אריה רייזל ,עו"ד נ. בנק לאומי לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 4656/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4656/12 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המערער: עו"ד אריה רייזל נ ג ד המשיב: בנק לאומי לישראל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 3.05.2012 בת.א. 1870/05 שניתן על ידי כבוד השופט יהושע גייפמן תאריך הישיבה: כ"ו בחשון התשע"ד (30.10.2013) בשם המערער: בעצמו בשם המשיב: עו"ד עינב נהרי-סנדלר; עו"ד נטלי בן ארי פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט י' גייפמן) שדחה את תביעת המערער לפיצויים בגין הפסדים שנגרמו לו מהשקעותיו באופציות בשוק למכשירים עתידיים ופיננסיים, הידוע בכינוי המעו"ף (להלן: המעו"ף). רקע עובדתי 1. ביום 1.8.1993 החלה הבורסה בתל אביב מאפשרת למשקיעים בשוק ההון לסחור בכתבי אופציות המעניקים זכות לרכוש או למכור יחידות של "נכס הבסיס" שהוגדר על-ידי הבורסה כמדד ת"א 25. המערער, עורך-דין במקצועו, החל את פעילותו בשוק המעו"ף ביום 25.12.1994, וביום 31.5.2002 הפסיק את פעילותו בשוק זה לאחר שצבר הפסדים בסך של 1,257,873 ש"ח. נוכח הפסדיו אלה הגיש המערער תביעה לבית המשפט המחוזי נגד המשיב, הבנק שבו ניהל את השקעותיו, לתשלום פיצויים בסך של 2,588,236 ש"ח, בגין הפסדי ההשקעה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית וכן בגין עגמת נפש. במוקד תביעת המערער עומדת טענתו כי המשיב "הכניס" אותו לשוק פיננסי מתוחכם ומסוכן במיוחד בידיעה ברורה שסופו להפסיד את כל כספו, וזאת תוך מתן ייעוץ בלתי חוקי ובלתי מתאים הנגוע בניגוד עניינים כשלנגד עיני המשיב ניצב אינטרס אחד והוא העמלות הגבוהות שגרף ממנו. המערער ביסס את תביעתו על קשת רחבה של עילות ונסמך על פקודת הנזיקין [נוסח חדש], חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות) וחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיק השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הייעוץ). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערער וקבע כי מאז שהמערער החל את פעילותו בשוק המעו"ף ועד ליום 14.10.2000, עמד הרווח המצטבר בחשבונו מפעילות זו על סך של 726,456 ש"ח וכי עיקר הפסדיו נצברו במהלך שני חודשי מסחר - חודש מרץ 2001 בו הפסיד המערער 566,810 ש"ח וחודש אפריל 2002 בו הפסיד המערער 579,472 ש"ח. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי המערער היה משקיע מנוסה ומיומן שנטל במודע סיכונים מתוך רצון לגרוף רווחים גבוהים ומהירים, כפי שאכן קרה בשבע וחצי השנים הראשונות לפעילותו בשוק זה. עוד ציין בית המשפט כי המערער השקיע בחלוף השנים יותר ויותר כספים בשוק המעו"ף וריכז את כל השקעותיו בשוק זה אף שהעריך, על פי עדותו שלו, כי הסיכוי להפסיד בהשקעות אלה הוא כ-50%. עוד ציין בית המשפט כי המערער נעזר בידידו דב שפייזמן (להלן: שפייזמן) שהוא בעל ניסיון בהשקעות בשוק המעו"ף. המערער הציג את שפייזמן בפני אנשים שונים כ"גאון במקצועות המדויקים", והוא אף שילם לו מדי פעם בפעם עבור שירותיו בהקשר זה. אינדיקציה נוספת לניסיונו וכישרונו של המערער בהשקעות אלה מצא בית המשפט בכך שפעל בשוק המעו"ף במשך כ-6.5 שנים בחשבון נוסף אותו ניהל בבנק המזרחי וכן בכך שחברו עו"ד עידו דיבון (להלן: עו"ד דיבון) העניק לו יפוי כוח להשקיע עבורו 800,000 ש"ח בשוק זה. בית המשפט הוסיף וקבע כי המערער הציג עצמו כמומחה לדיני בנקאות, ניהל פורום בדיני בנקאות באינטרנט וגם מחקירתו הנגדית התרשם בית המשפט כי מדובר באדם הבקיא בנבכי שוק המעו"ף. נוסף על כך קבע בית המשפט כי המערער לא נעתר לבקשות חבריו ועובדי הבנק להפסיק לפעול בשוק המעו"ף או למצער למתן את פעילותו. בהקשר זה ציין בית המשפט כי שלושה מעובדי המשיב הציעו למערער לגוון את השקעותיו, להפחית את הסיכון בהן או לחדול מפעילות במעו"ף אך המערער סירב. כך, למשל, קיבל בית המשפט המחוזי את גירסתו של מר יחזקאל הייניג - יועץ השקעות במחלקת לקוחות ייחודיים בבנק - שהעיד כי פנה אל המערער והציע