ע"פ 4698-06
טרם נותח
פלוני נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 4698/06
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 4698/06
בפני:
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט י' אלון
המערער:
פלוני
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בת"פ 40192/04 שניתן ביום 30.5.06 ע"י כב' השופט ג' קרא
תאריך הישיבה:
י"ט באייר התשס"ז
(07.05.07)
בשם המערער:
עו"ד ששי גז ועו"ד טליה גרידיש
בשם המשיבה:
עו"ד אוהד גורדון
בשם שרות המבחן:
גב' ברכה וייס
פסק-דין
השופט י' אלון:
המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל אביב בעבירת התעללות בקטין או בחסר ישע, לפי סעיף 368 ג' סיפא לחוק העונשין, וזאת בעובדות שיוחסו לו בכתב האישום כדלהלן:
"1. הנאשם הוא אביה של הפעוטה ש', ילידת 4.5.04 (להלן: הפעוטה).
2. במספר הזדמנויות במועדים שונים שאינם ידועים למאשימה, החזיק הנאשם את הפעוטה בחוזקה וטלטל אותה בכוח רב.
3. כתוצאה ממעשיו גרם הנאשם למספר שברים בצלעות הפעוטה מצד שמאל.
4. בתאריך 29.6.04, או בסמוך לכך, בביתם, טלטל הנאשם את הפעוטה בכוח רב, בכך שהרימה וניער את גופה מספר פעמים.
5. כתוצאה ממעשיו של הנאשם נגרמו לפעוטה ארבעה שברים בצלעות ימין, והיא אושפזה לסידרת בדיקות מקיפה וטיפול בבית החולים לילדים בתל השומר.
6. במעשיו המתוארים לעיל, התעלל הנאשם בבתו הפעוטה חסרת הישע וגרם לה לחבלות חמורות".
בגזר הדין הוטל על המערער עונש מאסר של חמש שנים, מתוכן שלוש וחצי שנים מאסר בפועל ויתרתן על תנאי.
בפנינו ערעורו של המערער על הרשעתו בדין ועל גזר הדין.
הכרעת הדין וממצאיה
1. נקודת המוצא להכרעת הדין הינה בממצאי הבדיקות הרפואיות שנערכו לפעוטה בבית החולים לילדים תל השומר ביום 30.6.04. אותו היום הובאה הפעוטה, והיא בת שבעה שבועות, לבית החולים על ידי אביה המערער. בצילומים שנערכו לה נמצאו שברים טריים בשלוש צלעות בצד ימין של החזה. בצד שמאל של החזה נמצאו שברים בשלוש צלעות, אשר על פי רקמת העצם שהספיקה להיווצר סביבן (להלן: קאלוס) נקבע כי שברים אלו (בצד שמאל) הינם בני עשרה ימים עד שבועיים. בבדיקות נוספות נשלל החשד לממצאים של פגיעות נוירולוגיות, פגיעות פנימיות או פגיעות בעיניים.
2. התביעה הגישה מטעמה שתי חוות דעת רפואיות, האחת של פרופ' היס, מומחה לרפואה משפטית (ת/15), והשניה של ד"ר שמואל צור, מומחה ברפואת ילדים (ת/1).
סיכום חוות דעתו של ד"ר היס הינה, כי:
"שברים בצלעות, בגילאים שונים, בהעדר מחלה של העצם ובהעדר סיפור ברור של חבלה תאונתית, הינם חשודים מאוד לחבלות שאינן תאונתיות. השברים בהם נראה קאלוס (ריקמת העצם) ארעו כשבועיים טרם הבדיקה.
שברים בצלעות כגון אלו יכולים להיגרם בעת אחיזה כוחנית של הפעוטה בחזה, כמו בעת טלטול.
העדר פתולוגיה בקרקעית העיניים אינה שוללת טלטול".
מסקנתו המסכמת של ד"ר ש' צור בחוות דעתו הינה:
"מבחינתי, לאור גיל התינוקת, מיקום השברים, גילאים שונים של השברים, העדר אנמנזה של לידה טראומטית והעדר חבלות גרמיות אחרות – לצערי אין לי אבחנה מבדלת אלא התעללות בילוד.
לאור הבירור המעבדתי התקין בעת האשפוז, העובדה שלא נתגלו שברים נוספים מאז האשפוז ולאור ההסבר שנתן האב – אני חושב שאין אבחנה אחרת מלבד פגיעה לא תאונתית בתינוק, דהיינו מקרה של תסמונת 'התינוק המטולטל'".
ההגנה מטעמה הביאה גם היא שתי חוות דעת רפואיות, האחת של ד"ר ר' וייץ, מומחה ברפואת ילדים ובנוירולוגיה של הילד ומנהל היחידה לנוירולוגיה של הילד במרכז שניידר לרפואת ילדים (נ/1), השניה של ד"ר נ' צלניק, מומחה לרפואת ילדים ולנוירולוגיה של הילד ומנהל השירות הנוירו-פידיאטרי במרכז הרפואי "כרמל" בחיפה (נ/3).
סיכום חוות דעתו של ד"ר ר' וייץ הינו:
"אבחנה של תסמונת 'התינוק המטולטל' על סמך שברי צלעות בלבד, ובהעדר ממצאים חיוניים נוספים המתוארים לעיל (דהיינו – דימום ברשתית העין, נזקים פנימיים לא מוסברים, שברים נוספים האופייניים לתסמונת זו, כמפורט בחוות הדעת גופה – י"א) אינה עונה לאמות המידה המקובלות.
מצבה התזונתי הטוב של הפעוטה, מזגה הנוח וממצאי הבדיקה הגופנית והנוירולוגית התקינים, כולל העדר כל עדות חיצונית לחבלה ובצירוף הנתונים שהובאו לעיל, מעידים בסבירות הקרובה לודאות שהשברים בצלעות (של הפעוטה) נגרמו על ידי תאונה ולא בפגיעה מכוונת".
והמומחה הנוסף מטעם ההגנה, ד"ר צלניק מסכם את חוות דעתו:
"הממצאים של שברים בצלעות בלבד ללא עדות ברורה לדימום תוך מוחי, ללא כל עדות לדימום ברשתית העין, ללא כל סימנים חיצוניים נוספים (כגון שטפי דם חיצוניים, שריטות, חבורות, נפיחויות רקמה וכו') אינם מספיקים לקביעת אבחנה של פגיעה מכוונת ובודאי לא של תסמונת התינוק המטולטל. קיימת סבירות ברורה שהשברים קשורים לשיעול העקשני של התינוקת, ואפילו אם נגרמו הם כתוצאה מאחיזה של ההורים, או כיפוף ברכיים (כ'שיטת טיפול' לעצירות), אין מדובר בפגיעה מכוונת או רשלנית ... אפילו אם השברים נגרמו כתוצאה מאחיזה לא נכונה של הילדה.
יש להבדיל באופן ברור בין אחיזה לבין טלטול או אחיזה כוחנית בכוונה לגרום נזק. אחיזה לא חייבת להיות אקט כוחני מכוון, אפילו אם בדיעבד מתברר שהיא היתה חזקה מידי ועם פוטנציאל לגרום לשבר".
3. המומחים כולם נחקרו בחקירות נגדיות במהלכן הובהרו והוארו היבטים שונים של חוות הדעת שהגישו ומסקנותיהם, איש לשיטתו. מספר נקודות החשובות לענייננו, עלו כנקודות שאין עליהן מחלוקת:
א. פרט לשברים הטריים (בשלוש הצלעות מימין) ו"הישנים" (בשלוש הצלעות משמאל), שללו הבדיקות הנוירולוגיות וההדמתיות המקיפות שנערכו בפעוטה ממצאים פתולוגיים אחרים המהווים אינדיקציות לתסמונת "התינוק המטולטל" (ועל כך להלן).
ב. צלעות של תינוק בן חמישה עד שבעה שבועות (כגיל הפעוטה דנן במועדים בהם נגרמו לה השברים), הינן גמישות ביותר, ועל מנת שיגרמו בהם שברים נדרשת הפעלת כוח מכאני רב, יותר מזה הנדרשת לגרימת שבר בצלעותיו של בוגר. הדברים אמורים ביתר שאת לשברים בחלק האחורי של הצלעות שגמישותן רבה במיוחד.
ג. אחיזת פעוטה בחזה תוך הפעלת לחץ רב יכולה לגרום לשברים בצלעותיה.
ד. ייתכנו כמובן סיבות נוספות לגרימת שברים בצלעות – תאונתיות ורפואיות.
עיקר המחלוקת שנתגלעה בין המומחים מתמקדת בנקודות הבאות:
א. האם הממצא היחידי של שברים בצלעות של הפעוטה, די בו להצביע על כך שזו סבלה ועברה את תסמונת "התינוק המטולטל", או שמא שלילת המצאות המאפיינים הנוספים של אותה התסמונת בפעוטה דנן שוללת זאת.
ב. האם לא ניתן להסיק מממצאי האיבחון שנעשו בפעוטה אפשרויות סבירות אחרות כגורם לשברים שנתגלו בצלעותיה.
4. בניתוח מקיף ומפורט שערך כבוד השופט ג' קרא בהכרעת הדין, הוא העדיף באופן נחרץ וחד משמעי את ממצאי חוות הדעת של מומחי התביעה (ד"ר היס וד"ר צור) על פני חוות הדעת של מומחי ההגנה (ד"ר וייץ וד"ר צלניק). זאת, בעיקר בהסתמך על כך שכל האפשרויות השונות עליהן הצביעו מומחי ההגנה כגורמים אפשריים לשברים בצלעות הפעוטה (למעט תסמונת התינוק המטולטל או אחיזת הפעוטה בחזה תוך הפעלת לחץ כבד), נמצאו לאור מכלול הראיות היפותתיות בלבד ולא נמצאו להן תימוכין בבדיקות שנערכו על ידם או בממצאים הרפואיים שהיו בפניהם.
מומחי ההגנה אישרו כי לא היו בפניהם נתונים בדבר התקפי שיעול של הפעוטה שיכלו לגרום לשברים בצלעותיה, בדבר טכניקה של "קיפול רגליים" בהם השתמשו הוריה כ"תרופת סבתא" לבעיות עצירות, או לאירוע תאונתי כלשהו שעבר על הפעוטה.
5. נדבך עיקרי ויסודי במסקנה המרשיעה מצא ביתהמשפט קמא בהודעה שנגבתה מהמערער (ת/17) ביום 1.7.04, למחרת אישפוזה בבית החולים ובסמוך לקבלת ממצאי הבדיקות בדבר השברים בצלעותיה.
בטרם נפנה לדברי המערער ב-ת/17, נקדים ונציין כי על פי עדותו ועדות אשתו, המערער היה זה שטיפל בפועל בשני ילדיהם משך רוב שעות היממה. בתקופה הרלבנטית הוא לא עבד, אשתו עבדה במתן שיעורים פרטיים באנגלית בביתם, והמערער התמסר בפועל לטפל בבן הגדול ובבת הקטנה, הפעוטה דנן. לדבריו, הוא היה להם "אבא ואמא". הוא דאג להאכלתם, רחיצתם, הוצאתם לטיול, השכבתם לישון וכל שאר טיפולים שמטפלים הורים בילדיהם.
