נטע לי סקאלר נ. רוני יובינר

פסק-דין בתיק דנ"א 4655/09 בבית המשפט העליון דנ"א 4655/09 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית העותרת: נטע לי סקאלר נ ג ד המשיבים: 1. רוני יובינר 2. קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים 3. רביב שומרון עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דין של בית-המשפט העליון מיום 26.4.09 בע"א 3299/06 שניתן על-ידי כבוד השופטות מ' נאור, ע' ארבל וא' חיות תאריך הישיבה: ט"ז בכסלו התשע"א (23.11.10) בשם העותרת: עו"ד עמיקם חרל"פ; עו"ד אלי לוי בשם המשיב 1: עו"ד רענן בר-און; עו"ד ורד כהן בשם המשיבה 2: עו"ד אלון ג' בלגה בשם המשיב 3: עו"ד אלי לוטן; עו"ד נעמי ארגמן פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. זהו דיון נוסף בפסק-דינו של בית משפט העליון בע"א 3299/06 יובינר נ' סקאלר (טרם פורסם, 26.4.2009). השאלות שהועמדו לדיון נוסף. כפי שנוסחו בהחלטת כבוד הנשיאה ד' ביניש, הן כדלקמן: 1. מהו הדין החל בתביעת נזיקין, כאשר מקום ביצוע העוולה הנטענת הוא מחוץ לישראל, אך מקום המושב המשותף של הצדדים הוא בישראל? 2. אם יימצא כי הדין שחל הוא הדין הישראלי ומדובר באירוע של תאונת דרכים, האם יש להחיל את פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין); או שמא חל חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים)? 2. בעת שהותם בניו-זילנד במסגרת "טיול שאחרי צבא", רכשו המשיבים 1 ו-3, שהינם אזרחים ישראלים, רכב על-מנת שישמש אותם במקום. במהלך נסיעתם צירפו השניים לנסיעתם את העותרת, גם היא אזרחית ישראלית, והשלושה נהגו ברכב לסירוגין. למרבה הצער, היה רכבם מעורב בתאונת דרכים, והמשיב 1 נפגע פגיעות גוף קשות. המשיב 1 הגיש תביעה בישראל בגין פגיעותיו כנגד המערערת. על-פי הנטען בכתב התביעה, בהגיע תורה של העותרת לנהוג ברכב היא ניסתה ברשלנות לעקוף משאית וכתוצאה מכך אירעה תאונת הדרכים. העותרת הגישה מצידה הודעת צד ג' כנגד הנוסע השלישי ברכב, הוא המשיב 3. 3. בניו-זילנד, כבמדינות אחרות בעולם, הסדיר המחוקק את נושא פיצוי נפגעי תאונות הדרכים בחוק מיוחד. בדומה לישראל, חל בניו זילנד משטר של פיצוי ללא אשם. בשונה מאשר בישראל, עיקרון ייחוד העילה הניו-זילנדי הוא מוחלט, באופן שכל ניזוק זכאי לפיצוי, במידה כזו או אחרת, מידי הרשות, ואין הוא רשאי להיפרע מן המזיק כלל. הבדל נוסף, בהשוואה להסדר הישראלי, הוא כי תחולתו של ההסדר הפיצויי בניו-זילנד אינו מותנה בעריכת ביטוח לרכב. הניזוק נפרע מקרן הפיצויים שהוקמה למטרה זו (A.C.C) וזו ממומנת בעיקר מתקציב ממשלת ניו-זילנד. ההסדר הפיצויי הניו-זילנדי חל על כל מי שמשתמש ברכב בניו-זילנד ועל כל מי שנפגע בתאונת דרכים בשטח אותה מדינה. בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף נתקבל, ברוב דעות (כבוד השופטות ע' ארבל וא' חיות) וכנגד דעתה החולקת של כבוד השופטת מ' נאור, ערעורו של המשיב 1, ונקבע כי הדין שיחול על התאונה הוא פקודת הנזיקין ועל-כן רשאי המשיב 1 לתבוע את נזקיו מהמערערת. כאמור, שתיים הן השאלות העומדות לדיון. אשר לשאלה הראשונה אומר כבר בפתח הדברים כי התשובה הראויה לה היא, לדעתי, כי הדין החל על התאונה נושא המחלוקת כאן, יהא דין מקום ביצוע העוולה. אף-על-פי שבכך מתייתר, לעמדתי, הדיון בשאלה השנייה, אבקש להתייחס גם אליה, בקצרה, משזו הועמדה לדיון נוסף. תחולתו של חוק הפיצויים על תאונות שהתקיימו בחו"ל 4. בצדק נאמר בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף (להלן: פסק הדין) על ידי השופטת חיות (ובעניין זה – בהסכמת השופטת נאור) כי: "אינני רואה כיצד ניתן להחיל על השימוש באותו הרכב את חוק הפיצויים הישראלי, שהינו על פי התפישה המקובלת חוק טריטוריאלי ותחולתו מותנית בקיום ביטוח חובה שמטיל החוק הישראלי על השימוש ברכב מנועי בתחומי ישראל" (פסקה 6 לפסק דינה). אכן, כפי שנאמר לא אחת בפסיקה (וראו גם בספרו של המלומד פרופ' אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 17-16 (מהדורה שלישית, 2005) (להלן: אנגלרד)) אין בנמצא קביעה חד-משמעית כי חוק הפיצויים הינו חוק בעל תחולה טריטוריאלית, אך זוהי אכן התפישה המקובלת (ראו: רע"א 1667/09 שושה נ' נתשה (טרם פורסם, 2.8.2010); ע"א (מחוזי י-ם) 6299/99 הכשרת היישוב נ' אוחנונה, פ"מ תש"ס(1) 351 (2001); ת"א (מחוזי י-ם) 8433/06 סהאם נ' מרשד (טרם פורסם, 8.10.2007); ת"א (מחוזי חיפה) 1633/83 לוי נ' "צים" חברת השיט הישראלית, (טרם פורסם, צלטנר 149(א)); ע"א (מחוזי חי') 2147/01 בושנאר נ' הפול (טרם פורסם, 2.9.2002); ת"א (שלום ב"י) 3905/99 המאירי נ' נתור אחוד נסיעות (טרם פורסם, 3.9.2001)). 5. הסיבה לתחולתו הטריטוריאלית של חוק הפיצויים נעוצה בהסדר המיוחד המקופל בתוכו – הן מבחינת מטרותיו והן מבחינת יישומו. פרופ' אנגלרד כתב כי: "לדעתנו, טיב ההסדר הישראלי, המשלב בתוכו יסודות של משפט פרטי ושל משפט ציבורי (קרן סטטוטורית, חובת ביטוח ואחריות פלילית), שולל את תחולתו על תאונות דרכים הקורות מחוץ לשטח מדינת ישראל" (אנגלרד, בעמ' 7). אכן, חוק הפיצויים יוצר הסדר שלם החורג מיישומם הרגיל של דיני הנזיקין. הסדר זה שם דגש על מאפיינים מסוימים של דיני הנזיקין, כמו הצורך בהבטחת פיצוי לרוב הנפגעים תוך כדי פיזור הנזק. מאפיינים אחרים, כגון הצורך בהרתעה יעילה ובהכוונת התנהגות, מקבלים ביטוי מועט ביותר (כגון בשלילת התחולה של חוק הפיצויים על תאונה שארעה במתכוון). 6. ביסוד חקיקתו של חוק הפיצויים עמד הצורך ב"מתן פיצוי מלא לכל אלה שנגרם להם נזק כתוצאה מתאונת דרכים עקב שימוש ברכב מנועי" (דין וחשבון הוועדה בנושא בדיקת יישומו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (ירושלים, תשנ"א), עמ' 7; הצעת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ג-1973, ה"ח 1079, עמ' 406). צורך זה נוצר בשל שקודם לחקיקתו של החוק היו נפגעי תאונות דרכים, לא מעטים, נותרים ללא פיצוי עקב יישום עיקרון האשם שבדיני הנזיקין. המקרים הללו גרמו לתופעה של "נפגעים רבים, שהפכו תוך שנייה מאנשים בריאים לשברי כלים, ממפרנסי משפחות לנטל על משפחתם ועל החברה – ואין מושיע" (י' מלץ "עשור לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים" ספר יצחק כהן 348, 349 (מ' אלון, מ' בן-זאב, א' ברק, נ' ליפשיץ ומ' לנדוי עורכים). לכאורה, אילו היינו מתבוננים על השאלה אשר הועמדה לדיון נוסף בפריזמה זו בלבד, אזי התוצאה המתבקשת הייתה כי יש להחיל את החוק גם על ישראלים נפגעי תאונות דרכים אשר התרחשו מחוץ לגבולות מדינת ישראל. אלא שהרצון לפצות נפגעים אינו מתקיים בחלל ריק. האפשרות להבטיח פיצוי המבוסס על עיקרון האחריות המוחלטת, כרוכה בעלויות המכוסות, בין השאר, בדרך של חיוב כל משתמש ברכב מנועי לרכוש ביטוח מתאים כאמור בסעיף 2(א) לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970 (להלן: פקודת הביטוח). חובה זו באה להבטיח גם את פיזור הנזק, "האחריות המוחלטת, אין להבינה אלא על רקע ביטוח החובה... ועיקר תפקידה של האחריות היא להפעיל את מנגנון הביטוח העומד מאחוריה... העדר חובת ביטוח לפי הפקודה היה משמיט את הבסיס להטלת אחריות מוחלטת לפי חוק הפיצויים" (אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים 319 (מהדורה שלישית, 1999); ע"א 133/79 בוכמן נ' אלנסארה, פ"ד לה(2) 64, 67 (1980)). "עלות מימושם של הסיכונים הכרוכים בשימוש ברכב מנועי מוטלת על כתפיהם של אלה שיוצרים את הסיכון ומפיקים תועלת מן הפעילות שהסיכון נוצר במהלכה" (רונן פרי "מהפך או מפח? סיפורו של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים" עיוני משפט כח(1) 147, 153 (2004); עניין אוחנונה). 