סאמר מסעוד עבד אלרחים חליל נ. המפקד הצבאי באזור בגדה המערבית

3 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4655/24 לפני: כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט יחיאל כשר העותרים: 1. סאמר מסעוד עבד אלרחים חליל 2. כפאיה רשיד אבראהים חליל נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור בגדה המערבית 2. יחידת הפיקוח במנהל האזרחי עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד מאלק עבידאת בשם המשיבים: עו"ד שלי רובינסון פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה שלפנינו בשני מבנים, מושאי תיקי בב"ח ט' 196/10 ו-197/10, המצויים באדמות הכפר פרעון בנפת טול-כרם, במרחק של כ-90 מטר מגדר הביטחון, ובתחומי צו בדבר איסור בנייה והפסקתה מס' 8/04/אב (מכשול התפר) (הארכת תוקף 7), התשפ"ג-2022 (להלן, בהתאמה: הבינוי, ו-צו איסור הבנייה). רקע עובדתי המבנה מושא תיק בב"ח ט' 196/10 החל להיבנות טרם הוצאת צו איסור הבנייה בשנת 2004, וקיימת מחלוקת בין העותרים לבין המשיבים בשאלה האם הבנייה הושלמה קודם לצו איסור הבנייה (כגרסת העותרים) או שמא נוספו למבנה תוספות בנייה משמעותיות לאחר צו איסור הבנייה (כגרסת המשיבים). אין מחלוקת כי המבנה מושא תיק בב"ח ט' 197/10 נבנה, כולו, לאחר כניסתו לתוקף של צו איסור הבנייה. ביום 1.8.2009 נמסרו צווי הפסקת עבודה, במסגרתם נדרשו המחזיקים להפסיק את עבודות הבנייה, והם זומנו לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח שהתקיים ביום 19.8.2010. בתום הדיון, החליטה ועדת המשנה לפיקוח על הוצאת צווים סופיים להפסקת עבודה ולהריסה (להלן: צווי ההריסה). נוכח בקשת בא-כוח העותרים לקבלת ארכה לטובת הגשת בקשה להיתר בנייה, הורתה ועדת המשנה לפיקוח על ארכה בת 30 יום. בהמשך, ביום 21.3.2016, נמסרו לעותרים הודעות על מתן זכות להגשת השגות בעניין צווי ההריסה. בסמוך לכך, ביום 31.3.2016, הגישו העותרים בקשה להיתר בנייה (מס' 1273/27/16) להכשרת הבינוי. בחלוף הזמן, התקיים ביום 8.11.2021 דיון בוועדת המשנה לפיקוח בעניין בקשת ההיתר, אשר בסיומו הוחלט להותיר את צווי ההריסה על כנם. העותרים מיאנו להשלים עם החלטה זו והגישו עליה ערר. ביום 3.12.2023 התקיים דיון בערר, וביום 18.12.2023 ניתנה החלטה שלפיה אין להתערב בהחלטת הוועדה, והערר נדחה. במסגרת ההחלטה בערר הודגש כי הבקשה להיתר בנייה הוגשה ללא אישור של המפקד הצבאי, המהווה תנאי למתן היתר בנייה; כי אין היתכנות תכנונית להכשיר בנייה בלתי חוקית המצויה בשטח שחל עליו צו איסור הבנייה; כי העותרים הוכיחו בעלות חלקית בלבד במקרקעין מושא הבקשה להיתר (שכן העוררת היא רק אחת מ-17 בעלים של החלקה); וכי הבינוי הבלתי חוקי מבודד ומרוחק מריכוזי בינוי מוסדרים, כך שהבקשה חסרת היגיון תכנוני. בעקבות ההחלטה בערר הגישו העותרים, ביום 26.12.2023, בקשה להחרגה מתחומי צו איסור הבנייה (להלן: בקשת ההחרגה), ולמחרת הגישו תכנית מפורטת להסדרת הבינוי. ביום 31.12.2023 הגישו העותרים עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 64905-12-23), וביום 28.3.2024 ניתן תוקף של פסק דין להסכמה הדיונית בין הצדדים שלפיה הרשויות יימנעו מפעולות אכיפה בעניין הבינוי עד להכרעה בבקשת ההחרגה. ביום 31.3.2024 ניתנה החלטת המפקד הצבאי בה נדחתה בקשת ההחרגה שהגישו העותרים. בהחלטה זו הודגש כי המפקד הצבאי בחן את הבקשה אל מול הסיכון הביטחוני שנשקף מהבינוי, וכן שקל את מאפייני הבינוי, מיקומם ביחס לגדר הביטחון, הערכת המצב הביטחונית העדכנית, והתכלית הביטחונית שביסוד צו איסור הבנייה, ומצא כי בנסיבות העניין לא ניתן להחריג את הבינוי הבלתי חוקי מצו איסור הבנייה. בעקבות החלטת המפקד הצבאי