ביום 30.6.04 הוא חש עם הפעוטה לרופאת הילדים בקופת חולים, לאחר שהילדה חשה ברע ולאחר ששמע "קליק" בעת שאחז בה. רופאת קופת חולים הפנתה אותם מיד לבית החולים, ושם נמצאו ממצאי אותם השברים. ברופאי חדר המיון עלה החשד כי יתכן והמדובר בתינוקת שסבלה התעללות מן הסוג המאובחן במחקר כתסמונת "התינוק המטולטל". בעקבות כך היא הועברה לבדיקות הנוספות (נוירולוגיה, עיניים ועוד), לבדיקה האם נמצאים בה ממצאים פתולוגיים נוספים פרט לשברים המאפיינים את התסמונת האמורה.
במקביל הועברה תלונה למשטרה, שפתחה בחקירה. בשלב מוקדם זה נפל החשד, בדרך הטבע, על שני הוריה של הפעוטה, ובעיקר על אביה המערער, שהוא היה המטפל בה רוב שעות היום. אימרתו הראשונה של המערער בחקירתו היתה באותו היום, 30.6.04, שעה שנסע בניידת המשטרה מבית החולים (שם הושארה הפעוטה) לתחנת המשטרה לצורך חקירתו. בזכרון דברים ת/16 רושם החוקר שהיה עמו:
"לשאלתי כיצד זה שיש לילדה שברים בצלעות, ענה לי כי הוא הרגיש 'קליקים' בצלעות הילדה כאשר הרים אותה, והוא יידע בזה גם את רופאת המשפחה וגם את רופאי בית החולים.
לשאלה כיצד נשברו הצלעות, הגיב כי יתכן והרים את הילדה לא טוב".
לאחר שהגיע המערער לתחנת המשטרה, נגבתה ממנו הודעתו ת/15 (30.6.04, 21:09), וזאת לאחר שהוזהר כי הוא חשוד "בגרימת חבלה לחסר ישע בכך שבימים האחרונים במקום לא ידוע תפסת בחוזקה את בתך בת השבעה שבועות וניערת אותה בחוזקה ובכך גרמת לשבירת חלק מצלעותיה ולדימום פנימי בראשה". יצויין, כי אותה שעה לא היה ממצא רפואי כלשהו לעניין "דימום פנימי בראשה" של הפעוטה.
ברקע לנוסח אזהרה זה שהוזהר על ידי החוקר, עמדה "הנחת העבודה" הראשונית של רופאי חדר המיון, ולפיה הממצא בדבר שבר בצלעותיה מקים את החשד כי המדובר בתינוק שטולטל – כהגדרת התסמונת במחקר – ומתוך כך הניח החוקר (כנראה מתוך דברים ששמע בבית החולים) כי סביר שיימצאו גם הסימפטומים הנוספים לאותה תסמונת, ובהם "דימום פנימי בראש". נשוב ונזכיר, כי ממצא שכזה נשלל מכל וכל בבדיקות הנוספות שנערכו לפעוטה (לאחר גביית ההודעה הנ"ל ת/15 וזו שנגבתה למחרת ת/17).
נשוב איפוא ל-ת/15. לאחר שהוזהר באזהרה הנ"ל, מגיב המערער לחשד המועלה נגדו כדלהלן:
"אני מבין את החשד כנגדי. זה לא יכול להיות שאני תפסתי אותה לא טוב, פשוט שתפסתי אותה היא בכתה, ומכאן ועד מה שאמרתם יש מרחק רב".
ובהמשך:
"ש: כאשר נסענו לתחנה אמרת לי (ת/16 הנ"ל – י"א) שאולי תפסת אותה לא טוב. מה זה לא טוב?
ת: אני תמיד מרים אותה מהר, ובדרך כלל היא בכתה לי בהתחלה ולקח לי זמן להרגיע אותה ואז היא היתה נרגעת ...
ש: מה זה מרים אותה מהר?
ת: לא בצורה נכונה. היא שוכבת ואני מרים אותה מתחת לבית השחי ... לפעמים היא בוכה מזה ולפעמים לא ...
ש: רופאי בית החולים טוענים כי השברים בצלעותיה לא יכולים להיגרם מאחיזה רגילה של הילדה, אלא אחיזה בעוצמה רבה מאוד. מהי תגובתך?
ת: אני לא יודע מה להגיב על זה.
ש: מדוע הגעתם עם הילדה לבית החולים?
ת: היא היתה חמה, וכשהרמתי אותה אתמול בערב הרגשתי קליקים איפה שהצלעות. והבוקר כשהרמתי אותה הרגשתי תזוזה של משהו איפה שהצלעות. הלכנו לרופאת ילדים בקופת חולים. היא ראתה שיש לה חום 38.1, היא ראתה את מה שאמרתי לה, ואז היא שלחה אותנו למיון...".
למחרת היום, 1.7.07, בשעה 20:39, נגבתה הודעתו הנוספת של המערער, ת/17, כהמשך להודעתו ת/15 מיום אתמול. גובה ההודעה, החוקר חן אוזן, אישר בעדותו בבית המשפט כי קדמה להודעה זו שיחת רקע שניהל עם המערער, וכן כי במהלך גביית ההודעה נוהלו ביניהם שיחות נוספות ואלה לא תועדו על ידו בכתב. דהיינו, הכתוב שב-ת/17 אינו משקף את מלוא חילופי הדברים שהתקיימו אותו ערב בין המערער לחוקר אוזן. בפתח ההודעה, ומבלי שנרשמה בה שאלה מקדימה, נרשם מפי המערער:
"בשביל להוציא לילדה את הגזים כשהיא במיטה והיא שוכבת על הגב, אני מקפל לה את הרגליים לכיוון הבטן ולוחץ על מנת שיצאו הגזים".
ומכאן מתחילות השאלות והתשובות:
"ש: מה יש לך להגיד על כך שהממצאים שברשותי מראים כי לא יכול להיות שהחבלה נגרמה כתוצאה מקיפול של הרגליים אלא מלחיצה חזקה על אזור החזה של הילדה?
ת: אולי כל פעם כשהחזקתי אותה עשיתי לה את זה בצלעות. בערב שלפני שלקחנו אותה לבית החולים הרמתי אותה והחזקתי אותה חזק ושמעתי 'קליק' מאזור הצלעות של הילדה.
ש: האם נראה לך כי ה'קליק' הזה הוא שבירה של צלע?
ת: הרגשתי כאילו משהו זז בפנים.
ש: האם היו עוד מקרים שהחזקת את הילדה חזק מידי?
ת: לפי מה שזכור לי, לא.
ש: איך תסביר את העובדה כי לתינוקת יש גם שברים ישנים של למעלה משבוע ולא רק מהשבוע האחרון?
ת: כנראה שהחזקתי אותה חזק ולא שמתי לב".
ובהמשך הדברים:
"ש: האם כשהרמת אותה ושמעת את ה'קליק' וחשת כי זז שם משהו, לדבריך, האם עשית משהו בנדון, האם לקחת את הילדה לבדיקה?
ת: זה היה בערב. שמתי אותה במיטה, הבאתי לה מוצץ והיא נרדמה. בבוקר כשהרמתי אותה עוד פעם, שמעתי את זה עוד פעם ולקחתי אותה לרופאה".
ובהמשך:
"מה אתה עושה במצב שאתה מרים את הילדה והיא לא מפסיקה לבכות, ואפילו בוכה חזק יותר?
ת: ממשיך כל הנסיונות.
ש: מה אתה עושה במידה ובכל זאת היא לא נרגעת?
ת: אני ממשיך עד שהיא נרגעת".
וכעבור שאלות ותשובות נוספות:
"ש: האם אתה מוכן לבדיקת פוליגרף?
ת: אני לחוץ גם ככה. לא, אני רוצה להגיד לך את האמת. היו כמה פעמים שאמרתי לך שהחזקתי אותה בחוזקה, והיא התחילה לבכות בזמן שאשתי לימדה בבית (שיעורים פרטיים – י"א), ומרוב לחץ שלך (כך!) שלא תפריע ניערתי אותה חזק.
ש: תסביר לי, איך בדיוק ניערת אותה?
ת: תפסתי אותה בבית השחי.
ש: איפה בדיוק בבית השחי, תראה לי.
הערת חוקר: החשוד מצביע לי על איזור הצלעות בצידי הגוף מתחת לבית השחי.
ש: איך בדיוק ניערת אותה? האם הרמת אותה כלפי מעלה וניערת אותה או מולך?
ת: ניערתי אותה קדימה ואחורה.
הערת חוקר: מראה לי בעמידה כי החזיק את התינוקת לפנים כשידיו מושטות קדימה ותנועה של טלטול קדימה ואחורה לכיוון החזה שלו ובחזרה מתיחה של הידיים.
ש: האם מישהו היה נוכח כשעשית את זה?
ת: לא.
ש: האם אשתך לא הגיבה בעקבות הבכי החזק של התינוקת?
ת: היא היתה באמצע שיעור, והיא סמכה עלי שאני מטפל בה.
ש: האם היית מודע לכך שאתה מחזיק בילדה חזק מידי?
ת: זה היה כמה שניות ואחרי כמה שניות הייתי מודע למה שאני עושה והפסקתי והיא המשיכה לבכות.
ש: כמה מקרים כאלה היו?
ת: פעמיים-שלוש.
ש: האם לא מעבר לכך?
ת: לא.
ש: האם סיפרת לאישתך?
ת: לא.
ש: האם סיפרת למישהו אחר?
ת: לא.
ש: האם הרגשת לאחר הטלטול במשהו חריג אצל התינוקת?
ת: לפני שבוע לא הרגשתי כלום. אבל בפעם הזו הרגשתי, וכמו שאמרתי מקודם הלכתי איתה לרופאה שיבדקו אותה.
ש: האם יש לך מה להוסיף?
ת: אני מודע למה שעשיתי ואני מודע לאחר מעשה למה שעשיתי ואני יודע שזה לא יקרה שוב. ואחרי שאני רואה את הילדה סובלת אני יודע שאני לא אעשה שום דבר דומה לזה ... אני מתחרט על זה וזה אוכל אותי מבפנים".
6. בא כוח המערער התנגד בבית המשפט קמא לקבילות ההודעה ת/17 בגידרן של טענות שונות שהועלו במשפט זוטא. בית המשפט דחה ההתנגדות ופירט בהרחבה בהכרעת הדין את נימוקיו לכך. השופט העדיף את גירסת הנאשם המפורטת ב-ת/17 על פני עדותו בפניו, ומתוך כך קבע בהכרעת הדין את הממצא דלהלן:
"נראה כי דבריו דלעיל של הנאשם (ב-ת/17 – י"א) הולמים היטב את שהתרחש בפועל והולמים את שנאמר בספרות המקצועית באשר לנסיבות התרחשותן של פגיעות כאלה בתינוקת, כאשר בכיו של התינוק וחוסר היכולת להשתלט עליו, חרף מאמצי ההורה, מכניסים את ההורה למצב של לחץ ותסכול שגורם להם להגיב תגובה קשה כלפי התינוק, לאחוז בו בחוזה ולנערו.
בענייננו, הלחץ שבו היה נתון הנאשם היה מועצם לאור העובדה שאשתו של הנאשם לימדה בחדר הסמוך ובכיה של התינוקת הפריע למהלכו התקין של השיעור.