7. היכולת לפצות נפגע תאונת דרכים תחת משטר של אחריות ללא אשם קשורה אפוא בטבורה לחובת עריכת הביטוח. המחוקק יצר את הקשר שבין חוק הפיצויים לפקודת הביטוח, עם חקיקתו של חוק הפיצויים, על ידי תיקון סעיף 3 בפקודת הביטוח. סעיף 2(ב) לפקודת הביטוח מורה כי אי-עריכת ביטוח מהווה עבירה פלילית. בחוק הפיצויים עצמו מוגדרים המצבים שבהם נשללה תחולתו של החוק, וביניהם המצב בו נהג הרכב, או מתיר השימוש, נהג ברכב ללא ביטוח (סעיף 7(5) לחוק הפיצויים). מנגנון נוסף המיישם את הסימביוזה שבין שני העקרונות האלה הוא הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים – "קרנית", אשר תפקידה הוא לפצות את הנפגע במקרים שבהם לא ניתן להיפרע מהמזיק או מבטחו (סעיף 12(א) לחוק הפיצויים). דרך מימונה של קרנית גם היא באה מתוך תגמולי הביטוח המשולמים על ידי המשתמשים ברכב (סעיף 12ה(א) לחוק הפיצויים). האפשרות להטיל אחריות חמורה על מזיק בכוח, בלא כיסוי ביטוחי לחבותו, אינה קיימת לפיכך במסגרת חוק הפיצויים. החלתו של חוק הפיצויים על תאונת דרכים שהתרחשה מחוץ לישראל, בלא שקיים כיסוי ביטוחי למזיק, עשויה לגרום לעוול כפול: מחד גיסא, תוטל אחריות על המזיק גם אם לא דבק רבב מוסרי במעשיו, שכן זוהי המשמעות של אחריות חמורה, ומאידך גיסא, יחויב הוא לפצות את הנפגע על מלוא נזקיו גם בלא שעומד לו כיסוי ביטוחי. הרחבת תחולתו של החוק, תוך התעלמות מצדה השני של המשוואה – הוא הכיסוי הביטוחי – עלולה לגרוע מן ההסדר כולו. יצוין כי מקום בו הוחלט על הרחבת תחולתו של החוק כך שיכלול גם תאונות דרכים המתרחשות באזור, בשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית ובאזורים – כמשמעם בחוק הפיצויים, נדרש לכך המחוקק עצמו וחוקק מפורשות את סעיף 2(א)(א1) לחוק הפיצויים, לאמור: "הנוהג ברכב ישראלי חייב לפצות נפגע שהוא ישראלי או תייר חוץ, על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבה מעורב הרכב אף אם התאונה אירעה באזור או בשטחי האחריות האזרחית הפלסטינית או באזורים ויראו את התאונה כאילו אירעה בישראל" (ההדגשה הוספה). גם שילובה של האחריות החמורה עם קיומה של קרן ציבורית מקומית שמטרתה השלמת החללים שהותירה הראשונה, מצביע על הסדר בעל אופי טריטוריאלי מובהק. הסדר זה נשען על שיקולים חברתיים-כלכליים פנימיים מורכבים עד שאין להחילו על אירועים חוץ-טריטוריאליים. לפיכך גם אני מסכים כי אילו מצאנו שדין מקום המושב המשותף הוא זה שצריך לחול על המקרה, היינו מחילים את פקודת הנזיקין ולא את חוק הפיצויים. ומכאן לשאלה הראשונה – והעיקרית – שהועמדה לדיון נוסף. ברירת הדין בנזיקין – הלכת ינון 8. בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן (טרם פורסם, 1.9.2004) (להלן: פרשת ינון) נקבע כי כלל ברירת הדין הישראלי בנזיקין מפנה אותנו לדין מקום ביצוע העוולה. באותו עניין נסקרו הגישות הרבות לשאלת ברירת הדין בנזיקין כפי שהיו מקובלות באותה עת במדינות הים. הודגם באותו עניין חוסר האחידות ששרר באותה סוגיה ואשר נבע מהיעדר כלל בהיר, ברור וחד משמעי. משורה של טעמים, החלטנו כי הכלל המורה על דין מקום ביצוע העוולה כדין הברירה עשוי להשיג, בצורה המיטבית, את מטרות כללי ברירת הדין. לכלל זה נקבע גם חריג, שהרי "אין כלל בלא חריגים – ובאין חריגים יישבר כלל" (דברי השופט חשין בדחותו את הבקשה לקיים דיון נוסף על הלכת ינון: דנ"א 9524/04 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן (טרם פורסם, 23.02.2005)). אכן, השיקולים החולשים על סוגיית ברירת הדין בנזיקין הם רבים ותוצאות יישומם עשויות להשתנות לפי המקרה. כפי שצוין בפרשת ינון, "שאלה זו של בחירת הדין בנזיקין, נמנית על השאלות העיוניות המורכבות ביותר בדיני מתקל הדינים, בארץ ובעולם" (שם, פסקה 9). אולם, כך נקבע, כלל "דין מקום ביצוע העוולה" מאזן באופן ראוי בין אותם שיקולים; כלל זה מביא לידי ביטוי את עיקרון הריבונות הטריטוריאלית – עיקרון מרכזי במשפט הבינלאומי הפרטי – בכך שהוא מאפשר לכל מדינה לממש את זכותה וחובתה להבטיח סדר ציבורי בשטחה. הכלל גם מאפשר לכבד את ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים – ככל שהן רלוונטיות לדיני הנזיקין – ולכך עוד נשוב. לכלל גם שורה של יתרונות מעשיים בדמות ודאות, יציבות ואחידות וחסכון בעלויות התדיינות והוא יוצר תמריץ שלילי כנגד בחירה מחושבת של מקום ההתדיינות (forum shopping). נמצא באותו עניין כי פנייה לכלל "טכני" אשר נעדר תוכן סובסטנטיבי תמלא בצורה טובה אחר התכליות שבקביעתו. 9. נקודת המוצא לדיון בשאלות שלפנינו היום היא, לפיכך, ההלכה שנקבעה בפרשת ינון. היתרון המשמעותי של הכלל שנבחר טמון בהיותו פשוט, ברור וודאי. ממילא יש להיזהר בהוספת חריגים לכלל שאינם מתיישבים עם הגיונו, או כאלה העלולים לאיין במידה רבה את יתרונותיו. שני חריגים אפשריים לכלל מקום ביצוע העוולה הועלו לבחינה בערעור ובדיון הנוסף: החריג הספציפי של מקום המושב המשותף והחריג הכללי שעניינו "תקנת הציבור החיצונית". נעמוד על ראויותם ונפנה תחילה אל הראשון. דין מקום המושב המשותף כחריג לכלל דין מקום ביצוע העוולה 10. בדיון הראשון נדונה השאלה אם ראוי לקבוע חריג נוסף לכלל שנוסח בפרשת ינון ושלפיו, אם היו הצדדים (המזיק והניזוק) בני אותו מקום מושב, אזי יחול דין מקום המושב. חריג זה הולך אחר הוראת סעיף 4(2) ל- Council Regulation 864/2007, On the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, art. 32, 2007 O.J. (L 199) 40 (להלן – ROME II או האמנה). אמנה זו מסדירה את כללי ברירת הדין בחיובים שאינם חוזיים, ובכלל זה גם את כללי ברירת הדין בנזיקין (Torts/Delicts). האמנה קובעת – כך בתמצית – כי הכלל הרגיל בברירת הדין בנזיקין, בקרב המדינות אשר חתומות על האמנה, הוא דין המקום בו