לו לנהל עבורו תיק השקעות סולידי אך המערער השיב לו: "אני יודע מה אני עושה, אני יודע מה מצבי, יש לי בטחונות... אל תתקשר אלי בכלל, אל תבלבל לי את המוח". כמו כן ציין בית המשפט כי שפייזמן, יועצו של המערער, העיד על כך שהמליץ לו להקטין את היקף הפעילות בשוק המעו"ף "כי הוא משחק באש", וכי עו"ד דיבון שביקש בתחילה מהמערער שישקיע עבורו במעו"ף, חזר בו בשלב מסוים וביקש מהמערער להפסיק את ההשקעות. נוסף על כך קבע בית המשפט כי מתוך מגוון אסטרטגיות ההשקעה בשוק המעו"ף, בחר המערער באסטרטגיה ספקולטיבית ומסוכנת על מנת להגדיל את רווחיו אם השקעתו תצליח וכי בחר במודע להימנע מלהשתמש ב"הגנות" (רכישה משולבת של אופציות מסוגים שונים המפחיתה את רמת הסיכון). עוד קבע בית המשפט כי המערער לא הסתפק ברכישת אופציות אלא הוסיף ו"כתב אופציות", קרי מכר לאחרים כתבי אופציה, פעילות המעניקה לרוכש האופציה זכות לממש אותה כרצונו ועשויה לגרום למוכר הפסד בלתי מוגבל. בית המשפט דחה את טענת המערער כי הפסדיו היו צפויים וידועים מראש לנוכח קיומם של סוחרים מיומנים בשוק האופציות (סוחרי ארביטראז'), בציינו כי גם משקיעים פרטיים מסוימים מרוויחים מפעילות בשוק המעו"ף ועובדה היא שהמערער הרוויח בתחילת דרכו סכומים נאים. כמו כן ציין בית המשפט שהמומחים מטעם שני הצדדים לא תמכו בתזת "ההפסד הוודאי". 3. אשר לחובת הגילוי החלה על המשיב, קבע בית המשפט כי ביום 13.9.1998 חתם המערער על מסמך בו הצהיר כי הוא מודע לסיכונים הגלומים במסחר באופציות וכן חתם על מסמך בנוסח דומה ביום 24.5.2000. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערער בדבר ייעוץ רשלני שהוענק לו על ידי המשיב, בקובעו כי המערער כלל לא הוכיח שקיבל מהמשיב ייעוץ וכי עובדי המשיב מילאו את הוראותיו לקניית אופציות ומכירתן. כמו כן דחה בית המשפט המחוזי את הטענה שהרצאה מטעם המשיב שהועברה בשנת 1994 כללה מידע מטעה על שוק המעו"ף, בקובעו כי התביעה הוגשה בחלוף תשע שנים ממועד ההרצאה ומכל מקום המערער צבר ידע, מיומנות ורווחים בשוק המעו"ף בין השנים 1994-2000 באופן המנתק את הזיקה בין הפסדיו להרצאה. אשר לסכומי העמלות שנגבו מן המערער, אימץ בית המשפט את חוות דעתו של פרופ' צבי וינר (להלן: פרופ' וינר), המומחה מטעם המשיב, כי מדובר בסכום הנמוך ממחיר השוק - 7 ש"ח בממוצע לעסקה - בציינו כי פרופ' אבנר קלעי (להלן: פרופ' קלעי), המומחה מטעם המערער, העיד אף הוא כי בנושא זה אין מחלוקת בינו ובין פרופ' וינר. עוד הוסיף בית המשפט כי המערער לא הוכיח שהבנק המריץ אותו להגדיל את היקף פעילותו בשוק המעו"ף לצורך גביית עמלות, וקבע כי המערער הוא זה ששלט באופן בלעדי בהחלטות שהתקבלו בתיק ההשקעות שלו בהתבסס על ניסיונו ומיומנותו בתחום. סכומן המצטבר של העמלות, כך קבע בית המשפט, הוא פועל יוצא של העסקאות הרבות שערך המערער באופן יומיומי בציינו כי מיום 20.10.1998 ועד יום 31.5.2002, ערך המערער 4,268 פעולות בשוק המעו"ף. טענות הצדדים 4. המערער טוען כי סופו של הסוחר הלא מיומן באופציות הוא להפסד ודאי לטובת הסוחר המיומן. לשיטתו, פרופ' קלעי הבהיר בחוות דעתו כי לא ניתן להרוויח מסחר בלתי מיומן באופציות כמו זה שביצע המערער, והוא סבור כי בית המשפט דחה חוות דעת זו ללא נימוק מספק ובלא שהמשיב הציג ולו מקרה אחד שבו סוחר בלתי מיומן הרוויח מהמסחר באופציות. יתירה מכך, המערער טוען כי סיכוייו להרוויח היו נמוכים עוד יותר נוכח העמלות המופרזות שנגבו ממנו והוא מציין כי שילם לבנק סכום כולל של 688,324 ש"ח כעמלות, שהן כ-34% מהונו. לטענת המערער, זו הסיבה שהמשיב הוביל אותו לסחור באופציות, אף שידע בוודאות שיפסיד. כבר מתחילת הדרך, כך טוען המערער, הוצג לו המסחר באופציות כ"השקעה" אף שבפועל כלל לא מדובר בהשקעה אלא ב"מכשיר יעודי בניהול סיכונים", ולטענתו אילו היה נחשף למידע בסיסי זה היה נמנע ממסחר באופציות. עוד טוען המערער כי כאשר מסחר באופציות נעשה ללא "הגנות" (אופציות הנקראות בשפה המקצועית "אופציות עירומות"), מדובר בהימור גרידא שהסיכוי להרוויח בו דומה לסיכויי הרווח בקזינו או במירוץ סוסים. בהקשר