מוחמד מחאג'נה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4689/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4689/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: מוחמד מחאג'נה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"פ 8594-06-09 מיום 6.5.2010 שניתנו על ידי כבוד השופטת דיאנה סלע תאריך הישיבה: י' באדר א התשע"א (14.02.11) בשם המערער: עו"ד ג'מאל מחאמיד בשם המשיבה: עו"ד רחל זוארץ פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המערער, מוחמד מחאג'נה, מתגורר באום-אל-פחם. גם המתלונן, חוסיין מחאג'נה (להלן: חוסיין) מתגורר שם. המערער וחוסיין הם קרובי משפחה. אביו של חוסיין, אחמד מחאג'נה (להלן: אחמד), הוא דודו של אבי המערער. על פי ממצאיו שבעובדה של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ד' סלע), ביום 28.5.2009, סביב השעה 01:25-01:30 בלילה, הלך המערער אל בית דודו של אביו, אחמד, המתגורר יחד עם אשתו וילדיו חוסיין, אסמאעיל, עומר וסעיד, כשהוא נושא אקדח. זאת, בעקבות מריבה שהתחוללה זמן קצר קודם לכן בחנות מכולת בכפר בין המערער לבין חלק מקרובי משפחתו ובהם אסמאעיל ותאופיק, שהוא בנו של דוד אחר, הקרוי מוחמד עלי – אחיו של אחמד. 2. סמוך להגעתו של המערער, הגיעו אביו של המערער, אברהים שמו, ואחיו של המערער, אל ביתו של אחמד כדי להזהיר את בני המשפחה מפני המערער. לאחר מכן ליוו אחמד ובנו חוסיין את אברהים ואת אחיו של המערער אל השער, בדרכם החוצה. באותה עת הגיע המערער אל מחוץ לשער ביתו של אחמד בקללות ובצעקות, ופתח בירי לעבר בני המשפחה, מעל ראשיהם ואל חלונות הבית. הוא ירה מספר רב של יריות (להלן: אירוע הירי הראשון). אחמד ובנו חוסיין התחבאו ואסמאעיל עלה לבית כדי לראות מה שלום ילדיו. אברהים, אביו של המערער, פנה אל המערער בצעקות וביקש ממנו להפסיק ואף יצא מן השער ותפס אותו כדי למנוע את המשך הירי. בשלב זה ברח המערער לכיוון הבית הסמוך, השייך למוחמד עלי, בו נמצאו אותה שעה מוחמד עלי ובתו הנא, וירה מספר יריות לעבר דלת הכניסה והאדניות (להלן: אירוע הירי השני). לאחר מכן הוא ברח לביתו. חלק מהקליעים שירה המערער פגעו בקירות ובחלונות הבית של אחמד ובניו, באדניות שמול הכניסה לביתו של מוחמד עלי, וכן בדלת הכניסה הראשית של ביתו. אחד הכדורים שנורה לעבר הקומה בה מתגורר אסמאעיל עם משפחתו חדר דרך החלון בו ישנו ילדיו באותה עת. 3. לאחר שמיעת הראיות הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בגין המעשים המתוארים, בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה (ניסיון) לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין); עבירות בנשק (החזקה, הובלה ונשיאה) לפי סעיפים 144(א) רישא יחד עם 144(ב) רישא לחוק העונשין; עבירת יריות באזור מגורים לפי סעיף 340א לחוק העונשין. 