אירע הנזק (lex damni). עם זאת, נקבע בסעיף 4(2) לאמנה חריג הנוגע לקיום מקום מושב משותף. גם לחריג ישנו חריג – במקום בו ישנה מדינה שלה "קשרים משמעותיים יותר" עם אירוע העוולה מאשר המדינה שבה אירע הנזק או מדינת המושב המשותפת, אזי דין אותה מדינה הוא שיחול על העוולה (סעיף 4(3) לאמנה). דוגמה לקשר משמעותי שכזה כלולה בהוראת הסעיף עצמו והיא נוגעת לקיום מערכת יחסים מוקדמת בין הצדדים, חוזית או אחרת, מערכת יחסים שהיא בעלת זיקות למדינה אחרת. מטבע הדברים, אין לעמדה שבאה לכלל ביטוי באמנה משקל מכריע בענייננו, אך משנדרשנו לה כהשוואה, ראוי לעמוד על טבען ומהותן של ההוראות האמורות, וזו לשונן: TORTS/DELICTS Article 4 General rule 1. Unless otherwise provided for in this Regulation, the law applicable to a non-contractual obligation arising out of a tort/delict shall be the law of the country in which the damage occurs irrespective of the country in which the event giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in which the indirect consequences of that event occur." 2. However, where the person claimed to be liable and the person sustaining damage both have their habitual residence in the same country at the time when the damage occurs, the law of that country shall apply" 3. Where it is clear from all the circumstances of the case that the tort/delict is manifestly more closely connected with a country other than that indicated in paragraphs 1 or 2, the law of that other country shall apply. A manifestly closer connection with another country might be based in particular on a pre-existing relationship between the parties, such as a contract, that is closely connected with the tort/delict in question. 11. אלא שהחריג שם – אינו בהכרח החריג הראוי לכאן. בחינת הצורך בקביעת חריג נוסף צריך שתיעשה לאורם של אותם הקריטריונים אשר הובילו אותנו לקביעת הכלל בפרשת ינון. לטעמי, בחינת קריטריונים אלה מובילה למסקנה שאין מקום ליצור חריג נוסף, לכלל שקבענו בפרשת ינון, בדמות הוראת סעיף 4(2) לאמנה שעניינה מקום מושבם המשותף של הצדדים. קביעת דין מקום ביצוע העוולה ככלל הבסיסי שיחול על מעשה הנזיקין, שיקפה את ההערכה שלפיה בבחינת השיקולים החלים במסגרת ברירת הדין בנזיקין, באופן אפריורי, הדין המתאים ביותר שישלוט על האירוע יהיה הדין החל במקום שבו אירעה העוולה. דין זה מתיישב עם הצורך בכיבוד עקרונות הטריטוריאליות והריבונות הטריטוריאלית, כיבוד ציפיותיהם של הצדדים, ויש בו כדי להביא ליציבות, ודאות ואחידות. משנמצא כי הכלל עתיד להביא לתוצאה הטובה ביותר, הורחבה תחולתו וצומצמו חריגיו. 12. בפסיקה ובספרות הזרה הוצעו טעמים שונים התומכים באימוץ חריג של "מקום מושב משותף", וראוי לעמוד על העיקריים שבהם. כך ניתן לטעון ולומר כי בכל הנוגע לציפיות הצדדים, הרי מקום בו משני צידיה של העוולה ניצבים צדדים בעלי מקום מושב משותף, הם יצפו לכך שדין מקום מושבם ילווה אותם בכל אשר ילכו. בכל הנוגע לעיקרון הריבונות הטריטוריאלית, יש המצדיקים את החלת החריג האמור בכך שאין מדינת המושב יכולה להישאר אדישה באשר לזכויות ולחובות של אזרחיה; ההשפעות ההדדיות בין האירוע הנזיקי למדינת המושב יהיו רבות וחזקות יותר, לפי אותה תפישה, ואילו האינטרס של מדינת מקום ביצוע העוולה פוחת במידה משמעותית (ראו:Tim W. Dornis, “When in Rome, do as the Romans do?”—A defense of the Lex Domicilii Communis in the Rome-II-Regulation, The European Legal Forum (E) 4-2007, 152-159, 157) (להלן: Dornis)). במישור המעשי, ניתן לטעון כי העובדה שהצדדים חולקים מקום מושב משותף אחד תוביל למסקנה כי "הפורום הנאות" לבירור התביעה יהיה ממילא מקום מושבם המשותף (וראו: Dornis, בעמ' 157). בהינתן העובדה שהצדדים ובית המשפט הם מאותה מדינה, יהיה זה טורח מיותר לברר את התביעה על-פי דינה של מדינה זרה על המשמעויות הנלוות לניהול הליך שכזה. ניתן אף לטעון ולומר כי למדינת מקום המושב של הניזוק יש אינטרס להחיל את דינה על האירוע, במקרה בו מעניק הדין הזר פיצוי חלקי לניזוק, מה שיטיל עלויות שונות על המדינה שבה הוא מתגורר. כאשר גם המזיק הוא בן אותו מקום מושב, הרי שיש צידוק רב יותר, לפי תפישה זו, להחיל את דינה של אותה מדינה (Peter A. Stone, "The Rome II Proposal on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations", The European Legal Forum (E) 4-2004, 213-229, 218.; Edmunds v. Simmonds, [2001] 1 W.L.R. 1003 (Q.B. 2000) (להלן: פרשת Edmunds). 13. בטיעונים אלה אין די בכדי להצדיק יצירת חריג חדש ונוסף כמוצע לכלל דין מקום ביצוע העוולה. בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף העירה חברתי השופטת מ' נאור, בצדק, כי יש וטיעונים אלה יובילו לעשיית צדק במקרה הפרטי, אך לא בהכרח כן אם נקבע אותם ככללים, ש"תחולתם, לעולם, כללית" (פסקה 22 לפסק דינה). מכל מקום, אין בטיעונים אלה די בכדי לשנות או להוסיף לכלל שנקבע בפרשת ינון. טעמים לשלילת חריג מקום המושב המשותף א. ציפיות הצדדים 14. כפי שהעירה חברתי השופטת ע' ארבל בפסק דינה, וכפי שצוין בפרשת ינון, לציפיות הצדדים ניתנת לכאורה חשיבות מופחתת במסגרת דיני הנזיקין. מובן הוא כי מקום בו קובעים צדדים ביניהם תניית שיפוט או תניית דין בחוזה אשר נכרת ביניהם, מגובשת ציפייה ישירה לגבי הדין החל. מבחינה זו יש משקל מועט יותר לציפיות הצדדים בהקשר של דיני הנזיקין (עמוס שפירא "הערות על טיבם ותכליתם של כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי" עיוני משפט י 275, 295 (1984)). אכן, מבחינות אחרות יש לציפיות הצדדים תפקיד חשוב לא פחות גם במסגרת דיני הנזיקין. אחת המטרות החשובות של דיני הנזיקין, שהיא מעין תמונת ראי לציפיות הצדדים, היא הכוונת התנהגותם של הנתונים למרותם. באמצעות כללי האחריות, יוצרים דיני הנזיקין מערכת ציפיות אצל האדם, הנוהג על פיהם, באשר לתוצאות של התנהגותו. "במסגרת ציפיותיו באשר להוראותיהם, הוא בוחר את הסיכונים אותם הוא נוטל, מבטח את עצמו כנגד מקצתם – ובשלב מאוחר יותר גם מנהל את ההתדיינות המשפטית בקשר לעוולה שכבר ארעה" (פרשת ינון, פסקה 28). דיני הנזיקין מבצעים בכך גם תפקיד מוסרי משלים לתפקידם של הדין הפלילי ושל הדין הציבורי כלפי אזרחי המדינה ורשויותיה (וראו לעניין זה ע"א 140/00 עיזבון אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, 564-562 (2004) והאסמכתאות המובאות שם). כאשר פועל אדם בהתאם למערכת ציפיות לגיטימית המבוססת על מערכת האיזונים שבדיני הנזיקין, יש לשאוף להגן עליה. תחום תאונות הדרכים מתבלט ביישום הרציונאליים האלה, באשר הוא מקיים, למרבה הצער, מופע תדיר למדי אשר נושא בחובו סיכון רב מבחינת נזקי הגוף הצפויים למעורבים בו, ובהתאם לכך גם לגובה הפיצוי שעתיד להשתלם. מן הטעמים הללו יצרו מדינות רבות הסדרים ייחודיים בתחום תאונות הדרכים, ואלה שואפים לאזן בין השיקולים הנוגדים שביסוד הסוגיה, ובכללם גם הצורך להגן על ציפיות הצדדים. 