זה מפנה המערער לספרו של פרופ' וינר, המומחה מטעם המשיב, המזהיר משימוש באופציות "עירומות" ומבהיר עד כמה מסובך הוא המסחר המושכל באופציות ואילו חישובים מתמטיים מורכבים נדרשים לצורך כך. אשר לקביעת בית המשפט כי הוא בעל מומחיות במסחר באופציות וכי בחר שלא להשתמש בהגנות או באסטרטגיות דפנסיביות, טוען המערער כי "הגנות" אלה היו מובילות אותו רק להפסדים חריפים יותר. עוד טוען המערער כי טענת פרופ' וינר לפיה הרוויח בתחילת דרכו במסחר באופציות מתעלמת משני גורמים חשובים – משיעור העמלות שהקטין משמעותית את הרווח וכן מההתחייבויות שנטל על עצמו באופציות שכתב. על-פי המערער כאשר הוא מוכר אופציה שכתב במיליון ש"ח, אך מתחייב בתמורה לתת לרוכש אופציה ממשית לרכישת נכס הבסיס, לא ניתן לראות אותו כבעל רווח. 5. לטענת המערער נמנע בית המשפט מלהכריע בשאלה מדוע החליט לסחור באופציות מלכתחילה, אף שבבסיס תביעתו מונחת הטענה כי הסיבה לכך היא אסיפות ההסברה שערך המשיב ללקוחותיו והוא סבור כי המשיב לא חולק על כך שרק לאחר אסיפות אלה החל להתעניין במסחר זה. אשר לקביעת בית המשפט כי לא קיבל מהמשיב שירותי ייעוץ, טוען המערער כי בית המשפט התעלם מהנזק הראייתי שגרם לו המשיב בכך שלא הקליט את שיחותיו עם שירות ה"בורסה-פון" וכי בנסיבות אלה עובר נטל ההוכחה אל כתפי המשיב. כמו כן, סבור המערער כי אסיפות ההסברה לבדן הן "ייעוץ", המצדיק החלת חובות מחוק הייעוץ על המשיב, כגון חובת הגילוי הנאות, חובת התאמת ההשקעה לצרכי הלקוח, חובת התיעוד, וכדומה. עוד טוען המערער כי העובדה שהבנק החתים אותו על מסמך שבו הצהיר (יחד עם יתר לקוחות הבנק) כי בידו מלוא המידע והידע הדרוש לעסקאות אופציות הוא שיקרי על פניו נוכח המורכבות של עסקאות אלה. לבסוף טוען המערער כי כלל הכרעותיו של בית המשפט המחוזי בעניינים הקשורים באופציות הן הכרעות שבמומחיות שאינן הכרעות עובדתיות, ומכאן הוא סבור כי יש מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בהן. 6. המשיב טוען מנגד כי הערעור כולו הוא השגה על ממצאי עובדה ומהימנות ולטענתו אין מקום להתערב בהם. לשיטת המשיב, המערער הוא סוחר מיומן באופציות מעו"ף אשר השקיע סכומים אדירים לאורך שנים ארוכות בשני חשבונות השקעה (אצל המשיב ובבנק המזרחי) וכן בהשקעות שביצע עבור ידידו עו"ד דיבון, תוך שהוא נעזר ביועצו הצמוד שפייזמן אשר הגיע למשרדו שלוש פעמים בשבוע. אולם, כך מוסיף המשיב וטוען, גם שפייזמן שהיה חברו הקרוב של המערער העיד כי ניסה פעמים רבות להניא את המערער מביצוע השקעות מסוכנות, ללא הועיל שכן המערער סמך על האינטואיציה שלו באשר לכיוון התנועה הצפוי של השוק. זאת ועוד: המשיב טוען כי המערער ייצג אותו בעבר, לרבות בתביעות כספיות שעניינן פעילות לקוחות הבנק באופציות מעו"ף, כי הוא ניהל את פורום הבנקאות באתר האינטרנט Ynet וכי הוא מציג עצמו כמומחה לדיני בנקאות. כל עוד מומחיותו ומיומנותו של המערער סייעה בידו להשיג רווחים נאים לא היו לו טענות כלשהן ואלה התעוררו, לטענת המשיב, אך משעה שהתהפך מזלו והוא הפסיד סכומים נכבדים. קביעת בית המשפט שהמערער הוא משקיע מנוסה ומיומן אינה קביעה שבמומחיות – כך טוען המשיב – כי אם קביעה עובדתית המבוססת על הראיות הברורות שהוצגו בדבר משך ונפח פעילות המערער בשוק המעו"ף, וכן על חקירתו הנגדית אשר שיקפה את הבנתו בתחום זה. גם פרופ' וינר אשר ניתח את מאפייני השקעתו של המערער מצא, כך מציין המשיב, כי מדובר במשקיע אשר ידע "להתאים את אופי פעילותו ובחירת תמהיל האופציות בחשבונו להערכותיו ותחזיותיו בנוגע לכיוון ומהירות השינוי במדד המעו"ף". עוד טוען המשיב כי בית המשפט העדיף את חוות דעתו של פרופ' וינר על פני חוות דעתו של פרופ' קלעי, וגם בכך הוא סבור אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור. 7. המשיב מוסיף וטוען כי פרט למומחיותו של המערער בשוק המעו"ף, הוכח גם כי הוא היה מודע היטב לסיכונים הנלווים לעיסוק זה. המערער חתם על ההסכמים בהם אישר מפורשות כי הוא מודע לסיכון הכרוך בפעילותו ואף הודה במהלך חקירתו הנגדית כי היה מודע לסיכון הכרוך במסחר באופציות, כי