חברת יואב קיין בע"מ(בפירוק) נ. עזבון המנוחה שלוה קושניר ז"ל

פסק-דין בתיק ע"א 468/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 468/03 ע"א 521/03 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור המערערת בע"א 468/03 והמשיבה 2 בע"א 521/03: חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) המערער בע"א 521/03: דוד דייני נ ג ד המשיב בע"א 468/03: עזבון המנוחה שלוה קושניר ז"ל המשיבים בע"א 521/03: 1. עזבון המנוחה שלוה קושניר ז"ל 2. חברת יואב קיין בע"מ 3. עו"ד יצחק יניב 4. בנק אוצר החייל בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 24.11.02 בת.א. 1549/98 שניתן על ידי כבוד השופט י' יעקבי-שווילי תאריך הישיבה: ג' בסיון התשס"ד (23.5.2004) בשם המערערת בע"א 468/03 והמשיבה 2 בע"א 521/03: עו"ד יובל אהרון ליכטר בשם המערער בע"א 521/03: עו"ד מרטין פורמן בשם המשיב בע"א 468/03 ובשם המשיב 1 בע"א 521/03: עו"ד ג'ובראן ג'ובראן בשם המשיב 3 בע"א 521/03: בעצמו בשם המשיב 4 בע"א 521/03: עו"ד יוסף ברינט פסק-דין השופטת ד' ביניש: בפנינו שני ערעורים, ששמיעתם אוחדה, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן-הנשיא י' יעקבי-שווילי), אשר קיבל את התביעה שהוגשה מטעם המשיב – עזבון המנוחה שלוה קושניר – נגד המערערים, נושיו של בעלה של המנוחה. בית המשפט המחוזי הורה למחוק את העיקולים שהטילו המערערים על הנכס המוחזק בידי יורשתה של המנוחה בהצהירו, כי המנוחה רכשה את מלוא הזכויות בנכס מידי בעלה ועל כן, בעת הטלת העיקולים, עמדה לה זכות שביושר ביחס לזכויותיו של בעלה בנכס, עליהן הוטלו העיקולים. השאלה שבפנינו היא האם צודקים המערערים בטענתם כי מכוח העיקולים שהטילו על הזכויות של בעלה של המנוחה בנכס בגין חובותיו הכספיים, עדיפות זכויותיהם על זכויותיו של עזבון המנוחה בנכס. רקע עובדתי 1. הרקע העובדתי לערעורים שבפנינו הינו מורכב ועל כן נפרט את הארועים הרלוונטיים, ככל הניתן, על פי סדר התרחשותם הכרונולוגי. המשיב בערעורים שבפנינו הוא עזבונה של המנוחה שלוה קושניר (להלן: המנוחה). המנוחה נישאה בשנת 1960 לשלמה קושניר (להלן: שלמה). בשנת 1968 רכשו בני הזוג את זכויות החכירה בדירה בקרית טבעון והחכירה נרשמה על שם שני בני הזוג בחלקים שווים (להלן: הדירה). על פי הנטען, מטעם המשיב, ביום 21.12.83 נחתם הסכם בין המנוחה לשלמה בו הוסכם כי זכויותיו של שלמה בדירה יועברו למנוחה ובתמורה יועברו לשלמה זכויותיה של המנוחה בשני מגרשים שהיו בבעלותה (להלן: ההסכם). נטען, כי הרקע לחתימת ההסכם היה רצונם של בני הזוג להיפרד ולחלק את הרכוש ביניהם. עוד נטען, כי משבאה המנוחה לבצע את רישום הזכויות על פי ההסכם נתגלה לה שעל חלקו של שלמה בדירה רשומים מספר עיקולים ואין ניתן להשלים את רישום העסקה. לפיכך, הגישה המנוחה בשנת 1984 לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה כנגד שלמה, בה ביקשה כי בית המשפט יצהיר שהיא בעלת מלוא הזכויות בדירה וכן ביקשה שבית המשפט יורה על רישום הערת אזהרה לטובתה על חלקו של שלמה בדירה. לאחר שהוגשה התביעה הסכים שלמה בבית המשפט לרישום הערת האזהרה וזו נרשמה ביום 29.11.84. דא עקא, שעקב טעות – כך נטען – נרשמה ההערה דווקא על חלקה של המנוחה בדירה במקום על חלקו של שלמה. מכל מקום, ב-7.12.84 ניתן פסק דין לטובת המנוחה ובית המשפט הצהיר כי היא בעלת מלוא הזכויות בדירה והורה לשלמה לחתום על כל המסמכים הדרושים לצורך העברת חלקו בדירה על שמה של המנוחה. 2. לטענת המערער בע"א 521/03 (להלן: דייני), ביום 5.2.84 נחתם הסכם הלוואה בין שלמה לבינו. על פי הסכם ההלוואה, כך נטען, הלווה דייני לשלמה סכום בשקלים השווה בערכו לסך של 175,000$ ושלמה התחייב לפרוע את ההלוואה בשישה תשלומים חודשיים. עוד נטען, כי על פי סעיף 5 להסכם ההלוואה הסכימו הצדדים כי לצורך הבטחת תשלומי הפירעון תירשם משכנתא על הדירה. יודגש, כי משכנתא זו לא נרשמה וכן לא נרשמה כל הערה בגין ההתחייבות לרשום משכנתא. כן יצוין, כי הסכם ההלוואה לא הוגש לבית המשפט המחוזי ולא ראינו להעתר לבקשה לצרף העתק צילומי של מסמך הנחזה כהסכם ההלוואה האמור בשלב זה של ההליכים. מכל מקום, לטענת דייני, שלמה לא עמד בתשלומי הפרעון ועל כן הגיש נגדו ונגד המנוחה בבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה בסדר דין מקוצר בה נתבעה השבתו של סכום ההלוואה. מלכתחילה הוגשה התביעה גם כנגד המנוחה שכן גם חתימתה התנוססה לכאורה על הסכם ההלוואה. ואולם, בבקשת הרשות להתגונן שהוגשה מטעם המנוחה בתשובה לתביעה נטען כי חתימתה זויפה, ובהסכמת הצדדים התביעה נגדה נדחתה. לעומת זאת, תביעתו של דייני נגד שלמה התקבלה וביום 26.3.85 ניתן פסק דין המחייב את שלמה לשלם לדייני את סכום ההלוואה. יצוין, כי במסגרת תביעתו של דייני נרשם ביום 11.4.84 עיקול זמני לטובתו על הדירה. עיקול זה אושר כעיקול קבוע ביום 26.3.87. 