15. הטענה לפיה העובדה שהצדדים לעוולה חולקים מקום מושב משותף משנה את ציפיותיהם באשר לדין החל, היא טענה מוקשית. נדמה שהטיעון המרכזי כנגד הנחה זו בולט מקום בו הצדדים לעוולה "נפגשו" אך במועד אירוע קרות העוולה, ללא כל יחסים מוקדמים כלשהם. כאשר ההנחה היא כי אדם מכלכל את צעדיו מראש בהתאם לסיכונים שחלים עליו, אין בסיס לסברה כי ציפיותיו ישתנו כאשר מתברר בדיעבד כי הניזוק הינו שותף למקום מושבו של המזיק. ראוי לזכור כי נקודת המוצא היא כי "האדם הסביר מעריך כי התנהגותו נמדדת לפי הדין החל במקום בו הוא נמצא. ככלל, לא יהיה הוא סבור כי ביוצאו את מדינתו, מלווה אותו דינו שלו" (עניין ינון, פסקה 28). החלפת מערכת הדינים החלה על האירוע כתוצאה מאירוע מקרי שכזה (וזאת להבדיל למשל משינויים בשיעור הנזק בין ניזוק בא בימים לצעיר, ובין עשיר לבין עני, שאף בהם יש מקריות) תחתור נגד היבטים בסיסיים של היגיון, צדק והגינות (וראו גם: Andrew Dickinson, The Rome II Regulation: The Law Applicable to Non-Contractual Obligations, 336 (James J. Fawcett ed., Oxford University Press (2008)) (להלן: Dickinson). 16. לקיומן של ודאות וצפיות יש ערך רב במישור ברירת הדין בנזיקין; ככלל, עדיפה הגישה הרואה את המקרה הנזיקי על מאפייניו הכלליים המשותפים, על פני התמקדות בתוצאות האינדיבידואליות העלולות להתעורר כתוצאה מהחלת דין זה או אחר (consequence-based approach) (ראו והשוו: Weintraub, R. Rome II: Will it Prevent Forum Shopping and Take Account of Consequences of Choice of Law? in The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations: A New International Litigation Regime 47 (John Ahern & William Binchy eds, 2009) Pg. 53 (להלן: Weintraub, forum shopping). מעבר לעובדה שגישה זו עדיפה במישור ההתדיינות בין הצדדים עצמם – שכן הידיעה מראש מה הדין שיחול עליהם עשויה להקל על הסדר פשרה או על חידוד הדיון לאחר הגשת התביעה (transitional litigation) – הרי שלגישה זו ישנם גם יתרונות מעשיים מבחינת המערכת המשפטית ומבחינת המחוקק (Marta Infantino, Making European Tort Law: The Game and Its Players, 18 Cardozo J. int'l & Comp. l. 45, 53; Erin & O'hara, בעמ' 1217). ב. בין ציפיות הצדדים לעיקרון הריבונות הטריטוריאלית 17. נדמה כי אי-הסבירות שבהחלת מערכת דינים שונה מזו המצופה באופן סביר על ידי הצדדים בעת היתקלות מקרית בין שני תושבים של אותה מדינה, ברורה מאליה. גם בהתקיימותה של מערכת יחסים א-פורמאלית מוקדמת בין הצדדים ישנם שיקולים נוספים המורים כי מן הראוי להחיל על התאונה את דין מקום ביצוע העוולה. מהותו של עיקרון הריבונות הטריטוריאלית היא כיבוד האוטונומיה של כל מדינה להסדיר את נורמות ההתנהגות בשטחה. המדינה מצפה מאזרחיה, כמו גם מהזרים הבאים בשעריה, כי יפעלו על-פי אותן נורמות המייצגות איזון של ערכים ועקרונות שונים אשר אותם בחרה המדינה להוקיר. התרופה הנזיקית (הפיצויית אך במקרים חריגים גם העונשית) מעלה את מחירן של התנהגויות הסותרות ערכים מקומיים אלה, ומבטיחה הגנה ראויה, ולמצער פיצוי, לאזרחי המדינה. החלת דין מקום המושב המשותף לצדדים על עוולה שאירעה במדינה זרה משמעותה למעשה היא החלת נורמות ההתנהגות של מדינת מקום המושב על התנהלותם של אזרחיה במדינה הזרה. ככל שסטנדרט האחריות במדינת מקום המושב שונה מזה הנוהג במקום ביצוע העוולה, יש בכך לפגוע בריבונותה הטריטוריאלית של המדינה ובחובתה להבטיח סדר ציבורי (B. Audit Droit international privé, 161, (2000)). בכל אלה יש כדי להקים קושי באימוץ חריג האמנה. במאמר מוסגר יצוין כי לכאורה עולה מסעיף 4(2) לאמנת רומא שיש להחיל על הצדדים לעוולה את כללי ההתנהגות (conduct-regulation) הלבר-נזיקיים של מדינת מקום המושב, ולא רק את כללי הערכת הנזק (loss-allocating rules) וזאת מאחר שסעיף זה נוסח במונחים גלובליים (ראו:Symeon C. Symeonides, The American Revolution and the European Evolution in Choice of Law: Reciprocal Lessons, 82 Tul. L. Rev. 1741, 1761 (2008); Symeon C. Symeonides, Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity, 56 Am. J. Comp. L. 173, 195 (2008)). תוצאה זו היא כמובן מוקשית. 18. היה זה השופט Posner שהדגיש כי דווקא באירועים נזיקיים יש לתת משקל רב לחוקים החלים במדינה בה אירעה העוולה שכן חוקים אלה מותאמים במידה מרבית לתנאים המשפיעים על הבטיחות באותה מדינה כגון: אקלים, סוג שטח והיחס כלפי נורמות הבטיחות – "The tort law of the state where the accident occurs is likely to be the law most closely attuned to conditions in the state affecting safety, such as climate, terrain, and attitudes toward safety" (Kaczmarek v Allied Chemical Corp, 836 F2d 1055, 1058 (7th Cir. 1988)). כיוון שלמדינה בה אירעה העוולה יש את התמריץ הגדול ביותר להסדיר את ההתנהגויות העוולתיות בתוך גבולותיה, הרי שאותה מדינה היא גם בעלת ה-"comparative regulatory advantage" ( Erin A. O’Hara & Larry E. Ribstein, From Politics to Efficiency in Choice of Law, 67 U. Chi. L. Rev. 1151, 1179) (להלן: Erin & O'hara). רגולציה זו נעשית במסגרת הנורמטיבית הכוללת של אותה מדינה – בדרך בה משתלבת החקיקה הנזיקית במארג חוקים כולל. יתרון זה שבהעדפת דין מקום העוולה חובר אל האינטרס של המדינה להחיל את דינה על אירועים עוולתיים שאירעו בשטחה. ג. שיקולים מעשיים 19. קיים גם טעם מעשי להימנעות מיצירת חריג של מקום מושב משותף. טעם זה נוגע לקושי במימוש מנגנון פיזור הנזק תחת החריג המוצע. ישנן שיטות המייחדות למנגנון זה תפקיד משמעותי בדיני הנזיקין, כמכשיר ראשון במעלה לקידום ערכי השוויון, ההגינות, החופש וטובת החברה (אם כי בתנאים מסוימים עלול פיזור הנזק לפעול גם בניגוד לעקרונות אלה, וראו: ישראל גלעד, דיני הנזיקין: רשלנות ומשטרי אחריות, פרק רביעי (עתיד להתפרסם, 2011)). פרופ' Calabresi בספרו The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1970) דן בהרחבה ביתרונות של פיזור הנזק מנקודת מבטה של הגישה הכלכלית למשפט. כדוגמה רלוונטית ליתרונות אלה ניתן למנות את מניעת החשיפה לסיכונים משניים (secondary cost reduction) אשר משפיעה על הניזוק (כך למשל לגבי הסיכון להחמרת המצב הרפואי באין פיצוי) אך גם על המזיק (למשל בדרך של השפעת גודל הפיצוי ביחס להכנסתו וההשלכות הנובעות מכך על מעמדו הכלכלי והחברתי). בכל הנוגע לתאונות דרכים באופן ספציפי, התקבלה בישראל, וכך גם בשיטות אחרות, ההכרעה כי בשל יתרונותיו ראוי שעיקרון פיזור הנזק יתפוס מקום מרכזי בהסדר הפיצוי, על אף הפגיעה המסוימת שהוא נושא עימו בכל הנוגע להרתעה ולאחריות האישית. 