כך, בשעת לחץ ותסכול, החזיק את התינוקת בחוזקה כשהוא מודע לחוזק אחיזתו בה, כשניעורה היה במסגרת אותו מאמץ להרגיעה ולהשתיקה על מנת להפסיק את בכיה ...
בענייננו, הנאשם היה מודע לכך כי אחיזתו החזקה בגופה של התינוקת וכפי שהדגים במהלך חקירתו ת/17, כאשר מדובר בתינוקת בת שבעה שבועות, הינה אחיזה אסורה ומכאיבה.
מעבר לנדרש אוסיף ואומר, כי אף שהדבר אינו נדרש לעבירת ההתעללות, לטעמי היה הנאשם אף מודע לכך כי אחיזה חזקה זו עלולה להזיק לתינוקת ולגרום לה לתוצאה קשה".
נוכח ממצאי העובדה האמורים, קבע השופט קמא כי הוכחו יסודותיה של עבירת ההתעללות לפי סעיף 368ג' לחוק העונשין, ומכאן החלטתו להרשיע את המערער במעשים ובעבירה זו שיוחסו לו.
הערעור כנגד הכרעת הדין
1. בהודעת הערעור המפורטת עד למאוד ובטיעוניו על פה, מעלה סניגורו של המערער, עורך הדין ש' גז, טענות רבות שבעובדה ובמשפט כנגד הכרעת הדין. לעניין חוות דעת המומחים הרפואיים, טוען הוא כי לא היה מקום לדחיית מסקנות מומחי ההגנה ולפיה הממצאים הרפואיים שנתגלו בפעוטה אינם מלמדים חד משמעית כי השברים בצלעותיה נגרמו מטלטולה על ידי המערער או מלחץ שהפעיל על צלעותיה שעה שהחזיק בה. אדרבא, לטענתו מכלול הראיות, הנסיבות ועדויות הרופאים נותנים מקום להעדיף דווקא את האפשרויות האחרות שאפשר וגרמו לשברים בצלעות, וביניהן: התקפי שיעול, טכניקת "קיפול הרגליים" לטיפול בעצירות וביחוד האפשרות "התאונתית" ולפיה הפגיעה בצלעות נגרמו שעה שהתינוקת היתה במיטה לצד הוריה, אחד מהם נרדם ותוך כדי כך עלה על התינוקת וגרם למעיכה או לשבר בצלעותיה.
הוא מוסיף וטוען, כי שלילת הממצאים המאפיינים את תסמונת "התינוק המטולטל" בבדיקותיה של הפעוטה (בעיקר אלה הנוירולוגיים, דימומים בראש, באיברים פנימיים וברשתית) דווקא מחזקת את ההסתברות לפיה הפגיעות בצלעותיה נגרמו כתוצאה מאירוע תאונתי ולא מ"טלטולה" או מהפעלת לחץ מכוון על צלעותיה על ידי המערער.
אשר להודעת המערער ת/17 שעיקריה צוטטו לעיל, חוזר הסניגור על טענות ה"זוטא" שהעלה בבית המשפט קמא. לדבריו, גובה ההודעה, החוקר אוזן, אישר כי קודם לרישום ההודעה ואף במהלך גבייתה התנהלו שיחות בינו לבין המערער הנחקר, ואלה לא תועדו על ידו, כי במהלך אותן שיחות לא מתועדות אוים המערער שאם לא יקח האשמה על עצמו יעצרו החוקרים את אשתו ו"יפילו עליה את התיק", וכי לא הודעה למערער קודם לגביית ההודעה זכותו להיוועץ בעורך דין.
2. נפתח בעניין חוות הדעת הרפואיות. חוות הדעת וחקירותיהם הנגדיות של עורכיהן מעלה על פני הדברים כשל מושגי מסויים שנלווה להן, ובמידה מסויימת להליכי החקירה מלכתחילה. הכוונה למעין "הנעלות" או "קיבעון", ולפיו המחלוקת הטעונה הכרעה היתה האמנם בא המקרה של הפעוטה שבפנינו בגדרה של תסמונת "התינוק המטולטל" אם לאו. אולם, לאמיתו של דבר, ההכרעה בשאלה זו הינה מעבר ואף מחוץ לנדרש בענייננו. שכן, הכרעה זו עניינה בשאלה האמנם ביצע המערער את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, זאת ותו לא (והכוונה בשלב זה ליסוד העובדתי של עבירת ההתעללות).
המעשים שיוחסו לו בכתב האישום (שצוטט במלואו בפתח פסק דין זה), הם כדלקמן: א. במספר הזדמנויות, במועדים שאינם ידועים, החזיק את הפעוטה בחוזקה וטלטל אותה בכוח רב. כתוצאה מכך גרם למספר שברים בצלעותיה מצד שמאל; ב. ב-29.6.04 טלטל את הפעוטה בכוח רב בכך שהרימה וניער את גופה מספר פעמים. כתוצאה מכך נגרמו לה ארבעה שברים בצלעות ימין.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת אליבא דכל המומחים, הן אלו: 1. ביום 30.6.01 אובחנו בפעוטה שברים "ישנים" בצלעותיה מצד שמאל וארבעה שברים בצלעותיה מצד ימין; 2. שברים שכאלה יכולים להגרם גם כתוצאה מ"טלטול" חזק של תינוק או מהחזקתו תוך הפעלת כוח פיזי חזק; 3. שברים שכאלה יכולים גם להגרם כתוצאה מאירוע תאונתי בלתי מכוון, ממחלות עצם, לידה טראומתית וסיבות אפשריות נוספות.
חוות דעת רפואיות – להבדיל מעדויות קונקרטיות – מיועדות מטבע מהותן להביא בפני בית המשפט ממצאים רפואיים אובייקטיביים ואת המסקנות הרפואיות והמדעיות המתבקשות מאלה, ואת אלה בלבד. ודוק. שתי חוות הדעת של מומחי התביעה (פרופ' היס וד"ר צור) אינן קובעות ממצא פוזיטיבי חד משמעי ולפיו הסיבה שגרמה לשברים בצלעות הפעוטה דנן הינה בטלטולה על ידי המערער או כתוצאה מהחזקתו הכוחנית בה.
סיכומו הזהיר של פרופ' היס הינו:
"...שברים בצלעות בגילאים שונים, בהעדר מחלה של העצם ובהעדר סיפור ברור של חבלה תאונתית הינם חשודים מאוד לחבלות שאינן תאונתיות ... שברים בצלעות כגון אלה יכולים להיגרם בעת אחיזה של הפעוטה בחזה, כמו בעת טלטול".
מסקנתו זו מנוסחת בזהירות ובדיוק הראויים לשבח.
לעומת זאת, בחוות הדעת של ד"ר צור מצינו היסקים שאינם מתחייבים לוגית מהממצא הרפואי כשלעצמו, ואף מערבים נתונים רפואיים אובייקטיביים במסקנות שביקש להסיק ממקורות שאינם כאלה. על פי סיכומו:
"מבחינתי, לאור גיל התינוקת, מיקום השברים, גילאים שונים של השברים, העדר אנמנזה של לידה טראומטית והיעדר חבלות גרמיות אחרות – לצערי אין לי אבחנה מבדלת אלא התעללות בילוד ... אני חושב שאין אבחנה אחרת מלבד פגיעה לא תאונתית בתינוק, דהיינו (!) מקרה של תסמונת התינוק המטולטל...".
זאת לעומת ניסוח מסקנתו של פרופ' היס, ולפיה בהעדר נתונים להתקיימות הגורמים האפשריים האחרים, שברים בצלעות הינם "חשודים מאוד לחבלות שאינן תאונתיות ... והם יכולים להגרם בעת אחיזה כוחנית של הפעולה בחזה, כמו בעת טלטול". הסתיגותי מדרך ההתנסחות וקביעת המסקנות של ד"ר צור אין לה ולא כלום עם הנתונים הרפואיים והמדעיים הכלולים בה, אלא מתייחסת היא לנחרצות מסקנותיו ודרך הסקתן. הסתיגות משמעותית יותר הינה מאותו חלק בדבריו, בו הוא מתבסס "על ההסבר שנתן האב" ועל המשואה המוחלטת הנערכת על ידו בין "פגיעה לא תאונתית" לבין "תסמונת התינוק המטולטל".
משוואה טוטאלית ונחרצת זו הנערכת על ידו נשללת בחוות דעתו של פרופ' היס, לפיה בהעדר הסבר תאונתי או מחלתי, סימני השברים "חשודים מאוד" כנגרמים מ"חבלות שאינן תאונתיות" כאשר "אחיזה כוחנית בחזה הפעוטה" או "טלטול" הפעוטה הינן דוגמאות אפשריות ("כמו", "יכולים להגרם") לחבלות שאינן תאונתיות.
הוא הדין לחוות הדעת של מומחי ההגנה, ד"ר וייץ וד"ר צלניק. שניהם מסכימים כי "חבלה לא תאונתית" יכול ותהיה הגורם לשברים בצלעות הפעוטה, וזאת רק אם תישללנה הסיבות האפשריות האחרות. שלילת האפשרויות האחרות בעניין זה, בעיקר אלה ה"תאונתיות", הינה שאלה שבעובדה ולא שאלה שבמומחיות רפואית.
הדברים אמורים לעניין הטענות שהעלתה ההגנה במהלך המשפט, ולפיהן יתכן והשברים נגרמו מ"קיפול רגלי הפעוטה", יתכן ונגרמו מהרדמות המערער או אשתו בשגגה על התינוקת, אולי נגרמו מהתקפי שיעול תכופים או שמא מנפילת ה"סל-קל" בו היתה. כל אלה השערות שונות ששיער המערער בשלבים שונים של מתן אימרותיו ולאחר מכן במהלך עדותו.
2. הממצא העובדתי אותו ניתן היה להסיק מתוך עדויות המומחים הרפואיים מסתכם איפוא בדרך הזהירה המדודה והמוקפדת בה ניסח פרופ' י' היס את סיכום חוות דעתו בעניין, ולא מעבר לכך. לאמור, בהיעדר ממצא בדבר גורם תאונתי או מחלתי, קיים חשד ממשי כי השברים נגרמו מחבלה שאינה תאונתית וכי חבלה שכזו יכולה היתה להיגרם מאחיזה כוחנית של הפעוטה בחזה כמו בעת טלטול.
צמצום הממצא העובדתי הרפואי למסגרת הדברים הנ"ל, משמעה מיקוד הבחינה הנדרשת לעניין המרכיב ההתנהגותי של העבירה למעשים שנעשו או שלא נעשו על ידי הנאשם, ולכך בלבד. זאת, להבדיל מהשאלה שאינה עניין לקביעת המרכיב העובדתי של העבירה, והיא: האם המעשים באים בגידרה של התסמונת הידועה במחקר כתסמונת "התינוק המטולטל" ו"ההורה המטלטל".