העריך שמדובר בסיכויים של 50% לרווח וכי סבר שמדובר בהימור. עוד טוען המשיב, כי שפייזמן, עו"ד דיבון וחבר נוסף של המערער בשם יפת העידו על כך שניסו להזהיר אותו מהסיכון שבהשקעותיו, וכך גם שלושת עדי הבנק שעמדו איתו בקשר והציעו לו למתן את הסיכון שהוא לוקח, ללא הועיל. אשר לטענה כי החישוב שערך פרופ' וינר ולפיו בתקופות מסוימות המערער הצליח להרוויח מהמסחר באופציות, הוא חישוב שגוי, טוען המשיב כי מדובר בטענה שאף המומחה מטעם המערער לא טען. המשיב מוסיף וטוען כי אם המערער אכן הפסיד ברציפות במשך שבע וחצי שנים, בלא שהיו תקופות שבהן הרוויח, יש לייחס לו וביתר שאת מודעות לסיכונים שבמסחר באופציות. כמו כן טוען המשיב כי רווחיו של המערער לאורך השנים מעידים במובהק כי טענתו שמדובר בהפסד ודאי אינה נכונה, ועוד הוא טוען כי לכך יש להוסיף את העובדה שפרופ' קלעי הודה בחקירתו הנגדית כי הפסדיו של המערער לא היו ודאיים. לעניין "הרצאת המבוא" אליה התייחס המערער טוען המשיב כי זו נערכה בשנת 1994, ולכן כל העיסוק בה התיישן עד ליום הגשת התביעה בשנת 2005. לגופו של עניין מדגיש המשיב כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי שבאותה הרצאה הועבר מידע בסיסי אינפורמטיבי על שוק המעו"ף אך לא ניתן בה ייעוץ ללקוחות. עוד טוען המשיב כי יש לאמץ את מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה עיסוקו רב השנים של המערער בשוק המעו"ף מנתק בכל מקרה את הקשר הסיבתי בין הרצאה זו ובין ההפסדים שנגרמו לו שנים רבות לאחר מכן. לבסוף סבור המשיב כי אין מקום לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערער לא קיבל ממנו ייעוץ לעניין השקעותיו בשוק המעו"ף ועל כן ממילא לא הופרו על ידו חובות כלשהן שבהן הוא חב מכוח חוק הייעוץ. דיון והכרעה 8. האם ניתן למערער ייעוץ השקעות על ידי המשיב בכל הנוגע להשקעות בשוק המעו"ף? וככל שהתשובה לשאלה זו היא בשלילה והמשיב פעל בפרשה זו אך כמבצע של הוראות קניה ומכירה של ניירות ערך לפי הוראות המערער, האם הפר המשיב כלפי המערער חובות כלשהן המוטלות עליו בביצוע תפקידו זה? אלו הן השאלות העיקריות העומדות לדיון בערעור דנן. ייעוץ השקעות מוגדר בסעיף 1 לחוק הייעוץ כ"מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, 'ייעוץ' – בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר". סעיף 2 לאותו החוק מוסיף וקובע כי רק אדם המחזיק ברישיון יועץ רשאי להעניק ייעוץ השקעות. המערער טוען שקיבל ייעוץ השקעות מהמשיב בשתי הזדמנויות שונות - האחת היא הרצאת מבוא להשקעה בשוק המעו"ף שאליה הוזמן על-ידי המשיב ואשר התקיימה לשיטתו בשנת 1996 והאחרת - כאשר סחר באופציות בסיוע המוקד הטלפוני של המשיב (הבורסה-פון) בין השנים 2001-1998. אקדים ואציין כי לא מצאתי עילה לסטות מממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי לפיהם המשיב כלל לא ייעץ למערער בקשר להשקעותיו בשוק המעו"ף ולפיכך חוק הייעוץ אין לו תחולה במקרה דנן. אשר להרצאת המבוא, בית המשפט המחוזי קבע כי היא נערכה בשנת 1994, כגירסת המשיב, ולא בשנת 1996 כגירסת המערער, קרי: אחת עשרה שנים לפני הגשת התביעה בשנת 2005. עוד נקבע כי ההרצאה כללה מידע בסיסי אינפורמטיבי על שוק המעו"ף, אך לא ניתן בה ייעוץ השקעות. אף אם לא נקבל את טענת ההתיישנות שהעלה המשיב, אליה לא התייחס בית המשפט המחוזי, המערער לא העלה כל נימוק שיצדיק סטייה מממצאיו של בית המשפט קמא לעניין תוכנה של הרצאת המבוא שהתבססו על העדויות שהוצגו בפניו בנושא זה. אשר לטענת הייעוץ הטלפוני, טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי בקובעו כי היא נטענה ללא פירוט וכי המערער כלל לא הבהיר ולא הוכיח מתי ניתן הייעוץ, איזה ייעוץ ניתן ואיזה נזק נגרם כתוצאה ממנו. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי מר יוסף אלטמן, מנהל המוקד הטלפוני שלטענת המערער ייעץ לו בנוגע להשקעותיו, ציין בתצהירו כי לא ייעץ למערער מעולם אלא ביצע את הוראותיו מבלי לחוות עליהן כל דעה, וכי טענה זו לא נסתרה. הטענה היחידה שהועלתה בערעור כנגד ממצאי עובדה מובהקים אלה היא כי המשיב לא הקליט את שיחות הטלפון בינו ובין מר אלטמן וכי בשל כך נגרם למערער נזק ראייתי המצדיק להפוך את נטל ההוכחה. אלא שהמערער לא הצביע על חובה שהייתה מוטלת על המשיב לתעד את השיחות המדוברות, כנדרש לשם החלת חזקת הנזק הראייתי, ומכאן שלא עמד בנטל להוכיח כי היעדר התיעוד מהווה התרשלות מצד המשיב (ראו למשל ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 551-549 (2001); ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מחוז הנגב, בפס' 28 (30.5.2010); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות ב 1319 (2012)). ויודגש - על מנת שהמערער יוכל להסתמך לענין זה על סעיף 25 לחוק הייעוץ, ככל שהוא אכן מבקש לסמוך על הוראה זו, היה עליו להוכיח כי ניתן לו ייעוץ השקעות על ידי המשיב אחרת הסתמכות על החובה שבסעיף 25 לחוק הייעוץ לוקה בהנחת המבוקש. בכך כשל המערער כאמור. העולה מן המקובץ הוא שהמערער לא עמד בנטל להראות כי המשיב ייעץ לו "בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה" של אופציות ומכאן שעילות התביעה אשר התבססו על חובות שחב המשיב למערער כיועץ השקעות, דינן להידחות. אחריות בנק לנזקים הנגרמים ללקוחותיו בשל השקעותיהם בשוק ההון 9. הפועל היוצא מדחיית הטענה כי המשיב פעל בפרשה זו כיועץ השקעות הינה כי פעילותו של הבנק במקרה דנן התמצתה בביצוע פעולות קניה ומכירה של ניירות ערך לפי הוראות המערער. בהקשר זה טען המערער כי הבנק הפר חובות המוטלות עליו כמי שקיבל ממנו הוראות קניה, מכירה וכתיבה של אופציות בשוק המעו"ף וביצע אותן תוך גרימת נזק למערער. סוגיה זו מעוררת שאלות משפטיות נכבדות באשר לחובות המוטלות על הבנק בתפקידו כמבצע הוראות קניה ומכירה בניירות ערך. שאלות אלה טרם הוכרעו בפסיקה הישראלית וכפי שיובהר להלן גם הפרשה דנן אינה מצריכה הכרעה עקרונית בהן. הבנק המשיב הוא אחד מ"חברי הבורסה" (המכונים גם ברוקרים) הרשאים לקבל הוראות מלקוחות ולבצען בבורסה לניירות ערך בתל-אביב (להלן: הבורסה). כמו כן פועלים בזירה זו חברי בורסה נוספים – בנקים ותאגידים שאינם בנקים. הטענה שהעלה המערער היא כי תיווך שמבצע הבנק (או חבר בורסה אחר) בין הלקוח ובין הבורסה מצמיחה לו חובה להעריך האם הוראה מפורטת שקיבל מלקוח - לקנות, למכור או לכתוב אופציה, במחיר מסוים ובמועד מסוים - צפויה להצמיח ללקוח רווח או הפסד. טענה זו מעוררת קושי והיא נדחתה על ידי בתי המשפט במדינות אשר שוק ההון בהן הוא שוק מפותח. כך למשל קבעו בתי המשפט הפדראליים בארצות הברית באופן עקבי כי במקרים שבהם ברוקר מקבל מלקוח הוראות להשקעה בבורסה ואינו מעניק שירותי ייעוץ השקעות, מתמצית חובתו בביצוע יעיל ומדויק של ההוראה ואין הוא חב באחריות על תוצאות ההשקעה, וכדברי בית המשפט הפדראלי לערעורים: It is uncontested that a broker ordinarily has no duty to monitor a nondiscretionary account, or to give advice to such a customer on an ongoing basis. The broker's duties ordinarily end after each transaction is done, and thus do not include a duty to offer unsolicited information, advice, or warnings concerning the customer's investments. A nondiscretionary customer by definition keeps control over the account and has full responsibility for trading decisions. (De Kwiatkowski v. Bear, Stearns & Co., Inc., 306 F.3d 1293, 1302 (2d Circ., 2002); see also: In re Refco Securities Litigation, 759 F.Supp.2d 301 (S.D.N.Y. 2010); BNP Paribas Mort. Corp. v. Bank of America, N.A., 866 F.Supp.2d 257 (S.D.N.Y. 2012); Thomas Lee Hazen, Are Existing Stock Broker Standards Sufficient? Principles, Rules, and Fiduciary Duties, 2010 Colum. Bus. L. Rev. 710 (2010)). למסקנה דומה הגיע גם בית המשפט הגבוה באנגליה (ראו למשל City Index Limited (trading as FinSpreads) v. Romeo Balducci, [2011] EWHC 2562 (Ch)). האם ראוי לאמץ בישראל גישה שונה ולהטיל על בנק (או על חבר בורסה אחר) אחריות להשקעות כושלות שבוצעו בהוראת