20. האפשרות המוגבלת של מזיק פוטנציאלי להתגונן מפני נשיאה אפשרית בעול הפיצויים בעוולה חוצת-גבולות, לפי ההסדר המוצע באמנת רומא, יוצרת קושי נוסף. במציאות שבה חל חריג מקום המושב המשותף קיימות מספר אפשרויות תיאורטיות לרכישת כיסוי ביטוחי. כולן רחוקות מן המציאות. האפשרות האחת היא שהמזיק-בכוח ירכוש ביטוח אחריות במדינה בה הוא מבקר – היא מדינת מקום ביצוע העוולה. כיסוי זה עלול שלא להועיל (או לפחות שלא להועיל באופן מלא) במציאות בה קיים חריג המושב המשותף, אם וכאשר יתברר כי לניזוק-בכוח ולמזיק-בכוח מקום מושב משותף, שהרי ברגיל ביטוח שנרכש במדינה ביצוע העוולה מכסה חבות על-פי דיני אותה מדינה. בפרשת Edmunds נדרש בית המשפט באנגליה לשאלה זו, כאשר זוג אזרחים אנגליים נסעו לספרד ושכרו שם רכב ואף דאגו לבטחו בפוליסת ביטוח של ספרד. הזוג נקלע לתאונת דרכים והתביעה הובאה בפני בית משפט אנגלי. בית המשפט קבע כי כימות הפיצויים ייעשה בהתאם לדין האנגלי, אשר תקרות הפיצויים בו היו גבוהות מאלה הנהוגות בספרד. בית המשפט סבר כי שאלת הביטוח היא משנית בחשיבותה, וזאת כיוון שלסברתו חברות הביטוח מודעות לכך שפעמים רבות רוכשי הביטוח הינם אזרחים זרים, ובהיר להן כי התשלומים שיצטרכו לשלם יהיו לפי דין זר. ספק אם השערה זו עומדת במבחן המציאות, וכפי שהיטיב לנסח זאת Hein von במאמרו: Yet, although insurers may have to contemplate these facts from a foreign judge's perspective, it is certainly doubtful whether they will actually do so… (von Hein, J. Article 4 and Traffic Incidents. in The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations: A New International Litigation Regime 153 (John Ahern & William Binchy eds, 2009) Pg. 166. האפשרות האחת הנותרת בידי המזיק הפוטנציאלי היא לפיכך לרכוש כיסוי ביטוחי (ביטוח אחריות) במקום מדינת המושב. גם אפשרות זו אינה מסתברת בשל מספר טעמים. ראשית, כפי שציין בא-כוח המשיבה 2 בסיכומיו, מחריגים כל ביטוחי הנסיעות (האישיים) הנמכרים בישראל חבות עקב תאונת דרכים. לא כל שכן – ביטוח בגין נזקי צד ג'. שנית, המזיק-בכוח הנודד ממדינה למדינה יצטרך לרכוש ביטוח שיתאים לדיניה של כל מדינה שבה יבקר. שלישית, הצעה זו לוקה בקשיים רבים בהערכת הסיכונים וצפויה להביא לעליה גבוהה בשיעור הפרמיה (השוו הדו"ח שהוכן על-ידי ה- Europe Economics Chancery House לבקשתו של האיחוד האירופי, בנושא שוק הביטוח ושכותרתו היא: Retail Insurance Market Study (זמין ב: http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/docs/motor/20100302rim_en.pdf) (פורסם ב-2.3.2010). 21. בדו"ח אשר נושא את השם Compensation Of Victims Of Cross- Border Road Traffic Accidents In The EU: Assessment Of Selected Options שהתבקש על ידי ה- European Parliament's committee on Legal Affairs ועסק בהבדלי הפיצוי הקיימים בין מדינות שונות החברות באיחוד האירופי (קודם לאימוץ אמנת רומא), (זמין ב: http://www.europarl.europa.eu/comparl/juri/hearings/20070319/background_en.pdf( (פורסם ב- 17.3.2007, ולהלן: מסמך הרקע), ניתנו המלצות שהתרכזו בשני פתרונות אפשריים המבוססים על אמצעים ביטוחיים: האחד, קיומו של ביטוח אישי שייעשה על ידי כל תייר, והשני, קיומה של קרן ציבורית אשר תדאג לפצות נפגעים אשר פוצו בפיצוי-חסר לעומת הנהוג במדינת מושבם. מקורות המימון של הקרן יהיו מתוך פרמיות הביטוח אשר משלמים האזרחים במדינות מושבם. מחברי הדו"ח בחנו פתרונות אפשריים נוספים, ובהם מתן פיצוי במדינת מקום ביצוע העוולה לפי דין המדינה בה הנזק התממש, בחירת החוק המתאים יותר ויצירת כללי פיצוי אחידים בכל מדינות האיחוד. פתרונות אלה נשללו עקב החסרונות הטמונים בהם – העמסה יתירה על בתי המשפט בשל הצורך באימוץ נורמות זרות, העלאת הפרמיות הביטוחיות, חוסר אפשרות לפעול על פי העיקרון של השבת המצב לקדמותו וקשיים מעשיים שונים. בדו"ח מפורט שהוגש בטרם אימוץ אמנת ROME II הועלו פתרונות מגוונים אף יותר; במקביל אליו הוגש הדו"ח המקיף האמור בנוגע לעלויות הביטוח הנוגעות לעניין: (ראו: ROME II Study on compensation of cross-border victims in the EU זמין ב: http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/docs/motor/20090129report_en.pdf (פורסם ב- 29.1.2009). בסופו של יום הוחלט כי לעת-עתה לא תאומץ אף אחת מן האפשרויות שהוצעו וזאת עד לבחינת תוצאות החלת הוראות האמנה בפועל. יצוין כי האיחוד האירופי חוקק מחדש דירקטיבה בשם motor insurance directive 2009/103/EC אשר בגדרה הוחלה שיטת ה-green-card אשר באה להבטיח כי כל תייר הנכנס עם רכבו למדינה זרה מחזיק בביטוח אחריות תקף במדינה בה הוא מבקר (השוו: הוראת חוק הפיצויים באשר לביטוח תיירים המבקרים בישראל). 22. מן הבדיקה המקיפה שנתקיימה קודם לאימוץ אמנת רומא ומתשומת הלב המיוחדת שהוקדשה לנושא תאונות הדרכים חוצות הגבולות, ניתן ללמוד כי אימוץ חריג מקום המושב המשותף באמנת רומא לא בא בחלל ריק. קודם לאימוצו נעשתה עבודת הכנה מקיפה ביותר שנגעה לשלל המרכיבים הנוגעים לנושא תאונות הדרכים ופיצוי הקרבנות, ולצורך לפתור קשיים מעשיים הכרוכים באימוץ החריג. עבודה זו טרם הגיעה לסיומה, וצפויים, כך נראה, עוד תיקוני חקיקה בהקשר זה בעתיד. ספק אם כלים אלה פתרו את הקשיים הכרוכים באימוץ חריג מקום המושב המשותף. אין ספק, כי כלים אלה אינם מצויים בבית-המשפט הבא להכריע בשאלה זו בישראל. לבסוף, יצוין כי חריג מקום המושב המשותף כפי שנקבע בסעיף 4(2) לאמנת רומא, ספג ביקורת רבה בהיותו קשיח מידי, ובשל שהוא עלול להביא לתוצאות שאינן צודקות במקרים מסוימים. אין תמה לפיכך, כי הוצע לפרש את הוראות האמנה בפרשנות תכליתית רחבה על מנת להימנע מתוצאות בלתי רצויות (Dickinson, בעמ' 337-336; Hein, בעמ' 170-164). 