4. כיוון שהיריות והפגיעות הפיזיות הוכחו באמצעים אובייקטיביים, השאלה העובדתית שהייתה טעונה הכרעה היא שאלת זהותו של היורה. בית המשפט קבע כאמור כי היורה היה המערער. המערער טען בבית המשפט המחוזי ובפנינו כי חוסיין (המתלונן), ושאר העדים ממשפחתו, חברו להעליל עליו, וזאת עקב אותה תקרית קודמת שארעה במכולת. בית המשפט המחוזי, בפסק דין מפורט ומנומק דחה את הטענה. בית המשפט ביסס את ממצאיו, למרות שהיו בפניו עדויות רבות אחרות, על דברי שלושה עדים שהיו מהימנים עליו: הנא (בתו של מוחמד עלי), שראתה את המערער מחלון ביתה בעת אירוע הירי השני, והעדים חוסיין ואחמד – אשר העידו כי ראו את המערער מחוץ לביתו של אחמד בעת אירוע הירי הראשון. לגבי שני האחרונים ציין בית המשפט כי דבריהם משתלבים בעדותה של הנא. על עדים שהיו מעורבים בתקרית במכולת והכחישו את התרחשותה לא היה בית המשפט מוכן להשתית ממצאים. 5. על אף טיעוניו המפורטים של בא כוח המערער עמדתנו היא, בפשטות, כי אין הצדקה במקרה זה לחרוג מן הכלל הרגיל לפיו אין בית המשפט של ערעור מתערב בממצאים שבעובדה ובקביעות בעניין מהימנות. לדידנו, כערכאת ערעור, די במהימנותה של העדה הנא. הנא צפתה בביתה בטלוויזיה כשנשמעו היריות, וניגשה למטבח שבבית לראות מי היורה. כשהסתכלה מחלון המטבח הצופה אל הכביש ראתה את המערער, שהוא בנו של בן דודה אברהים, נושא אקדח שחור ויורה לעבר הדלת. בית המשפט ששמע את העדים תאר את הנא כעדה מהימנה ביותר, מדויקת ורצינית שלא ניסתה לשאת חן בעיני איש, ואשר חזרה על גרסתה בפני המערער בעימות שנערך ביניהם במשטרה. לעדותה המהימנה של הנא נוספו ראיות אחרות. אביה, מוחמד עלי, העיד כי הנא העירה אותו ואמרה אמרה ספונטאנית כי המערער יורה. גם ביקורם הלילי של אבי המערער ואחיו בביתו של אחמד, אשר לגביו לא נתנו השניים הסבר משכנע, תומך בכך שהיורה הוא המערער, ושהשניים באו להזהיר מפניו כדי למנוע אסון. על כל אלה נוסיף כי בית המשפט מצא את גרסתו של חוסיין כמהימנה בעיקרה, וסמך גם על עדותו של אחמד. השניים כזכור העידו שראו את המערער וזיהו אותו כיורה בעת אירוע הירי הראשון. 6. בית המשפט נזהר כאמור מלסמוך על עדים שהיו מעורבים באירוע המקדים במכולת, ולא היה שום צורך לעסוק בהעדר מהימנותם כפי שעשה בא כוח המערער בהרחבה, ושלא לצורך, בעיקרי הטיעון מטעמו שהוגשו לבית משפט זה. גם הסתירות הרבות שמצא בא כוח המערער בגרסאות העדים, כגון שאלת לבושו של המערער, אין בהן כדי להטות את הכף ולשלול את המהימנות שרחש בית המשפט לעדויותיהם. הקטטה במכולת (שהוכחשה על ידי המעורבים בה, בניגוד לאמת) מספקת את המניע למעשה, אולי יחד עם סיבות אחרות. 7. המערער ניסה לשכנע את הערכאה הראשונה, וזאת טען גם בפנינו, כי הנא לא יכולה הייתה לראות מחלון הבית את שהיא טוענת שראתה. הוא הוסיף וטען כי היה מחדל בחקירה הנובע מכך שהשחזור בוצע בשעות היום, בעוד אירוע הירי התרחש בשעות הלילה. לטענתו על בית המשפט היה לפסול את שחזורה של הנא מטעם זה. ואולם, הערכאה הראשונה שצפתה בסרט השחזור שנערך עם הנא לא השתכנעה, וכך גם אנו, לאחר צפייה בשחזור, כי יש ממש בטענותיו. נזכיר כאן כי תחילה התנגד המערער לביקור במקום, ובסופו של דבר השאיר זאת לשיקול דעת בית המשפט. ניתן היה לצפות, נוכח הטענה שהעלה המערער שהנא לא יכולה הייתה לראות את שהיא טוענת בתוקף שראתה, שבא כוח המערער הוא שיפציר בבית המשפט לצאת לביקור במקום. ממראה עיניים בשחזור עולה כי לא היה כל קושי להבחין בזהות היורה. אין לתת משקל לטענה לפיה לא ניתן ללמוד דבר משחזור זה מאחר שנעשה בשעות היום, בעוד אירוע הירי התרחש בלילה. איננו נותנים משקל לכך נוכח הראיות בעניין התאורה במקום, ובשל המרחק הקצר ממנו צפתה הנא במערער. 