תסמונת "ההורה המטלטל" הינה פרופוזיציה מחקרית המניחה כהנחת מוצא דפוס התנהגות משותף לקבוצת אנשים מרקע שונה, מנסיבות שונות ובזמנים שונים. המחקר, בתור שכזה, שואף לבנות מודלים התנהגותיים החורגים מעניינו של המעשה הפרטי או האדם היחיד. המודל, או התסמונת, של "ההורה המטלטל" מניחים בתוכם מניה וביה את הלוך הנפש או "היסוד הנפשי" שמאחורי המעשים. דהיינו, אם נמצא מימצא רפואי כזה או אחר בפעוט המתאים ל"מודל" התינוק המטולטל, נסיק מכך מניה וביה כי מעשה הטלטול נעשה מתוך הלוך נפש, או יסוד נפשי, של התעללות. מהלך שכזה מנוגד מטבעו לתהליך הבירור הפלילי הדו שלבי, ובו נבחנת בראשונה השאלה אם הוכחו "המרכיב העובדתי" של העבירה, ורק לאחריה נבחן מרכיב היסוד הנפשי.
אימוץ מודל "התינוק המטולטל" לצורך קביעת הממצא לעניין מרכיב היסוד העובדתי, כמוהו למעשה כקביעת "חזקה משפטית", ולפיה משעולה ממצא רפואי בקנה אחד עם "המודל" מוכח בכך מניה וביה גם עניין היסוד הנפשי. אין יסוד משפטי לדרך בחינה שכזו, שכן מנוגדת היא להליך הבחינה הפלילי בכללו ולבחינת עבירת ההתעללות בקטינים בפרט.
ניתוח מעין זה, אמנם בהקשר שונה, מצינו בדברים הבאים:
"בספרות המשפטית נמתחה ביקורת על התפיסה, שכביכול מצאה ביטוי בפסיקה, כי התנהגות הנאשם העולה כדי רשלנות רבתי יוצרת חזקה משפטית לקיומה של מחשבה פלילית, חזקה שעל הנאשם להפריכה. הטענה המרכזית נגד תפיסה זו היא, כי לא מן הראוי ליצור קשר ישיר ומחייב בין היסוד העובדתי ההתנהגותי לבין המחשבה הפלילית.
האחרונה, בהיותה יסוד נפשי סובייקטיבי, אין להסיקה באופן מכאני מטיב ההתנהגות ...
לטעמי, ביקורת זו על יצירת קשר ישיר בין היסוד העובדתי למחשבה הפלילית מוצדקת היא בשל המבנה המושגי של המחשבה הפלילית, כפי שגובש במסגרת הרפורמה של חוק העונשין" (השופט י' אנגלרד, ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 80, 92).
ומכאן, רק לאחר שנקבע את ממצאי העובדה לעניין מרכיב ההתנהגות של העבירה בה הואשם המערער, נפנה לבחון אם התקיים בהם גם היסוד הנפשי הנדרש ל"עבירת ההתעללות".
תסמונת "ההורה המטלטל" כוללת – מעצם הגדרתה – את היסוד הנפשי של ההתעללות כנקודת מוצא למרכיב ההתנהגותי של "הטלטול". על כך הרחבנו בדברים דלעיל – וזאת כדי להמנע מהכשל המושגי הכרוך בנושא דנן בין "המתודולוגיה המחקרית" לבין מתודולוגית הבירור וההכרעה המשפטיים. הבחנה בסיסית זו תנחה אותנו גם בהמשך הדרך לאחר שנסיים לבחון את המרכיב ההתנהגותי של העבירה ונעבור לבחון את מרכיב היסוד הנפשי של העבירה.
3. ובכן, האמנם נגרמו השברים בצלעותיה של הפעוטה מהחזקה כוחנית שהחזיק בה המערער? התשובה לשאלה זו לא תמצא כמובן, לאור המפורט לעיל, בחוות דעת המומחים, שכן השאלה הינה שאלה שבעובדה שאינה מצויה כלל בתחום מומחיותם. המומחים יכולים לתת תשובה לשאלה אם אחיזה כוחנית חזקה בפעוטה יכולה לגרום לשברים בצלעות, ותשובתם כולם מאשרת אפשרות שכזו. הם גם מאשרים כולם, כי ככל שתשללנה אפשרויות אחרות – תאונתיות או מחלתיות – תגדל ההסתברות כי השברים נגרמו מחבלה שאינה תאונתית. אולם אין באלה תשובה לשאלה אם אמנם נגרמו השברים בצלעות הפעוטה דנן כתוצאה מאחיזה כוחנית שאחז בה אביה המערער.
4. הממצא העובדתי המספק תשובה לעניין זה, הינו בהודעתו של המערער ת/17, שעיקריה צוטטו בהרחבה לעיל. המערער מאשר באותה הודעה כי בלילה לפני שהובאה הפעוטה לבית החולים ונתגלו בה השברים, אחז בה בחוזקה רבה, שמע לפתע "קליק" מכיוון הצלעות, "כאילו משהו זז בפנים", ניגש עמה למחרת לרופאת קופת החולים ומשם לחדר המיון, ושם נתגלו השברים. השברים שנמצאו בצלעותיה הימניות אובחנו כשברים טריים.
מהראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא, נשללה חד משמעית כל סבירות לאירוע תאונתי או מחלתי שיכול היה לגרום את אותם השברים הטריים והחדשים. הורי הפעוטה, המערער ורעייתו, לא מסרו בגרסאותיהם או בעדותם גירסה סבירה בדבר תאונה אפשרית שגרמה לאותם השברים הטריים (בצלעות ימין מיום אתמול).
הגרסאות הכבושות שניסה המערער להעלות לעניין זה במהלך עדותו בבית המשפט, לא יצאו כל עיקר מגדר השערות והיפותזות. לא נפלה איפוא שגגה בממצא העובדתי שנקבע על ידי השופט קמא כי אותם השברים (בצלעות ימין) לא נגרמו כתוצאה מ"אירוע תאונתי" או ממחלה – שלא היו ולא נבראו – אלא כתוצאה מאותה אחיזה בחוזקה שאחז המערער בבתו בלילה שלפני אבחון שברים בצלעותיה.
5. בא כוח המערער שב וטען בפנינו את "טענות הזוטא" שטען בערכאה קמא לעניין קבילות ההודעה ת/17. לא מצאנו מקום להתערב במסקנותיו העובדתיות של בית המשפט קמא – לאחר שמיעת הראיות במהלך משפט הזוטא והתיק העיקרי – לפיהן אין ממש באותן הטענות. טענת המערער כי נאלץ למסור את גירסתו שבת/17 מתוך חשש שאם לא יקח האחריות על עצמו תוטל האשמה על רעייתו, נמצאה לא מהימנה ומחוסרת הגיון.
לאורך כל מהלך עדותו אישר המערער שוב ושוב כי הוא זה שטיפל בבתו רוב שעות היום ולא רעייתו, וכי אכן בלילה שקדם לאישפוז הפעוטה הוא עמל נמרצות בהרגעתה מבכיה שעה שאשתו עסקה במתן שיעורים פרטיים בביתם. טענתו כי לא התאפשר לו להיוועץ בעורך דין טרם נתן את ההודעה, מאבדת מתוקפה נוכח העובדה שלמחרת היום, בעת שהובא להארכת מעצר, חזר באוזני עורך דינו על גרסתו כפי שמסרה בת/17, עורך הדין מסר הדברים מפיו לבית המשפט ומיקד את טענתו ביסוד הנפשי המתבקש או שאינו מתבקש מתוך עובדות אלה.
6. האם הוכח כדבעי המרכיב העובדתי לעניין האירוע הקודם של שבירת הצלעות בצד שמאל? בבדיקות שנערכו לפעוטה נמצא כאמור (ביום 30.6.07) כי השברים בצלעות שמאל הספיקו להתכסות בשכבת קאלוס, המעידה על היווצרותם כשבוע עד עשרה ימים לפני מועד הבדיקה. דהיינו, ה"קליק" ששמע המערער בלילה שלפני כן מצלעות הפעוטה לא יכול היה להתייחס לשבירת צלעות שמאל שהתרחשה למעלה משבוע לפני כן.
הוא נשאל לעניין זה בת/17, כיצד הוא מסביר את העובדה ש"לתינוקת יש גם שברים ישנים בצלעות של למעלה משבוע"? ומשיב: "כנראה שהחזקתי אותה חזק ולא שמתי לב". בהמשך הוא מוסר, כי פעמיים או שלוש בעבר – כשהתינוקת לא פסקה לבכות – החזיק בה חזק מתחת לבית השחי ו"ניערתי אותה קדימה ואחורה". אולם כשנשאל אם גם באותם המקרים הרגיש במשהו חריג אצל התינוקת, הוא משיב: "לפני שבוע לא הרגשתי כלום. אבל בפעם הזו (דהיינו באירוע שבלילה לפני האשפוז) הרגשתי, וכמו שאמרתי מקודם הלכתי איתה לרופאה...".
צירוף הנתונים מוביל למסקנה – אליה הגיע בית המשפט קמא – כי גם השברים "הישנים" נגרמו לפעוטה כתוצאה מהאחיזה החזקה שאחז בה המערער. עם זאת, נותר ספק סביר אם אכן היה המערער מודע לעובדה כי באירוע הקודם נגרמה חבלה לפעוטה כתוצאה מאותה אחיזה כפי שהיה מודע לכך באירוע האחרון (דהיינו, ה"קליק" ששמע מכיוון הצלעות והרגשתו כי "זז שם משהו").
נציין כבר עתה, כי עבירת ההתעללות הינה עבירה התנהגותית ולא תוצאתית. עם זאת, וכפי שנפרט להלן, במקרים רבים תוסק התקיימות מרכיבי העבירה מתוך התוצאות שנלוו לה או שנבעו ממנה.
7. הבחינה הנדרשת עתה הינה, האם הוכחו המרכיב העובדתי ו"היסוד הנפשי" הנדרשים לקיום עבירת ההתעללות בקטינה בה הורשע המערער.
עבירת ההתעללות
1. עבירת ההתעללות בקטין קבועה בסעיף 368ג' לחוק העונשין, כדלהלן:
”368ג. התעללות בקטין או בחסר ישע
העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו – מאסר שבע שנים;
היה העושה אחראי על הקטין, או חסר ישע, דינו – מאסר תשע שנים".
בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל (פ"ד נד(1) 157), ניתחה השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש ניתוח מקיף את מרכיבי עבירה זו, במישור ההתנהגותי ובמישור היסוד הנפשי. נקבע, כי חוק העונשין אינו מגדיר את המושג "התעללות", כי משמעותה הלשונית של "התעללות" אינה מבטאת בהכרח את משמעותה המשפטית, וכי "אין ספק כי תכליתו האחת (של הסעיף דנן – י"א) היא להגן על קטינים ועל חסרי ישע מפני הפגיעות שהם חשופים להן. בהתאם לכך נבחן אנו את משמעות המונח "התעללות" בסעיף 368ג' לחוק העונשין" (שם, עמ' 167). וכך נאמר בהמשך הדברים:
"מנוסח הסעיף ניתן ללמוד כי המחוקק מכיר בשלושה סוגים של התעללות: התעללות גפנית, התעללות מינית והתעללות נפשית. הגבולות בין סוגי ההתעללות הינם לא אחת מטושטשים. כך, למשל, מקרים של התעללות מינית יכול שיכללו התעללות גופנית פיזית, ומקרי התעללות פיזית והתעללות מינית יכללו מטבע הדברים גם התעללות נפשית.
בעניין שלפנינו, המרכיב הדומיננטי באלימות שהפעילה המערערת כלפי ילדיה היה גופני, על כן נתמקד בשאלת התקיימותה של 'התעללות גופנית' במקרה דנן.