הגישו העותרים את העתירה דנן, בה ביקשו כי ייקבע שצו איסור הבניה אינו חל על הבינוי שהוקם טרם חתימתו. בעתירתם טענו העותרים כי דחיית בקשת ההחרגה פוגעת, באופן קשה, בזכות הקניין שלהם, פגיעה אשר אינה מוצדקת נוכח היעדר צורך בטחוני חשוב בהריסת הבינוי. לשיטתם, ניתן ללמוד על היעדרו של צורך בטחוני חשוב, מכך שבזמן בניית גדר הביטחון המפקד הצבאי לא עשה שימוש בסמכותו להרוס את הבינוי, כיוון שלא סבר כי נשקפת סכנה מהבינוי מושא העתירה. לטענתם, אחרי תקופה ארוכה בה המפקד הצבאי לא עשה שימוש בסמכויותיו להרוס את הבינוי בשל צורך ביטחוני, הוא מושתק מלקבוע כעת כי ישנו צורך ביטחוני כזה, ומשכך דחיית בקשת ההחרגה מצו איסור הבנייה, מפרה את חובת ההגינות המוטלת על רשות מנהלית. עוד מדגישים העותרים כי אחד מהמבנים נבנה טרם חתימת צו איסור הבניה ואין להחיל את צו איסור הבנייה רטרואקטיבית. לצד זאת, טענו העותרים כי המפקד הצבאי לא שקל בהחלטתו את כלל השיקולים הרלוונטיים, ובפרט את השינויים בשטח ממועד חתימת צו איסור הבנייה ועד היום. על כן, לשיטתם של העותרים החלטת המפקד הצבאי מצויה מחוץ למתחם הסבירות, ואף אינה מידתית משעה שלא נשקלו חלופות אחרות לדחיית בקשת ההחרגה. להשלמת התמונה יצוין כי בעתירתם ביקשו העותרים כי יינתן צו ביניים לפיו יוקפא ביצוע צו ההריסה עד להכרעה סופית בעתירה. בהחלטתי מיום 6.6.2024 הוריתי על מתן צו ארעי האוסר על מימוש צווי ההריסה מושא העתירה, בתנאי שהעותרים יימנעו משינוי המצב הקיים במקרקעין, וכן הוריתי למשיבים להגיש את תגובתם לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים. ביום 25.11.2024, לאחר שניתנו מספר ארכות, הגישו המשיבים את תגובתם. בתגובתם, טענו המשיבים יש כי לדחות את העתירה על הסף, וזאת מחמת חוסר ניקיון כפיים של העותרים שעשו דין לעצמם והקימו את המבנים בניגוד לחוק, בתחומי צו איסור הבנייה, וללא היתר בנייה ואישור מהמפקד הצבאי. לטענתם של המשיבים, העותרים פנו בבקשה לקבלת היתר בנייה, וכן לקבלת אישור לקידום הליך הרישוי, רק לאחר בניית הבינוי הלא חוקי והוצאת צווי ההריסה, ומשכך עשו דין לעצמם, ועל כן אין מקום להושיט להם סעד. עוד טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות אף לגופה, בהיעדר עילה להתערבות בשיקול דעתו של המפקד הצבאי שלא להתיר קידום הליכי רישוי ביחס לבינוי שבתחומי צו איסור הבנייה. לטענתם של המשיבים, המפקד הצבאי בחן את הערכת המצב המבצעית, ואת מאפייני הבינוי מושא העתירה, ובכלל זאת את מיקומם ביחס לגדר הביטחון, הגורם לפגיעה באפקטיביות של הגדר, ושקל את האינטרסים הפרטניים של העותרים, ובתוך כך את העובדה שהבינוי משמש לטענת העותרים למגורים. בהקשר זה, מדגישים המשיבים, כי לפי הפסיקה שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בנושאים ביטחוניים הוא בעל משקל מיוחד נוכח מומחיותו ואחריותו. אשר לטענת העותרים כי אחד המבנים החל להיבנות בטרם נכנס צו איסור הבנייה לתוקף, טוענים המשיבים כי מועד כניסת הצו לתוקף אינו רלוונטי, שכן מלכתחילה מדובר בבינוי שנבנה ללא היתר בנייה כדין. לטענתם, על המחזיקים בבינוי לפעול להסדרתו, וכניסת צו איסור הבנייה לתוקף רק מוסיפה תנאי נוסף להליך הסדרת המבנה. עוד הוסיפו המשיבים, כי אף לאחר כניסתו לתוקף של צו איסור הבנייה העותרים המשיכו בבנייה הבלתי חוקית. לצד זאת, טענו המשיבים כי דין הטענה לפגיעה בזכות הקניין להידחות, שכן זכות הקניין אינה כוללת זכות לבנות בניגוד לדין. אשר לבקשה למתן צו ביניים, טענו המשיבים כי יש לדחותה בהינתן שסיכויי העתירה נמוכים, וכי גם מאזן הנוחות מחייב לשיטתם לעמוד על קיום שלטון החוק. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. אפתח בכך שהעותרים עשו דין לעצמם והקימו את הבינוי מושא העתירה בלא היתר בנייה כדין. אוסיף ואציין כי, מכל מקום, דין עתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי, ויודגש כי זהו מקרה שבו עניינם של העותרים נבחן לא רק באופן פורמלי, אלא מתוך התייחסות לבקשה להחרגה. סעיף 332(ב) לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: צו הוראת ביטחון), מקנה למפקד הצבאי סמכות לאסור בנייה ולהורות על הפסקתה: "מפקד צבאי רשאי, בצו, לאסור בניה או להורות על הפסקתה או להתנות תנאים לבניה, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי". לצד זאת, סעיף 332(ה) לצו הוראות ביטחון מסמיך את המפקד הצבאי להורות בצו, על הריסה, פירוק או סילוק של בנייה שבוצעה בניגוד לסעיף 332(ב) לעיל. בהתאם לסמכות זו, הוציא המפקד הצבאי, ביום 5.9.2004, את צו איסור הבנייה, בגרסתו הראשונית, אשר אוסר על בנייה בסמוך לגדר הביטחון, נוכח העובדה שבנייה בסמוך לגדר הביטחון פוגעת באופן ממשי באפקטיביות הביטחונית של הגדר (ראו: בג"ץ 3002/24 מנהלת ההקדשים האיסלמיים בירושלים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (9.7.2024), להלן: עניין מנהלת ההקדשים). תוקפו של צו איסור הבנייה הוארך מעת לעת, תוך בחינת הנסיבות המבצעיות והביטחוניות העדכניות באזור. כך, ביום 14.12.2022 הוארך תוקף צו איסור הבנייה עד ליום 31.12.2027. סעיף 2 לצו איסור הבנייה אוסר על כל בנייה בתחום תחולתו של הצו. סעיף 3 לצו איסור הבנייה קובע כי כדי לבנות בתחומי הצו יש להגיש בקשה לקבלת היתר למפקד הצבאי. בהפעלת סמכות זו לפי צו איסור הבנייה, על המפקד הצבאי לאזן כראוי בין צרכי הביטחון לבין האינטרסים הפרטניים של תושבי האזור. עם זאת, כפי שציין בית משפט זה לא אחת, שיקול הדעת המוקנה למפקד הצבאי בהפעלת סמכות זו הוא רחב ביותר, ובית המשפט לא ימיר את שיקול דעת המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. על כן, בפני המבקש את התערבותו של בית משפט זה בהחלטות מסוג זה, עומדת משוכה גבוהה (בג"ץ 6542/23 גידאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 17 (2.5.2024); בג"ץ 5779/22 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (נבו 25.1.2023); עניין מנהלת ההקדשים, פסקה 6). בענייננו, במסגרת בקשת בחינת ההחרגה שהגישו העותרים שקל המפקד הצבאי את מכלול השיקולים הרלוונטיים, באופן עדכני, ומצא כי לא ניתן להחריג את הבינוי הבלתי חוקי מצו איסור הבנייה. כך, בהחלטתו הדגיש המפקד הצבאי כי בחן את עניינם של העותרים אל מול הסיכון הביטחוני, וכן שקל את מאפייני הבינוי, ובתוך כך את מיקומם ביחס לגדר הביטחון. כמו כן, הודגש כי ההחלטה התקבלה לאחר שקילת הערכת המצב הביטחונית העדכנית. העותרים לא הצביעו על פגם שנפל בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בהחלטתו, אשר יש בו כדי להצדיק התערבות בהחלטה המצויה בליבת סמכותו, שיקול דעתו ומומחיותו. גם טענתם של העותרים בדבר הפגיעה בזכויות קניין המוקנות להם, אין בה כדי לשנות את התוצאה, שכן כפי שהודגש בפסיקה: "אין משמעה של הזכות לקניין כי לפרט עומדת הזכות לבנות בניגוד לדין ובניגוד לדיני התכנון והבניה החלים עליו" (בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 31 (30.4.2019)). סוף דבר, דין העתירה להידחות. ממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. בנסיבות דנן העותרים יישאו בהוצאות המשיבים בסך של 2,500 ש"ח. לפנים משורת הדין, לצורך התארגנות העותרים הצו הארעי שניתן ביום 6.6.2024 יוותר כנו למשך 30 ימים נוספים ממועד מתן פסק הדין. ניתן היום, כ"ט כסלו תשפ"ה (30 דצמבר 2024). נעם סולברג שופט דפנה ברק-ארז שופטת יחיאל כשר שופט