3. על פי הנטען, עקב לחצם של הנושים, יצא שלמה מן הארץ ומשנת 1984 ועד שנת 1990 שהה מחוץ לישראל. ב-1990 שב שלמה לישראל ואז נחתם בינו לבין המנוחה הסכם גירושין אשר אושר בבית הדין הרבני ב-1.7.90. לענייננו יש לציין, כי בהסכם הגירושין נאמר שהדירה בקרית טבעון תועבר "לרשות וחזקת האשה ללא תמורה". עוד יצוין, כי בעקבות החתימה על הסכם הגירושין לא ננקטו על ידי המנוחה פעולות כלשהן למימוש זכויותיה. 4. בשנת 1993 "נכנסה לתמונה" המערערת בע"א 468/03 (להלן: החברה). בתביעה שהוגשה על ידי החברה בשנת 1993 לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו נטען, כי שלמה ואחרים רכשו מהחברה סחורות ולא שילמו בעבורן. ביום 28.7.95 ניתן פסק דין לטובת החברה וכן התקבלה בקשתה להטיל עיקול על זכויותיו של שלמה בדירה. עיקול זה נרשם ביום 13.8.95. 5. בשנת 1994 נפגעה המנוחה בתאונת דרכים ובעקבות התאונה נפטרה. בתחילה הוכרזו שלושת ילדיה של המנוחה כיורשיה אולם לאחר שהודיעו שני בניה של המנוחה כי הם מסתלקים מחלקם בעזבון הוצא צו ירושה מתוקן ובו הוכרזה בתה של המנוחה כיורשתה היחידה (להלן: היורשת). ב-5.8.96 פנה בא-כוחה של היורשת (המשמש גם כבא כוח העזבון בפרשה שבפנינו) ללשכת רישום המקרקעין וביקש כי עשרה עיקולים הרובצים על הדירה יימחקו. הנימוק לבקשה היה שעיקולים אלה נרשמו לפני למעלה מעשר שנים, ועל פי סעיף 157א לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), רשאי רשם המקרקעין למחקם. בין העיקולים שמחיקתם התבקשה היה גם העיקול שהוטל במסגרת תביעתו של דייני נגד שלמה ביום 11.4.84. לאחר שפורסמה בשני עיתונים יומיים ההודעה על הכוונה למחוק את העיקולים ולאחר שההעתק מהודעה זו הועבר לרשם המקרקעין, הורה הרשם על מחיקת העיקולים. 6. נוסיף עוד, כי בשנת 1996, פנה דייני ללשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב ופתח בהליכים למימוש פסק הדין שניתן לטובתו בתביעה משנת 1984. במסגרת הליכים אלה ניתן צו עיקול על זכויותיו של שלמה בדירה לטובתו של דייני והעיקול ה"חדש" נרשם בלשכת רישום המקרקעין ביום 18.6.96. עד כאן, השתלשלות העניינים בערעורים שבפנינו. נפנה עתה לבחון את הטענות שהועלו על רקע השתלשלות עניינים זו. טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי 7. כאמור, שני הערעורים שבפנינו הם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה שהוגשה על ידי המשיב – עזבון המנוחה. בתביעה, שהוגשה בשנת 1998, התבקש בית המשפט להצהיר כי המנוחה היתה בעלת מלוא זכויות החכירה בדירה. כן התבקש בית המשפט להורות על מחיקת העיקולים שהוטלו על הדירה על ידי הנתבעים. יצוין, כי בתביעה המקורית היו נתבעים נוספים אשר גם הם היו נושים של שלמה וגם הם טענו לזכויות כאלה ואחרות בדירה. התביעה בעניינם של נתבעים אלה הסתיימה בהסכמי פשרה שונים שאושרו על ידי בית המשפט המחוזי. בסופו של דבר, נותרו בתביעה שני נתבעים בלבד – דייני והחברה – אשר העובדות הרלוונטיות לגביהם פורטו לעיל. 8. טענת בא-כוח העזבון בבית המשפט המחוזי היתה שזכויותיה של המנוחה גוברות על זכויות המערערים. לטענתו, זכויותיו של שלמה בדירה הועברו למנוחה בהסכם שנחתם בשנת 1983 וענין זה אושר גם בפסק דינו ההצהרתי של בית המשפט המחוזי מיום 7.12.84. על פי הטענה, ההסכם הנ"ל נערך על רקע רצונם של הצדדים להסדיר את חלוקת הרכוש ביניהם כחלק מהליכי פרידה ובמסגרת ההסכם התחייבה המנוחה להעביר לשלמה זכויות שהיו בבעלותה בשני מגרשים. לטענת בא-כוח העזבון, המנוחה קיימה את חלקה בהסכם והעבירה את זכויותיה במגרשים לשלמה אשר מכרם וקיבל את תמורתם. דא עקא, שמיד לאחר מכן ברח שלמה מן הארץ, מבלי שביצע את חלקו בהסכם, דהיינו, מבלי שביצע את הפעולות שנדרשו לרישום זכויותיו בדירה על שמה של המנוחה. על רקע השתלשלות עניינים זו טען בא-כוח העזבון, כי ההסכם שנערך בין המנוחה לשלמה נעשה בתום לב ובתמורה וכי למנוחה זכויות שביושר, העדיפות על זכויותיהם של נושים שהטילו עיקולים בתקופה שלאחר עריכת ההסכם. יצוין, כי ההסכם משנת 1983 לא צורף לכתב התביעה ולא הוצג בבית המשפט המחוזי. בא-כוח העזבון טען כי לא עלה בידו למצוא את ההסכם עצמו אך הציג ראיות אחרות מהן ניתן, לטענתו, להסיק את דבר קיומו ואת תוכנו של ההסכם. בין השאר נסמך בא-כוח העזבון על עדותו של עורך דין מרקוביץ' אשר העיד כי ערך הסכם חלוקת רכוש בין המנוחה לשלמה; על איזכורו של ההסכם בכתב התביעה שהגישה המנוחה נגד שלמה לבית המשפט המחוזי בשנת 1984; על איזכורו של ההסכם בהחלטות ופסקי דין של בתי המשפט במהלך השנים; וכן על תצהירה של המנוחה שצורף לבקשת הרשות להתגונן שהגישה בתגובה לתביעתו של דייני נגדה בשנת 1984. בהסתמך על ראיות אלה טען בא-כוח העזבון כי ההסכם שנחתם בין המנוחה לשלמה היה הסכם אמיתי ועל כן, כאמור, קמה למנוחה זכות שביושר ביחס לזכויותיו של שלמה בדירה הגוברת על זכויותיהם של הנושים שהטילו עיקולים על זכויות אלה. עוד טען בא-כוח העזבון, כי המנוחה זכאית להרשם כבעלת הזכויות בדירה גם מכוח הערת האזהרה שנרשמה ביום 29.11.84. זאת, חרף הטעות שנפלה ברישום בכך שהערת האזהרה נרשמה למעשה על חלקה של המנוחה ולא על חלקו של שלמה. בנוסף נטען, כי זכויותיה של המנוחה גוברות גם מכוח הסכם הגירושין שאושר ביום 1.7.90. כך, משום שהעיקול שנרשם לטובת החברה והעיקול השני, "החדש", שנרשם לטובת דייני – שניהם מאוחרים להסכם זה. בענין זה נטען, כי העיקול הראשון שנרשם לטובת דייני ביום 11.4.84 נמחק כדין על פי החלטתו של רשם המקרקעין. 