הלקוח? כשלעצמי אני נוטה לדעה כי יש לאמץ בעניין זה את הגישה האמריקאית והאנגלית המפורטת לעיל אך כפי שכבר צוין נראה כי המקרה דנן אינו מצריך הכרעה עקרונית בשאלה זו וממילא אין צורך להגדיר את המקרים אשר בהם ראוי להטיל אחריות כזו. זאת משום שגם אם יש מי שיסבור כי יתכנו מקרים מסוימים בהם יהא בנק (או חבר בורסה אחר) אחראי להפסד שנגרם ללקוחו בשל פעולות בניירות ערך שבוצעו בתיווכו - למשל כאשר ברור שהפעולה המבוקשת אינה סבירה או אינה תואמת בעליל את רצון הלקוח - לא יהא בכך כדי להועיל למערער. עניינו של המערער אינו נמנה עם קטגורית המקרים הללו משום שהוא היה מודע היטב למאפייני המסחר באופציות, לסיכונים הנלווים אליהם וכן למשמעויות של החלטות ההשקעה אותן קיבל בתדירות יום יומית לאורך שנים. משכך, ומן הטעמים שאוסיף ואמנה להלן, אני סבורה כי האחריות להפסדים שנגרמו למשיב מוטלת בכל מקרה על כתפיו בלבד. מסחר באופציות 9. טרם שאוסיף ואדרש לטענות הצריכות הכרעה בערעור זה מן הראוי לעמוד בקצרה על עקרונות המסחר באופציות ועל מושגי היסוד הנוגעים לכך. בע"א 5579/97 לילוף נ' בנק המזרחי המאוחר בע"מ, פ"ד נה(3) 210, 217 (2001) הגדיר הנשיא א' ברק את המושג "אופציה" באומרו: "אופציה" היא מכשיר פיננסי. הוא מעניק ל"בעל האופציה" את הכוח (היכולת) לקנות או למכור נכס מסוים ("נכס בסיס"), ביום מסוים ("היום הקובע"), במחיר מסוים ("שער הבסיס"). יוצר האופציה (המכונה גם "כותב האופציה") הוא זה אשר יוצר את תנאי האופציה ומחליט אם ברצונו להעניק אופציה למכור את נכס הבסיס (להלן: אופציית מכר) או לרוכשו (להלן: אופציית רכש(, באיזה מועד ובעבור איזה סכום. מטבע הדברים, כותב האופציה לוקח על עצמו אחריות כבדה כמי שמתחייב להעניק לאדם אחר אופציה לקנות או למכור את נכס הבסיס בעתיד במחיר קבוע מראש, מבלי שהוא יודע מה יהיה מחירו הריאלי של נכס זה בעתיד. אם למשל התחייב כותב האופציה למכור את נכס הבסיס במחיר נמוך, ומחירו בשוק ביום הקובע יהיה גבוה, הוא זה שיישא בהפרש (שם). ככל שלא קיימת מגבלה על שוויו של נכס הבסיס ביום פקיעת האופציה, הרי שאין גם גבול להפסד שעשוי להיגרם לכותב האופציה. יש להניח כי כותב האופציה מוכן לשאת באחריות זו מתוך הערכה שבה הוא מחזיק בדבר שוויו של נכס הבסיס בעתיד, וחישוב שלפיו העסקה תשתלם לו בסיכומו של דבר. רוכש האופציה, מצידו, מחזיק מן הסתם בהערכה אחרת בדבר שוויו של נכס הבסיס בעתיד, ויש להניח כי הוא סבור שבסופו של דבר העסקה תשתלם לו. רק ביום המימוש יוודע מי מהשניים הרוויח ומי הפסיד וכפי שהדגיש פרופ' קלעי בחוות דעתו - רווחיו של הצד המרוויח יהיו זהים להפסדיו של הצד המפסיד. במילים אחרות - ניתן להרוויח מהשקעה זו רק מהפסדים של אחרים. במקרה שלפנינו נכס הבסיס הוא מדד ת"א 25 המשקלל את שוויין של 25 המניות בעלות שווי השוק הגבוה ביותר מבין כלל המניות הנסחרות בבורסה בתל-אביב. לפיכך, עליית שערים או ירידת שערים במדד ת"א 25 משפיעות באופן מיידי על שווי אופציות המעו"ף שהרי כדאיות ההחזקה באופציית רכש או מכר במחיר מימוש מסוים ביום הפקיעה נגזרת מהיחס בין מחיר המימוש ובין שווי נכס הבסיס, וכך גם לגבי מידת הכדאיות שבכתיבת כל אחד מסוגי האופציות. מכאן שמשקיע המעריך נכונה מה צפוי להיות כיוון תנועת המדד, עתיד להפיק רווחים נאים מהמסחר באופציות. אסטרטגיית מסחר זו כונתה על-ידי פרופ' וינר, המומחה מטעם המשיב, "מסחר ספקולנטי", שכן היא מבוססת על ספקולציה שעורך המשקיע בדבר כיוון המדד. 10. אין מחלוקת בין הצדדים כי המערער היה מודע היטב למאפיינים אלה של המסחר באופציות ועל-פיהם כלכל את צעדיו בהחלטות ההשקעה שקיבל דבר יום ביומו. המערער כתב, רכש ומכר אופציות רכש ואופציות מכר על מדד ת"א 25 בהיקף נרחב. מן הראיות שהוצגו עולה כי בפרק הזמן שבין 20.10.1998 ועד 31.5.2002, ביצע המערער 4,260 פעולות שהן 6.2 פעולות, בממוצע, בכל יום שבו הבורסה הייתה פתוחה למסחר. למעשה לא היה בכל אותה התקופה ולו יום מסחר אחד שבו לא ביצע המערער פעולה כלשהי בשוק המעו"ף וזאת בחשבון האישי אותו ניהל בבנק המשיב. פעילות נוספת בשוק המעו"ף ביצע המערער