מה היא 'התעללות גופנית'? מה הוא המבדיל בינה לבין עבירת התקיפה, והיכן עובר קו הגבול ביניהן? התשובה לשאלות אלה אינה פשוטה.
ככלל, נראה כי התעללות, והתעללות גופנית בגידרה, מתייחסת למקרים שמחמת אופיים וטיבם המצפון והרגש אינם מאפשרים להתייחס אליהם כאל מקרי תקיפה בלבד. היותה של ההתעללות התנהגות הטומנת בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה – איפיונים שנעמוד עליהם להלן – מקנה לה את התוית הסטיגמטית הבלתי מוסרית שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה עבירה הכרוך בהפעלת כוח.
כשם שקשה ליתן הגדרה ממצה ומדויקת למושג 'התעללות', כן קשה היא ההגדרה של 'התעללות גופנית'. זאת, מעצם תפיסת מושג ההתעללות כבעל משמעות ערכית-נורמטיבית שלילית, המתאר תופעה רבת פנים וכולל בחובו תחום רחב של התנהגויות אפשריות.
פסיקתנו, אשר אישרה במקרים רבים הרשעות בעבירה של התעללות, מיעטה לדון במשמעות הביטוי וטרם ניתנה לו הגדרה ממצה. עם זאת, הפסיקה העניקה תוכן לעבירת ההתעללות תוך צעידה ממקרה למקרה.
אף אנו לא נתיימר ליתן הגדרה כוללת, ונסתפק בהצגת יסודות העבירה והתכונות המאפיינות, לשיטתנו, מקרים של 'התעללות גופנית'".
ובהמשך הדברים:
"בנוסף לאמור לעיל, ניתן להצביע על כמה סממנים אופייניים להתנהגות המהווה התעללות. מאפיינים אלה, אף שאין הם מהווים רשימה ממצה או סגורה, עשויים לשמש כעזר בזיהוי התנהגות העולה לכדי התעללות. ראשית, בדרך כלל ניטה לראות 'התעללות גופנית' מקום שמדובר בסידרה מתמשכת של מעשים (או מחדלים). כאשר מדובר בהתעללות פיזית מתמשכת על פני זמן, ייתכן שכל מעשה (או מחדל) בשרשרת ההתעללות, כשלעצמו, לא ישא אופי אכזרי או משפיל.
עם זאת, הצטברות המעשים (או המחדלים) והתמשכותם על פני זמן, הם שיביאו לדרגת חומרה ולאכזריות, להשפלה ולביזוי או להטלת אימה שיקימו התעללות.
אף שככלל קל יותר לזהות מעשה התעללות כאשר הוא מורכב מסידרת מעשים, גם מעשה (או מחדל) חד פעמי יכול שיהווה מעשה התעללות פיזית. כדי שהפעלת כוח חד פעמית תיחשב התעללות פיזית, עליה למלא דרישה שתייחד אותה מתקיפה.
בדרך כלל היא תאופיין באחד או יותר מאלה: באכזריות, בהטלת פחד ואימה משמעותיים על הקורבן או בפוטנציאל חמור במיוחד של פגיעה (פיזית או נפשית) בו" (שם, עמ' 170-169).
2. גם בעניין דנן המדובר בהאשמת המערער בעבירה של "התעללות גופנית" בבתו הפעוטה. כמפורט לעיל וכמצוטט מע"פ 4596/98, נפרדת עבירת ההתעללות הגופנית מעבירת התקיפה, הן במרכיבי ההתנהגות והן במרכיב היסוד הנפשי. אולם בעבירה זו, התיחום שבין שני מרכיבי העבירה אינו פשוט כל עיקר.
שרשרת מעשי תקיפה תיחשב למעשה התעללות מתוך איפיון הלוך הנפש של המבצע את העבירה, אשר לצופה מן הצד ניבטים ממנו אכזריות, השפלה, ביזוי וכיוצא באלה. וכדברי השופטת ביניש בע"פ 4596/98 הנ"ל:
"... אם קבענו כי מעשה (או מחדל) מסויים עולים כדי התעללות (להבדיל מתקיפה) נקטנו בכך עמדה מוסרית שלילית ביחס אליו, אשר אינה עולה בקנה אחד עם צידוק חוקי, או עם הגנה של צידוק המעוגנת בנורמה חברתית מקובלת" (בעמ' 171).
וכן:
"משקבענו כי המונח 'התעללות' כולל, מעצם טיבו, משמעות ערכית שלילית, קשה להעלות על הדעת נסיבות שבהן יימצא צידוק למעשה ההתעללות.
היותה של התעללות התנהגות הכוללת אכזריות, הטלת אימה או השפלה, מקנה לה תוית של סטיה מוסרית, שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה של הפעלת כוח גם אם הוא אסור".
אמור מכאן, עבירת ההתעללות מתייחדת מרוב העבירות בכך ש"מרכיב ההתנהגות" הנדרש להתקיימותה אינו ניתן לבידוד "פיזי" של המעשה בלבד, אלא שזור הוא מתוכו בהלוך נפשו של עושה המעשה. ניקח לדוגמה הורה המכה את ילדו הקטין. מעשה ההכאה, כשלעצמו, מהווה את "מרכיב ההתנהגות" של עבירת התקיפה. אולם, אין הוא מהווה כשלעצמו את מרכיב ההתנהגות של עבירת ההתעללות. על מנת שישתכלל לכלל עבירת ההתעללות, חייבים להצטרף אליו מרכיבים נוספים המעלים, בעיני המתבונן, את מעשה התקיפה לכזה המכוון לביזוי, להשפלה, להתאכזרות או לדוגמאות אחרות של ההתיחסות הערכית בעיני המתבונן המבחינה בין הכאה שהיא "תקיפה" להכאה שהיא "התעללות".
לדעתי,לא ניתן להפריד הפרדה מוחלטת בין המרכיב הנוסף הנדרש לשכלול המרכיב ההתנהגותי של עבירת ההתעללות לבין היסוד הנפשי של מבצע העבירה. לאמור, מימד ה"ביזוי", "ההתאכזרות", ה"השפלה" וכיוצא באלה, כל אלה עניין הם להלוך נפש פסול מצד העושה, הנקלט בעיני המתבונן כבלתי מוסרי ופסול ברמה הערכית של הדברים, המעצימה את ההתיחסות לכך מ"תקיפה" ל"התעללות".
המקרה השכיח של עבירת ההתעללות הגופנית יהיה בריבוי שיטתי, חוזר ונשנה, של מעשי האלימות, כאשר במקרים רבים מתלווים להם סממני ביזוי, דיכוי, אכזריות או השפלה. לדוגמה, המעשים שיוחסו למערערת בע"פ 4596/98 הנ"ל כללו תקיפות חוזרות ונשנות משך שנתיים רצופות שתקפה המערערת את שני ילדיה.
במקרים אלה, ההתמדה והשיטתיות יש בהן את המימד הנוסף הנדרש ל"שדרוג" רצף מעשי התקיפה "סתם" לכלל מסכת של "התעללות" הן בהיבט המרכיב העובדתי והן בהיבט היסוד הנפשי, שכמפורט לעיל נמצאות נקודות השקה ביניהם בעבירת ההתעללות.
3. בעניין שבפנינו נותר ספק אם הגיעו המעשים כדי עבירת ההתעללות. זאת, הן לעניין המרכיב העובדתי והן לעניין היסוד הנפשי של העבירה, שכאמור משיקים במידה רבה זה לזה בעבירה זו.
נפתח ביסוד העובדתי. המעשים שביצועם הוכח כוללים שני מקרים בהם כתוצאה מבכיה של הפעוטה אחז בה המערער בחוזקה, אחיזה שהובילה לתוצאות של שבירת צלעותיה. אין ספק כי המדובר במעשה תקיפה שגרם לחבלה של ממש לתינוקת חסרת הישע.
מתוך הודעת המערער ת/17 – המהווה את התשתית לממצאי העובדה המרשיעים – במקרה הראשון לא הבחין המערער בחבלה שנגרמה לתינוקת עקב אחיזתו זו. במקרה השני, כעבור שבוע או עשרה ימים, שמע "קליק" מכיוון הצלעות, ובעקבות כך פנה עם התינוקת לרופאת המשפחה ומשם לחדר המיון.
הרקע לאחיזת התינוקת בשני המקרים היה בנסיונו של אביה המערער להרגיעה ולהפסיק את בכיה. אין ספק כי הפריז בעוצמת נסיונות ההרגעה בהפעילו כוח בלתי סביר באותה אחיזה. מתבקש כי התגלה בכך גם אובדן עשתונות מסויים, רוגז, כעס או כניסה ללחץ מעיק כתוצאה מהבכי שלא פסק. כל אלה, אין בהם כמובן צידוק כלשהו לעוצמת האחיזה שהובילה לחבלות בתינוקת.
אולם, עדיין נותרת השאלה האם עברו הדברים מאחיזה חזקה המקימה את עבירת התקיפה לאלמנט הנדרש הנוסף להתקיימות עבירת ההתעללות. כאן נמצאים אנו ב"נקודת ההשקה" הבלתי נמנעת שבעבירת "ההתעללות הגופנית" בקטין, בין מעגל המרכיב העובדתי למעגל היסוד הנפשי.
על מנת להסיק קיומו של אותו האלמנט הנוסף מעבר למעשה התקיפה, נדרשות אינדיקציות במישור העובדה והמעשים שיש בהן ללמד גם על מישור הלוך הנפש והיסוד הנפשי של העושה.
לדעתי, ספק אם נמצאו לנו אינדיקציות שכאלה בחומר הראיות.
4. אכן, נפסק בע"פ 4596/98 כי גם מעשה תקיפה בודד יכול ויהיה ל"התעללות". אולם, במקרים שכאלה המדובר יהיה בתקיפה המבוצעת במעשה שמראשיתו אין לו הסבר או מניע אחר אלא בביזוי, בהשפלה או באכזריות לשמה. לדוגמה, בע"פ 295/94 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.2.94), נקבע כי מעשה בודד של גזיזת אחת מפיאותיו של ילד בשנתו על ידי אביו, מקים את עבירת ההתעללות. בע"פ 2696/96 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.11.1996) נקבע כי מעשה בודד של גזיזת שיער ראשה של קטינה, תוך הפעלת כוח כדי שלא תשרך את דרכיה, גם היא מקימה את עבירת ההתעללות. המאפיין שני מקרים אלה הינו בכך שאלמנט ההתעללות מתווסף בהם למעשה התקיפה כשלעצמו, מתוך המשמעות המשפילה והמבזה הנודעת לאופי מעשה התקיפה.
בשני המקרים הנ"ל, מעשה התקיפה הבודד הועצם לדרגת התעללות מתוך "ההתעללות הנפשית" שהתווספה אגב כך למעשה התקיפה הפיזי (גזיזת הפאות במקרה האחד וגזיזת השיער במקרה השני).
לעומת זאת, במקרה שבפנינו המדובר בשני מקרים בהם המעשה הפיזי – בראשיתו – נענוע תינוק בניסיון להרגיע את בכיו, אינו נושא על פניו את המטען הערכי הפסול (השפלה, אכזריות וכו') הנדרש להתקיימות מרכיבי עבירת ההתעללות. בשני המקרים הפריז המערער בעוצמת הכוח שהפעיל, ובכך עבר את עבירת התקיפה. ברם, איני מוצא כי הוכחו בענייננו ברמה הנדרשת האלמנטים הנוספים שיש בהם להפוך מעשה התקיפה לעבירת ההתעללות.