9. בתשובה לטענות בא-כוח העזבון טענו המערערים כי דין התביעה להידחות. טענתם העיקרית של המערערים בבית המשפט המחוזי היתה כי כל הפעולות שבוצעו על ידי שלמה ועל ידי המנוחה נעשו בחוסר תום לב ומתוך מטרה ברורה להבריח את הנכסים שהיו רשומים על שמו של שלמה מפני נושיו. לטענתם, ההסכם משנת 1983 – אם בכלל היה קיים – היה הסכם פיקטיבי שנערך למראית עין ומטרתו היחידה היתה למנוע מנושיו של שלמה להפרע מתוך זכויותיו בדירה. המערערים תקפו את הראיות שהובאו מטעם העזבון להוכחת תוכן ההסכם ולטענתם, הראיות שהובאו היו בלתי מספקות ולא היה בהן כדי להוכיח את הטענה שההסכם הנ"ל נעשה בתום לב ובתמורה. המערערים טענו, כי עצם פרידתם וגירושיהם של בני הזוג היו פיקטיביים וכי למעשה, שלמה המשיך להתגורר עם המנוחה בדירה שנים רבות אחרי אותה פרידה-כביכול. בהתחשב באמור לעיל, טענו המערערים, אין מקום לקבוע שלמנוחה צמחו זכויות מכוח ההסכם הנ"ל. בנוסף טענו המערערים, כי גם הטעות שנפלה ברישום הערת האזהרה לא היתה טעות תמימה וכי גם טעות זו שירתה את מטרותיהם של שלמה והמנוחה ואפשרה לשלמה להמשיך ולערוך דיספוזיציות בזכויותיו בדירה, כפי שאכן עשה בפועל בעסקיו האחרים. כן נטען על ידי המערערים, כי גם הסכם הגירושין מיום 1.7.90 אינו מסייע לתביעת העזבון. זאת, משום שהסכם זה נערך לאחר שנרשם העיקול לטובתו של דייני ומכל מקום, על פי האמור בהסכם הגירושין, העברת הזכויות בדירה נעשתה ללא תמורה וההתחייבות שבאה לידי ביטוי בהסכם לא השתכללה ברישום. בהתחשב בכל האמור, טענו המערערים, אין להצהיר כי למנוחה מלוא הזכויות בדירה ואין להורות על מחיקת העיקולים שנרשמו על חלקו של שלמה בדירה בשנת 1995 (לטובת החברה) ובשנת 1996 (לטובת דייני). טענתם האחרונה של המערערים נגעה לפעולות שננקטו בשם העזבון בשנת 1996 לצורך מחיקת העיקולים "הישנים" שהיו רשומים על זכויותיו של שלמה בדירה. לטענתם, בתה של המנוחה, אשר הורתה לבא-כוחה לפעול למחיקת העיקולים, הכירה את כתובתו של דייני והיא נמנעה במכוון מלהודיעו על בקשתה למחוק את העיקול שנרשם לטובתו על מנת להעלים ממנו את הענין. אכן, ההודעה על הכוונה למחוק את העיקולים פורסמה בשני עיתונים אולם, לטענת המערערים, בנסיבות הענין, משהיתה ידועה לבתה של המנוחה כתובתו של דייני, חובה היה עליה להודיע על כך לרשם על מנת שניתן יהיה למסור לדייני את ההודעה על המחיקה באופן אישי. הפעולות שנקטה בתה של המנוחה נעשו, לטענת המערערים, בחוסר תום לב והן באו להשלים את מסכת המרמה אותה החלו שלמה והמנוחה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 10. בית המשפט המחוזי קיבל, כאמור, את התביעה שהוגשה מטעם העזבון והכריז על המנוחה כבעלת מלוא הזכויות בדירה. כן הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת העיקולים שנרשמו לטובת דייני והחברה. בית המשפט המחוזי קיבל את הגירסה העובדתית שהציג בא-כוח העזבון וקבע, כי פרידתם של בני הזוג היתה אמיתית וכך גם ההסכם ביניהם. בית המשפט המחוזי ציין כי מחומר הראיות עולה שמאז שנת 1984 נפרדו דרכיהם של בני הזוג וכי הראיות שהוצגו על ידי בא-כוח העזבון תומכות במסקנה "שהיה ונברא ההסכם מ-83", וכי הסכם זה נועד להסדיר את חלוקת הרכוש בין בני הזוג. ואלה היו הראיות אשר תמכו לשיטתו של בית המשפט המחוזי במסקנותיו: ראשית, בית המשפט המחוזי ציין כי המנוחה צירפה את ההסכם כנספח לתביעה שהגישה נגד שלמה בשנת 1984 וכן צרפה את ההסכם לבקשה לרישום הערת האזהרה שהגישה במסגרת אותה תביעה. השופט אשר דן בבקשה לרישום הערת אזהרה איזכר בהחלטתו במפורש את ההסכם ואת תאריכו והורה על רישום הערת אזהרה כמבוקש. השופטת אשר דנה בתביעה עצמה לא איזכרה אמנם את ההסכם באופן מפורש בפסק דינה אך בית המשפט המחוזי סבר כי פסק הדין מעיד על כך שההסכם עמד לנגד עיניה של השופטת. ראיה נוספת שציין בית המשפט המחוזי היתה העובדה כי המנוחה צירפה את ההסכם כנספח לבקשת הרשות להתגונן שהגישה בתגובה לתביעה בסדר דין מקוצר שהגיש דייני נגדה ונגד שלמה. בית המשפט המחוזי ציין בענין זה כי: "המנוחה לא היתה מעזה לכתוב שההסכם מצורף אם לא היה מצוי הסכם תחת ידה, וכן שנתנה לשלמה מגרשים, אם לא נתנה, שהרי דברים אלה יכלו אז להתברר...