלף נפש, ולפי צורכי האוכלוסייה באזורי הארץ השונים". 14. במלים אחרות, תקנות המרפאות קובעות אמת מידה מספרית ברורה להקמתן של מרפאות כירורגיות חדשות, וזאת בכפוף להתאמה לצרכי האוכלוסייה באזורים השונים בארץ. כאמור, המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנותה של אמת מידה זו בנסיבות דנן. 15. במקביל לכך, תקנה 6ב לתקנות בתי החולים קובעת את אמות המידה שבהן על המנהל להתחשב בבואו ליתן אישור להקמת בית חולים. על-פי האמור בה, על המנהל להתחשב, בין היתר, ב"שיעור המיטות לנפש באוכלוסיה כפי שנקבע בתוספת השניה ומספר המיטות וצורכי האוכלוסיה באזורי הארץ השונים, הכל בהתאם לייעוד המיטות". התוספת השנייה לתקנות בתי החולים מתייחסת לשלושה סוגי מיטות (מיטות כלליות; מיטות פסיכיאטריות; מיטות לאשפוז סיעודי מורכב) וקובעת את שיעורן ביחס לנפש באוכלוסייה. כבר בשלב זה יצוין כי תקנות בתי החולים אינן כוללות התייחסות למונחים "כירורגיה קטנה" או "כירורגיה בינונית", וממילא אינן מגבילות ביצוע של פעולות כירורגיות בהתאם ל"ייעוד" המיטות. 16. על רקע האמור, המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות אמת המידה להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית, ובאופן יותר קונקרטי על השאלה אילו עמדות ניתוח יש לכלול בחישוב המכסה הקבועה בתקנות המרפאות לעניין זה. באופן יותר קונקרטי, השאלה היא האם, כטענת משיבי המדינה, יש לכלול בחישוב זה גם עמדות ניתוח המצויות בבתי חולים או שמא יש לכלול בו, כטענת העותר, רק עמדות ניתוח המצויות במרפאות. טענות הצדדים 17. העותר ביקש כי נורה למשיבי המדינה להתייצב וליתן טעם מדוע לא תבוטל ההחלטה העדכנית, מדוע לא יינתן לו אישור להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית בתל אביב, ולחלופין מדוע לא יינתן לו אישור כאמור המוגבל לעריכת פעולות בתחום הכירורגיה הפלסטית-אסתטית. העותר הדגיש כי הפעולות הכירורגיות שהוא מבקש לבצע במרפאה הן קוסמטיות בלבד, ואינן נכללות בסל הבריאות. על כן, לגישתו של העותר פעילות זו לא תשפיע על מערכת הבריאות הציבורית, ואין הצדקה להגבלתה. כן טען העותר כי יש לבחון את המכסה הקבועה בתקנות תוך התחשבות בסוגי המרפאות השונים והפעולות שמבוקש לבצע בהן, וכי ההחלטה העדכנית לפיה מכסת עמדות הניתוח מוצתה, אינה מביאה זאת בחשבון. העותר טען עוד כי ההחלטה העדכנית שהתקבלה בעניינו אינה "החלטה חדשה כלל ועיקר", אלא הלכה למעשה "מיחזור" של ההחלטה הראשונה. לגישתו, ההחלטה הראשונה התבססה על נימוקים שנדחו על-ידי בית משפט זה. עוד הוא טען כי ההחלטה העדכנית נעדרת תשתית עובדתית רלוונטית. 18. ביום 10.2.2022 הוגשה תגובה מקדמית מטעם משיבי המדינה במסגרתה נטען כי דין העתירה להידחות, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטה העדכנית. משיבי המדינה ציינו כי תקנות המרפאות אינן מונעות את האפשרות להקים מרפאות כירורגיות פרטיות, אלא רק מסדירות את אמות המידה לפתיחתן, בין השאר, על מנת שמספרן יתאים לגודל האוכלוסייה ולצרכיה. משיבי המדינה הדגישו כי שוק הבריאות מתאפיין בכשלי שוק, הגורמים להכבדה על ההוצאה הציבורית לבריאות ולאי-שוויון בין אוכלוסיות שיכולות לצרוך שירותי רפואה פרטיים לבין אוכלוסיות אחרות שידן אינה משגת לכך. באופן יותר קונקרטי, נטען כי מערכת הבריאות הפרטית מחצינה חלק מעלויותיה על מערכת הבריאות הציבורית, ובכלל זה מתבססת על גיוס כוח אדם שקיבל את הכשרתו במערכת הציבורית, מפנה חולים שמצבם הסתבך בטיפול רפואי פרטי אל המערכת הציבורית, וכן נעזרת בשירותי כוח אדם המצוי במחסור במערכת הציבורית (כדוגמת רופאים מרדימים ואחיות בעלות הכשרה על-בסיסית בחדרי ניתוח). על כן, לשיטת משיבי המדינה, גידול לא מרוסן של שירותי בריאות פרטיים עלול לגרום פגיעה חמורה למערכת הבריאות הציבורית. בהתאם לכך, הבהירו משיבי המדינה כי נדרשת התערבות של המדינה בשוק מתן שירותי בריאות פרטיים כמאסדרת. 19. באשר לעניינו הפרטי של העותר טענו משיבי המדינה כי ההחלטה העדכנית התקבלה לאחר שהוועדה בחנה נתונים ביחס לסוג הניתוחים שהוא מבקש לבצע, תוך השוואה לסוג הפעילות הכירורגית שמבוצעת ברפואה הציבורית. משיבי המדינה טענו כי יש הצדקה לייחד את הרישיון לסוג כירורגיה מסוים, ובדרך זו לחרוג מהשיעור המרבי של עמדות הניתוח, רק בתחום רפואת העיניים. 20. ביום 23.2.2022 התקיים דיון בעתירה (בהרכב שכלל אותי ואת השופטים ברון ו-ע' גרוסקופף) במסגרתו שבו הצדדים על עיקר טענותיהם. בהמשך לכך, ביום 27.2.2022 הורה בית משפט זה למשיבי המדינה להגיש הודעה משלימה שתכלול התייחסות לנתונים בנוגע למספר המרפאות ועמדות הניתוח לכירורגיה בינונית הקיימות באזורי הארץ השונים, וכן ביחס למספר עמדות הניתוח שנוספו בתחום זה מאז כניסת תקנות המרפאות לתוקף בשנת 2017. כמו כן נדרשו משיבי המדינה להתייחס למדיניותם בכל הנוגע לכניסת גורמים נוספים לפעילות בתחום, וכיצד מדיניות זו יושמה בפועל מאז כניסת תקנות המרפאות לתוקף. 21. בהתאם לכך, ביום 2.6.2022 הוגשה הודעה משלימה מטעם משיבי המדינה שבה נמסר כי (נכון לאותו מועד) יש בישראל 13 מרפאות לכירורגיה בינונית בעלות אישור בהתאם לתקנות, ובהן 36 עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית, מתוכן 19 במחוז תל אביב. עוד נמסר כי בפילוח של שיעור עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית לאלף נפש, השיעור במחוז תל אביב, שבו מבקש העותר להקים מרפאה לכירורגיה בינונית, עומד על 0.093. ביתר המחוזות בישראל שיעור עמדות הניתוח הוא כדלקמן: במחוז ירושלים – 0.073, במחוז צפון 0.039, במחוז מרכז 0.045 ובמחוז דרום 0.048. בנוסף לכך, בחישוב המתייחס לכל הארץ עולה שיעור עמדות הניתוח הקיימות על השיעור הקבוע בתקנות, ועומד על 0.055 מיטות לנפש. כן צוין כי החל ממועד פרסומן וכניסתן של תקנות המרפאות לתוקף נתן משרד הבריאות אישור הקמה ורישוי למרפאה כירורגית בינונית אחת, תוך הגבלת תחום פעילותה לרפואת שיניים בלבד. כמו כן ניתן אישור להקמתן של 26 עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית, אך בפועל לא ניתן להן רישוי והן אינן מופעלות. עוד צוין כי מעת כניסתן של תקנות המרפאות לתוקף הוגשו ונדחו 10 בקשות להקמת עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית במחוז תל אביב. 22. בתגובת העותר להודעה המשלימה שהוגשה ביום 16.6.2022, בהתאם להחלטתי מיום 2.6.2022, הוא הדגיש כי המשמעות של עמדת משיבי המדינה היא שאין כל צפי נראה לעין לכך שהוא, או כל מנתח אחר, יוכלו לקבל אישור בעתיד להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית. העותר הצביע על הבעייתיות בעמדתה של המדינה מן הפן של מניעת האפשרות לכניסתם של גורמים חדשים לתחום הכירורגיה הפלסטית-אסתטית. לטענתו, המדינה אינה מאפשרת הקמה של עמדות ניתוח חדשות באופן גורף החל משנת 2010, ואולי אף קודם לכן. העותר הטעים, כי לכאורה עולה מגישת משיבי המדינה שניתן יהיה לקבל אישור כאמור רק אם אוכלוסיית תל אביב תגדל פי שתיים, או שחצי מבעלי הרישיון בתחום יפרשו ויסגרו את עמדות הניתוח שקיבלו אישור להפעלתן, תרחישים שאין כל היתכנות להתממשותם בשנים הקרובות. לטענת העותר לא מתקיים יחס הגיוני בין הפגיעה בחופש העיסוק שלו לבין האינטרס הציבורי המצומצם, לגישתו, במניעת גריעה של כוח אדם מהרפואה הציבורית. העותר ציין כי לשיטתו ישנם אינטרסים ציבוריים משמעותיים התומכים בפתיחת השוק למתחרים חדשים: קיצור תורים; הורדת מחירים; תחרותיות ועוד. 23. העותר מוסיף ומלין על הנתונים המספריים שהציגו משיבי המדינה בתגובתם. העותר מציין כי על-פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, נכון לסוף שנת 2019 אוכלוסיית מחוז תל אביב עמדה על כ-1,452,424 תושבים. העותר הצביע על כך שבהתאם לנתונים שמסרה המדינה ישנן 19 עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית במחוז תל אביב, ועל כן שיעור העמדות לאלף נפש עומד על כ-0.013 בלבד, ולא על 0.93 כטענת משיבי המדינה. על כן, לגישתו של העותר, אין כל בסיס עובדתי לטענתם של משיבי המדינה לפיה שיעור העמדות הקבוע בתקנות מוצה. 24. ביום 22.6.2022 הוצא בעתירה צו על-תנאי (בהרכב השופטים שצוין לעיל), שהורה למדינה "להתייצב וליתן טעם מדוע לא יינתן לעותר אישור להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית בתל אביב, ולחלופין אישור כאמור המוגבל לעריכת פעולות בתחום הכירורגיה הפלסטית-אסתטית". 25. ביום 2.1.2023 הגישו משיבי המדינה תצהיר תשובה, במסגרתו הם שבו על טענותיהם העקרוניות והציגו נתונים עדכניים. לפי נתונים אלה, בעת הגשת תצהיר התשובה היו בישראל 33 עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית, כשמתוכן 32 מצויות במרפאות שבהן מבצעים גם פרוצדורות בתחום הכירורגיה הפלסטית. באשר לחישוב שהציג העותר, הבהירו משיבי המדינה לראשונה כי הנתונים שהוצגו על-ידם כוללים עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית הן בבתי חולים והן במרפאות פרטיות. משיבי המדינה לא מסרו פרטים על מספר עמדות הניתוח המצויות בבתי חולים ואשר נכללו בחישוב. לצד זאת טענו משיבי המדינה ששיעור עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית לכל אלף נפש עמד במועד זה במחוז תל אביב על 0.088. כן נמסר, כי החישוב הכולל לכל שטח המדינה הוא שיעור של 0.058 עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית לאלף נפש. 26. עוד ציינו משיבי המדינה כי ביום 21.6.2022 פורסמה להערות הציבור טיוטת תקנות בריאות העם (אמות מידה לאישור הקמה למרפאות) (תיקון), התשפ"ב-2022 (להלן: טיוטת התקנות), שבמסגרתן מוצע, בין היתר, להעלות את השיעור המרבי של עמדות ניתוח מ-0.045 לאלף נפש ל-0.059 עמדות לאלף נפש. עם זאת, הובהר כי לא יהיה בהסדר שנכלל בטיוטת התקנות כדי לשנות את אמות המידה המהותיות שבתקנות המרפאות. עוד ציינו משיבי המדינה כי אין מניעה שהעותר יעסוק בכירורגיה בינונית כשכיר או, למשל, באמצעות השכרת עמדת ניתוח בבית חולים או במרפאה אחרת לכירורגיה בינונית. 