23. ובענייננו: החוק של ניו-זילנד "פוטר", בפועל, את משתמשי הרכב שם, מרכישת ביטוח אחריות ומרכישת ביטוח אישי (ראו סעיף 32 לחוות הדעת של המומחה שהוגשה בעניין הדין הניו-זילנדי על ידי העותרת בבית המשפט המחוזי (להלן: חוות הדעת)). יישום החריג המוצע על העותרת, במידה ותימצא אחראית, עשוי להוביל לפיכך למצב בו צפויה היא לשאת בכל שיעור הפיצויים ללא שניתנה לה מראש האפשרות הממשית להתגונן מפני כך על ידי עריכת ביטוח. חריגה מכלל מקום ביצוע העוולה בדרך של החלת הדין הנזיקי הישראלי, תעביר הלכה למעשה את נטל עריכת הביטוח מהניזוק עצמו, על ידי עריכת ביטוח אישי (מכיוון שבפועל אין בנמצא דין נזיקין בניו-זילנד לגבי תאונות דרכים), אל כתפיו של המזיק – וכל זאת כאמור – בדיעבד. בנוסחו של המלומד Cavers אפשרות כזאת היא "not merely deplorable, but shocking" (Cavers, Cipolla and Conflict Justice, 9 Duq L. Rev 362, 365 (1971)). 24. הכלל שנקבע בפרשת ינון מקדם מטרה חשובה נוספת והיא יצירת תמריץ לתייר לברר את כללי הדין אשר יחולו עליו בעת שהוא פועל במדינה אחרת. הכלל יוצר ודאות וצפיות באשר למערכת הסיכונים והאפשרות להתגונן מפניהם באותה מדינה. מדינת ניו-זילנד מתאפיינת מזה שנים בביטוח התאונות הייחודי אותו היא מקיימת. במאמרו של G. Shapira, New Zealand Accident Compensation and the Foreign Plaintiff: Some Conflict of Laws Problems, 12 Ottawa L. Rev. 413 (1980) מוזכר כי זרים מיודעים ב"טפסי הכניסה" בעת היכנסם לניו-זילנד לגבי מנגנון הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, וכן לגבי העובדה כי החוק אינו מתיר תביעה בבתי המשפט של ניו-זילנד בקשר לתאונות דרכים. יחד עם זאת מעיר המחבר כי "It is doubtful whether most visitors realize that in a case of severe injuries their claim may be seriously compromised" (שם, בעמ' 417). לפיכך הומלץ במקום אחר כי על כל מבקר בניו-זילנד לדאוג לקיומו של ביטוח תאונות אישי (ראו: Tobin and Elsabe Schoeman, The New Zealand Accident Compensation Scheme: The Statutory Bar and the Conflict of Laws, 53 Am. J. Comp. L. 493, 506-508 (2005)). כאמור, ראוי להניח כי מקום בו אדם מבקר במדינה זרה, יצפה כי דינה של אותה מדינה יחול עליו ועל פועלו. ניתן לצפות ממי שרוכש או שוכר רכב ונוהג בו במדינה זרה כי יברר את הדינים הרלוונטיים החלים על נהיגתו, ובהם הוראות הביטוח, כללי התעבורה ופירוש התמרורים. הכרת הדין הניו-זילנדי במקרה זה חשובה גם למי שעשוי להיפגע בתאונת דרכים והיא עשויה להעמיד את המבקר על הצורך בעריכת ביטוח אישי. אשר להטלת חובת עריכת הביטוח על המזיק-בכוח, אפילו היה הדבר אפשרי, ספק אם היה יעיל. בין החריג המוצע לבין החריג שנקבע בפרשת ינון 25. אימוץ חריג מקום המושב המשותף אינו עולה בקנה אחד עם המטרות שעמדו בבסיס ההלכה שנקבעה בפרשת ינון – ובכללן הצורך בוודאות וביציבות. יש בחריג מקום המושב המשותף משום חזרה אל דוקטרינת "הזיקות" אשר נהוגה במשפט האמריקאי – שנדחתה בשיטת המשפט הישראלית זה מכבר. משלא נמצא מקום לבחון, באופן פרטני, בכל מקרה ומקרה, את מכלול הזיקות אשר יובילו לבחירת הדין המתאים שיחול על המקרה המיוחד, אין גם מקום לאמץ חריג אשר יסמוך על זיקה מיוחדת אחת, שאין בה, בהכרח, בכדי להצביע על הדין המתאים ביותר שיחול על העוולה. יחד עם זאת, במקרים המתאימים, עשויה העובדה שהמזיק והניזוק חולקים מקום מושב משותף להוביל אותנו להחלת דין מקום המושב במסגרת הדין הקיים. ההלכה שנקבעה בפרשת ינון מותירה "פתח מילוט" מן הכלל הברור שנקבע שם – הוא החריג אשר אף יושם באותו מקרה. במסגרת אותו חריג נקבע כי במידה ויקבע כי הקשר בין העוולה למקום ביצועה הוא מקרי בלבד אזי ניפנה לדין המדינה אשר לה הקשר ההדוק ביותר לעוולה. אכן, כפי שהעירה השופטת ארבל בפסק הדין, המונח "מקריות" מעורר שאלות תיאורטיות ויישומיות כבדות משקל. קשיים אלה אף עלולים להוביל הלכה למעשה לצמצום יישומו של החריג בשל הקשיים בהפעלתו (וראו גם: רונה שוז "כלל ברירת דין חדש בנזיקין: הטוב והרע" מאזני משפט ה (תשס"ו)). אולם העובדה שאין, בלשונו של Weintraub, "magic ruler" אשר יקבע מתי חל חריג המקריות (Weintraub, forum shopping, בעמ' 52), אינה מאיינת את החריג ואינה פוטרת אותנו מלבחון מקרים חריגים. מקריות עשויה להשתקף במקרים שבהם הסביבה האינטימית היא רבת משמעות יותר מהסביבה הגיאוגרפית. פרופ' פסברג מכנה זאת מבחן "הסביבה המבודדת" (סיליה וסרשטיין-פסברג "ברירת דין וקביעת הנזק בתביעות נזיקין" משפטים כו 325, 349-344 (1995) להלן: פסברג). במסגרת הזו, עשויה להיות נפקות גם לעובדת קיומו של מקום מושב משותף. דווקא פסק הדין בעניין Babcock, אשר בו אומצה גישת מירב הזיקות במשפט האמריקאי, הגישה שנדחתה בפרשת ינון, עשוי להמחיש את האפשרות ליישם את החריג. באותו מקרה, יצאו שני אזרחים תושבי ניו-יורק עם רכב אשר נרשם ובוטח בניו-יורק לטיול משותף. הטיול החל בניו-יורק ואמור היה להסתיים בניו-יורק. במהלך הטיול עברו השניים במחוז אונטריו שבקנדה. בעת שהותם שם אירעה להם תאונת דרכים. בית המשפט של ניו-יורק החיל את דינה של מדינת ניו-יורק כדין שלו מירב הזיקות שחלות על המקרה. פרופ' פסברג מדגימה מקרה זה כמקרה בו "הצדדים פעלו במקום כבסביבה המבודדת מסביבתם הפיזית" (פסברג, בעמ' 345); אין אנו בטוחים בכך, אם כי צירוף חריג של נסיבות עשוי לקיים את תנאי החריג שנקבע בפרשת ינון. ויודגש: הנסיבות שאפיינו את פרשת Babcock, לבד מעצם שיתוף המושב כללו נסיבות רלבנטיות אחרות, כמו מקום רישום הרכב ומקום ביטוחו, נקודת המוצא לטיול ונקודת הסיום שיועדה לו. התקיימותן של נסיבות אלה היא מטבע הדברים יוצאת דופן. מקרים קשים אכן עשויים להרע עם החוק: בארצות-הברית הוביל מקרה זה לזניחת כלל דין מקום ביצוע העוולה ולהחלפתו בכלל מוקשה גמיש ועמום – הוא מבחן הזיקות. חריגה מכלל דין מקום ביצוע העוולה "מטעמי צדק" – "תקנת הציבור החיצונית" 26. כאמור, החריג האחר שהועמד לבחינה בערעור ובדיון הנוסף היה חריג "תקנת הציבור החיצונית". קשה לסבור כי נסיבותיו המיוחדות והנדירות של המקרה שבפנינו מצדיקות, בהצטברן, סטייה מכלל ברירת הדין הרגיל שאומץ בעניין ינון והחלת חריג מטעמי צדק. ההנחה לפיה אם לא יוחל החריג, ייצא המערער וידיו על ראשו בלא יכולת לקבל פיצוי בגין נזקיו (בשל כך שלפי הדין הניו-זילנדי "חסומה לחלוטין דרכו של המערער כתייר ששב לארצו לקבל פיצוי בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה" מחד גיסא, ובשל כך "שהדין הניו זילנדי הרלוונטי למועד התאונה (Accident Insurance Act 1998) חוסם הגשת תביעה נגד המשיבה 1 לתשלום פיצוי בגין נזקי המערער, בהתבסס על עוולה נזיקית ועל הוכחת אשם", מאידך גיסא) אינה מצדיקה בנסיבות המקרה הזה סטייה מכלל ברירת הדין הרגיל שאומץ בעניין ינון והחלת החריג של טעמי צדק. 27. החריג לכלל שנקבע בפרשת ינון יסודו אכן בשיקולי צדק. צדק וגמישות עשויים לילך יחד, בנסיבות מסוימות, אך בנסיבות אחרות עשויים השניים לשקף תרתי דסתרי. בנושא ברירת הדין בנזיקין נמצא תכופות כי יש להעדיף את הוודאות והיציבות על פני הגמישות. בפרשת ינון הוגדרה מסגרת השיקולים