ללא קושי..." (פסקה 18 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי ראה ליתן אמון גם בדבריו של עורך דין מרקוביץ' אשר העיד כי ערך הסכם בין בני הזוג שכלל חילופי מקרקעין וזאת על רקע רצונם להיפרד. עורך דין מרקוביץ' לא זכר אמנם במדויק את הפרטים של ההסכם אך בית המשפט המחוזי סבר כי עדותו תומכת בגרסה שהציג בא-כוח העזבון. בהתחשב בראיות אלה קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכם מ-1983 היה הסכם אמיתי ושמטרתו היתה להבטיח למנוחה ולילדיה את מלוא הזכויות בדירה. על יסוד קביעה עובדתית זו פסק בית המשפט כי זכויותיה של המנוחה בנכס גוברות על זכויותיהם של המערערים-הנושים מכוח ההלכה שנפסקה בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (להלן: פרשת אהרונוב). 11. לכאורה, די היה בהכרעה המפורטת לעיל כדי שתתקבל התביעה אולם בית המשפט המחוזי המשיך בפסק דינו לדון גם בטענות האחרות שהעלו הצדדים. לענין הערת האזהרה שנרשמה באופן שגוי קבע בית המשפט, כי גם מטענה זו אין המערערים יכולים להיבנות שכן, בפועל, בנסיבות הענין, לא נגרם להם נזק כלשהו כתוצאה מהטעות ברישום וממילא, לנוכח הלכת אהרונוב, אין זכותה של המנוחה תלויה ברישום הערת אזהרה. בית המשפט המחוזי התייחס גם להסכם הגירושין שנחתם ואושר בשנת 1990 ובענין זה קבע כי גם מכוחו של הסכם הגירושין גוברת זכותה של המנוחה בדירה על הזכויות שצמחו למערערים מכוח העיקולים שהוטלו לטובתם בשנים 1995 – 1996. בית המשפט ציין כי הסכם הגירושין קדם בזמן לעיקולים אלה והעיקול הקודם (מ-1984), שהיה רשום לטובתו של דייני, נמחק ובוטל. בית המשפט דחה את טענת המערערים כי הסכם הגירושין היה פיקטיבי וציין "שהוכח כדבעי שמדובר בגירושין של אמת". כמו כן ציין בית המשפט כי על אף שמצוין בהסכם הגירושין כי זכויותיו של שלמה בדירה מועברות למנוחה ללא תמורה הרי שיש להבין ביטוי זה על רקע התמורה שניתנה לפי ההסכם מ-1983. כמו כן, ציין בית המשפט, ממילא הסכם הגירושין כולל חיובים רכושיים שונים ועל כן מתוך ההסכם עולה ש"יש תמורה גם לנכס פלוני שניקב בשם מתוך כלל הנכסים". באשר לטענות המערערים בדבר חוסר תום הלב בהליכים שננקטו למחיקת הערות האזהרה "הישנות" הרי שבית המשפט המחוזי לא ראה להתייחס לטענות אלה באופן מפורש אך מתוך פסק דינו עולה כי לא ראה קושי באופן בו נעשתה המחיקה. בהתחשב בכל האמור לעיל ראה בית המשפט המחוזי, כאמור, לקבל את התביעה ולקבוע כי המנוחה היתה בעלת מלוא זכויות החכירה בדירה, ולפיכך זכויות אלה הן של העזבון, ויש למחוק את העיקולים שנרשמו לטובת המערערים. טענות הצדדים בערעור 12. בערעורים שבפנינו תוקפים המערערים את הכרעתו של בית המשפט המחוזי. בעיקר טוענים המערערים כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בדבר כנות פרידתם של בני הזוג ובדבר כנות ההסכם שנחתם בין בני הזוג בשנת 1983. המערערים טוענים, כי משלא הוצג ההסכם בבית המשפט המחוזי, ובהעדר ראיה ישירה אחרת להסכם זה, היה על בית המשפט המחוזי לדחות את תביעת העזבון המבוססת רובה ככולה על אותו הסכם. עוד מוסיפים המערערים וטוענים כי המשיב לא עשה מאמץ כלשהו על מנת לספק ראיות טובות להוכחת קיומו ואמיתותו של ההסכם על אף שהיו פתוחות בפניו מספר דרכים בהן יכול היה להשיג ראיות שיתמכו בגרסתו. בסיכומו של דבר, לשיטת המערערים, הראיות עליהן נסמך בית המשפט המחוזי בקביעתו כי ההסכם הנ"ל אכן התקיים לא הצדיקו קביעה זו ולטענתם, המשיב לא הרים את נטל ההוכחה שרבץ עליו בענין זה. על יסוד האמור לעיל טוענים המערערים, כי למנוחה לא השתכללה זכות שביושר ביחס לזכויותיו של שלמה בדירה מכוח ההסכם מ-1983 ועל כן, אין זכויותיה של המנוחה גוברות על זכויותיהם של הנושים המאוחרים. בנוסף על טענה עיקרית זו חזרו המערערים גם על הטענות האחרות שהעלו בפני בית המשפט המחוזי. 13. מנגד, בא-כוח המשיב טען בתשובתו כי דין הערעורים להידחות. לטענתו, הערעורים שהוגשו מופנים כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי והלכה היא כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית. בא-כוח המשיב העלה בעיקרי הטיעון מטעמו גם טענות כנגד הסכם ההלוואה שמכוחו טוען דייני לזכויות בנכס. לטענתו, דייני שינה את גרסתו ביחס למהותו של הסכם ההלוואה שנחתם בינו לבין שלמה מספר פעמים וכלל אין זה ברור מה עמד לאמיתו של דבר מאחורי ההסכם. כאמור, בתביעה שהגיש דייני בשנת 1984 מכוח הסכם ההלוואה נטען, כמפורט לעיל, כי חתימתה של המנוחה זויפה על גבי ההסכם ובהסכמת הצדדים התביעה נגדה נדחתה. בנסיבות אלה, טען בא-כוח המשיב, מדובר בהסכם "מפוקפק" ומכל מקום, מועד עריכתו הינו מאוחר למועד עריכת ההסכם בין המנוחה לשלמה כך שזכויותיה של המנוחה גוברות. דיון 14. כפי שניתן לראות מהשתלשלות העניינים שפורטה לעיל, בפרשה שבפנינו שוב מתעורר הצורך