27. בתגובה לתשובה מטעם העותר שהוגשה ביום 1.3.2023 ובעיקרי הטיעון מטעמו מיום 30.4.2023, הוא הדגיש כי לגישתו אין בסיס חוקי לכך שמשיבי המדינה מביאים בחשבון במכסה של עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית גם עמדות ניתוח המצויות בבתי חולים. בהקשר זה טען העותר כי המונח "כירורגיה בינונית", אשר מוגדר בתקנות המרפאות, רלוונטי אך ורק למרפאות, וכי כלל לא ברור מהי עמדת ניתוח ל"כירורגיה בינונית" בבית חולים. העותר אף הדגיש כי עמדות ניתוח שבהן מבוצעת הרדמה לפרק זמן העולה על חמש שעות, או פעולות כירורגיות שלא ניתן לבצע במרפאה, בהכרח אינן יכולות להיספר לצורך חישוב המכסה הקבועה בתקנות. 28. ביום 3.5.2023 התקיים דיון בהתנגדות לצו על-תנאי (בהרכב הנוכחי). במסגרת הדיון הציגו משיבי המדינה את עמדתם העקרונית בדבר ההשלכות שיש להקמת מרפאות פרטיות על הרפואה הציבורית. מנגד בא-כוח העותר הצביע על כך שעמדת משיבי המדינה מציבה "קיר" בלתי עביר להקמת מרפאה חדשה על-ידי רופא שזהו תחום עיסוקו, ואפילו בהיקף מצומצם מאד של עמדת ניתוח אחת. 29. לצד המחלוקת העקרונית הכללית בין הצדדים, התברר כי במישור המעשי המחלוקת ביניהם מתמקדת בסופו של דבר בשאלה פרשנית באשר לסוג עמדות הניתוח שיש לכלול בחישוב המכסה הקבועה בתקנות המרפאות: האם, כטענת משיבי המדינה, יש לכלול בחישוב זה גם את עמדות הניתוח בבתי החולים בישראל או שמא יש לכלול בו, כטענת העותר, רק עמדות ניתוח המצויות במרפאות? למחלוקת פרשנית זו יש נפקות מעשית: אם המכסה כוללת גם עמדות ניתוח המצויות בבתי חולים, הרי שאמת המידה של 0.045 עמדות ניתוח לכירורגיה בינונית לאלף נפש – מתקיימת. לעומת זאת, כאשר כוללים במכסה רק את עמדות הניתוח המצויות במרפאות היא אינה מתקיימת, וממילא אין הצדקה לדחות את בקשתו של העותר להקמת מרפאה. 30. בשים לב לכך, בתום הדיון, הורינו לצדדים להגיש טיעון משלים "באשר להתחשבות בעמדות ניתוח בבתי חולים" לעניין אמת המידה הקבועה בתקנות. ביום 4.7.2023 אכן הוגשו טיעונים משלימים כאמור ואציג אותם כאן בקצרה. 31. משיבי המדינה מציינים כי סעיף 3(3) לתקנות המרפאות קובע שבמסגרת השיקולים למתן אישור הקמה למרפאה על המנהל לבחון, בין היתר, ש"שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל" אינו עולה על השיעור הקבוע בתוספת השלישית. על כן, לשיטתם יש לבחון מהם אותם "מוסדות רפואיים". משיבי המדינה מציינים כי אמנם המונח "מוסד רפואי" אינו מוגדר בתקנות, אך מטעימים כי בסעיף 24 לפקודת בריאות העם מונח זה כולל "בית חולים, מרפאה, מוסד לטיפול במשתמשים בסמים ומעבדה". על כן, משיבי המדינה טוענים כי יש להתחשב גם בעמדות הניתוח בבתי חולים לעניין אמת המידה הקבועה בתקנה 3(3) לתקנות המרפאות. עוד הובהר כי לגישתם של משיבי המדינה, יש לכלול בספירה זו אף עמדות ניתוח שבהן מותר לבצע כירורגיה "גדולה" מכיוון שגם בהן מבוצעים מעת לעת ניתוחים בכירורגיה בינונית. 32. מנגד, העותר שב וטוען כי אין לכלול את עמדות הניתוח בבתי החולים במסגרת המכסה, ומדגיש בהקשר זה כי המונח "כירורגיה בינונית" מוגדר בתקנות רישום מרפאות והוא כלל אינו רלוונטי לרגולציה החלה על בתי חולים, בשים לב לכך שעמדות ניתוח בבתי חולים אינן מוגבלות בסוג הכירורגיה שתבוצע בהן, ולמעשה בכל עמדה ניתן לבצע כל פעולה כירורגית באשר היא. לבסוף, לשיטת העותר, הפרשנות שלה טוענים משיבי המדינה היא מוקשית גם משום שעל פיה אף אם באופן היפותטי ייסגרו עמדות ניתוח במרפאות קיימות, וייפתחו עמדות חדשות בבתי חולים לא יהיה ניתן לפתוח מרפאות חדשות. דיון והכרעה 33. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים כפי שפורטו לפנינו בכתב ובעל-פה, אני סבורה שיש לקבל את העתירה באופן חלקי ולהפוך את הצו על-תנאי למוחלט, כמפורט להלן, וכך אציע לחבריי לעשות. 34. כפי שצוין לעיל, במהלך הדיון שנערך בפנינו התברר כי אין מחלוקת ביחס לנקודת המוצא לפיה תקנות המרפאות מסדירות את הקמתן של מרפאות פרטיות, באופן שיבטיח, בין השאר, שמירה על יציבותה ויעילותה של מערכת הבריאות הציבורית. השאלה שבמחלוקת אינה נוגעת אפוא למדיניות, אלא לאופן יישומה. הצדדים חלוקים ביחס לפרשנותה של תקנה 3(3) לתקנות המרפאות. למען הנוחות אחזור ואזכיר כי בהתאם לה אחת מאמות המידה שיש להתחשב בהן היא: "שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל אינו עולה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית, והכול לפי ייעוד המרפאה ולפעולות הרפואיות שמבוקש לבצע בה". באופן יותר קונקרטי, המחלוקת היא בשאלה כיצד יש לחשב את התיבה "שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים" לצורך חישוב המכסה הקבועה בתוספת השלישית לתקנות. 35. על מנת להכריע במחלוקת זו יש לברר שתי שאלות משנה: ראשית, מהי משמעות המונח "מאותו סוג" המופיע בתקנה. במלים אחרות, יש לקבוע אם יש לבצע ספירה נפרדת ביחס למרפאות מסוגים שונים, בהתאם לגישתו של העותר, או שיש לערוך ספירה כוללת ביחס לכלל עמדות הניתוח ל"כירורגיה בינונית" מבלי לקיים הבחנה באשר לסוג הכירורגיה וטיב הפעולות הרפואיות המבוצעות בהן, כגישת המדינה. שנית, עלינו לקבוע אם יש להתחשב אך ורק בעמדות ניתוח המצויות במרפאות כגישת העותר, או שמא יש לכלול בספירה אף עמדות ניתוח המצויות בבתי חולים, כגישת המדינה. 36. בטרם אפנה לניתוח התקנה, יש מקום לשוב ולציין, כי זו יונקת את חיותה מפקודת בריאות העם שנחקקה עוד בשנת 1940 בתקופת המנדט הבריטי, ועד היום היא משמשת דבר חקיקה מרכזי בתחום הבריאות בישראל. לתובנה זו יש משמעות כאשר אנו באים לפרש תולדה של דבר חקיקה ישן ומסועף, שתוקן לאורך השנים בשיטה של "טלאי על טלאי" באופן שעלול להקשות על התחקות אחר כוונתו של המחוקק בתקופה היסטורית שונה לאין ערוך (ראו: דנג"ץ 5120/18 נשים קוראות ללדת למען חופש בחירה בלידה נ' מדינת ישראל, פסקה 83 לחוות דעתי (21.7.2021) (להלן: עניין נשים קוראות ללדת)). שאלה ראשונה: מהן עמדות הניתוח או מרפאות "מאותו סוג"? 37. כידוע, נקודת המוצא לפרשנותו של דבר חקיקה היא לשון החוק. מלשון התקנות עולה גישה ברורה, שעל-פיה לצורך אמת המידה הקבועה בהן, יש להתחשב בכלל עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית, מבלי להתייחס לתתי חלוקות נוספות. אבאר. 38. תקנה 3(3) לתקנות המרפאות מתייחסת ל"מרפאות מאותו סוג". המונח "מרפאות" הוגדר בתוספת הראשונה לתקנות המרפאות, ככולל שלושה סוגים של מרפאות: מרפאה לכירורגיה קטנה, מרפאה לכירורגיה בינונית ומרפאה המיועדת לביצוע פעולות הדורשות תנאי בידוד או לביצוע טיפולים בתאים ורקמות חיים. אם כן, התקנות עצמן קובעת מהם סוגי המרפאות שרלוונטיים להחלטה, בשים לב לטיב ההליכים המבוצעים בהן. ממילא, לא ניתן לקבל את עמדת העותר לפיה לצורך חישוב המכסה יש לתת את הדעת לייעוד המרפאה באופן שיוצר תת-חלוקה נוספת, למשל על דרך של התייחסות ספציפית למרפאות לכירורגיה פלסטית או למרפאות עיניים. 39. במלים אחרות, כאשר התקנה מורה לבחון את אמת המידה הקבועה בתוספת השלישית לתקנות ביחס לעמדות ניתוח או מרפאות "מאותו סוג" היא מכוונת לבדיקה אם מתקיימת אמת המידה ביחס למרפאות מהסוג של "כירורגיה בינונית" בנפרד מן הבחינה שתבוצע ביחס למרפאות מסוג של "כירורגיה קטנה". עם זאת, במסגרת כלל השיקולים שיש להביא בחשבון בעת קבלת החלטה על מתן אישור להקמת המרפאה, ניתן להתחשב גם בייעוד של המרפאה והפעולות הרפואיות שמבוקש לבצע בה. שאלה שנייה: האם יש מקום להתחשב גם בעמדות ניתוח בבתי חולים או רק במרפאות? 40. שאלה מורכבת יותר, מן ההיבט הלשוני, היא אם במסגרת בחינת מספרן של עמדות הניתוח או המרפאות לכירורגיה בינונית, יש להתייחס רק לעמדות המצויות במרפאות, או גם לעמדות המצויות בבתי חולים. האמת ניתנת להיאמר כי לשונה של תקנה 3(3) אינה מנביעה מסקנה חד משמעית. היא אינה קובעת אם במסגרת ספירת "עמדות הניתוח" יש לכלול גם עמדות המצויות בבתי חולים. 