אותם ניתן לשקול בעת בחינת הפעלתו של החריג: "חריג שכזה ראוי לו שיאפשר הימנעות מהחלת דין מקום ביצוע העוולה, כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק. כך יקרה, מקום בו לא יתקיימו ההנחות אשר הביאו אותנו לבחור בכלל – דהיינו כאשר המקום בו בוצעה העוולה הוא נתון מקרי, הנעדר זיקה אמיתית למאורע. חשוב להדגיש, כי המדובר בחריג, ובחריג בלבד. הכלל הוא כי יוחל דין מקום ביצוע העוולה. רק במקרים נדירים, בהם מצוייה מדינה אחרת, אשר לה זיקה הדוקה יותר, באופן משמעותי, לעוולה – יהיה מקום להפעיל את החריג. " (עניין ינון, פסקה 30) ולאחר מכן: סוף דבר, נותרנו ובידנו הכלל לפיו הדין החל על העוולה הוא דין מקום ביצועה. לכלל האמור, נכיר בחריג, על פיו לא יהא זה צודק להחיל את דין מקום ביצוע העוולה – מקום בו הקשר בין מקום ביצוע העוולה לעוולה הוא מקרי. במקרה חריג – ונדיר – שכזה, יהיה על בית המשפט להחיל את דין המדינה שלה הקשר ההדוק ביותר לאותה העוולה. (שם, פסקה 34) [ההדגשות הוספו– א"ר] הנה-כי-כן, אף שמושג ה"צדק" היווה תשתית עיונית לקיומו של חריג לכלל דין מקום ביצוע העוולה, הרי שתנאי החריג עצמם הוגדרו בצורה ברורה בפסק הדין. אי-הצדק אותו ביקשנו למנוע במסגרת החריג בפרשת ינון, נתכוון לסוג מוגדר של מקרים שתדירותם צפויה להיות נמוכה ביותר. אין בשום פנים לראות בחריג שנקבע בפרשת ינון ככלי להחדרת שיקולי צדק כוללניים לברירת הדין בנזיקין. 28. אכן, מקומו של מושג הצדק הכללי אינו נפקד מתחומי כללי ברירת הדין בנזיקין. יתרה מכך, מעל לכללי ברירת הדין כולם מרחפת לה דוקטרינת "תקנת הציבור במשפט הבינלאומי הפרטי". במהותה היא דומה לתקנת הציבור החלה על אכיפת פסקי חוץ וקביעת ה"פורום הנאות", אם כי יישומה בכל הקשר הוא שונה (בג"ץ 143/62 שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז 225 (1963); ע"א 1137/93 אשכר נ' היימס, פ"ד מח(3) 641, 652 (1994); עמוס שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ" עיוני משפט ד 509, 531-530 (תשל"ה-ל"ו) (להלן: שפירא); מיכאל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית 276-270 (2002) (להלן: קרייני)). תקנת הציבור בבחינת הדין הזר שונה מ"תקנת הציבור הפנימית" הנהוגה בתוככי המשפט הישראלי והיא מתוחמת לגדרי "תקנת הציבור החיצונית" (עניין שלזינגר, בעמ' 256). באותו הקשר נקבע גם כי "הפנייה לחריגים המאפשרים לבית-המשפט שלא להחיל דין זר בגין פגיעתו בתקנת הציבור צריכה להיעשות במשורה. בית-המשפט יפסול את אפשרות החלתו של דין זר רק כאשר אין מנוס מהדבר" (בע"מ 594/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נז(3) 297, 307-305 (2004)). אשר לתוכנה של "תקנת הציבור" נכתב כבר כי עניינה "בעקרונות, בהשקפות ובאינטרסים של החברה ושל המדינה, שהם כה עקרוניים וכה בסיסיים עד שנראה לדחות מפניהם פסקי-חוץ מחייבים... מדברים אנו אפוא בערכי יסוד של מדינה ושל חברה, במוסר, בצדק ובהגינות" (עניין אשכר, בעמ' 652; ע"פ 2521/03 סירקיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 337, 346 (2003)). "תקנת ציבור חיצונית היא כלל של תקנת ציבור של מדינת הפורום שהוא כה יסודי וחיוני בעיניה, וכה מקיף בתחולתו ובהיקפו שההתנגדות בינו לבין דין זר שהיה צריך לחול לפי כללי ברירת הדין גובר הוא על פני הדין הזר ודוחה את תחולתו" (מנשה שאווה הדין האישי בישראל 470 (מהדורה רביעית, התשס"א)). 29. דוגמאות להפעלה הדווקנית של "תקנת הציבור החיצונית" ניתן למצוא ראשית בבג"ץ 66/66 בק נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד כ(2) 617 (1966), שם נקבע כי יש להתעלם מהוראת חוק פולני שנחקקה על רקע גזעני, אשר מנעה מן העותר להירשם כעורך-דין בארץ מוצאו (אף-על-פי שבאותה פרשה לא נעשה שימוש במושג "תקנת הציבור"). בדומה, נקבע בע"א 74/81 אולימפיק אירוויס ס.א. נ' קלימי, פ"ד ל"ז(1)1, 14 (1982) כי: "... אי-חוקיות הן לפי חוק מקום עשיית החוזה והן לפי הדין המהותי, לא תוכר על-ידי בית המשפט בישראל, מטעמים של עניין הציבור, במקרים של הפרת חוק זר, שפגע ביהודים, בייחוד עבירה על חוקי המטבע." (וראו גם: ע"ע 300050/98 המועצה המקומית גבעת זאב נ' מחמוד פד"ע לח 577, 613 (2003)). נפסק גם כי עיקרון השוויון בין איש ואישה הינו חלק מתקנת הציבור החיצונית (דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי פ"ד נ(3) 573, 623 (1996)) וכך גם עיקרון טובת הילד (ע"א 530/77 בלושטיין נ' בלושטיין, פ"ד ל"ב(1) 378, 381 (1977)). 30. ודוק: אין די בשוני בין הדין המקומי לדין הזר כדי להטיל מום באחרון. ההשוואה של הדין הזר לדין המקומי תוביל תכופות לאי-התאמה בין הדינים. יש אף ונדמה כי בעיניו של המתבונן דין מדינתו יראה "טוב יותר" או "ראוי יותר". הרגל עשוי להתחלף בראויות. אלא שהראייה חייבת להיות רחבה יותר וצריך שתביא בחשבון את הסביבה הנורמטיבית של הוראת הדין הנבחנת ואת כללו של ההסדר החוקי. בהקשר זה אין לנו אלא לשוב לאמרתו של השופט Cardozo בעניין Loucks v. Standard Oil Co., 224 N.Y. 99, 111 (1918): We are not so provincial as to say that every solution of a problem is wrong because we deal with it otherwise at home. ברוח זו קבענו בעניין פלונית כי עצם העובדה שהאיזון בדין ההולנדי, בין חופש הציווי של המוריש לדאגה לרווחתם של ילדים, שונה מן האיזון שבדין הישראלי, לא מובילה למסקנה כי הדבר מנוגד לתקנת הציבור. 31. על הסיכון שבהשוואת הדינים בפריזמה נורמטיבית סובייקטיבית עמדנו בפרשת ינון: הותרת השאלה [של ברירת הדין- א"ר] להכרעה מזדמנת בכל מקרה ומקרה עלולה להביא להחלתו המגמתית של דין הפורום גם באותם מקרים בהם הדבר אינו ראוי (יש הסוברים שזוהי אכן נטיית בתי המשפט האמריקאיים, וראו למשל הדברים המובאים על ידי Scoles ו-Hay, בספרם הנ"ל, בעמ' 570). יתרה מכך, היא פוגעת אנושות בצפיות ובוודאות. יש לבכר, איפוא, כנקודת המוצא, את השיטה הנשענת על כלל של ברירת דין – כלל ניטרלי ומופשט, נעדר תוכן סובסטנטיבי, המבוסס על הוראה המפנה לדין מסויים, מבלי שהשופט יידרש, ככלל, לבחון את תוכנו המהותי של אותו דין (שם, פסקה 32). אחד מהטעמים לקביעת החריג לכלל שנקבע בפרשת ינון, על אף פגיעתו המסוימת בוודאות, הוסבר שם כך: העדרו של נתיב מילוט, המאפשר לבית המשפט לסטות מן החובה להחיל את דין מקום ביצוע העוולה, עשוי להביא לנסיונות מלאכותיים של המנעות מהפעלת הכלל, מקום בו עשוי יישומו להביא לתוצאות בלתי נסבלות. זאת, באמצעות סיווג מניפולטיבי של התביעה או על ידי שימוש גמיש מדי בכלי של תקנת הציבור (E. B. Crawford International Private Law in Scotland (1998) 295) (שם, פסקה 30). 