להכריע בין זכויותיו של רוכש נכס לבין זכויותיהם של נושיו של מוכר הנכס. כאמור, על פי קביעותיו של בית המשפט, המנוחה רכשה את זכויותיו של שלמה בדירתם המשותפת מכוח ההסכם שנחתם ביניהם בשנת 1983. דא עקא, שהזכויות לא נרשמו על שמה של המנוחה ויצוין כי גם הערת האזהרה שרשמה המנוחה בשלהי שנת 1984 נרשמה באופן שגוי על חלקה של המנוחה בדירה ולא על חלקו של שלמה. לאחר מכן, במסגרת תביעות שהגישו נושיו של שלמה בגין חובות כספיים שחב להם, נרשמו עיקולים לטובת הנושים על זכויותיו של שלמה בדירה. במצב דברים זה מתעוררת השאלה זכויותיו של מי גוברות. האם זכויותיה של המנוחה בדירה גוברות על זכויות הנושים שעיקולים נרשמו לטובתם או, שמא, ידם של הנושים תהיה על העליונה? סוגיה זו של היחס בין הזכויות הנובעות מעיקול שהוטל מטעם נושה בגין חוב כספי של מוכר נכס, לבין זכויותיו של רוכש נכס שלא פעל לרישום זכויותיו בפנקסי המקרקעין, העסיקה את פסיקתנו לא מעט בשנים האחרונות. ההלכה בסוגיה זו ובשאלות המשפטיות שהיא מעוררת התגבשה בשורה של פסקי דין עקרוניים ונראה, כי השאלה הנתונה להכרעתנו נוגעת ליישומה של ההלכה על עובדות המקרה שבפנינו. בפסק הדין נשוא הערעורים ציין בית המשפט המחוזי, כי מסקנתו בדבר עדיפות זכויותיה של המנוחה על פני הנושים נסמכת על ההלכה שנפסקה בפרשת אהרונוב. נסקור, אפוא, בתכלית הקיצור את העקרונות הנגזרים מפרשת אהרונוב ומהפסיקה שבאה בעקבותיה, ככל שיש בהם כדי להשפיע על המסקנה המשפטית המתחייבת מהעובדות שנקבעו בפרשה שבפנינו. 15. בפרשת אהרונוב נדון מקרה שבו, במסגרת הסכם גירושין בין בני זוג, התחייב הבעל להעביר את זכויותיו בקרקע חקלאית פנויה לבעלותה הבלעדית של אשתו. הסכם הגירושין אושר כהסכם ממון על ידי בית המשפט. דא עקא, שבטרם נרשמו הזכויות על שם האשה בפנקסי המקרקעין, הטיל נושה של הבעל עיקול על המקרקעין. כשביקשה האשה למכור את המקרקעין נודע לה אודות העיקול שנרשם לטובת הנושה והיא עתרה למתן סעד הצהרתי לפיו היא בעלת מלוא הזכויות במקרקעין. בפרשת אהרונוב עמד בית המשפט על הזיקה המיוחדת הקיימת בין רוכש של נכס לבין הנכס הנרכש וקבע כי לרוכש צומחת זכות שביושר "תוצרת ישראל", הנבדלת מהזכויות שביושר שהוכרו במשפט האנגלי. כן נקבע, כי מכוח זכות שביושר זו גובר הרוכש – שהוא בעל זכויות מעין קנייניות בנכס – על נושים של המוכר. בכך ביטל בית המשפט הלכה קודמת, לפיה רוכש שזכותו טרם נרשמה בפנקס המקרקעין אינו יכול לגבור על זכותו של נושה מעקל וזאת בשל אי הכרת חוק המקרקעין בזכויות שביושר שמקורן היה במשפט האנגלי (הלכת בוקר, בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו-ישראלית בע"מ, פ"ד כה(2) 121). 16. מספר שנים לאחר שניתן פסק הדין בפרשת אהרונוב ניתן פסק דינו של בית משפט זה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (להלן: פרשת גנז). בפרשה זו עסק בית המשפט בהשלכות שיש לאי-רישום הערת אזהרה על ידי קונה ראשון של נכס על תחרות הזכויות המתעוררת, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, בינו לבין הקונה השני. בפרשת גנז נקבע, כי על הקונה הראשון מוטלת חובת תום לב כלפי הקונה השני בבואו להפעיל את זכותו העדיפה מכוח סעיף 9 הנ"ל. כן נקבע, כי בנסיבות מסויימות תיסוג זכותו של הקונה הראשון מפני זכותו של קונה שני, אם יש בהתרשלותו של הראשון ברישום זכויותיו משום חוסר תום לב. לאחר שניתן פסק הדין בפרשת גנז בשלו התנאים לדיון בפרשה נוספת שבאה בפני בית המשפט העליון במסגרת ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי (טרם פורסם, פסק דין מיום 13.12.04, להלן: פרשת גדי). בפרשת גדי, שנסיבותיה דומות לענין שבפנינו, נטען, כי מכוח חובת תום הלב שנדונה בפרשת גנז, יש לסייג את זכותו של רוכש נכס שהתרשל ברישום הערת אזהרה גם מפניו של נושה של המוכר המטיל עיקול על הנכס, ולא רק מפניו של רוכש שני בזמן. בפרשת גדי נבחנה, אפוא, הלכת אהרונוב, בנסיבות בהן רוכש הנכס נמנע במשך שנים ארוכות מלרשום הערת אזהרה בגין זכותו בנכס. הסוגיה שנבחנה בפרשת גדי היתה, מהי השפעתו של עקרון תום הלב על הפעלת הזכות שביושר הנתונה לרוכש, בתחרות מול נושה של המוכר המטיל עיקול על הנכס. תשובתו של בית המשפט, מפי הנשיא ברק, לטענות שהועלו בפרשת גדי היתה כי הגיונה של הלכת גנז – בדבר המשמעות שיש להעדר תום הלב מצד הקונה הראשון בהפעלת זכותו על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין בנסיבות של העדר רישום הערת אזהרה מצידו – אינו תקף בהכרח בנסיבותיה האמורות של פרשת גדי. וכך נאמר בפסק דין גדי: "התשובה...