41. משיבי המדינה טוענים כי לשונה של התקנה מאפשרת בחירה בין ספירה של "עמדות ניתוח" לבין ספירה של "מרפאות" (כאשר מטבע הדברים ישנן יותר עמדות ניתוח ממרפאות), וכי בחירה בחלופה הראשונה של "עמדות ניתוח" מאפשרת לכלול גם עמדות ניתוח הממוקמות בתוך בתי חולים. טענה זו מעוררת קושי ממשי. קשה להלום מצב בו בחירה בחלופה אחת תשנה באופן מהותי את אופן החישוב של אמת המידה הקבועה בתקנה (כך שאם נספרות המרפאות הספירה תתבצע ללא בתי חולים, ואם נספרות עמדות הניתוח הספירה תבוצע גם ביחס לבתי חולים). עצם הבחירה שמאפשרת התקנה בין שתי חלופות, משמיעה אפוא כי יש לכלול בחישוב המכסה עמדות ניתוח המצויות במרפאות בלבד. 42. בעיה נוספת שכרוכה בעמדתם של משיבי המדינה נעוצה בכך שקיים קושי לסווג עמדות ניתוח בבתי חולים בהתאם לחלוקה הקבועה ביחס למרפאות. בעוד שעמדות הניתוח במרפאות מובחנות זו מזו באמצעות חלוקה למרפאות לכירורגיה בינונית ומרפאות לכירורגיה קטנה, המיטות בבתי החולים אינן מסווגות על-פי חלוקה זו. אם כן, הקושי שעולה מעמדתם של משיבי המדינה נעוץ בכך שהיא מבוססת על חישוב הכולל גם עמדות ניתוח שבהן מבצעים "כירורגיה גדולה". דא עקא, תקנות המרפאות אינן מתייחסות כלל לכירורגיה גדולה. כזכור, התוספת הראשונה לתקנות המרפאות מתייחסת רק לשלושה סוגים של מרפאות, ומרפאה של כירורגיה גדולה אינה נכללת בהם. במובן הזה, משיבי המדינה מרחיבים, בניגוד להוראות התקנות, את מעגל עמדות הניתוח שמובאות בחשבון ועל-ידי כך מצמצמים מאוד את האפשרות שתתפנה מכסה לטובת עמדות כירורגיה בינונית במרפאות. לא למותר לציין שחרף טענתם של משיבי המדינה לפיה יש לכלול בחישוב גם את עמדות לכירורגיה בינונית המצויות בבתי חולים, הם לא ציינו כלל כמה עמדות כאלו ישנן. ולא בכדי. 43. עוד טוענים משיבי המדינה, כי ההתייחסות למונח "מוסדות רפואיים" במסגרת אמת המידה ("שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל אינו עולה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית"), תומכת בפרשנות שלפיה יש לכלול בחישוב המכסה גם עמדות ניתוח בבתי חולים. זאת, בהתחשב בכך שסעיף 24 לפקודת בריאות העם, אשר מכוחו הותקנו תקנות המרפאות, קובע את הגדרתו של מוסד רפואי כדלהלן: "'מוסד רפואי' - בית חולים, מרפאה, מוסד לטיפול במשתמשים בסמים ומעבדה". 44. טענה זו אינה חסרת טעם, בפרט בהתחשב בסעיף 2 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 הקובע כי "מונח שהוגדר בחיקוק – משמעו כהגדרתו, והגדרה זו תחול גם על תקנות שהותקנו לפי אותו חיקוק, וכל צורה דקדוקית הנגזרת מהמונח תתפרש לפי אותה משמעות". אולם, כידוע, סעיף זה מוסיף וקובע סייג: "הכל אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם אותה הגדרה" (ההדגשה אינה במקור – ד' ב' א'). אכן, פרשנות של דבר חקיקה אינה נעשית בחלל ריק, אלא בהתייחס, בין היתר, להקשר הלשוני והטקסטואלי של אותו דבר החקיקה (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 107-106 (1993)). בענייננו, ההקשר שבו מופיעה אמת המידה הנדונה מלמד כי אין לכלול במסגרתה גם את עמדות הניתוח המצויות בבתי החולים. זאת, בשים לב לכך שעמדות הניתוח בבתי החולים הן למעשה עמדות שבהן מותר לבצע גם כירורגיה גדולה, ועל כן הן אינן מתאימות לאף אחת מן הקטגוריות המוסדרות בתוספת השלישית לתקנות המרפאות, אשר כוללות התייחסות רק לכירורגיה קטנה ובינונית (ומרפאה המיועדת לביצוע פעולות הדורשות תנאי בידוד, או לביצוע טיפולים בתאים ורקמות חיים). 45. ומן הלשון – אל התכלית. תקנות המרפאות נועדו להסדיר פתיחה של מרפאות, ולא לקבוע הוראות או אמות מידה ביחס להקמה של בתי חולים. ביחס לאחרונים, הוסדרו אמות המידה להקמתם בתקנות בתי החולים (כפי שפורט לעיל בפסקה 15). השוואה בין דברי החקיקה, מלמדת כי יש קווים מנחים המשותפים לשניהם, אך לצד זאת, מחוקק המשנה נתן דעתו למאפיינים הייחודים של בתי החולים לעומת המרפאות. כך למשל, תקנה 6ב לתקנות בתי החולים קובעת את אמות המידה שעל המנהל להתחשב בהן בעת שהוא נותן אישור להקמת בית חולים, ובמובן זה מהווה הוראה מקבילה לתקנה 3(3) לתקנות המרפאות הנדונה בענייננו. זאת ועוד, גם ביחס לאמות המידה למתן אישור להקמת בית החולים כלל מחוקק המשנה את השיקול של "שיעור המיטות לנפש באוכלוסייה כפי שנקבע בתוספת השניה", וזאת בהתאם לתקנה 6ב(2) בתקנות בתי החולים. 46. מן האמור יש ללמוד כי פקודת בריאות העם והתקנות שהותקנו על-פיה קובעות אסדרה נפרדת בכל הנוגע לבתי חולים ולמרפאות, וכי בהתאם לכך יש שוני באמות המידה שנקבעו ביחס להקמת מרפאות והקמת בתי חולים. כמו כן, עולם המושגים שבו נעשה שימוש בתקנות בתי החולים שונה מעולם המושגים שבו עושות שימוש תקנות המרפאות. כך למשל, כפי שהבהרתי לעיל, המונח "כירורגיה בינונית" שזכה להגדרה מפורשת בתקנות רישום מרפאות, כלל אינו מוגדר בתקנות בתי החולים. 47. האבחנה בין שני סוגי המוסדות הרפואיים – מרפאות ובתי חולים – וההסדרה של הקמתם בשני מסלולים שונים, עולה באופן ספציפי גם מדברי ההסבר לתקנות המרפאות, שפורסמו במאגר התקנות באתר הכנסת. בדברי הסבר אלה נכתב כך: "מטרת התקנות המוצעות היא לקבוע את אמות המידה והתבחינים לפיהם ישקול המנהל הכללי של משרד הבריאות [...] בטרם יחליט אם לתת אישור להקמת מרפאות חדשות או להרחבת מרפאות קיימות, מסוגים מסוימים, זאת בדומה למצב הקיים כיום בחוק לגבי הקמה והרחבה של בתי חולים ומיטות אשפוז"". זאת ועוד, בכל הנוגע לתקנה 3 לתקנות המרפאות נכתב בדברי ההסבר לתקנות כך: "בתקנה מפורטים אמות המידה והשיקולים שבהם יתחשב המנהל בעת שהוא שוקל את הבקשה לאישור הקמה... ככלל, השיקולים דומים במהותם לאלה הקבועים כיום בפקודה ובתקנה 6ב לתקנות בריאות העם (רישום בתי חולים) התשכ"ו-1966 (להלן – תקנות רישום בתי חולים), תוך התאמות המתחייבות הן מאופיין של מרפאות שאינן כוללות 'מיטות אשפוז', והן בשל שינויים שחלו במבנה ובפעילות מערכת הבריאות מאז התקנת התקנות האמורות". 48. אם כן, מדברי ההסבר לתקנות המרפאות עולה כי הן נועדו לקבוע אמות מידה בכל הנוגע להקמת מרפאות, שעה שאסדרה דומה כבר הייתה קיימת באותה עת בכל הנוגע לבתי חולים. בדברי ההסבר מצוין באופן מפורש כי נדרשה אסדרה נפרדת של אמות המידה הנוגעות להקמת מרפאות בשל כך שמרפאות אינן כוללות "מיטות אשפוז". מכאן אנו למדים כי לא ניתן לכלול מיטות אשפוז בבתי חולים במסגרת אמות המידה שנקבעו בתקנות המרפאות. כמו כן, בדברי ההסבר הובהר כי השיקולים שייקבעו בתקנות המרפאות יהיו דומים במהותם לאלה שכבר היו קבועים באותה עת בתקנות בתי החולים. 49. על רקע זה, תכליתן של תקנות המרפאות תומכת בעמדה שלפיה יש לפרש את אמת המידה הקבועה בתקנה 3(3) כך שאינה כוללת עמדות ניתוח בבתי חולים, שהקמתן הוסדרה בנפרד. 50. ולבסוף – וזוהי למעשה גם נקודת הראשית – במסגרת הבחינה התכליתית, יש לבחון גם את ההשפעה שעשויה להיות לפרשנות המתוארת של אמת המידה על שמירה על פעולתה של המערכת הרפואית הציבורית. 51. משיבי המדינה טוענים, שתכליתן של התקנות היא "לשמור שמערכת הבריאות הציבורית תהיה מערכת איתנה, יציבה ויעילה, המבוססת על עקרונות של צדק חברתי, הוגנות ושוויון, ונותנת שירות מיטבי לתושבי המדינה". נקודת מוצא זו מקובלת עלי לחלוטין. אין ספק בכך שהעיסוק במשק הבריאות הוא מורכב. התפתחות הרפואה הפרטית עשויה להשפיע על המשאבים העומדים לרשות הרפואה הציבורית בישראל, המתפקדת לטובת כלל הציבור. ככל שייפתחו יותר עמדות ניתוח בשוק הפרטי ברישיון, תגדל העסקתם של מרדימים בשוק זה, ותקטן זמינותם לעבוד בבתי החולים ציבוריים שבהם מתנהלת עיקר הפעילות הכירורגית מצילת החיים במדינת ישראל. על כן, מן ההיבט של צדק חברתי, הוגנות ושוויון, אכן יש טעם להחלת רגולציות מסוימות על הרפואה הפרטית. 52. מנגד, אל מול תכלית זו יש לתת את הדעת לזכותם של רופאים לחופש העיסוק שהיא זכות יסוד המוגנת במסגרתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק. אכן, הפגיעה הנובעת מהגבלת האפשרות של רופאים לפתוח מרפאה אינה חוסמת אותם מעיסוק ברפואה, ועל כן אינה פוגעת בליבת הזכות לחופש העיסוק. אולם, לכך נוסף ההיבט החשוב של שוויון הזדמנויות בין רופאים המעוניינים בקבלת רישיון להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית. חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק במקצוע שבו בחר, אלא גם את זכותו להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף (ראו: בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 228-227 (1998) (להלן: עניין ק.א.ל)). אימוץ פרשנות המונעת באופן מוחלט פתיחה של מרפאות נוספות בעתיד הנראה לעין עשוי לתת עדיפות למי שכבר קיבלו אישור להקמת מרפאה על פני מי שלא קיבלו אישור כאמור, עד כדי הענקת זכות לאחד ושלילתה מאחר באופן שפוגע בזכותם של רופאים לעיסוק (ראו והשוו: עניין ק.א.ל, בעמ' 216; בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 465-462 (2000)). התוצאה היא בהכרח אקראית, ואולי אף שרירותית במובן זה. 53. על מנת לסבר את האוזן, בהתאם לנתונים שמסרו משיבי המדינה, מאז שהותקנו התקנות, לפני כחמש שנים וחצי, הוגשו ונדחו 55 בקשות להקמת עמדות לכירורגיה בינונית. בקשה אחת ויחידה אושרה, ואף אישור זה הוגבל לתחום רפואת השיניים בלבד. סירוב כה גורף מעורר קושי רב בפני עצמו, וביתר שאת כאשר אין כל אופק או צפי למתן אישור. בהקשר זה יצוין כי בהתאם לעמדת המדינה, בשים לב לשיעור המכסה הקבוע כיום בתקנות ולגידול העקבי במספר עמדות הניתוח בבתי החולים הציבוריים – אין כל צפי עתידי לכך שיתאפשר לגורמים נוספים לפתוח מרפאות לכירורגיה בינונית. הדברים מקבלים ביטוי הלכה למעשה בעניינו של העותר – כאשר במשך חמש שנים, חרף בקשותיו החוזרות, נמצא כי לא ניתן לאשר את בקשתו מאחר שהמכסה הסטטוטורית מלאה. נמצאנו למדים, כי קבלת עמדתם של משיבי המדינה תוביל לכך שיהיה קשה מאוד, עד בלתי אפשרי, לגורמים חדשים להיכנס לענף בעוד הגורמים הוותיקים, שקיבלו אישור בראשית הדרך, ימשיכו ליהנות מהמצב. למעשה, ניתן אף לומר כי ה"ערך הכלכלי" של הפעלת מרפאה רק ילך ויגדל בשים לב לגידול באוכלוסייה והסטגנציה בפתיחת מרפאות כירורגיות פרטיות נוספות. 