5. לאור זאת, אציע לחברי למותב כי נקבל את הערעור על הכרעת הדין, נזכה את המערער מעבירת ההתעללות לפי סעיף 368ג' ותחת זאת נרשיעו בעבירה של תקיפת קטין בנסיבות האמורות בסעיף 368ב(ב) לחוק העונשין.
לאור תוצאה זו, נוכח השוני המתבקש מכך במשמעות העבירה בה הורשע עתה המערער, ולאור העובדה שהמערער נתון בתנאי מעצר בית המרוחק מביתו תוך הרחקתו מרעייתו ומילדיו – זה למעלה משלוש שנים – אציע לחברי כי נקבל את הערעור לעניין גזר הדין באופן שגזר הדין שהוטל על המערער בבית המשפט קמא יבוטל, ותחתיו נגזור על המערער את העונשים הבאים:
(1) מאסר בפועל של שנים עשר חודשים.
(2) מאסר על תנאי של 12 חודשים, והתנאי הינו שמשך שנתיים מהיום לא יעבור עבירה בניגוד לסעיפים 368ב' או 368ג' לחוק העונשין.
ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:
1. במרכזו של תיק זה מסכת אירועים קשה וכואבת. עיינתי בחוות דעתו הבהירה והמפורטת של חברי, השופט י' אלון. צועדת אני בשביל שסלל בחוות דעתו, אך בהגיענו אל צומת ההכרעה האם מבססות עובדות המקרה שבפנינו הרשעה בעבירת ההתעללות, נפרדות דרכינו.
2. חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) מורה אותנו בסעיף 368ג, המצוי בסימן ו1 של פרק י', סימן שעניינו "פגיעה בקטינים ובחסרי ישע", כדלקמן:
368ג. התעללות בקטין או בחסר ישע
העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו - מאסר שבע שנים; היה העושה אחראי על קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים.
המחוקק לא הורנו מה פשרה של אותה התעללות בה דובר סעיף 368ג ואף דברי ההסבר להצעת החוק ודברי הכנסת אינם מסייעים בידינו להערות תוכן אל מונח זה (ראו: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 31), התשמ"ט-1989, ה"ח 146; דברי הכנסת 28.11.89 בעמ' 609; ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145, 167-166 (2000). להלן: פרשת פלונית). בפרשת פלונית קבעה השופטת (כתארה אז) ביניש כי תכליתו האחת של הסעיף היא להגן על קטינים ועל חסרי ישע מפני הפגיעות להן הם חשופים. כן עמדה על טיבה של "ההתעללות" מפניה מבקש הסעיף להגן על קטינים וחסרי ישע, בקבעה:
"...התעללות...מתייחסת למקרים שמחמת אופיים וטיבם – המצפון והרגש אינם מאפשרים להתייחס אליהם כאל מקרי תקיפה בלבד. היותה של ההתעללות התנהגות הטומנת בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה...מקנה לה את התווית הסטיגמטית הבלתי מוסרית, שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה עבירה הכרוך בהפעלת כוח" (שם, בעמ' 168).
ועוד נקבע, כי:
"...משקבענו כי המונח "התעללות" כולל, מעצם טיבו, משמעות ערכית שלילית, קשה להעלות על הדעת נסיבות בהן יימצא צידוק למעשה ההתעללות. היותה של התעללות התנהגות הכוללת אכזריות, הטלת אימה או השפלה, מקנה לה תווית של סטיה מוסרית, שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה של הפעלת כוח גם אם הוא אסור" (שם, בעמ' 171).
אכן, על גבה של "ההתעללות" נישא מטען מוסרי שלילי כבד. מונח זה בא לבטא יחס של התאכזרות, השפלה, דיכוי או ביזוי של הזולת (רע"א 1684/96 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מפעלי נופש חמת גדר בע"מ, פ"ד נא(3) 832, 846 (1997)). יתרה מזאת, קביעתה של התעללות בקטין או בחסר ישע כעבירה אינה נובעת אך מציווי מוסרי פנימי אלא יש לה עוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מכוחו של חוק היסוד מתחייבת ההגנה על כבודו ועל גופו של כל אדם, וביתר שאת על גופו וכבודו של קטין או חסר ישע, כמי שאין בידם לעמוד על זכויותיהם ולהלין על הפרתן.
חברי עמד בחוות דעתו על אפיוניהם של מעשים העולים כדי "התעללות" ובין היתר עמד על כך שייחודה של העבירה "...בכך ש"מרכיב ההתנהגות" הנדרש להתקיימותה אינו ניתן לבידוד "פיזי" של המעשה בלבד, אלא שזור הוא מתוכו בהלוך נפשו של עושה המעשה" וכן עמד כך שבאופן שכיח יתאפיינו המקרים של התעללות גופנית בריבוי שיטתי וחוזר של מעשי האלימות כשלאלה נוספים סממנים של ביזוי, השפלה, אכזריות או דיכוי, המעלים את ההתנהגות מדרגת מעשי תקיפה לכדי התעללות. עמדתו זו מקובלת עליי, ואולם כפי שציין אף הוא בחוות דעתו, אפשר והתעללות תתקיים גם מקום בו לא ניתן להצביע על רצף מתמשך של מעשים, אלא על מעשה בודד, או על מספר מועט של מקרים בהם ההתנהגות תיחשב להתעללות משום אותם סממנים של ביזוי, השפלה, אכזריות או דיכוי. אכן, סימון קו הגבול בין עבירת התקיפה לעבירת ההתעללות במקרים אלה אינו בהכרח פשוט והוא תלוי במידה רבה בעוצמתם ובחריפותם של אותם סממנים המקנים להתנהגות את הערך המוסרי השלילי שלה.
3. מן הכלל אל הפרט. במישור העובדתי קבע בית המשפט המחוזי כי בשני מקרים אחז המערער בפעוטה בחוזקה, לאחר שזו בכתה, וכתוצאה מאחיזה זו נשברו צלעותיה. גרסתו הראשונית של המערער נמסרה בעת הנסיעה בניידת המשטרה מבית החולים ביום בו הביא את הפעוטה לבית החולים. מזיכרון הדברים שנרשם על ידי השוטר שהיה עם המערער (ת/16) עולה כי הלה גרס כי הרגיש "קליקים" בצלעותיה של הילדה כשהרים אותה וכי ייתכן והצלעות נשברו לאחר שהרים את הילדה "לא טוב", לשון זיכרון הדברים. בחקירתו הראשונה באזהרה (ת/15) גרס המערער "זה לא יכול להיות שאני תפסתי אותה לא טוב, פשוט שתפסתי אותה היא בכתה, ומכאן ועד מה שאמרתם יש מרחק רב". בהמשך הבהיר כי "אני תמיד מרים אותה מהר, ובדרך כלל היא בכתה לי בהתחלה ולקח לי זמן להרגיע אותה ואז היא היתה נרגעת...". הוא אף הבהיר כי באמרו "מרים אותה מהר" התכוון לכך שהוא מרים אותה לא בצורה הנכונה, הוא מרים אותה מתחת לבית השחי ולעיתים היא בוכה בשל כך. המערער לא ידע להשיב לטענה כי השברים בצלעות לא יכולים להיגרם מאחיזה רגילה של הילדה אלא מאחיזה בעצמה רבה מאוד. בהודעה נוספת שמסר המערער בהמשך (ת/17) מסר הסברים נוספים, דוגמת כי נהג לקפל את רגלי התינוקת לכיוון הבטן מאחר והיא סבלה מבעיות גזים. הגם שהדברים הובאו כבר על ידי חברי, אבקש לחזור על מקצת הדברים שנאמרו על ידי המערער בחקירה זו:
"ש: האם אתה מוכן לבדיקת פוליגרף?
ת? אני לחוץ גם ככה. לא. אני רוצה להגיד לך את האמת. היו כמה פעמים שאמרתי לך שהחזקתי אותה בחוזקה, והיא התחילה לבכות בזמן שאשתי לימדה בבית, ומרוב לחץ שלך (כך במקור, ע.א) שלא תפריע ניערתי אותה חזק.
ש: תסביר לי, איך בדיוק ניערת אותה?
ת: תפסתי אותה בבית השחי.
ש: איפה בדיוק בבית השחי, תראה לי.
הערת חוקר: החשוד מצביע לי על איזור הצלעות בצידי הגוף מתחת לבית השחי.
ש: איך בדיוק ניערת אותה? האם הרמת אותה כלפי מעלה וניערת אותה או מולך?
ת: ניערתי אותה קדימה ואחורה.
הערת חוקר: מראה לי בעמידה כי החזיק את התינוקת לפנים כשידיו מושטות קדימה ותנועה של טלטול קדימה ואחורה לכיוון החזה שלו ובחזרה מתיחה של הידיים".
ובהמשך:
ש: האם היית מודע לכך שאתה מחזיק בילדה חזק מדי?
ת: זה היה כמה שניות ואחרי כמה שניות הייתי מודע למה שאני עושה והפסקתי והיא המשיכה לבכות.
ש: כמה מקרים כאלה היו?
ת: פעמיים-שלוש.
לא אביא את הדברים בהרחבה, שכן הם מופיעים בחוות דעתו של חברי, אולם אציין כי בסופם הביע המערער חרטה, ציין כי הדבר לא יקרה שוב וכי "זה אוכל אותי מבפנים".
צלעותיה של הפעוטה נשברו אם כן בשתי נקודות זמן – בהיותה כבת שבעה שבועות ובהיותה כבת חמישה שבועות - כאשר המערער, אביה, ניסה להרגיע את בכיה על ידי שאחז אותה בבתי שחיה וניער אותה. כפי שציין חברי, מחוות דעת המומחים עולה כעניין שאינו שנוי במחלוקת כי צלעות של תינוק בטווח הגילאים של הפעוטה במועד בו נגרמו לה השברים, הינן גמישות ביותר ונדרשת הפעלת כוח רב על מנת לגרום בהן שבר, כוח העולה על זה הנדרש לשם גרימת שבר בעצם של אדם בוגר. ראוי להביא בהקשר זה מדבריו של פרופ' היס, בחוות דעתו (ת/13):
"על פי נתונים רפואיים של התינוקת...הריני לחוות דעה, כי שברים בצלעות בגילאים שונים, בהיעדר מחלה של העצם...ובהיעדר סיפור ברור של חבלה תאונתית, הינם חשודים מאוד לחבלות שאינן תאונתיות, השברים בהם נראה קאלוס אירעו כשבועיים טרם הבדיקה. שברים בצלעות כגון אלו, יכולים להיגרם בעת אחיזה כוחנית של הפעוטה בחזה כמו בעת טלטול".
בעדותו בבית המשפט הוסיף פרופ' היס כי הקביעה בדבר קיומה של חבלה מכוונת אינה מחייבת טלטול:
"זה לא קשור לטלטול. זה קשור לנזקים לצלעות. שברים בצלעות בגיל כזה, ללא סיפור של תאונה, במיוחד במספר צלעות, במיוחד בזמנים שונים, הם בקהילה הרפואית משפטית נחשבים כחבלות מכוונות...מצביעים על חבלות לא תאונתיות".