תיבחן על פי מהותו של היחס בין בעל העיסקה (הקונה) לבין המעקל. היקפה ותוכנה של חובת תום הלב ילמדו מאופיה של זכות הקניין ומאופי האינטרסים הנוגעים לסכסוך. אין די בעצם אי הרישום כדי לקבוע כי הופרה חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה. נדרשת בחינה של התכונות והמאפיינים של הזכות המופעלת ושל הזכות שבידי הצד האחר, כמו גם בדיקה פרטנית של הנסיבות הספציפיות. הראציונל האמור בפרשת גנז, שהביא לשלילת זכות האכיפה מקונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה, אינו תקף בהכרח בתחרות בין קונה למעקל." (פיסקה 12 לפסק הדין). בית המשפט פנה, אפוא, לבחון את אופיין של הזכויות המתחרות ואת נסיבות המקרה הספציפי ולאחר עיון מדוקדק קבע כי: "הכלל הוא, איפוא, שאי רישום הערת אזהרה אינו מנוגד לעקרון תום הלב במצב הטיפוסי של תחרות בין קונה לבין מעקל. עצם ההתנגשות הכלכלית בין הקונה לבין הנושה הרגיל אינה מצדיקה, ככלל, שלילת העדיפות מכוח עקרון תום הלב. שאלה יפה היא האם לכלל זה עשויים להיות חריגים. השאלה אינה מתעוררת בנסיבות המקרה שלפנינו ואת הדיון בה ניתן להותיר לעת מצוא." (פיסקה 21 לפסק הדין). בנסיבותיה של פרשת גדי נדחתה אם כן טענתו של הנושה המעקל, כי הימנעות מרישום הערת אזהרה על ידי הרוכש מצביעה בהכרח על חוסר תום לב מצידו, וגורמת לכך שזכותו נסוגה מפני זכותו של הנושה המעקל. לדעה דומה בספרות ראו: מ' דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין – הלכת גנז והשלכותיה" הפרקליט מז (תשס"ד) 181, 205. מן הכלל אל הפרט 17. הבאנו בקצרה את תיאור ההלכות הנוגעות באופן כללי לסוגיה המתעוררת בענייננו שכן יש בהן כדי ללמד על טיבה ומעמדה של הזכות שהיתה למנוחה בפרשה שבפנינו אל מול זכויותיהם של הנושים המעקלים. עם זאת, בניגוד לפרשת אהרונוב – בה וויתר הנושה על טענת קנוניה בין בני הזוג, ובית המשפט יכול היה להניח כענין שבעובדה שהצדדים פעלו בתום לב – בענייננו, עיקר המחלוקת בבית המשפט קמא היה מחלוקת עובדתית, שנסבה על כנות ההסכם שנכרת בין המנוחה לבין שלמה בשנת 1983. גם בערעורים שבפנינו, כאמור, חזרו המערערים על הטענה כי מדובר היה בהסכם פיקטיבי, שכל מטרתו היתה להבריח את נכסיו של שלמה מפני נושיו, ועל כן, אין צומחות למנוחה מכוח הסכם זה זכויות שביושר ביחס לזכויותיו של שלמה בדירה. כמצוין לעיל, בית המשפט המחוזי קבע, כממצא שבעובדה, כי ההסכם שנעשה בין המנוחה לבעלה היה הסכם אמיתי וכשר. מהטעמים שיפורטו להלן לא מצאנו ממש בטענת המערערים כי בפרשה שבפנינו יש הצדקה לחרוג מן הכלל ולהתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית. 18. כאמור, על מנת להכריע בערעורים שבפנינו יש לבחון אם קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו וכנותו של ההסכם משנת 1983 אכן מעוגנת כראוי בראיות שהיו לפניו או, שמא, התשתית העובדתית עליה ביסס בית המשפט המחוזי את ממצאיו היתה חסרה. יצוין, כי המסקנה המשפטית שקבע בית המשפט המחוזי התחייבה מקביעותיו העובדתיות ועל כך גם המערערים למעשה אינם חולקים. לפיכך, גם לשיטתם של המערערים מתבקשת התערבותנו רק אם ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי אינם מבוססים כראוי. 19. כפי שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי ביסס את מסקנתו בדבר כנות ההסכם בין המנוחה לשלמה על מספר אדנים. ראשית בחן בית המשפט את טענות המערערים כנגד כנות פרידתם של המנוחה ושלמה ומצא כי טענות אלה אינן מבוססות. בשלב השני בחן בית המשפט את כנות ההסכם עצמו וקבע כי מדובר בהסכם אמיתי, כשאת מסקנתו זו ביסס בית המשפט בעיקר על הראיות בדבר המהלכים המשפטיים השונים שהצדדים נקטו בהם בשנים 1983 – 1984. נבחן את ממצאיו של בית המשפט המחוזי על פי סדרם. הממצא בדבר כנות הפרידה 20. בית המשפט נדרש לענין כנות פרידתם של בני הזוג לנוכח טענות המערערים כי בני הזוג, למעשה, מעולם לא נפרדו. לאחר שמיעת הראיות קבע בית המשפט כי אין בסיס לטענות המערערים ויש לקבל את גירסת המשיב. בית המשפט קבע, כי יש ליתן אמון בעדותה של היורשת – בתם של המנוחה ושלמה – אשר התגוררה בדירה מאז שנולדה ואשר העידה כי אביה, שלמה, עזב את הבית בשנת 1984 ומאז לא שב להתגורר ביחד עם המנוחה. חיזוק לעדותה של היורשת נמצא בעדותו של אחיה של היורשת וכן בעדותו של עורך דין מרקוביץ' אשר העיד כי הרקע לעריכת ההסכם בין המנוחה לשלמה היה רצונם של הצדדים להיפרד. מנגד, בית המשפט לא ראה לייחס משקל לדו"ח החוקר הפרטי אותו הציגו המערערים בטענה כי המתואר בו מוכיח את פיקטיביות הפרידה. בית המשפט סבר, כי האמור בדו"ח אינו מבסס את טענת המערערים אלא להיפך: מיעוט הראיות בדו"ח בדבר הקשר בין שלמה לדירה ולמנוחה תמך, לשיטת בית המשפט המחוזי, בטענה כי הפרידה היתה אמיתית. ביחס לממצא עובדתי זה של בית המשפט המחוזי ניתן לקבוע כי הוא מבוסס היטב בחומר הראיות שהיה בפניו ואין אנו רואים להתערב בו. היורשת ואחיה מסרו עדות מפורטת בפני בית המשפט המחוזי וכן נחקרו בחקירה נגדית. עדויותיהם התקבלו כמהימנות על בית המשפט, אשר התרשם מהם באופן ישיר ובלתי אמצעי. עדויות היורשת ואחיה נתמכו גם בעדותו