54. הפרשנות המצמצמת שמבקשים משיבי המדינה להעניק לתקנות אף אינה עולה בקנה אחד עם העמדה שלפיה יש להביא בחשבון לעניין אמת המידה גם את עמדות ניתוח בבתי החולים. כמו כן, אם יש לכלול עמדות ניתוח בבתי חולים בחישוב המכסה, גם אם באופן היפותטי ייסגרו עמדות ניתוח במרפאות קיימות, תמוצה המכסה הקבועה בהן אם ייפתחו עמדות חדשות בבתי חולים. כך, עלול להיווצר מצב אבסורדי בו כל המכסה תמוצה בעמדות ניתוח המצויות בבתי חולים ולא יהיה ניתן להקים כל עמדה חדשה במרפאה פרטית. 55. על כך יש להוסיף שהיקף ההעסקה של מרדימים בשוק הפרטי אינו נגזר רק ממספרן של עמדות הניתוח הפועלות בו, אלא גם מהיקף השימוש בהן. בתשובה לשאלה שהוצגה בדיון הבהירו משיבי המדינה, כי במסגרת השיטה הקיימת מי שמחזיק ברישיון להפעלתה של עמדת ניתוח יכול לבחור בעצמו מה יהיה היקף הפעלתה. אם כן, אין כל מניעה שמי שמחזיק ברישיון לעמדת ניתוח (מוצר רב ביקוש, כך ניתן להבין) יוכל להפעילה אף 24 שעות ביממה, תוך שהוא משכיר אותה לשימושם של אחרים. התוצאה היא שאי-מתן רישיונות לעמדות ניתוח חדשות משליך אומנם במידה מסוימת על היקף הפעילות בשוק הפרטי, אך פעילות זו מושפעת ממשתנים נוספים כמו היקף הפעילות בכל אחת מעמדות הניתוח הקיימות. יותר משהיא מגבילה את הפעילות, פרשנותם של משיבי המדינה מאפשרת את המשך הדומיננטיות של מי שקיבלו רישיונות בעבר, ויכולים להרחיב את היקף השימוש בהם. עוד יש להוסיף כי במצב החוקי הקיים, לכאורה אין כל מניעה שעמדות ניתוח בבתי חולים ציבוריים יושכרו לטובת ניתוחים פרטיים, ואף ניתוחים פלסטיים ואלקטיביים לאחר שעות הפעילות הרגילות. במובן זה, שירותיהם של רופאים מרדימים יכולים להיות "נצרכים" לטובת פעילות פרטית גם במסגרת בתי החולים עצמם. ואם כן – מה הועילו חכמים בתקנתם? 56. יובהר כי אין בדברי כאן כדי לשלול הסתמכות כללית יותר על אמת המידה הקבועה בתקנה 3(2) לתקנות המרפאות, שלשונה "השפעת הקמת המרפאה על שירותי הרפואה הציבוריים בישראל". במלים אחרות, ההשפעה של הקמת מרפאות על שירותי הרפואה הציבוריים בישראל היא שיקול רלוונטי, אך לא במתכונת שבה הופעל עד כה. 57. יש להדגיש: השאלה הפרשנית בענייננו אינה נוגעת לסמכותו של שר הבריאות בכל הנוגע להסדרת הקמתן של מרפאות, אלא לשיקול הדעת שלו בהפעלת הסמכות האמורה. שיקול דעת זה יש להפעיל תוך הקפדה על האיזונים הנדרשים ועל המידתיות הראויה בעריכת האיזון בין הזכויות והאינטרסים השונים. בכל הנוגע לאמות המידה הקבועות בתקנות המרפאות לצורך קבלת אישור להקמת מרפאה כירורגית פרטית, ניתן להתרשם כי הרגולציה הקיימת היא מצד אחד מורכבת, ומצד אחר כזו שמותירה חללים שאינם מוסדרים בצורה מלאה. הערה בטרם סיום 58. אינני נוקטת עמדה בשאלה של קביעת המדיניות בכל הנוגע לרגולציה של רפואה פרטית בישראל. אין כל פסול בקביעת מגבלות על שימוש במשאבים באופן שיבטיח רפואה ציבורית באיכות ראויה לטובת כלל הציבור בישראל. למעשה, ההיפך הוא הנכון. אולם, קשה להשתכנע בכך שכוונתו של מחוקק המשנה הייתה ליצור חסם בלתי עביר לפתיחתן של עמדות ניתוח פרטיות. על כן, יש לדחות את הפרשנות שהציעו משיבי המדינה ולקבוע שלצורך בחינת קיומה של אמת המידה הקבועה בתקנה 3(3) לתקנות המרפאות יובאו בחשבון רק עמדות לכירורגיה בינונית המצויות במרפאות. 59. למותר לציין, כי אין כל מניעה לכך שבעקבות ההכרעה במקרה זה משרד הבריאות ישקול את תיקון התקנות, באופן שיעדכן את אמות המידה למתן רישיונות לעמדות ניתוח במרפאות פרטיות, ובכלל זה יקבע אף מגבלות ביחס להיקף השימוש בהן. כפי שאף ציינו משיבי המדינה "שיעור עמדות הניתוח ושאר אמות המידה הוא נושא שנבחן מעת לעת ובאופן שוטף בדיוני משרד הבריאות". 60. במישור הסעד, בשים לב להשלכות המשמעותיות האפשריות של הפרשנות שנקבעה, ובהינתן הצורך הברור של משרד הבריאות להיערך למצב דברים זה, יש לאפשר למדינה תקופת הסתגלות מתאימה על מנת לבחון אפשרות לחידוד והבהרה של ההסדרים שבתקנות. לפיכך, בשים לב למדיניות הנוהגת ועל מנת שלא "לזעזע" את האסדרה בתחום ולאפשר למשיבי המדינה שהות סבירה נוספת לפעול לקידומם של הליכי תיקון התקנות, נכון יהיה להשעות את מועד כניסתו לתוקף של פסק הדין, בכל הנוגע לקביעותיו הכלליות, לתקופה של ששה חודשים. אציע אפוא כי בכל הנוגע לפרשנותה של תקנה 3(3) לתקנות המרפאות יושעה תוקף פסק הדין למשך ששה חודשים, על מנת לאפשר לגורמים הרלוונטיים להיערך. קריאה נוספת באמות המידה הקבועות בתקנות המרפאות מלמדת כי למעט אמת המידה המספרית שמעוגנת בתקנה 3(3) שאר אמות המידה הן בעלות אופי כללי ובלתי מסוים. אני סבורה כי בשים לב לכך, ובהתחשב בפרשנות של תקנה 3(3) כפי שנקבעה בפסק דיננו, משרד הבריאות נדרש לתקופת ההיערכות המוצעת גם לצורך קביעת קריטריונים ברורים יותר להפעלתן של אמות מידה אלה. 61. אודה ולא אבוש: עניינו הפרטני של העותר עורר אצלי התלבטות. תחילה שקלתי להעניק לו סעד אופרטיבי במובן זה שייקבע כי הוא זכאי לקבלת האישור הנדרש לפתיחת מרפאה לכירורגיה פלסטית בינונית הכוללת עמדת ניתוח אחת. זאת, בשים לב למאמצים שהושקעו על-ידו, לפרק הזמן הממושך מאז הוגשה בקשתו הראשונה לפני למעלה מחמש שנים ולגלגולי ההחלטות בעניינו כתוצאה מהתדיינות קודמת. לצד זאת, מאחר שלא כל התמונה בפנינו בכל הנוגע למבקשים אחרים ולשיקולים הנוספים שמסורים לשיקול דעתו של המנכ"ל החלטתי בסופו של דבר להסתפק בסעד שיורה לבחון את עניינו מחדש, על בסיס הפרשנות האמורה. הקושי הכרוך בכך הוא שעניינו של העותר נדון כבר על-ידי המנכ"ל פעמיים. חשוב אפוא להדגיש, כי יש לצפות שההחלטה בעניינו תהיה החלטה חדשה לכל דבר ועניין, על בסיס האמור בפסק דין זה – הן באשר לפרשנותה של תקנה 3(3) והן באשר לגיבוש קריטריונים בכל הנוגע ליישום אמות המידה האחרות שבתקנות. 62. בשלב זה הגיעה לעיוני חוות דעתו של חברי השופט ח' כבוב, המסכים לפרשנות שהוצעה על-ידי לתקנות המרפאות, פרשנות השונה מעיקרה מזו שבה החזיק מנכ"ל משרד הבריאות בעת שקיבל את ההחלטה בעניינו של העותר. לצד זאת חברי סבור שאין עילה להתערב בהחלטה זו. דעתי שונה, ואבהיר בקיצור נמרץ את טעמיי לכך. בעיקרו של דבר, פרשנותו השגויה של משרד הבריאות לתקנה 3(3) לתקנות המרפאות הביאה לכך שההחלטה בעניינו של העותר הייתה מבוססת על הרושם, המוטעה, שאמת המידה המספרית הקבועה בהן מתקיימת. לגישתי, החלטה כזו, המבוססת על פרשנות שגויה של הדין הרלוונטי, אינה יכולה לעמוד על כנה. אף אם ההחלטה הייתה מבוססת על שיקולים נוספים, אין אנו יכולים לדעת איזו החלטה היה המנכ"ל מקבל אילו הפרשנות הנכונה של התקנות הייתה לנגד עיניו. לכן, בשלב זה, ראוי להותיר בידי המנכ"ל – הגורם המקצועי המוסמך לקבל את ההחלטה – לבחון את מצב הדברים החדש ולאזן בין השיקולים השונים. אף חברי מציין שאין מניעה להגשת בקשה חדשה. אולם, נוכח ה"גיבוי" שהוא נותן להחלטה העדכנית, קיים חשש שהגשת בקשה כזו לא תועיל לעותר. במלים אחרות: מאחר שההחלטה הייתה פגומה, ומבלי לגרוע מכך שהתקבלה בתום לב ומתוך רצון לקדם את האינטרס הציבורי – נדרשת החלטה מחודשת שתהיה מבוססת על שיקולים מתאימים, ובהם הפרשנות הנכונה של התקנות. 63. בכל הנוגע להשהיית מועד כניסתו של פסק הדין לתוקף, התרשמותי היא כי הדבר נדרש על מנת לאפשר למשיבים להיערך לקבלת החלטות המיישמות את הפרשנות שנקבעה בפסק דיננו. זאת, מתוך זהירות והבנה כי יישום הרגולציה החלה בענייננו על-פי פרשנותה העדכנית מחייב היערכות, במיוחד נוכח ההשלכות האפשריות על הרפואה הציבורית, שבהן מתמקדת חוות דעתו של חברי. סוף דבר 64. אם כן, אציע לחבריי לקבל את העתירה באופן חלקי ולהפוך את הצו על-תנאי למוחלט כמפורט בפסקאות 61-60. כמו כן, אציע לחייב את משיבי המדינה בהוצאותיו של העותר בהליך דנן, בסך של 50,000 שקלים. ש ו פ ט ת השופט ח' כבוב: ביום 10.02.2020 התקיים בבית משפט זה, בפני השופטים ע' פוגלמן, ע' ברון ו-ד' מינץ, דיון בעתירה הקודמת שהגיש העותר, בגדרי בג"ץ 8371/18. לאחר אותו דיון ניתנה החלטת המותב לפיה: "לאחר שקילת טענות הצדדים החלטנו להוציא צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא תתקבל בעניינו של העותר החלטה חדשה שתיתן ביטוי – בין היתר – לסוגית הפעילות שאינה מבוצעת במערכת הציבורית. לא מצאנו עילה למתן צו על תנאי בראשים האחרים של הבקשה למתן צו על תנאי, ובשאלת תוקף התקנות או הטענה בדבר החלתן הרטרואקטיבית על העותר". משכך ובהתאם להלכה הפסוקה, למעט אותו עניין שלגביו ניתן הצו על-תנאי, נדחתה העתירה הקודמת על כל טענותיה והסעדים שהתבקשו בגדרה. בתצהיר התשובה שהוגש מטעם המשיבים, טרם הדיון בהתנגדות לצו על-תנאי שניתן, הודיעו גורמי המדינה על נכונותם לפעול כמצוות הצו על-תנאי, ולקבל בעניינו של העותר החלטה חדשה שתיתן ביטוי, גם ובין היתר, לסוגית הפעילות שאינה מבוצעת במערכת הציבורית. בהמשך לכך ולאחר שהוגשה תגובה מצד העותר, ניתן ביום 23.02.2021 פסק דינו של בית משפט זה בעתירה הקודמת, שם נפסק על-ידי אותו המותב, בין היתר כך: "לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, ונוכח הסכמת המשיב המפורטת בכתב התשובה מטעמו, הצו על תנאי ייעשה מוחלט במובן זה שתתקבל בעניינו של העותר החלטה חדשה שתיתן ביטוי – בין היתר – לסוגיית הפעילות שאינה מבוצעת במערכת הציבורית. בנסיבות אלה, משניתן הסעד המבוקש בגדרו של הצו על