גם בחשבונו בבנק המזרחי וכן מתוקף ייפוי הכוח שנתן לו ידידו עו"ד דיבון. האופן שבו קיבל המערער, על-פי עדותו שלו, את כל אותן החלטות השקעה רבות ויומיומיות מגלה כי הוא הבין היטב את הקשר האינהרנטי שבין השינוי במדד ת"א 25 ובין שווי האופציות וידע להתאים את הרכב תיק האופציות שלו להערכותיו בדבר התנודות הצפויות בשוק המניות. כשנשאל המערער על מה ביסס את הערכותיו בדבר כיוון תנועת המדד השיב "ידע כללי, אולי לא כל כך כללי, הייתי נניח רואה מה המצב, הייתי מתעניין מה המצב באמריקה, מה היה בנסדק, מה היה בזה... אז הייתי לפי זה פחות או יותר מקבל איזשהו כיוון, היה לי איזשהו מושג או מחשבה על מושג על הכיוון" (עמ' 143 לפרוטוקול הדיון מיום 22.12.2010). המערער אף הבין כי אין כל ודאות שהערכותיו תתממשנה וציין כי "אני לא ידעתי בוודאות מה שיהיה אבל חשבתי שכולם עושים אותו דבר, כולם פועלים אותו דבר, אז יגיע הזמן וגם אני ארוויח כסף" (שם, בעמ' 144), ניתן, אפוא להגדיר את אופי השקעתו כסוג של "הימור" וזוהי הטרמינולוגיה שהמערער עצמו השתמש בה בעדותו בהקשר זה (שם, בעמ' 138). יתירה מכך, המערער לא הסתפק בהערכה כללית של כיוון המדד. הוא נקט באסטרטגיות המשלבות רכישה וכתיבה של אופציות שונות בעלות מועדי מימוש שונים מתוך מטרה לזכות ברווח גבוה ככל ששווי מדד ת"א 25 ביום הפקיעה יהיה בתוך טווח מסוים. כך למשל, לשם המחשה ניתח פרופ' וינר את אסטרטגיית ההשקעה של המערער בחודש דצמבר 2000, אשר כללה כתיבה של שבע אופציות וקנייה של אחת על מנת שהמערער ירוויח בכל מקרה שבו שווי מדד ת"א 25 ביום הפקיעה יהיה בין 451.5 ל-541. ואכן, הערכותיו של המערער בחודש זה התאמתו ובו לבדו הרוויח המערער 398,960 ש"ח. עם זאת, אילו המדד היה יורד בחדות או עולה בחדות באותו חודש ויוצא אל מחוץ לטווח האמור שאותו העריך המערער, הוא עשוי היה לספוג הפסד ניכר באותו החודש שיכול היה, בהסתברות נמוכה, להגיע כדי 2 מיליון ש"ח ויותר. 11. בערעורו מסתייג המערער מקביעת בית המשפט המחוזי כי הוא היה מומחה בהשקעה באופציות, אך נוכח העולה מן הראיות שהוצגו נראה כי תואר זה בהחלט הולם אותו. המערער ידע היטב מהן אופציות מכר ורכש, באילו מקרים החזקה בהן צפויה להוביל לרווח ומהם הסיכונים שנטל על עצמו ברכישתן ובעיקר בכתיבתן. המערער אף היה מודע לכך שלמעשה שוויו העתידי של מדד ת"א 25 אינו ניתן לחיזוי ולמרות זאת החליט להשקיע בשוק המעו"ף סכומי כסף ניכרים לאורך שנים תוך שהוא מתבסס לצורך כך על הערכותיו ומתוך מודעות לתוצאות פעולותיו במקרה שתנודות השוק לא תהיינה בהתאם לציפיותיו. לכך יש להוסיף את הכישורים והמיומנויות הכלליים של המערער כאדם בוגר, בעל השכלה אקדמית וידע בתחום הבנקאות. הוא אף ייצג כעורך-דין את המשיב עצמו בהליכים שונים נגד לקוחות, בין היתר, בכל הנוגע להשקעות בשוק המעו"ף. הוא הציג עצמו במועדים הרלוונטיים כמומחה לדיני בנקאות וכן כמי שמנהל פורום אינטרנטי בתחום זה. 12. מדוע, אם כן, סבור המערער כי יש להטיל על המשיב אחריות בגין הפסדים שנגרמו לו מסיכונים שנטל על עצמו במודע בהשקעות הנסמכות על הערכות בדבר שוויו של מדד ת"א 25 ביום פקיעת האופציות? המערער משליך את יהבו בהקשר זה על כך שהוא לא ידע והמשיב, לשיטתו, צריך היה לגלות לו כי השקעותיו בשוק המעו"ף סופן להסתיים בהפסד ודאי משום שהוא בניגוד לסוחרים אחרים בשוק המעו"ף, לא השתמש ולא נעזר במודלים ממוחשבים ומתמטיים. ואולם, אף שהמערער שב ומדגיש בטיעוניו כי מדובר מטעם זה בהפסד ודאי, ניתן לקבוע כי הפסדים אלה אינם ודאיים כלל ועיקר משום שאם סוחר בלתי-מיומן יצליח לחזות נכונה את כיוון תנועת המדד, ירוויח גם הוא סכומי כסף גבוהים ממסחר זה, ופרופ' קלעי מטעם המערער אף הודה בכך (ראו עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 10.5.2010, שורות 15-11). לכן גם אם תתקבל עמדת המערער לפיה יש לסווגו כסוחר בלתי מיומן בשוק המעו"ף, נראה כי אין לגזור מכך בהכרח את המסקנה כי אחת דינו – הפסד. ואכן לאורך השנים הוא הצליח לנווט את דרכו בשוק זה בהצלחה וביכולת בלתי מבוטלת ופרופ' וינר מטעם המשיבים אף הראה