על רקע דברים אלה, הסברו של המערער כי אין מדובר אלא באחיזה בלתי נכונה בתינוקת שגרמה לשברים בצלעותיה, נראה כהסבר בלתי משכנע. לא למותר להזכיר כי אין מדובר באב המטפל בילד ראשון שזה אך נולד, שכן הפעוטה הינה בתו השניה של המערער. עוד יש לציין, במיוחד על רקע טענותיו של המערער נגד המשקל שנתן בית המשפט קמא להודעתו שסומנה ת/17, כי רק משנשאל בהודעה זו האם הוא מוכן להיבדק בפוליגרף, ציין המערער כי ניער את הפעוטה בכמה מקרים, בניגוד לגרסתו עד אותה עת, לפיה הוא אך אחז בה בחוזקה. בנוסף, בית המשפט, לאחר ששמע את העדויות השונות, בא לכלל מסקנה כי עדותו "...לא הוסיפה לאמינות גרסתו. ההפך הוא הנכון". בית המשפט בחן הטענות השונות שהעלה המערער בניסיון להדוף ההאשמות נגדו, על דרך של העלאת השערות שונות באשר לנסיבות גרימתם של השברים בצלעותיה של הפעוטה, ודחה אותן. התמונה המצטיירת מגרסתו של האב, המערער, היא כי היו מקרים בהם בכתה התינוקת ולא חדלה. המערער, שביקש להפסיק הבכי ללא הצלחה, עשה שימוש בכוח רב כשהוא אוחז בה ומנער אותה, על מנת לשים לבכי סוף ולאפשר לאשתו, אם התינוקת, להמשיך בשיעורים הפרטיים שהעבירה בבית. "ניעור" זה אינו מהווה אך נענוע שמיועד להביא להרגעתה של הפעוטה, אלא מקפל הוא בתוכו בליל של רגשות ותחושות קשות, החל בלחץ כבד, עבור בכעס, בתסכול ובתחושת חוסר אונים, וכלה באובדן עשתונות. כל אלה באים לידי ביטוי באתו ניעור אגרסיבי שגרם לשבירת הצלעות.
במישור העובדתי ביצע המערער תקיפה שגרמה חבלה של ממש ובכך תמימת דעים אני עם חברי. אלא, שחברי סבור כי חומר הראיות אינו מעלה כי היסוד הנפשי של העושה – המערער – הוא כזה שיש בו כדי להעביר המעשים מאחיזה חזקה המבססת עבירה של תקיפה, לכדי התעללות. בעניין זה חולקת אני על עמדתו. הכל כפי שיובהר.
4. העבירה של התעללות בקטין או בחסר ישע היא עבירה התנהגותית. מקום שהתקיים היסוד העובדתי של העבירה, די אפוא לצורך גיבושה, במודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות הרלוונטיות לעבירה (ע"פ 5224/97 מדינת ישראל נ' שדה אור, פ"ד נב(3) 374, 383 (1998)). אציין, כי טעם רב אני מוצאת בעמדתו של חברי כי היסוד הנפשי של העבירה ואותו רכיב נוסף של התאכזרות, ביזוי, דיכוי או השפלה, המטביעים על ההתנהגות המהווה את הרכיב העובדתי של העבירה את אותו פסול מוסרי שבעטיו נראה בהתנהגות "התעללות", קשורים זה לזה וקשה, ואין צורך, להפריד ביניהם.
בפרשת פלונית ציינה השופטת ביניש כי בהערכת טיבה של ההתנהגות, עוצמתה ומידת הפוגענות שבה, קשה ליתן משקל רב לעמדת הקורבן, שכן ייתכן שהוא אף לא הרגיש את ההשפלה או הכיר ביחס האכזרי כלפיו ועל כן הקביעה האם עולה ההתנהגות כדי התעללות נעשית בהתאם למבחן אובייקטיבי, זה של "המתבונן מן הצד" (פרשת פלונית, בעמ' 169). לענייננו יש למקד המבט אל ההתעללות הגופנית. בפרשת פלונית הובהר, כי "על אף שככלל קל יותר לזהות מעשה התעללות כאשר הוא מורכב מסדרת מעשים, גם מעשה (או מחדל) חד-פעמי יכול ויהווה מעשה התעללות פיזית. כדי שהפעלת כוח חד-פעמית תיחשב התעללות פיזית, עליה למלא דרישה שתייחד אותה מתקיפה. בדרך כלל היא תאופיין באחד או יותר מאלה: באכזריות, בהטלת פחד ואימה משמעותיים על הקורבן, בהשפלה וביזוי בולטים של הקורבן, או בפוטנציאל חמור במיוחד של פגיעה (פיזית או נפשית) בו" (שם, בעמ' 170). הקביעה האם מעשה או מסכת של מעשים מגעת כדי התעללות בהתאם לסעיף 368ג לחוק מחייבת בחינה של נסיבות המקרה, תוך שמחויבים אנו "...להפעיל חוש פרופורציה, ולהחיל את כללי השכל הישר" (ע"פ 5341/94 בר-ציון נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 837, 841 (1995)).
5. בשני מקרים, בהפרש של כשבועיים, נגרמו שברים בצלעות לפעוטה שגילה שבועות ספורים בלבד, לאחר שהמערער אחז בה בחוזקה. המערער עצמו מעריך כי הוא אחז בה באופן זה "פעמיים-שלוש". כפי שמציין חברי, ראשיתו של המעשה הפיזי בנענוע שמטרתו להרגיע את בכיה של הפעוטה. ואולם, לא בכך הסתכמו הדברים, שכן משלא פסק הבכי, הפך הנענוע לניעור. העובדה שראשיתו של המעשה הינה בנענוע שמטרתו הרגעה, תנועה שהיא נעדרת התאכזרות, השפלה, ביזוי או דיכוי, אינה מלמדת בהכרח על אחריתו. שומה עלינו לבחון ההתנהגות מראשיתה ועד תומה. לפחות בשתי הזדמנויות הפעיל המערער כוח רב ביותר נגד בתו, תינוקת בת שבועות ספורים. מסקנה זו נלמדת לא רק מהגרסה שמסר, אלא בראש ובראשונה מהשברים בצלעותיה, לאחר שנשללו סיבות אפשריות אחרות לגרימת שברים אלה. אין מדובר בנענוע אינטנסיבי, אלא בניעור של ממש שגרם לתוצאות קשות. אך בנס לא נגרמו לפעוטה נזקים קשים בהרבה. כאשר מדובר בעוללה שאך זה נולדה, דומה כי ניעורה בכוח כה רב במספר הזדמנויות, עד כי צלעותיה נשברו, מהווה התאכזרות המגעת כדי התעללות והפסול המוסרי שבה, שבהתנהגות ברוטלית כלפי יצור זעיר, חסר ישע, ברור. לא למותר להוסיף, כי העובדה שאין מדובר במקרה בודד שוללת את האפשרות כי מדובר באובדן עשתונות חד פעמי.
גרימת סבל לתינוק לשם הפסקת בכיו אך בכדי להשתיקו, אין ולא יכולה להיות לה הצדקה. גרימת סבל וכאב לעולל צעיר ימים מנוגדת לכל רגש של מוסר המחייב את החברה ואת יחידיה לעמוד להגנתם של החלש וחסר ההגנה והיא העומדת בבסיסו של סעיף 368ג לחוק העונשין (וראו רע"א 1684/96 הנ"ל, בעמ' 851, 858, הגם ששם דובר בהתעללות בבעלי חיים). הורה המשתמש במידה כה רבה של כוח נגד תינוקו שאך זה נולד, עד כדי גרימת שברים לעצמותיו, הוא הורה מתעלל. התנהגותו מעידה מעצם טיבה על התעללות, על חוסר שליטה וחוסר מעצורים. המערער היה מודע למכלול הנסיבות – לגילה של התינוקת, לכוח ההולך וגובר שהוא מפעיל על גופה בשל חוסר הצלחתו להפסיק את בכייה ועל אף שיש להניח כי הוא מודע לפגיעותו של תינוק. כל המכלול האמור, כפי שפורט, מבסס לטעמי את היסוד הנפשי של העבירה ואת ההתאכזרות המעלה את המעשים למדרגת התעללות. אני סבורה אפוא כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה.
6. הערעור על העונש.
המעשים בהם הורשע המערער מעוררים סלידה וצער עמוקים. הנפש מתקוממת אל מול פגיעה כה ברוטלית – ללא קשר לתוצאותיה – בפעוטה, לא כל שכן נכונים הם הדברים כאשר באה הפגיעה מידו של הורה. מידו של הורה הציפיה היא לליטוף, ליד מנחמת, חומלת, ולא לפעולה תוקפנית, אלימה וכואבת. על התחושות הקשות שמעורר המקרה יש להוסיף את הפגיעה הפיזית שפגע המערער בבתו ושעלולה היתה להסתיים בתוצאות קשות בהרבה, כמו גם הפגיעה הנפשית שעשויה להיגרם לה כתוצאה מאירוע שכזה, אף כתינוקת, ושתוצאותיה יתבררו ודאי רק בעתיד. על הענישה במקרים כגון אלה להביא בחשבון הן את הצורך להרתיע את הנאשם מלשוב על מעשיו כמו גם את ציבור ההורים המתעללים בכוח, להשיב לו כגמולו ולאפשר לנאשם ולמשפחתו להשתקם. השאלה בה על בית המשפט להכריע עניינה באיזון בין שיקולים אלה, במשקל שיש ליתן לכל אחד מהם.
המערער הינו צעיר כבן 30, כיום אב לשלושה ילדים קטנים, ללא עבר פלילי שניהל חיים נורמטיביים עד לאירועים נשוא ההליך הנוכחי. הוא הביע נכונות להשתלב במסגרת טיפולית אם יופנה אליה על ידי שירות המבחן. משך כשלוש שנים מאז החלו ההליכים הוא מנותק ממשפחתו.
נכונה אני לקבל כי בקביעת העונש יש ליתן משקל לשיקול השיקום, לאפשרותה של המשפחה כולה לשוב לקיום חיים תקינים. יחד עם זאת, חומרת המעשים ותוצאתם הקשה אינה מאפשרת לטעמי ואף אינה מצדיקה לפטור אותו מריצוי עונש משמעותי שייתן ביטוי הולם גם לחומרת המעשים ותוצאתם ויעביר מסר מרתיע. לאחר שבחנתי את מכלול השיקולים הצריכים לעניין אני סבורה כי נכון יהא לקבל את הערעור על העונש בחלקו ולהעמיד את עונשו של המערער על 40 חודשי מאסר, מתוכם 18 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה בניגוד לסעיף 368ג לחוק העונשין, וכך אציע לחבריי.
ש ו פ ט ת
השופט ס' ג'ובראן:
1. במחלוקת שנפלה בין חבריי, מצרף אני את דעתי לדעתו של חברי השופט י' אלון, לפיה יש לקבל את הערעור, במובן שהמערער יזוכה מהעבירה של התעללות בקטין, לפי סעיף 368ג לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ותחת זאת יורשע בעבירה של תקיפת קטין הגורמת חבלה חמורה, לפי סעיף 368ב(ב) לחוק העונשין.