תנאי, אין עילה להשאיר את העתירה תלויה ועומדת. זוהי דרך הדברים הרגילה, ולא מצאנו לחרוג ממנה". ביום 03.03.2021 ניתנה החלטת המנכ"ל כאמור, על אודותיה אפרט באריכות להלן, שהולידה את העתירה שלפנינו. ביום 23.02.2022 התקיים בפני בית משפט זה, השופטים ד' ברק-ארז, ע' ברון ו-ע' גרוסקופף, דיון בעתירה שבכותרת, לאחריו התבקשה השלמת טיעון מטעם המדינה. לאחר הגשת השלמת הטיעון ומשהתקבלה תגובת העותר, הוצא ביום 22.06.2023 צו על-תנאי לפיו: "על המשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יינתן לעותר אישור להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית בתל אביב, ולחילופין אישור כאמור המוגבל לעריכת פעולות בתחום הכירורגיה הפלסטית-אסתטית". חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, התמקדה בחוות דעתה במחלוקת הפרשנית שהתגלעה בין הצדדים, אגב הדיון שהתקיים לפנינו בהתנגדות לצו על-תנאי ביום 03.05.2023 ובטיעונים המשלימים שהגישו הצדדים לאחריו "באשר להתחשבות בעמדות ניתוח בבתי חולים". זאת, בהתייחס לאמת המידה הקבועה בתקנה 3(3) לתקנות בריאות העם (אמות מידה לאישור הקמה למרפאות), התשע"ז-2017 (להלן: תקנות המרפאות או התקנות) שלפיה יש לבחון אם "שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל אינו עולה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית" (תקנה 3(3) לתקנות). לאחר בחינת לשון התקנה על רקע תכליתה, הגיעה חברתי לכלל מסקנה כי בהקשר זה הדין עם העותר, וכי יש לפרש את אמת המידה הקבועה בתקנת משנה 3(3) כך שאין להתחשב במסגרתה בעמדות הניתוח שבבתי החולים, אשר הקמתן הוסדרה בנפרד. ייאמר מיד, כי בנוגע למסקנתה הפרשנית בנוגע לתקנה 3(3) לתקנות המרפאות – דעתי כדעתה. גם אני סבור כי אין להתחשב במסגרתה בעמדות הניתוח שבבתי החולים, אשר הקמתן הוסדרה בנפרד. מכאן ובשים לב למסקנתה כי "למעט אמת המידה המספרית שמעוגנת בתקנה 3(3) שאר אמות המידה הן בעלות אופי כללי ובלתי מסוים" (פסקה 60 לחוות דעתה), קצרה דרכה של חברתי להכרעה בעתירה, כפי שהכריעה. דומה, כי מסקנתה של חברתי יסודה בהתייחסותה להחלטה מושא העתירה, שלפיה "דחית הבקשה נומקה בכך שזה זמן רב מספר עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית עולה על המכסה המקסימלית שנקבעה בחקיקת המשנה הרלוונטית". בהתאם, הגיעה חברתי לכלל מסקנה כי "כאשר כוללים במכסה רק את עמדות הניתוח המצויות במרפאות המגבלה [הקבועה לשיטת חברתי בתקנת משנה 3(3) – ח' כ'] אינה מתקיימת, וממילא אין הצדקה לדחות את בקשתו של העותר להקמת מרפאה" (פסקה 29 לחוות דעתה). ברם, לדידי, הכרעה בשאלת פרשנות תקנה 3(3) לתקנות המרפאות לא מביאה לתוצאה שאליה הגיעה חברתי. למעשה, עיון בהחלטת מנכ"ל משרד הבריאות (להלן גם: המנכ"ל או המשיב) מיום 03.03.2021, היא ההחלטה הנתקפת בעתירה זו, כמו גם בהמלצת משיבה 2, ועדת הפרויקטים במשרד הבריאות (להלן: הוועדה או ועדת הפרויקטים), שהניחה את הרקע להחלטת המנכ"ל (להלן בהתאמה: ההחלטה מושא העתירה; ו-המלצת הוועדה) – מעלה בבירור כי אלו התבססו, בעיקרן, על שיקולים שאינם קשורים באמת המידה שבתקנה 3(3) לתקנות; אלא, על יתר השיקולים המנויים בתקנות 3(1), 3(2), 3(4), 3(5), 3(6) ו-3(7) לתקנות. וזאת, כמצוות בית משפט זה בפסק דינו בבג"ץ 8371/18. משכך, לעמדתי, אין בכוחה של הכרעה במחלוקת הפרשנית האמורה כדי להוביל לקבלת העתירה דנן, בניגוד לעמדת גורמי המקצוע המוסמכים שפעלו בהתאם לפסיקת בית המשפט. יתרה מזאת, הסעד שחברתי מבקשת להעניק לעותר מהווה התערבות בתוקפן ותוכנן של התקנות. זאת כאשר, טענות העותר בעניין תוקפן של התקנות נדחו זה מכבר על-ידי בית משפט זה במסגרת העתירה הקודמת, עת שלא הוצא ביחס אליהן צו על-תנאי ולא ניתן בקשר עם תוקפן כל סעד. לא זו אף זו, לא נשמע בנדון כל טיעון לפנינו. יתרה מזאת, כלל לא ברור אילו קריטריונים יש לקבוע ולאיזו אמות מידה, אם בכלל; ומדוע. כפי שיובהר להלן, עמדתי היא כי במקרה דנן אין עילה להתערבות בשיקול הדעת שהפעיל המנכ"ל, על יסוד המלצת ועדת הפרויקטים שהונחה בפניו. זאת, נוכח האמור בהחלטה מושא העתירה ובהמלצת הוועדה, ובשים לב למכלול השיקולים המנויים בתקנות ואשר דרושים לעניין, עליהם עמדו המשיבים באריכות בכתב. בהתאם לאמור לעיל, בצר לי, לא אוכל להסכים למסקנת חברתי ולתוצאה המוצעת על ידה. זאת נאמר, הן ביחס למועד תחולת הפרשנות לאמת המידה שבתקנה 3(3); הן ביחס לציפייה, או שמא ההוראה, כי ייקבעו קריטריונים ברורים יותר להפעלתן של יתר אמות המידה; והן במישור הסעד – לפיו יש להפוך את הצו על-תנאי למוחלט, ולקבל את העתירה 'באופן חלקי' בדרך של ביטול ההחלטה מושא העתירה, ומתן הוראה למשיב לבחון את הבקשה מחדש על יסוד הפרשנות האמור ובהתבסס על הקריטריונים שיגובשו בכל הנוגע ליישום אמות המידה האחרות שבתקנות. אשר על כן, לו תישמע דעתי, נדחה את העתירה ונבטל את הצו על-תנאי שניתן, תוך שנקבע כי פרשנותנו לתקנה 3(3) תיכנס לתוקף באופן מידי, זאת בשים לב לכך שתקנה זו מהווה אך נדבך אחד, מבין כלל השיקולים המנויים בתקנות. אבאר עמדתי בהרחבה להלן. המסגרת הנורמטיבית פקודת בריאות העם, 1940 (להלן: פקודת בריאות העם או הפקודה) מסדירה, בין היתר, את אופן הקמתם של מוסדות רפואיים, ובכללם – בתי חולים (המוגדרים בסעיף 24(ב) לפקודה ככוללים "כל בית חולים, מבראה בית מרפא וכל בנין המשמש, או מכוון לשמש, לקבל אנשים הסובלים מכל חולי, פצע, ליקוי גופני או רוחני ולקבלת נשים יולדות, כדי לטפל באנשים טיפול רפואי"). סעיף 24א לפקודה, קובע כהאי לישנא: "אישור הקמה (1) לא יקים אדם בית חולים אלא אם כן קיבל אישור לכך, מראש, מאת המנהל (להלן – אישור הקמה); לענין זה, "הקמה" – לרבות בניה, הרחבה, הוספת יחידה מקצועית או מיטות, שינוי ייעוד של יחידה מקצועית או של מיטות, פתיחת חדר ניתוח, וכן הסבה או התאמה של מבנה קיים לבית חולים. (2) המנהל יתן אישור הקמה, בהתחשב בשיקולים רפואיים ובשיקולים הבאים בלבד: (א) ההקמה וההפעלה השוטפת של בית החולים לא יטילו מעמסה על ההוצאה הציבורית לבריאות; (ב) תוספת המיטות לא תגרום לחריגה משיעור המיטות לנפש על פי יעודן ועל פי צרכי האוכלוסיה באותו אזור.   (3) השר, באישור ועדת הבריאות של הכנסת, יקבע בתקנות כללים, מבחנים ואמות מידה לביצוע הוראות סעיף קטן (2). (3א) המנהל לא ייתן אישור הקמה לענין הוספת יחידה מקצועית ייחודית אלא אם כן הוספתה לא תגרום לחריגה מהמספר המרבי של יחידות כאמור בענף הרפואה הייחודי שלגביו מתבקש האישור או משיעור היחידות כאמור לנפש באותו ענף רפואה, כמפורט בתוספת החמישית, ובכפוף לתנאים המפורטים באותה תוספת" (ההדגשות הוספו – ח' כ'). מכוחו של סעיף 24א(3) הותקנו תקנות המרפאות שהוזכרו לעיל, המסדירות את אופן הפעלת שיקול-הדעת על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות, בבוחנו בקשה לקבלת אישור הקמה למרפאות. במוקד העתירה שלפנינו, עומדת אפוא, תקנה 3 לתקנות הקובעת כך: "אמות מידה אמות המידה לעניין השיקולים למתן אישור הקמה למרפאה הטעונה אישור הקמה שבהן יתחשב המנהל הן אלה: (1)  התועלת לבריאות הציבור מהוספת המרפאה, עמדות הניתוח או השירותים הרפואיים שיינתנו במרפאה; (2)  השפעת הקמת המרפאה על שירותי הרפואה הציבוריים בישראל; (3)  שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל אינו עולה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית, והכול לפי ייעוד המרפאה ולפעולות הרפואיות שמבוקש לבצע בה; (4)  פריסת המוסדות הרפואיים הפרטיים והציבוריים המציעים שירות דומה לאוכלוסייה, נגישות הציבור אליהם וצורכי האוכלוסייה, באזורי הארץ השונים ובאזור שבו מבוקש להקים את המרפאה; (5)  הוצאות ההפעלה השוטפות והשלכתן על כלל ההוצאה הלאומית לבריאות לרבות על שיעור ההוצאה הציבורית לבריאות מתוך כלל ההוצאה לבריאות בישראל; (6)  השפעת הקמת המרפאה על משאבי כוח האדם ואפשרות הכשרתו במקצועות בריאות מהסוגים שבתוספת הרביעית, באזורי הארץ השונים; (7)  צפי השימוש בשירותי המרפאה לצורכי מערכת הבריאות הציבורית והיקפו". תקנה זו ממלאת בתוכן, הלכה למעשה, את השיקולים הסטטוטוריים הקבועים בסעיפים 24א(2)(א) ו24א(2)(ב) לפקודת בריאות העם. לא זו אף זו, עינינו הרואות כי מדובר, כאמור בסעיף 24א(2) לפקודת בריאות העם, בשיקולים בריאותיים, שיקולי כלכלת-בריאות ושיקולים רגולטוריים; וכך או כך – בשיקולי מדיניות-ציבורית מקצועית. ניתן לחלק את השיקולים הקבועים בתקנה זו לשתי תתי-קבוצות: שיקולים המתמקדים בתועלות הציבוריות הגלומות בהקמת המרפאה; ושיקולים המתמקדים בעלויות הציבוריות הנובעות מהקמת המרפאה. כך, תקנות משנה (1), (4) ו-(7) – עוסקות בשיקולים הקשורים בתועלות הציבוריות הגלומות במתן אישור ההקמה המבוקש (תקנת משנה (1)); זאת, בשים לב לפריסתם הגיאוגרפית של מוסדות רפואיים וציבוריים אחרים המציעים את השירות הרפואי שעתיד להינתן במרפאה (תקנת משנה (4)) ופוטנציאל השימוש של מערכת הבריאות הציבורית במרפאה (תקנת משנה (7)). ואילו תקנות משנה (2), (5) ו-(6) – עוסקות בשיקולים הקשורים בעלויות הציבוריות הכוללות שכרוכות במתן אישור ההקמה המבוקש; זאת, בשים לב להשפעה של מתן אישור ההקמה על מערכת הבריאות הציבורית (תקנת משנה (2)), על ההוצאה הלאומית על שירותי בריאות (תקנת משנה (5)) ועל משאבי כוח האדם, המוגבלים ממילא, במערכת הבריאות (תקנת משנה (6)). לצד