של עורך דין מרקוביץ', שלא נטען לגביו כי הוא בעל ענין בתביעה ולא הובאו ראיות המפריכות את דבריו. יתרה מכך, נראה כי אין חולק שלאחר שנת 1984 לא שהה שלמה בישראל וכי זמן קצר לאחר חזרתו בשנת 1990 נחתם הסכם הגירושין בינו לבין המנוחה. באשר לדו"ח החוקר הפרטי הרי שלאחר עיון בדו"ח ניתן לקבוע כי אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, אין למצוא בו תמיכה לטענות המערערים. בהתחשב באמור, אין מקום להתערבותנו בממצא בדבר כנות הפרידה. הממצא בדבר כנות ההסכם 21. לאחר שקבע את הממצא בדבר כנות הפרידה פנה בית המשפט המחוזי לבחון את שאלת כנות הסכם הפרידה. כאמור, ההסכם שנחתם בין המנוחה לשלמה בשנת 1983 לא הוצג בבית המשפט אולם בית המשפט המחוזי קבע כי הסכם כזה אכן נחתם. בית המשפט ציין כי המנוחה הסתמכה על הסכם זה בתביעה שהגישה נגד שלמה וכן צירפה הסכם זה לבקשת הרשות להתגונן שהגישה בתגובה לתביעתו של דייני. בית המשפט הסיק מתוך התנהגות זו של המנוחה כי אכן היה תחת ידה ההסכם הנדון וכי הסכם זה היה אמיתי. במסקנה זו תמכה, כאמור, גם עדותו של עורך דין מרקוביץ. עיקר טענות המערערים הופנו כנגד ממצא עובדתי זה ובו מתמצית, אפוא, עיקר המחלוקת בין הצדדים. 22. בחינת הראיות שהובאו ביחס להסכם שנחתם על רקע פרידתם של בני הזוג מעוררת לכאורה קושי מסוים. אין ספק, כי מהראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי ניתן לקבוע כי הסכם בין המנוחה לשלמה אכן נחתם. יחד עם זאת, מן הראיות שהוצגו – ובהתחשב בכך שאף אחד מן הצדדים להסכם לא העיד במשפט – קשה יותר לקבוע ממצא ברור ביחס לאמיתות ההסכם ולכנותו. הסכם אמנם נחתם אך האם העסקה שנרקמה בו היה עסקת אמת או, שמא, כטענת המערערים, מדובר היה בעסקה פיקטיבית? אין ספק, כי לו היו מובאות ראיות מצד המשיב להוכחת התמורה שנטען כי ניתנה במסגרת ההסכם, כי אז היה נפתר הקושי האמור. כאמור, בא-כוח המשיב טען, כי במסגרת ההסכם הועברו לשלמה זכויות בשני מגרשים שהיו בבעלות המנוחה אולם לענין זה לא הובאו ראיות ישירות. אכן, בפרשת אהרונוב, נאמר על ידי הנשיא ברק והשופט אנגלרד כי אין נדרשת קיומה של תמורה מצידו של רוכש הנכס על מנת שתיווצר לו זכות שביושר ביחס לנכס ועדיפות על פני נושה של המוכר, אולם בענייננו, מתעוררת לכאורה שאלת התמורה בהקשר אחר. במקרה דנן, אין מתעוררת שאלת היחס בין תשלום המחיר בפועל לבין צמיחתה של הזכות שביושר (ראו פרשת אהרונוב בעמודים 247 – 248, 281 – 284) ואין אנו נדרשים לבחון את ביצוע התמורה כגורם המשפיע על טיבה ואופייה של זכותו של רוכש הנכס. בענייננו, אנו נדרשים לשאלת התמורה רק כאמצעי ראייתי להוכחת כנות עסקת הרכישה, שכן ממילא נטען כי אכן ניתנה תמורה מלאה (העברת שני המגרשים). כפי שציין בית המשפט המחוזי בפרשה שבפנינו, הברחת נכסים מנושים בין בני משפחתו של החייב היא עניין שגרתי. לפיכך, בנסיבות מסוימות, תהא הצדקה לבחון אם ניתנה תמורה כנקוב בחוזה שבין המוכר לרוכש כענין ראייתי, המוכיח את כנות החוזה וכנות העברת הזכויות בנכס, וזאת במקרים בהם מועלית טענה כי החוזה הינו פיקטיבי. בחינה זו נדרשת, אפוא, ככלי להערכת כנות העסקה אשר מכוחה נתבעת הזכות שביושר (השוו: ע"א 92/89 עובדיה נ' סיבהי, פ"ד מה(5) 113, 119). בשולי הדברים יצוין, כי בפרשת אהרונוב הביעה השופטת דורנר דעה שונה מזו שהביעו הנשיא ברק והשופט אנגלרד בשאלת היחס שבין תשלום המחיר בפועל לבין צמיחתה של הזכות שביושר (עמודים 287 – 288 לפסק הדין). גישה זו מצאה את ביטויה גם אצל מלומדי משפט (מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד(2) (2000) 313, 336 – 339; ח' דגן קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 233 – 234). כאמור, שאלה זו אינה מתעוררת בנסיבות הענין שבפנינו ולכן איני רואה צורך להתייחס לדעות השונות בענין זה. 23. עמדנו, אפוא, על הקושי הראייתי שהתעורר ביחס להוכחת כנות ההסכם במקרה שבפנינו. כאמור, בית המשפט המחוזי סבר כי המשיב הצליח להתגבר על קושי זה. לאחר ששבנו ושקלנו את הראיות הקיימות ואת מכלול נסיבות הענין, הגענו לכלל מסקנה, כי אין בידינו להתערב במסקנתו האמורה של בית המשפט המחוזי. ראשית יש לציין, כי לא עלה בידי המערערים להוכיח בראיות ממשיות את טענת המרמה שנטענה על ידם. טענה של קנוניה או של מרמה כגון זו שנטענה על ידי המערערים היא טענה הנבחנת באמות מידה מחמירות. בענייננו, לא עמדו המערערים בנטל להוכחת טענה זו כלל, לא כל שכן על פי אמות המידה המחמירות (ראו: ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614). למעשה, מלבד העלאת הטענה והחשד לא הביאו המערערים שמץ ראיה ודי בטעם זה כדי לדחות את טענת המרמה שנטענה על ידם. שנית, אף שלא הוצגו ראיות "פיזיות" לביצוע ההסכם, כגון ראיות כי העברת המגרשים ששימשו כתמורה נרשמה בפנקסי המקרקעין, הרי שנראה כי בהתחשב במכלול הנסיבות אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר אמיתות ההסכם. כאמור, המנוחה צירפה את ההסכם משנת 1983 לכתבי בי-דין שונים שהגישה ונסמכה על האמור בו בתביעתה נגד שלמה וכן בתביעה שהוגשה נגדה על ידי דייני. קשה להאמין כי המנוחה היתה עושה שימוש כה בולט בהסכם בבתי המשפט אם אכן היה מדובר בהסכם שקרי. כמו כן, בית המשפט שדן ב-1984 בתביעתה של המנוחה נגד שלמה השתכנע בכנות ההסכם, השתמש בו כבסיס לפסק דינו, ועובדה זו תומכת אף היא בכנות ההסכם. בנוסף יש לציין, כי עורך דין מרקוביץ' אישר בעדותו שההסכם שערך עבור בני הזוג כלל חילופי מקרקעין וגם עדות זו מהווה תמיכה משמעותית למסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר כנות ההסכם. לא למותר לציין כי גם הסכם הגירושין משנת 1990 מהווה תמיכה לכנות ההסכם. כאמור, בהסכם הגירושין נאמר שהחזקה בדירה תעבור למנוחה ללא תמורה והסבר סביר לכך הוא כי התמורה כבר ניתנה במסגרת ההסכם משנת 1983. לסיכום, בהתחשב בכל האמור לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי אין מקום להתערבותנו בממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי בדבר כנות ההסכם. 24. הנה כי כן, משנדחתה טענתם העיקרית של המערערים כנגד כנות ההסכם משנת 1983 הרי שנשמט, למעשה, הבסיס מתחת לערעורים. משנקבע כי ההסכם משנת 1983 הינו הסכם אמיתי כי אז התוצאה המתחייבת היא שלמנוחה צמחו זכויות שביושר, זכויות מעין-קנייניות, בדירה מכוח הסכם זה וזכויותיה אלה עדיפות על זכויותיהם של המערערים-הנושים המעקלים. משכך, דין הערעורים להידחות. האם התרשלה המנוחה כלפי המערערים? 25. עמדנו לעיל על ההלכה שנפסקה בפרשת גדי, אשר נסיבותיה הכלליות היו דומות לנסיבות המקרה שבפנינו. לכאורה מתעוררת השאלה, אם נסיבות המקרה שבפנינו באות בגדר החריגים האפשריים לכלל שנקבע בפרשת גדי. טענות מסוג זה לא הועלו בפנינו ומכל מקום, גם לגופם של דברים לא מצאנו כי במקרה דנן משקפת התנהגותה של המנוחה לאורך השנים חוסר תום לב אשר יצדיק את העדפת זכויות הנושים בדירה על פניה. כפי שפורט לעיל, המנוחה נקטה במהלך השנים במספר פעולות על מנת להבטיח את זכויותיה בנכס ואין לומר כי היא שקטה על שמריה. כמו כן, בהתחשב בהיותו של ההסכם מעין הסכם ממון מוקדם, ולנוכח הקשיים שפורטו לעיל בהם נתקלה המנוחה בבואה לרשום את זכויותיה מכוח ההסכם, אין לראות באי רישום הערת אזהרה באופן מיידי לאחר שנחתם ההסכם חוסר תום לב מצד המנוחה. מכל מקום, אין בסיס לטענה שמחדליה של המנוחה – ככל שהיו כאלה – פגעו באינטרסים מוגנים שהיו למערערים. באשר לחברה, הרי שהחוב כלפיה התגבש בשנת 1993 במהלך עסקיה עם שלמה. ככל הנראה, החברה גילתה על הקשר של שלמה לדירה הנדונה בשלב מאוחר (ייתכן כי במהלך העיקוב שהפעילה כלפיו) ואין בסיס להנחה שהחברה הסתמכה על קיומן של זכויות כלשהן בדירה בעת שביצעה את עסקאותיה עם שלמה. ציפייתה של החברה להיפרע משלמה היתה כללית ולא היתה קשורה במישרין לדירה. באשר לדייני הרי שבעניינו קיים לכאורה שוני בנקודה זו. כאמור, נטען כי בהסכם ההלוואה שנחתם בין שלמה לדייני הוזכרו זכויותיו של שלמה בדירה באופן מפורש ושלמה התחייב למשכן את זכויותיו כערובה לביצוע תשלומי הפרעון. עובדה זו יש בה כביכול כדי לבסס זיקה כלשהי בין דייני לבין הדירה. ואולם, חרף האמור לעיל, התנהגותו של דייני אינה משקפת זיקה זו. על אף שהסכם ההלוואה היה למעשה התחייבות של שלמה לרשום משכנתא על זכויותיו בדירה לא פעל דייני לשכלולה של זכותו ברישום והוא גם לא טרח לרשום הערת אזהרה בגין ההתחייבות שנמסרה לו. כמו כן, ההליכים בהם נקט דייני היו הליכים המאפיינים נושה רגיל ולא נושה שלטובתו עומדת התחייבות לעשיית משכנתא. התנהגותו של דייני מלמדת, אפוא, על אינטרס כללי בפירעון חובו אך אין היא מלמדת על אינטרס קונקרטי בדירה אשר אמורה היתה לשמש כבטוחה. בנסיבות אלה, אין לומר כי מחדליה לכאורה של המנוחה פגעו בדייני באופן המצדיק את העדפת זכויותיו על פני זכויותיה. לסיכום, איננו סבורים כי הפרשה שבפנינו מלמדת על קיומו של חריג לכלל שנקבע בפרשת גדי, ככל שחריג כזה אכן קיים. בשולי הדברים יצוין, כי גם אם נשקיף על התחרות שבין דייני לבין המנוחה על פי העקרונות של סעיף 9 לחוק המקרקעין (שכן, לכאורה, ניתנו להם התחייבויות סותרות) כי אז גם במקרה כזה אין דייני, שהוא בעל העסקה השניה בזמן, עומד בתנאים הקבועים בסעיף, אשר רק בהתקיימם יכול בעל העסקה השניה לגבור על זכויותיו של בעל העסקה הראשונה. לנוכח כל האמור לעיל, הערעורים נדחים. המערערים יישאו, ביחד ולחוד, בשכר טרחת עורך דין המשיב בסכום של 20,000 ₪. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת ניתן היום, ד' בכסלו התשס"ו (5.12.2005). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03004680_N08.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il