בחוות דעתו כי המערער הרוויח בפועל סכומי כסף נכבדים כתוצאה מפעילותו בשוק המעו"ף וכי ביום 15.10.2000 עמד הרווח המצטבר בחשבונו על סך של לא פחות מ-726,456 ש"ח. מכאן ניתן להסיק כי רווח ממסחר ספקולנטי באופציות איננו רק אפשרות תיאורטית קלושה, וככל שבפעילותו של המערער עסקינן מדובר בעובדה מוכחת. המערער חולק אמנם על החישוב שערך פרופ' וינר ולטענתו בשום שלב לא הרוויח מהמסחר באופציות. ואולם, טענה זו נטענה בעלמא מבלי שפרופ' קלעי נדרש אליה ומבלי שהוצג חישוב מצטבר חלופי של רווח והפסד בחשבון המערער. יתר על כן, טענה זו סותרת את דברי המערער עצמו בחקירתו הנגדית באומרו "קיוויתי שאני יכסה את ההפסדים שלי, כן. אני ארוויח ואני אכסה את ההפסדים שלי. כפי שגם היו תקופות מסוימות שבאמת הרווחתי" (עמ' 186 לפרוטוקול הדיון מיום 22.12.2010; ההדגשה אינה במקור). 13. פרופ' קלעי ציין בחוות דעתו כי סוחרים מיומנים יצליחו לזהות – בעזרת מודלים ממוחשבים ונוסחאות מתמטיות – מקרים שבהם האופציות מתומחרות בחסר או ביתר ביחס למחיר נכס הבסיס ולבצע עסקאות רווחיות על חשבון ההפסדים שייגרמו למשקיעים הבלתי מיומנים. מכאן עמדתו כי אף שמשקיע בלתי מיומן עשוי להרוויח במשך תקופה קצרה בשל החלטות השקעה מוצלחות, הרי שככל שיוסיף וישקיע כך יגבר היתרון היחסי של המשקיעים המיומנים ואלה יצברו את הרווחים הנובעים ממומחיותם. תפיסתו זו של פרופ' קלעי מתייחסת לכל המשקיעים הפרטיים כולם (ראו עמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 10.5.2010), וככזו הינה מרחיקת לכת והשלכותיה מרחיקות לכת עוד יותר. למעשה משמעותה של תפיסה גורפת זו היא כי הבורסה כמי שפתחה לכתחילה את זירת המסחר באופציות בשוק המעו"ף לציבור הרחב בעוד שלגישתו של פרופ' קלעי היא הולמת את כישוריהם ויכולותיהם של 8-7 משקיעים מתוחכמים בלבד, פעלה בעניין זה ברשלנות ונושאת באחריות לכלל ההפסדים של ציבור המשקיעים הפרטיים באותו השוק. תפיסה זו מוקשית בעייני ופרופ' קלעי אף לא הציג בחוות-דעתו הוראות המגבילות מסחר דומה בשוקי הון אחרים בעולם. מכל מקום, תפיסה זו אינה תואמת את הפרופיל של המערער כמשקיע בשוק המעו"ף. כפי שהוכח המערער ידע היטב את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בהשקעה באופציות וביסס על-פיהם אסטרטגיית השקעה שעשויה הייתה להצמיח לו ואף הצמיחה לו בפועל רווחים נאים לאורך השנים. בנתוניו הייחודיים של המערער כלל לא ברור מדוע הוא סבור כי הייתה למשיב חובה להציג בפניו אסטרטגיות השקעה שבהן נוקטים משקיעים אחרים. כפי שצוין לעיל, המשיב לא העניק למערער ייעוץ השקעות בנוגע לכדאיות השקעותיו. הוא אף לא היה רשאי לעשות כן בהינתן העובדה שלפחות חלק מעובדיו אינם בעלי רישיון לייעוץ השקעות (ס' 2(א) לחוק הייעוץ) והסכם ייעוץ בכתב לא נכרת כלל בין הצדדים (ס' 13 לחוק הייעוץ). למרות זאת, החובה שמבקש המערער להטיל על המשיב היא החובה להבהיר לו את הכדאיות של כל אחת מאסטרטגיות ההשקעה האפשריות בשוק המעו"ף, וזהו כאמור ייעוץ מובהק וברור. 14. אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיב הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בערעור בסכום כולל של 60,000 ש"ח. בקביעת סכום ההוצאות הובאה בחשבון הלשון המשתלחת בה נקט המערער כלפי בית המשפט המחוזי ואת מורת-הרוח שיש לבטא לגבי התופעה הפסולה עליה כבר התרענו בעבר לפיה נוהגים בעלי דין שדעתם אינה נוחה מפסק-דין או החלטה שניתנה בעניינם להעלות טענות לגופם של שופט או שופטת במקום לגופו של עניין (ראו והשוו בג"ץ 7039/07 שדה נ' המרכז האקדמי רופין עמק חפר (4.11.2009); בש"א 119/10 צבעוני נ' שמעוני, כונס נכסים, פסקה 3 (10.1.2010); ע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (25.3.2002); בש"פ 2700/91 שירזי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (26.6.1991)). ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ"ד בתמוז התשע"ד (22.7.2014). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12046560_V05.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il