זאת יצוין, כי למעשה, השיקול שעניינו בהשפעה שיש להקמת המרפאה על ההוצאה הלאומית ביחס לשירותי בריאות מעוגן בחקיקה ראשית, במסגרת סעיף 24א(2)(א) לפקודה. בנוסף, התקנות קובעות גם אמת מידה 'כמותית', בתקנת משנה (3). כבר עתה יוטעם ויובהר, כי תקנה 3(3) קובעת אמת מידה גמישה, זאת להבדיל מ'מכסה' (והשוו לאמור בפסקה 29 לחוות דעתה של חברתי). דהיינו, בהתאם לתקנה זו, מנכ"ל משרד הבריאות מוסמך לאשר הקמה של מרפאה גם כאשר שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל עולה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית, אם במכלול השיקולים (המנויים בששת תקנות המשנה האחרות), הוא מוצא כי יש ליתן את האישור. בדומה לכך, מנכ"ל משרד הבריאות מוסמך לסרב ליתן אישור הקמה, גם כאשר שיעור עמדות הניתוח או מרפאות מאותו סוג במוסדות רפואיים בישראל אינו עולה על השיעור שנקבע בתוספת השלישית, אם במכלול השיקולים הוא מוצא זאת לנכון. במילים אחרות, תקנה 3(3) לתקנות אינה מהווה 'סוף פסוק', לשבט או לחסד, ביחס להחלטת מנכ"ל משרד הבריאות, אלא היא משמשת מעין 'Proxy' לתועלות הציבוריות הגלומות במתן האישור ולעלויות הציבוריות הכרוכות בו; שיקולים אשר מעוגנים היטב ובפירוט, ביתר תקנות המשנה לתקנה 3 ובסעיף 24א(2) לפקודת בריאות העם. מספר המיטות בהשוואה לאוכלוסייה נועד אפוא להנחות, אך כאמור – לא לחייב, את המנכ"ל בעת הפעילו את שיקול-דעתו על-פי תקנה 3 (ובהתאם לסעיף 24א לפקודה), זאת בשים לב ליתר תקנות המשנה שבה. מסקנה זו עולה הן מלשון אמות המידה הן מתכליתן. דומה, כי אף חברתי הכירה בכך במידה מסוימת, עת ציינה היא כי אין בפרשנותה לתקנה 3(3) "כדי לשלול הסתמכות כללית יותר על אמת המידה הקבועה בתקנה 3(2) [...] במלים אחרות, ההשפעה של הקמת מרפאות על שירותי הרפואה הציבוריים בישראל היא שיקול רלוונטי, אך לא במתכונת שבה הופעל עד כה" (פסקה 56 לחוות דעתה). כאמור כבר לעיל, תקנה 3 כולה באה לעולם כדי למלא בתוכן את השיקולים הסטטוטוריים הקבועים בסעיפים 24א(2)(א) ו24א(2)(ב) לפקודת בריאות העם. זה הוא ההסדר ששר הבריאות מצא לנכון לקבוע, במטרה לשקף למנכ"ל המשרד את נקודת האיזון ורמת ההפשטה האידיאלית לשיטתו, בכל הנוגע לשיקולים שצריכים להנחות את המנכ"ל בהפעילו את שיקול הדעת המסור לו מכוח פקודת בריאות העם. מחוקק המשנה אף לא הסתפק בכך, ונתן בידו של המנכ"ל גם אמת מידה, מדידה, בגדרי תקנת משנה 3(3). אשר על כן, קביעתה של חברתי כי מדובר ב"אמות מידה [ש]הן בעלות אופי כללי ובלתי מסוים", וכי לא די ברמת הפירוט וההפשטה שבה נקט כבר מחוקק המשנה, מוקשית בעיניי. מסקנתי מקבלת אך משנה תוקף מקום בו בית משפט זה נדרש לעתירה בנוגע לתוקפן של התקנות, ולא מצא עילה להתערבותו בנדון; ובפרט משלא הונח לפנינו כל טיעון בנדון, בכתב או בעל-פה, על-ידי מי מהצדדים. ההחלטה מושא העתירה בראי כל האמור מעלה, יש לגשת לבחינת החלטת המנכ"ל מושא העתירה שנסמכה על המלצתה המפורטת היטב של ועדת הפרויקטים; ובתוך כך מתבהרת גם המחלוקת ביני ובין חברתי במקרה דנן. כאמור, לאחר מתן פסק-הדין בעתירה הקודמת וכמצוותו, התכנסה הוועדה פעם נוספת לדון בבקשת העותר ו"לקבל בעניינו של העותר החלטה חדשה שתיתן ביטוי – בין היתר – לסוגית הפעילות שאינה מבוצעת במערכת הציבורית". כעולה מסיכום הדיון שהתקיים ביום 14.02.2021, הוועדה הגדילה לעשות ובחנה את הבקשה על-פי שבע אמות המידה שבתקנה 3 מבלי לפסוח ולו על אחת מהן; תוך שהיא מתייחסת, רק בשולי הדברים, טרם חתימה, לאמת המידה שבתקנה 3(3). לעניין קבוצת השיקולים הראשונה, שעניינה כאמור בתועלות הציבוריות הגלומות במתן אישור ההקמה לעותר, מצאה הוועדה כי "אין תועלת לבריאות הציבור מהוספת מרפאה לכירורגיה בינונית בתחום הפלסטיקה האסתטית באזור תל אביב, וכי יש פריסה מספקת של שירותים, פרטיים וציבוריים, הנגישים לציבור, באזור בו מבוקש להקים את המרפאה", זאת בזיקה לתקנות משנה (1) ו-(4). בתוך כך, הודגש כי לא נמצאה אף פעולה רפואית, לשמה מתבקש האישור, אשר אינה מבוצעת כלל במערכת הבריאות הציבורית. כמו כן, הוועדה הגיעה לכלל מסקנה כי "אין צפי של שימוש בשירותי המרפאה לצורכי מערכת הבריאות הציבורית", זאת על יסוד הצהרת העותר עצמו. דברים אלו, מצאו ביטוי בהחלטת מנכ"ל משרד הבריאות מושא העתירה. לעניין קבוצת השיקולים השנייה, דהיינו העלויות הציבוריות הכרוכות במתן אישור ההקמה, פרשה הוועדה, והמשיבים אף פרשו בכתבי בית הדין מטעמם ביתר הרחבה, ניתוח כלכלי ענף על אודות השפעתה של הרפואה הפרטית על כלכלת הבריאות הלאומית, ובכלל זה על מערכת הבריאות הציבורית, בהתאם לשיקולים שמעוגנים בתקנות משנה (2), (5) ו-(6). בין היתר הוטעם, כי תקנות המרפאות מניחות השפעה כזו, ומבקשות לצמצמה. בתוך כך הוער כי השפעה זו כרוכה, בין השאר: "[ב]הסטת משאבים, [ב]החצנת עלויות של סיבוכים, [ב]תופעת הטרמפיסט בסוגיית הכשרת הצוותים, וכדומה. סיבוכים של פעילות שנערכת במרפאות פרטיות ובפרוצדורות של כירורגיה אסתטית – מועברים למערכת הציבורית לטיפול, דבר שמעמיס עליה את ההשלכות השליליות בלבד של הפעילות הפרטית, ללא כל השאת תועלת לבריאות הציבור. מוכר גם תהליך של Cream skimming שבו מרפאה פרטית בוחרת את המטופלים הקלים יותר [...] ומעבירה את המקרים הקשים והמורכבים והנוטים להסתבך – למערכת הציבורית. פעולות כירורגיה פלסטית מתחום האסתטיקה גורמות לביקוש גבוה, ויוצרות ביקוש מלאכותי. יש שכבה הולכת וגדלה של אנשים המבקשים לשפר את הופעתם באמצעות פרוצדורות כירורגיות שאינה תורמת לבריאות הציבור [...] פעילות מרפאה מסוג זה מושכת כוח אדם רפואי מסוגים המצויים במחסור ושהם משאב מוגבל בישראל [...]". גם דברים נכוחים אלו, באו לידי ביטוי בהחלטת מנכ"ל משרד הבריאות מושא העתירה. ראוי לציין כי תפיסה זו היא שעומדת גם ביסוד תקנות המרפאות. תפיסה זו מצאה ביטוי בדברי ההסבר לתקנות, שם צוין כי: "כלל בסיסי בכלכלת הבריאות הוא, שבשונה מכללי השוק הרגילים ביחס להיצע וביקוש – בנושאי הבריאות ההיצע יוצר ביקוש והגדלת שימושים, שלא לצורך ובאופן שאינו עולה בהכרח בקנה אחד עם טובת הציבור. כתוצאה מכך, מומחים במדיניות מערכת בריאות וכלכלת בריאות קובעים כי חוסר פיקוח על היקף התשתיות השונות מביא ליצירת תשתיות מקבילות ועודפות, ולבזבוז של משאבי הציבור. מתקיים כשל שוק כיוון ש[ב]מערכת בריאות יש פערי אינפורמציה וידע משמעותיים בין נותני השירותים לבין המטופלים המקבלים את השירות, הגורם לכך שהמטופל אינו מסוגל להעריך נכונה את התועלת לבריאותו הצפויה לו מהשירות המוצע ואת עלותו האמתית של השירות". הנה כי כן, אחרי שבחנה הוועדה לפני ולפנים את אמות המידה הקבועות בתקנות ואת יישומן ביחס לבקשת העותר, ציינה הוועדה, בשולי הדברים וטרם חתימה, כי "שיעור המיטות באזור תל אביב גבוה מהנדרש, 0.093 לעומת 0.045", ביחס לאמור בתקנה 3(3) לתקנות. הא ותו לא. כאמור, בדומה לחברתי, אף אני סבור שקביעה אחרונה זו באה לעולם על יסוד פרשנות שגויה של הדין. עם זאת, הן המלצת הוועדה הן החלטת המנכ"ל מושא העתירה, לא הושתתו אך ורק על פרשנותם השגויה לתקנה 3(3), וזו אף לא נחזית להיות 'ציר מרכזי' בהמלצה או בהחלטה. משכך, ובהתאם להלכה הפסוקה לפיה "יש להבחין בין עצם קיומו של פגם בהליך המינהלי לבין תוצאותיו של פגם זה" (בג"ץ 5303/16 גרמן נ' שר הבריאות, פסקה 22 (13.11.2018); ראו גם: עע"ם 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פסקה 35 (12.08.2013)) – סבורני כי אין בפגם שיש בו כדי להוביל להתערבותנו בהחלטה. האמת ניתנת להיאמר, עיון מדוקדק בנספחי העתירה מגלה כי ההחלטה הקודמת, מיום 19.03.2018, שהיא ההחלטה מושא העתירה בבג"ץ 8371/18, התבססה בעיקרו של דבר על תקנת משנה 3(3). לא לחינם טען אז העותר כי "זהו כאמור הנימוק היחיד בגינו נדחתה בקשת העותר, על אף שהמנכ"ל היה צריך לשקול מגוון שיקולים מצטברים בהתאם להוראתן המפורשת של התקנות" (בפסקה 251 לעתירה הקודמת). אולם, כאמור, אלו לא פני הדברים ביחס להחלטה מושא עתירה זו. מכאן עולה, כי יש לדחות גם את טענת העותר כי החלטה זו היא אך "מיחזור של ההחלטה הקודמת". לצד טענתו בדבר 'מיחזור' ההחלטה מושא העתירה הקודמת, העותר הוסיף וטען כי ההחלטה מושא העתירה דנן היא בלתי-סבירה באופן קיצוני. כמו כן, בשולי עתירתו, הוסיף העותר והלין על כך שההחלטה פוגעת בזכותו לחופש העיסוק באופן בלתי-מידתי. בטענות אלו אפנה לדון כעת. האם קמה עילה להתערבותנו בהחלטה מושא העתירה? בשים לב לשיקולים הרבים שעמדו ביסוד ההחלטה מושא העתירה, ובפרט – האיזון העדין בין העלויות הציבוריות שכרוכות במתן אישור ההקמה ובין התועלות הציבוריות הנובעות ממנה (אשר לפי גורמי המקצוע במשרד הבריאות הן נמוכות עד כדי לא קיימות) – סבורני כי אין בנמצא עילה להתערבות שיפוטית בהחלטה מושא העתירה. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור אמת המידה המצומצמת להתערבותנו בשיקולים מעין אלה, שהרי "מדובר בשיקולים מקצועיים, כלכליים ורפואיים במהותם, שבהם אין אנו נוהגים להתערב אלא במקרים נדירים, כאשר החלטת הרשות מושא העתירה נפגמת בשרירות, בהפליה, בחוסר תום-לב, בשיקולים זרים, בהתעלמות משיקולים מהותיים, באי-סבירות קיצונית אשר יורדת לשורש העניין, או בהפרת כללי הצדק הטבעי" (בג"ץ 2499/21 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות, פסקה 34 (22.12.2021); כן ראו: בג"ץ 4409/21 תאגיד מי רעננה בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 18 (24.10.2023), והאסמכתאות שם; בג"ץ 703/19 אמ.