8. למערער טענות נוספות על ליקויים בחקירה, כגון הטענה שאחיו נעצר בטעות לאחר הירי. המערער טען כי אילו היה נעצר מיד, היה יכול להוכיח את חפותו מאחר שלא היו נמצאים עליו סימני ירי. אומנם, עדיף כי מחדלי חקירה כגון מעצרו השגוי של אחי המערער היו נמנעים. ואולם, ליקויים בחקירה אינם גוררים באופן אוטומטי זיכוי. לעולם יש לבחון האם הליקויים הביאו לקיפוח הגנתו של הנאשם, והאם חרף הליקויים הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות שיוחסו לו (ראו למשל: ע"פ 1706/10 טגאפו נ' מדינת ישראל, פסקה י"ז לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 31.1.2011) והאסמכתאות שם). במקרה זה לא השתכנענו כי הדבר גרם לעיוות דין למערער. עוד באותו היום עמדה המשטרה על טעותה ושחררה את אחיו של המערער, ועוד באותו היום התבקש המערער לחקירה, אך הוא מצידו התייצב לחקירה רק כעבור שלושה ימים. בנוסף, בית המשפט שמע עדים אשר זיהו את המערער כיורה, ואשר נמצאו בעיניו מהימנים וכן מצא כי ישנן ראיות נוספות המחזקות את עדויותיהם. כזכור, לא מצאנו מקום להתערב במסקנותיו אלה. על כן, מחדלי החקירה השונים, לרבות מעצרו השגוי של אחי המערער, לא הביאו לקיפוח הגנתו של המערער, וכאמור הונחה תשתית ראייתית מספקת להרשעתו חרף מחדלי החקירה. יש לציין כי לטעות בזיהוי תרמו גם האב, האח והמערער עצמו. כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי, וגם בכך לא מצאנו מקום להתערב, לאחר אירועי הירי התנהלות האב והאח הצביעה על רצון להגן על המערער מפני רשויות האכיפה. האב והאח לא פעלו כלל על מנת למנוע את מעצרו המוטעה של האח, למרות שיכולים היו לעשות כן באמצעות פניה לחוסיין או לאחמד. 9. בסופו של דבר, לכל טענותיו המפורטות של המערער בפנינו, שנטענו משל היה ההליך בפנינו דיון חוזר בקביעת העובדות, תשובות בפסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המחוזי, ולא מצאנו מקום להתערב בממצאיו ובקביעותיו. 10. הערעור מופנה גם כנגד חומרת העונש. בית המשפט הטיל על המערער מאסר בפועל של 42 חודשים, והפעיל מאסר על תנאי של 18 חודשים באופן מצטבר, כך שסך הכול על המערער לרצות 60 חודשי מאסר. בנוסף, הוטל מאסר על תנאי של 18 חודשים. לא ראינו הצדקה להתערב בעונש שהוטל על המערער. המעשה שנעשה חמור כשלעצמו, ואנשים חפים מפשע וילדים היו עשויים להיפגע. נסיבות מחמירות במיוחד קיימות בכך שזוהי עבירה שנייה מסוגה שמבצע המערער, והוא ביצעה שעה שתלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי בן 18 חודשים, בגין עבירות זהות אותן ביצע בעבר נגד אביה של אשתו. באותו עניין הורשעו גם אביו ואחיו של המערער. עונש מותנה זה הופעל כזכור לאחר הרשעתו הנוכחית של המערער. מהאמור עולה כי המערער לא למד את לקחו. נראה כי בצדק ציין בית המשפט כי יש חשש שהמערער מסוכן לציבור וכי סף התגובה שלו הוא כזה שיש צורך להרתיעו שמא יפגע באדם. דומה כי ביקורם הלילי של אבי המערער ואחיו בביתו של אחמד, זמן קצר לפני הגעתו של המערער לשם, מצביע גם כן על הבנתם כי המערער, בכעסו, מסוכן לציבור. על כן נתן בית המשפט משקל לצורך במניעה, ובדין עשה כן. 11. אנו דוחים את הערעור על שני חלקיו. ניתן היום, י"ב אדר א, תשע"א (16.2.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10046890_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il