2. כפי שמפורט בחוות דעותיהם של חבריי, עיקר השאלה שבפנינו היא האם מעשיו של המערער עולים כדי ביסוס הרשעה בעבירה החמורה יותר של התעללות, או שמא מדובר במעשים שמתמצים בעבירה של תקיפת קטין, אשר הגם שאין להקל בה ראש, הינה עבירה חמורה פחות מעבירת ההתעללות. אין מדובר בענייננו בהכרעה קלה כלל וכלל, אך בסופה מקבל אני כאמור את דעתו של חברי השופט י' אלון, לפיה אין במעשי המערער את היסוד הנוסף הנדרש להקמתה של עבירת התעללות, כדי להבדילה מעבירת תקיפה.
3. בדומה לחברתי השופטת ע' ארבל, מקבל אני את ניתוחו העובדתי של חברי השופט י' אלון, לפיו נקבע כי לפחות בשתי הזדמנויות שונות הפעיל המערער כוח על בתו הפעוטה, אשר עלה כדי גרימת שברים בצלעותיה. כדי לאפיין ולהבהיר את התנהגותו של המערער השתמש בית המשפט המחוזי בתופעה הידועה בשם "תסמונת התינוק המטולטל" (Shaken baby syndrome), המתייחסת למצב בו ההורה המטפל בתינוק מנסה להרגיע את בכיו ללא הצלחה, מצב הגורם לתסכול המתגבר ככל שנמשך הבכי, עד כדי הגעה למצב שבו מטלטל ההורה את התינוק בכוח רב. מטלטולים אלו נגרמים לא פעם נזקים קשים לתינוק, הכוללים שטפי דם ברשתית העין, שטפי דם תוך-גולגולתיים ושברים בצלעות. הגם שמדובר בתופעה חמורה המתרחשת בהיקף מדאיג (ראו פרוטוקול ישיבה מס' 21 של הועדה לזכויות הילד, הכנסת ה-17 (6.2.2007), http://www.knesset.gov.il/protocols/data/rtf/yeled/2007-02-06.rtf), אשר עשויה לעיתים להביא לכדי מות התינוק, הרי שכפי שתואר בחוות דעתו של חברי השופט י' אלון, אין לה נגיעה של ממש לענייננו מבחינה משפטית, שכן ממילא נקבע כי המערער גרם לשבירת צלעותיה של בתו, מתוך ניסיונו הכושל להשתיק את בכייה, גם מבלי להיזקק לתסמונת זו.
4. משקבענו כי המערער הפעיל כוח משמעותי על בתו הפעוטה, לפחות בשתי הזדמנויות, עד כדי שבירת צלעותיה, תוך שהוא מודע לכך שהוא גורם לה לכאב (ראו לעניין זה את הודאתו ואת הבעת החרטה ב-ת/17), הרי שהוכחו יסודות העבירה של תקיפת קטין, לפי סעיף 368ב(ב) לחוק העונשין. עם זאת, נותרת השאלה האם ניתן להרשיעו אף בעבירה החמורה יותר של התעללות בקטין, לפי סעיף 368ג לחוק העונשין. לאחר התחבטות לא פשוטה השתכנעתי כי דין השאלה להיענות בשלילה.
5. כפי שתואר בפסיקתו של בית משפט זה, בקובעו את עבירת ההתעללות, לא פרש המחוקק התעללות מהי, ובמה שונה מעשה ההתעללות ממעשה המהווה תקיפה. נדמה כי בעיני המחוקק, מדובר במעשים אשר על פניהם ברור כי אין מדובר בהם בתקיפה "רגילה", ואשר אין קושי להבחין בינם ובין עבירות אחרות הכוללות שימוש בכוח, בשל האכזריות ואובדן צלם האנוש הכרוכים בהם. כפי שציינה חברתי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בע"פ 1752/00 מדינת ישראל נ' נקאש, פ"ד נד (2) 72, 79 (2000) (להלן: עניין נקאש):
"... בדרך-כלל, הרואה מעשה התעללות יזהה אותו מיד בשל הסלידה שהוא מעורר, ובשל מאפייניו המובהקים – האכזריות וחוסר האנושיות המטביעים בו כתם מוסרי הדבק בו. באותם מקרי גבול שבהם ההבחנה בין עבירות אלימות "רגילות" לבין מעשי התעללות אינה נראית על פניה בבירור, ניעזר במבחנים שנקבעו בפסיקתנו לזיהויה של עבירת ההתעללות על-פי מאפייניה הייחודיים".
כשלכך הוסיף חברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין בע"פ 405/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (4) 247, 252 (2004):
"... האם לא המצפון, הרגש והמוסר – אם תרצו: האיש הקטן שבלבנו פנימה, המוסר המקובל והשקפות החברה מעת לעת – הם שיורו אותנו הדרך להבנה ולסיווגם של מעשים או מחדלים אלה ואחרים כבאים במסגרות של "אכזריות", של "השפלה" ושל "ביזוי"?"
כדי להתמודד עם אותם מקרי גבול, אשר בהם לא ניתן לומר בצורה חד משמעית שמדובר בהתעללות, הגם שמדובר במעשי אלימות פיזית, מילולית או מינית קשים, שבוצעו כלפי קטינים או חסרי ישע, פיתחה הפסיקה מספר מבחנים, אשר הגם שאינם ממצים את מלוא היקפו של מושג ההתעללות, יש בהם כדי להקל על מלאכת הסיווג. כפי שתואר בחוות דעותיהם של חבריי, פסק הדין המנחה בענייננו הוא ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (1) 145 (2000) (להלן: עניין פלונית). בהתבססו על עניין פלונית ציין בית המשפט בעניין נקאש, בעמ' 79-80, כי:
"בדרך כלל מאופיינת התעללות גופנית בסדרה מתמשכת של מעשים, וכאשר מדובר במעשים המבוצעים לאורך זמן, הרי עצם הצטברותם או התמשכותם עשויה להביאם לדרגה של חומרה ואכזריות, להשפלה, לביזוי או להפחדה, אף אם כל אחד ממעשים אלה, כשלעצמו, אינו אכזרי (פסק-דין פלונית, פסקה 15 לחוות דעתי). אולם, אין הכרח כי המעשים יפרשו עצמם על פני זמן ניכר כדי שייחשבו מעשי התעללות. העוצמה, האכזריות והאינטנסיביות של המעשים יכולות להקנות להם אופי של מעשי התעללות גם אם מהווים הם סדרת מעשים הנמשכת זמן קצר, ולעתים גם מעשה חד פעמי יהווה מעשה התעללות; במקרים אלה ניתן יהיה לזהות את ההתעללות ככל שהיא מאופיינת באחד או יותר מאלה: באכזריות, בהטלת פחד ואימה משמעותיים על הקורבן, בהשפלתו או בביזויו באופן בולט, או בפוטנציאל חמור במיוחד של פגיעה (גופנית או נפשית) בקורבן (ראו פסקה 15 לפסק-דין פלונית, ומראי המקום הנוספים המופיעים שם)".
עוד נקבע בע"פ 6274/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 293, 303 (2000) כי:
"ניתן להצביע על מספר סממנים שיש בהם כדי להצביע על התעללות במאובחן מתקיפה. אנו ניטה לומר כי בפנינו מעשים של "התעללות גופנית" מקום שמדובר בסדרה ממושכת של מעשים. היינו, במקרים בהם מדובר בהכאה המתמשכת על פני תקופה ארוכה, יתכן כי כל מקרה בפני עצמו אינו עולה כדי התעללות, אך שרשרת המקרים כולה יוצרת דרגת אכזריות והטלת אימה על הקורבן שעולים כדי התעללות, מעין 'כמות עושה איכות'".
ובהמשך:
"חוסר הישע של הקורבן גם הוא עשוי להוות שיקול בקביעה האם בפנינו התעללות. ככל שהקורבן יותר חסר ישע כך יקל על בית המשפט לראות במעשים כנגדו התעללות. כך לדוגמא, אינה דומה הכאת ילד בן שתים עשרה להכאת ילד בן שנתיים. אלמנט נוסף לפיו ניתן לאבחן בין התעללות לתקיפה הוא כאשר ההכאה כוללת השפלה. כך לדוגמא, כפי שהיה במקרה דנן, כאשר ההכאה אינה נעשית רק בידיים אלא גם באמצעים אחרים כגון בנעלים או ברגליים, ניטה לראות בכך התעללות. או לדוגמא, במקרה שההכאה נעשית בציבור, כך שמלבד התקיפה עצמה יש בה גם רמיסת כבוד הקורבן. על אבחנה זו שבין רשות היחיד לרשות הרבים עמדו חז"ל באומרם 'המלבין פני חברו ברבים אין לו חלק לעולם הבא'(מסכת אבות, פרק ג' משנה יא')".
6. מבחינה זו של הפסיקה עולה כי בין הגורמים שיש להתחשב בהם בשאלה האם תקיפה עולה כדי התעללות הינם התמשכותם של המעשים ומשכם (באם מדובר למשל באירוע חד פעמי מתמשך, המורכב ממספר רב של רב של מעשי תקיפה המצטברים לכדי מסכת התעללות אחת); עוצמת המעשים; היותם מלווים בהטלת פחד ואימה על הקורבן וחוסר הישע של הקורבן.
7. מיישומם של מבחנים אלו על המקרה שבפנינו, לא מצאתי כי ניתן לומר, מעבר לכל ספק סביר, כי מעשי התקיפה אותם ביצע המערער בבתו עולים לכדי התעללות. אכן, המערער הפעיל כוח רב כנגד בתו הפעוטה, עד כדי כך שבשני מקרים שונים נשברו צלעותיה. אולם לתקיפה זו, החמורה כשלעצמה, לא נתלוו אותם הסממנים הנלווים על פי רוב למעשי התעללות. לא נמצאו כל ראיות כי המערער נהג להפעיל כוח כלפי בתו באופן שיטתי, מעבר לממצאים הפיזיולוגיים שהעידו על שבירת הצלעות בשני מקרים ולהודאתו כי טלטל בחוזקה את בתו בשניים-שלושה מקרים. המעשים נעשו אמנם תוך שימוש בכוח רב, כלפי קורבן חסרת ישע לחלוטין, אולם לא נלוו להם אלמנטים של הטלת פחד או אימה.
בנסיבות אלו, לא ניתן לומר לטעמי, כי למעשיו של המערער התלווה באופן כה מובהק אותו יסוד ערכי, רגשי ומוסרי המתלווה למעשי התעללות, אשר יצדיק את הרשעתו בעבירה של התעללות בקטין, במידה הנדרשת במשפט הפלילי.
8. סופו של דבר, אני מצרף כאמור את דעתי לדעתו של חברי השופט י' אלון, לפיה הערעור מתקבל במובן זה שהמערער יזוכה מהעבירה של התעללות בקטין, ויורשע במקומה בעבירה של תקיפת קטין, לפי סעיף 368ב(ב) לחוק העונשין, ועונשו יועמד על שנים עשר חודשי מאסר בפועל ושנים עשר חודשי מאסר על תנאי, למשך שנתיים, שלא יעבור עבירה בניגוד לסעיפים 368ב' או 368ג' לחוק העונשין.
ש ו פ ט
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון.
המערער יתייצב לריצוי עונשו במזכירות בית המשפט המחוזי בתל אביב, ביום 14.10.07 עד השעה 10:00.
ניתן היום, י"ב בתשרי התשס"ח (24.9.2007).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06046980_A11.doc עכב
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il