בי.איי פארמה בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 19 (26.08.2019)). לא זו אף זו, החלטה מושא ענייננו מושתתת על שיקולי המדיניות ששקל מנכ"ל משרד הבריאות בכובעו כמאסדר של מערכת הבריאות בישראל, ואשר, ככלל, בית המשפט אינו נוהג להתערב בהם אלא במקרים חריגים ונדירים (ראו והשוו: בג"ץ 8338/21 The Lesser Group Limited נ' רשות ניירות ערך, פסקאות 7-5 לחוות-דעתי (04.04.2023); בג"ץ 2589/20 לשכת רואי חשבון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 17 (30.04.2020); בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (26.11.2012)). איני סבור כי המקרה דנן בא בקהלם של מקרים אלה. כפי שציינתי בעניין אחר: "בית משפט זה אינו מחליף את שיקול דעתן של רשויות שלטוניות מוסמכות בשיקול דעתו-שלו, וזאת משום שאין זה תפקידו של בית המשפט לבקר את תבונתה של ההחלטה המנהלית אלא את חוקיותה (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 625-619 (2010)). מושכלות יסוד אלו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בהחלטות הקובעות מדיניות כלכלית ערכית וסדרי עדיפויות חברתיים" (בג"ץ 1053/21 עיריית רהט נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 18 (08.06.2022)). כאמור, סבורני כי דברים אלה נכונים גם, ואולי אף ביתר שאת, ביחס לקביעת חברתי בדבר הצורך בקריטריונים ברורים יותר להפעלתן של אמות המידה. זאת בפרט, כאמור, מקום בו ההתדיינות על אודות תוקפן של התקנות הסתיימה זה מכבר בפסק דין בעתירה הקודמת; ומשלא הובא כל טיעון בנדון בהליך דנן. סיכום ביניים: אימוץ הפרשנות שהציעה חברתי, ואשר מקובלת גם עלי, לא מוביל אל המסקנה אליה הגיעה חברתי – דהיינו, כי ישנה עילה להתערבותנו בהחלטת המנכ"ל שלא ליתן אישור להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית. מסקנה שכזו, משמעותה 'דילוג' על יתר אמות המידה הקבועות בתקנה 3, עליהן אין ולא יכול להיות עוד חולק, ועל מרבית הפלוגתות שבין הצדדים. אשר על כן, קיים חשש שמא קבלת העתירה, ולו באופן חלקי, תשדר מסר שיהיה בו משום עיקור מתוכן של תכלית התקנות והוראת סעיף 24א לפקודת בריאות – אשר נועדו לווסת את הקמתם של מרכזים רפואיים פרטיים לטובת ייצוב משק הבריאות ושמירה על מערכת הבריאות הציבורית. שהרי, ההנחה לפיה ייתכן שהעותר זכאי לקבל אישור להקמת מרפאה, חרף אי-עמידתו ביתר השיקולים הרלוונטיים המפורטים בתקנה 3 לתקנות, למעט אמת המידה הקבועה בתקנה 3(3) – עלולה לייצר את הרושם כי יתר השיקולים הם חסרי משמעות. ולא היא. אם כן, בהינתן מלוא השיקולים שנפרשו בהחלטת המנכ"ל ובהמלצת הוועדה שעליה הוא הסתמך, ולאור הצו על-תנאי שניתן בהליך זה, שלשונו "מדוע לא יינתן לעותר אישור להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית בתל אביב, ולחילופין אישור כאמור המוגבל לעריכת פעולות בתחום הכירורגיה הפלסטית-אסתטית", איני יכול להצטרף לתוצאה שאליה הגיעה חברתי. קביעתה כי יש "לבחון את עניינו מחדש, על בסיס הפרשנות האמורה", תוך הבעת ציפייה כי בשים לב לכך "שעניינו של העותר נדון כבר על-ידי המנכ"ל פעמיים [...] ההחלטה בעניינו תהיה החלטה חדשה לכל דבר ועניין, על בסיס האמור בפסק דין זה – הן באשר לפרשנותה של תקנה 3(3) והן באשר לגיבוש קריטריונים בכל הנוגע ליישום אמות המידה האחרות שבתקנות" (ההדגשה שבקו תחתון הוספה – ח' כ') – רק משום שגיאה משפטית, שאף איננה יישומית, בשיקול אחד שנחזה כשולי מבין יתר השיקולים שביסוד החלטת המנכ"ל – מוקשית בעיניי. זאת ועוד, מאחר שההחלטה על מתן אישור הקמת מרפאה כרוכה מיניה וביה במספר המרפאות הקיימות בישראל, הרי שמתן אישור לעותר, במסגרת החלטה נוספת שבית משפט זה יורה למנכ"ל לקבל, רק משום שזה הגיש עתירה לבית המשפט – עלולה להביא לפגיעה בשוויון ולהעדפת העותר על פני מתחריו, שהגישו אף הם בקשות לקבלת אישור הקמה – ונדחו. מכאן, שאף אם הייתי מוצא ממש בטענות העותר, הרי שלכל היותר, הייתי שוקל להשיב את הדיון בבקשתו למנכ"ל על מנת שיכריע מי, אם בכלל, מבין אלו שהגישו בקשות לאישור הקמה ונדחו – זכאים עתה לקבלת האישור, תוך התחשבות בתועלות הציבוריות הקיימות במתן אישור הקמה לכל מרפאה ומרפאה. כמו כן סבורני כי יש קושי בלתי מבוטל בהבעת 'ציפייה' כללית, לקביעת קריטריונים לשם הפעלת אמות מידה, לצד "סעד שיורה לבחון את עניינו מחדש, על בסיס הפרשנות האמורה". בתוך כך, אל לנו להתעלם מהאמור בתצהיר התשובה לפיו הוגשו, מאז כניסת התקנות לתוקף בינואר 2017, הוגשו ונדחו עשרות בקשות ברחבי הארץ, ובכלל זה 13 בקשות רק באיזור תל אביב-יפו (ראו שם, בסעיף 90), לא בכדי ציינו המשיבים כי לפנינו "לא עומדת, למעשה, 'עמדת ניתוח אחת בסך הכל', כפי הרושם שעלול לעלות מהעתירה כמו גם מהדברים מטעם העותר בדיון שהתקיים בה. כמו העותר, ישנם עשרות גורמים נוספים שכבר פנו בעבר, ושעשויים לפנות בעתיד, בבקשה להיתר להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית, ואם העותר יקבל היתר כזה, מבלי שמתקיימים התנאים שנקבעו בתקנות, לכאורה יהיה על משרד הבריאות, בהיעדר שוני רלוונטי בנסיבות, לתת היתר גם לגורמים מבין גורמים אלה, ובכך למעשה תושם לאל התכלית שביסוד התקנות" (שם, בסעיף 104). הפגיעה הנטענת בחופש העיסוק אל מול האיזון האמור בין כלל השיקולים שפורטו לעיל, הציב העותר, אומנם בשולי עתירתו ומבלי שהרחיב בכך, את טענתו לפגיעה בחופש העיסוק. אומר כבר עתה: הפגיעה בחופש העיסוק כרוכה, מניה וביה, בהסדרת העיסוק במקצוע הרפואי וברגולציה הקיימת על מערכת הבריאות בישראל, וביתר שאת – היא אינהרנטית לסעיף 24א לפקודת בריאות העם ולתקנות המרפאות שהותקנו מכוחו (ראו למשל: אהרן ברק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק כרך ג – זכויות חוקתיות 1651 (יצחק זמיר עורך 2023) (להלן: ברק)). בתוך כך, יוזכר כי העתירה שלפנינו אינה תוקפת את תקנות המרפאות, שכאמור – מעלות על נס את מכלול השיקולים הרלוונטיים לענייננו, כפי שתואר לעיל; שכן, טענות העותר בעניין תוקפן של התקנות נדחו זה מכבר על-ידי בית משפט זה במסגרת העתירה הקודמת, עת שלא הוצא ביחס אליהן צו על-תנאי ולא ניתן בקשר עם תוקפן כל סעד. לכן, גם אין בהפנייתו של העותר לטענותיו בעתירה הקודמת, בקשר עם פגיעתן של התקנות כשלעצמן, בחופש העיסוק, כדי לסייע לו בעתירתו זו. לא למותר לציין, כי תקנות המרפאות קיבלו אישור פרלמנטרי של ועדת העבודה והרווחה וועדת הבריאות של הכנסת (ראו והשוו: בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות, פ"ד מ6(3) 804, 819-818 (1995)). לאחר ששיוויתי את האמור לעיל לנגד עיניי, אשוב ואזכיר כי בפסיקה הובהר, לא אחת, כי "הגבלה על אופן מימוש העיסוק, להבדיל מהגבלה שנוגעת לשלילת עיסוק או למניעת כניסה לעיסוק תיחשב לפגיעה עקיפה ובדרגה קלה יותר בזכות, נוכח פגיעתה הפחותה בחופש הבחירה של הפרט" (ראו למשל: בג"ץ 8544/20 חברת מוקד אנוש בע"מ נ' נציב קבילות הציבור למקצועות רפואיים במשרד הבריאות, פסקה 24 (16.11.2022), והאסמכתאות שם; ברק, בעמודים 1648-1647, 1662). בדומה, גם חברתי סברה כי הגבלת האפשרות של רופאים לפתוח מרפאה פרטית אינה פוגעת בליבת הזכות לחופש העיסוק; וכי הדבר נכון אף ביחס לעותר. בענייננו אנו, הדברים אמורים אף ביתר שאת, נוכח העובדה שלעותר ניתן היתר להקמת מרפאה לכירורגיה קטנה, ואף הוקמה מרפאה הפועלת מכוחו. אף לא נמנע ממנו לעסוק בכירורגיה בינונית, אלא רק לפתוח מרפאה לכירורגיה בינונית. אם כן, הפגיעה בחופש העיסוק של העותר היא פריפריאלית, אינהרנטית לפקודת בריאות העם ולתקנות המרפאות, שעל תוקפן אין עוד חולק, ואף חשוב מכך – היא נובעת מאופן עיצוב מערכת הבריאות הציבורית-סוציאלית שנבנתה במדינתנו מימים ימימה (בג"ץ 4253/02 ראש עיריית טבריה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סג(2) 86, 152-151 (2009) (להלן: עניין השר"פ)), ובשירותים שזו מעניקה לכל תושב ישראלי, מכוח זכויותיו המעוגנות בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. כידוע, "התפישה המונחת בבסיסו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי הכירה באחריותה של המדינה למימון שירותי בריאות ציבוריים לטובת הכלל, שיסופקו לציבור באמצעות קופות החולים, וזאת מתוך מחויבות ל"עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית" כאמור בהוראת סעיף 1 לחוק" (בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל, פ"ד סג(1) 1, 29 (2008)). התערבות בית המשפט בשאלות של קביעת מדיניות, בנוגע לאסדרה של הרפואה הציבורית והסדרה של רפואה פרטית בישראל, עלולה להיחשב כהסגת גבולו של המחוקק, דבר שיש להישמר ממנו ככל הניתן, שהלא: "על המחוקק להכריע בשאלה אם הגיעה העת לשלב בתחום הבריאות בישראל, אשר היה עד היום קרוב לצידו הסוציאלי של המתרס, גם פנים ליברליות יותר שיאפשרו תחרות גדולה יותר בשוק הרפואה בהתאם לביקוש" (עניין השר"פ, בעמוד 152). כפי שהיטיבו המשיבים לטעון, מחויבותה האמורה של המדינה לדאוג לשירותי בריאות ציבוריים לטובת הכלל, מדן ועד אילת, בפריפריה כמו במרכז, ובנייתה של מערכת בריאות ציבורית איתנה, הולכות יד ביד עם השיקולים הקבועים בסעיף 24א(2) לפקודת בריאות העם ובתקנה 3 לתקנות המרפאות. דהיינו, אלו נועדו לשמור על מערכת הבריאות הציבורית מפני השפעותיה השליליות וכשלי השוק של הרפואה הפרטית. תכלית זו אף מצאה ביטויה בדברי ההסבר לתקנות המרפאות, שם הובהר כי: "מדיניות ממשלת ישראל לדורותיה היא לבנות את מערכת הבריאות בישראל על בסיס מערכת ציבורית, וגם כזו השומרת על רוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי [...] הגורמים המקצועיים בניהול ועיצוב מדיניות בריאות מעודדים את קובעי המדיניות להגדיר כי תשתיות המערכת יהיו תחת פיקוח ויוקמו על בסיס הצורך של האוכלוסייה בישראל" (ההדגשה השנייה והשלישית הוספו – ח' כ'). מדובר, אפוא, באינטרס ציבורי ראשון במעלה. כידוע, "ככל שהאינטרס הציבורי הוא חשוב יותר, כך יש בו כדי להצדיק פגיעה קשה יותר בזכויות האדם" (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717, 838 (2013). אל מול אינטרס חשוב זה ניצבת, לכל היותר, פגיעה פריפריאלית בזכותו של העותר לחופש העיסוק. במלאכת האיזון בין השניים – לא שוכנעתי כי הפגיעה הנטענת בזכותו של העותר היא כה בלתי-מידתית בנסיבות העניין, באופן המחייב את התערבותנו בהחלטת המנכ"ל; משכך, איני סבור כי אי-מתן אישור ההקמה למרפאה באופן המבוקש על-ידי העותר עומד בסתירה לאמור בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק (ראו והשוו: בג"ץ 4550/13 בהט נ' שרת הבריאות, פסקה 18 (06.10.2013)). ויובהר, איני רואה צורך להידרש לעומקם של שלושת מבחני-המשנה ביחס למידתיות הפגיעה הנטענת (ראו למשל: בג"ץ 3676/10 כתר כדרך המלכים בע"מ נ' השר לשירותי דת, פסקאות 39-22 (08.05.2014)), זאת משלא נטען לכך בכתובים וממילא לא נשמעו טענות בעניין. די אם אציין כי מתקיים קשר רציונלי בין הפגיעה בחופש העיסוק לבין התכליות עליהן עמדתי לעיל; ונוכח קביעותיי לעיל בדבר החשיבות הגלומה בהגבלות שהוטלו על הרפואה הפרטית בישראל על-ידי המחוקק, ברי כי לדידי הפגיעה בחופש העיסוק היא מידתית במובנה הצר. סוף דבר בהתאם לכל האמור, באתי לכלל מסקנה כי לא קמה עילה משפטית להתערבות בהחלטת מנכ"ל משרד הבריאות שלא להעניק אישור הקמה לעותר. כאמור, מדובר בהחלטה מקצועית, שניתנה מתוקף תפקידו של המנכ"ל כמאסדר של מערכת הבריאות בהקשר זה, ועל יסוד שיקולים בריאותיים וכלכליים שהובאו בפניו על-ידי ועדה מקצועית. כמובהר לעיל, דעתי היא שהעותר לא השכיל להצביע על פגמים משמעותיים שנפלו בהחלטה; אלא רק באופן שבו פורש שיקול אחד מבין שבע אמות המידה שנמנו בהמלצת הוועדה, ושעליה התבססה החלטת מנכ"ל משרד הבריאות. החלטה זו אף לא פוגעת פגיעה בלתי-מידתית בחופש העיסוק של העותר. טרם חתימה, בסופו של מסעי בנבכי החלטת מנכ"ל משרד הבריאות והמלצת הוועדה, איני יכול להתעלם מהעמדה לפיה, משנמצא על-ידי בית המשפט כי הפרשנות, להבדיל מהיישום, של הרכיב הכמותי שבתקנה 3(3) הייתה שגויה – על המנכ"ל לדון מחדש בבקשת העותר. אמנם, אין זה מן הנמנע כי העותר יכול לפנות בבקשה חדשה למנכ"ל ולשטוח את טענותיו בנדון, בהתבסס על הפרשנות הנכונה של תקנה זו. כמו כן, מאליו מובן כי אין בחוות דעתי כדי לחסום, בהכרח, אפשרות זו, העומדת לכל אזרח מול הרשות המינהלית. גם אין בחוות דעתי משום הבעת עמדה בנדון. שהרי מתחם שיקול הדעת של המנכ"ל רחב מאמת המידה להתערבות שיפוטית בהחלטה מינהלית מקצועית מסוג זה. משכך, איני סבור כי נכון שנורה למנכ"ל לעשות כן, כעמדת חברתי השופטת ד' ברק-ארז. לפיכך, לו תישמע דעתי, נדחה את העתירה תוך ביטול הצו על-תנאי שניתן. מאחר שאני סבור כי לפרשנות אמת המידה הקבועה בתקנה 3(3) קיימת השפעה יחסית מוגבלת על השיקולים הרלוונטיים להחלטה בדבר מתן אישורים להקמת מרפאות, איני מוצא טעם טוב לדחות את תחולת פרשנותנו ביחס להוראת תקנה זו. לא מצאתי גם צורך בקביעת "קריטריונים ברורים יותר" להפעלת אמות המידה הנוספות. בהינתן חשיבות העתירה להבהרת הדין בכל הנוגע לפרשנות תקנה 3(3), אציע כי לא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: 1. קראתי את חוות הדעת של שני חבריי. כמותם, אף אני סבורה כי הפרשנות הנכונה לתקנה 3(3) היא הפרשנות לה טען העותר, וכי פרשנותו של משרד הבריאות לתקנה זו הייתה שגויה. אף אני סבורה, בהתייחס לאמת המידה שבתקנה 3(3), כי יש להתייחס רק לעמדות ניתוח במרפאות – ולא לכאלה בבתי חולים. המחלוקת בין חבריי נוגעת למישור הסעד: ראשית, בהתייחס לתקופת ההתארגנות הנדרשת למשיבה להבהרת ההסדרים שבתקנות בהתאם לפרשנותם כפי שהיא נקבעה בפסק דין זה; ושנית, בהתייחס לשאלה האם יש מקום לדחות את העתירה או להשיב את הדיון בבקשת העותר למנהל לבחינה מחודשת שלה. 2. בהתייחס לתקופת ההתארגנות – מקובלת עלי עמדתה של חברתי, השופטת ד' ברק ארז. דחיית עמדתו הפרשנית של משרד הבריאות אין פירושה כי כל הבקשות שיוגשו מעתה ואילך יתקבלו. נקודת המוצא של המנהל תצטרך להיות כי המכסה לעמדות ניתוח לכירורגיה בינונית לא מוצתה. אולם מסקנה זו אינה מהווה את סוף הדרך מבחינת אותם רופאים שיבקשו לקבל רישיון לעמדת ניתוח לכירורגיה בינונית. ביחס לכל אחד מהם, יהיה על המנהל לקבל החלטה תוך שהוא יביא בחשבון את אמות המידה הנוספות שבתקנות המשנה האחרות בתקנה 3. אמות מידה אלה הן בעלות אופי כללי, שיהיה מקום לצקת בהן תוכן קונקרטי. מאחר שמשרד הבריאות הניח עד כה כי מכסת עמדות הניתוח מוצתה, לא היה צורך ממשי עד כה לבחון את אופן היישום של אמות המידה האחרות, ויהיה מקום לעשות כן עתה. לצורך כך נדרש פרק זמן להתארגנות, ואני סבורה כי יהיה על משרד הבריאות לפעול בהקשר זה תוך פרק הזמן של 6 חודשים שנקבע בחוות דעתה של חברתי. 3. בהתייחס לסעד שהעותר זכאי לו – כמו חבריי, אינני סבורה כי יש מקום לקבל את העתירה ולהעניק לעותר את הסעד שהתבקש על ידיו. יחד עם זאת, ובניגוד לעמדתו של חברי השופט ח' כבוב, אינני סבורה כי יש לדחות את העתירה, אלא לטעמי יש להורות על השבת עניינו של העותר למנהל, כדי שישוב ויבחן אותה בהתאם לאמור בפסק דין זה. הבחינה הקודמת של בקשת העותר על ידי המנהל נעשתה לאור הנחת מוצא שהסתברה כשגויה, לפיה שיעור עמדות הניתוח עולה על הקבוע בתוספת השלישית ולכן הוא מוצה. בהתאם להנחה זו, לא היה למעשה צורך לבחון את יתר אמות המידה המפורטות בתקנה 3, שכן תהיה אשר תהיה התוצאה של בחינתן – לא ניתן להוסיף עוד עמדות ניתוח בהתאם לבקשת העותר. כפי שעולה מפסק דין זה, הנחה זו היא שגויה ובפועל מספר עמדות הניתוח לכירורגיה בינונית לא הגיע למכסה המרבית. לכן ניתן להעניק רישיונות נוספים לעמדות ניתוח כאלה במסגרת הרפואה הפרטית. 4. המסקנה העולה מכך היא כי על המנהל לחזור ולשקול את בקשתו של העותר בהתאם לפרשנות הנכונה של התקנה, קרי תוך בחינה עניינית של אמות המידה האחרות בתקנות ויישומן לעניינו של העותר. אין מקום להסתמך על הקביעות הנוספות של המנהל בהקשר זה – שניתנו לשיטתו למעלה מן הצורך וללא בחינה שיטתית וסדורה של אמות המידה האחרות בתקנה 3. במילים אחרות, מאחר שהמכסה איננה מלאה, אין מניעה מקדמית לכך שהעותר יזכה ברישיון, ובקשת העותר תצטרך להיבחן פעם נוספת לגופה. המנהל יצטרך להביא בחשבון – ביחס לבקשה זו כמו ביחס לבקשת אחרות להקמת מרפאות לכירורגיה בינונית – את מכלול הקריטריונים הקבועים בתקנה וליישמם. 5. הבחינה של בקשתו המחודשת של העותר צריכה להיות בחינה ממשית, בלב פתוח ובנפש חפצה. לכן אינני סבורה כי נכון שנתייחס במסגרת פסק דין זה, כפי שעשה חברי, למשקלם של השיקולים השונים בתקנות המשנה האחרות של תקנה 3 - ובכלל זה מידת הפגיעה בחופש העיסוק של העותר אם בקשתו תסורב והאם פגיעה זו היא "פריפריאלית"; והאיזון הנכון בין חופש העיסוק שלו לבין הפגיעה – ככל שקיימת – ברפואה הציבורית כתוצאה ממתן רישיונות נוספים לכירורגיה בינונית במרפאות פרטיות (פיסקאות 28-34 לחוות דעתו של חברי). כל אלה ייבחנו על ידי המנהל במסגרת הדיון בבקשתו המחודשת של העותר, תוך החלה של מכלול השיקולים המפורטים בתקנה 3, מה שלא נעשה עד כה. 6. התוצאה של האמור היא כי העותר, שפנה לבית משפט זה בעתירה לקבלת רישיון למרפאה לכירורגיה בינונית, לא יקבל את הסעד שלשמו הוא פנה לבית המשפט. זאת, בחלוף שנים רבות מאז פנייתו הראשונה, ולאחר שעניינו נדון על-ידי המנהל כבר פעמיים. יתרה מכך, העותר הועיל בעתירתו לבעלי מרפאות פרטיים רבים אחרים, שיוכלו מעתה ואילך לפנות למנהל בבקשה לקבל רישיון לכירורגיה בינונית. אילו היה מדובר בתובע בתביעה ייצוגית – היה העותר זכאי לגמול מיוחד (ובא כוחו לשכר טרחה משמעותי) כתוצאה מכך. משכך, מקובלת עלי עמדתה של חברתי השופטת ברק ארז לפיה העותר זכאי להוצאות בסכום גבוה יחסית, של 50,000 ₪. 7. לכן, עמדתי היא כי יש לקבל את הפרשנות של העותר לתקנה 3(3); כי העותר זכאי שבקשתו תיבחן שוב ובהקדם לאור הפרשנות הזו; אינני קובעת דבר ביחס להפעלת אמות המידה האחרות על ידי המנהל; ואני סבורה כי יש לזכות את העותר בהוצאות בסכום שנקבע על ידי חברתי. ש ו פ ט ת הוחלט פה אחד כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז באשר לפרשנות תקנה 3(3) לתקנות המרפאות. במישור הסעד, הוחלט ברוב דעותיהן של השופטות ברק-ארז ו-ר' רונן כאמור בפסקאות 61-60 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של השופט ח' כבוב. ניתן היום, ‏כ"ב בכסלו התשפ"ד (‏5.12.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21047000_A28.docx עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1