32. פרופ' Weintraub מדגיש מספר שימושים "גמישים" שכאלה במושג "תקנת הציבור", שנעשו על ידי בתי משפט אמריקאיים קודם למתן פסק הדין בעניין Babcock (במאמרו Weintraub, R., Choice of Law for Quantification of Damages: A Judgment of the House of Lords Makes a Bad Rule Worse, 43 TEX. INT'L L.J. 311, 321 (2007)) (להלן: Weintraub, choice of law). כך למשל, נפסק במקרה אחד כי העובדה שבמדינת מקום ביצוע העוולה שורר משטר אחריות מבוסס אשם בעוד שבמדינת הפורום שורר משטר אחריות ללא אשם, הופכת את החלת הדין הזר לנוגדת את תקנת הציבור (שם, בה"ש 81). יחד עם זאת ניתן למצוא בפסיקה שם גם את ההכרה שיש לשלול את החלתה של דוקטרינת "תקנת הציבור" במקרים שבהם רק חלק מראשי הנזק אינם מוכרים בדין החל על העוולה, או מקום בו הפיצויים הנפסקים לפיו נמוכים באופן משמעותי מדין מקום המושב (ראו לדוגמה: Gutierrez v. Collins, 583 S.W.2d 312, 318-19 (Tex. 1979)). הובעו שם גם דעות המבקשות לצמצם את תחולתה של הדוקטרינה, ולפחות להתוות את קווי פעולתה בהגדרות ברורות (Scott D. Nader, Twenty Years after Gutierrez v. Collins: Public Policy and Conflict of Laws Analysis in Texas Tort Cases 52 Baylor L. Rev. 207). במאמר מוסגר יצוין, בהקשר זה, כי קיים דיון ענף בשאלה האם כללי הערכת הנזק, להבדיל מראשי הנזק, הינם פרוצדוראליים, שאז יחול דין הפורום, או שמא הם מהותיים, שאז יחול הדין שנקבע לפי כללי ברירת הדינים. גם בכדי לפתור דילמה זאת נעשה שימוש בדוקטרינת "תקנת הציבור", כנראה שלא לצורך (ראו: Weintraub, choice of law; פרשת Edmunds; פסברג, בעמ' 342-338 והמובאות שם). 33. ובענייננו: הסדר הפיצויים הניו-זילנדי "החליף" הלכה למעשה את הסדר הנזיקין ואת המשטר הביטוחי המקובל בחוק סוציאלי יוצא דופן בהשוואה לשיטות אחרות (ראו אריאל פורת "נספח: ייחוד עילה בתביעות לפיצויים בגין נזקי גוף בתאונות דרכים במדינות שונות – סקירה השוואתית" 16 (לא פורסם) (להלן: פורת)). החוק מאפשר מתן פיצוי סטטוטורי מאת המדינה ישירות לידי הניזוק, ושולל את קבלתו מידי המזיק או מידי מבטח פרטי. בצד אלה מונע החוק לחלוטין תביעה כנגד המזיק בבית המשפט – כלל טהור ואבסולוטי של "ייחוד העילה". חוק הפיצויים הישראלי הוא עצמו חוק סוציאלי. גם הוא נוקט בכלל (מסויג) של ייחוד העילה והביטוח הפרטי מגובה בביטוח סטטוטורי. הדין הניו-זילנדי חל על כל סוגי המקרים המוגדרים בתחולתו, בין שיש בהם אשם ובין שאין בהם אשם. מבחן השוואתי הסובר כי החלפתם של דיני הנזיקין בחוק סוציאלי מסוג זה נוגד את "תקנת הציבור" – לא יצלח. 34. עניין אחד צריך, עם זאת בחינה: החוק של ניו-זילנד, במובן אחד, "מפלה" בין תושבי ניו-זילנד לבין תיירים מזדמנים. כך למשל, מאפשר החוק שם מתן פיצויי בגין אבדן השתכרות רק על רווחים שנצברו ושולם עליהם מס בניו-זילנד (ראו סעיף 21.1 לחוות הדעת). ברי, אפוא, כי ברגיל לא יתאפשר לתיירים אשר הגיעו לביקור ביו-זילנד ולא עבדו שם קודם לקבל פיצויים בגין ראש נזק זה – כך על-פי חוות-הדעת. ראשי נזק נוספים מותנים בכך שהניזוק יישאר בניו-זילנד כל עוד הוא מקבל את הפיצוי בגינם. 35. אלא שטבעם של חוקים, ובעיקר כאשר מדובר בחוקים המרחיבים את הזכאות בשל טעמים "סוציאליים", שהם משקללים בתוכם אינטרסים ערכיים-כלכליים-חברתיים מקומיים. דוגמה טובה לכך יהיה חוק הפיצויים הישראלי עצמו. הגבלת הפיצוי לתקרת "שילוש השכר הממוצע במשק", שנקבעה בסעיף 4(א)(1) לחוק, והפחתת הפיצוי בשל ניכויי "מס הכנסה", נמצאו מתאימים לתכליות השיטה הישראלית. עם זאת, בהחלט ייתכן כי במשקפיו של בית משפט זר, הדן למשל בעניינו של אזרח ארצות הברית שנפגע בארץ, יראה הדבר כפיצוי-חסר במידה בלתי ראויה. כך גם כלל "ייחוד העילה". כל אלה מתאזנים, על פי סברת המחוקק המקומי, ביתרונותיו של חוק הפיצויים בדמות ייעול הדיון, מתן פיצוי מהיר, אף כי מוגבל, לנפגעים – "לא את הכול אלא לכול", כמאמר הנשיא א' ברק בע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 775 (1982) – וההימנעות מן הצורך להיכנס להתדיינות אודות עצם קיום יסודות עוולת הרשלנות. בהתבססה על בג"ץ 494/03 עמותת הרופאים למען זכויות אדם נ' שר האוצר, פ"ד נט(3) 322 (2004), ציינה חברתי השופטת נאור בענייננו כי "עיקרון התושבות הוא קריטריון מקובל להקצאת הטבות סוציאליות והוא עיקרון מקובל בארצות אחרות המקיימות מערכת רווחה חברתית" (סעיף 26 לפסק דינה); עובדה זו, בצירוף העובדה כי הניזוק היה זכאי לכיסוי ההוצאות הרפואיות המיידיות שלו, כך ציינה, אינה מתיישבת עם האמירה כי הדין הניו-זילנדי מנוגד לתקנת הציבור. לכך אוסיף על דרך ההשוואה כי אצלנו בסעיף 324 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, קיימת הוראה דומה במהותה לזו שבחוק הניו-זילנדי וזו לשונה: "הנמצא בחוץ לארץ למעלה משלושה חודשים, לא תשולם לו קצבה בעד הזמן שלמעלה משלושת החודשים הראשונים, אלא בהסכמת המוסד..." (לדיון בעניין זה ראו: דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף 1548-1545 (מהדורה חמישית, 2003)). הוראות דומות קיימות בחוקים סוציאליים נוספים (סעיף 2 להסכם בדבר גימלת ניידות שנערך ונחתם ביום ט"ו בסיוון תשל"ז (1 ביוני 1977); סעיפים 150, 195 ו-223 לחוק הביטוח הלאומי (שעניינם, בהתאמה, קצבת תאונות, קצבת נכות וביטוח סיעוד); והשוו: בג"ץ 890/99 חלמיש נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נד(4) 423 (2000)). 36. על היותו של כלל "ייחוד העילה" כלל קשה אשר נושא בחובו פגיעה בערכי יסוד משמעותיים בשיטה המשפטית שלנו ובמטרות דיני הנזיקין כבר עמדו שופטים ומלומדים מספר פעמים (בפן מטרות דיני הנזיקין ראו: רע"א 10721/05 אליהו חברה לביטוח נ' יונאן (טרם פורסם, 9.11.2006) והסקירה המובאת שם; בפן הפגיעה בעיקרון השבת המצב לקדמותו ראו: רע"א 5585/05 כלל חברה לביטוח נ' מן, פסקה 10 (טרם פורסם, 6.8.2006)). כלל "ייחוד העילה" נושא בחובו קשיים חוקתיים מן המעלה הראשונה בהיותו פוגע פגיעה בזכות הקניין של הפרט, בזכות הנגישות לערכאות השיפוטיות ובמקרים מסוימים אף בכבודו של האדם. יצוין כי כלל ייחוד העילה הוא הסדר חריג בהשוואה לשיטות אחרות בעולם, שבהן גם כאשר קיימת אחריות ללא אשם (no fault) אין, בדרך כלל, שלילה מוחלטת של הזכות לתבוע בנזיקין (פורת, עמ' 2). חוק הפיצויים מוגן מפני בחינה חוקתית מכוח סעיף שמירת הדינים אשר מעוגן בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יחד עם זאת, כאשר המחוקק ביקש ליצור מחסום של "ייחוד עילה" בעניין מפוני גוש קטיף, נפסק כי הסדר שכזה אינו חוקתי (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481): אכן, הסדר שיאפשר פנייה לדין הכללי, יביא את הפגיעה בזכויות הישראלים המפונים לרמה ראויה, מבחינת אפשרויות הפיצוי שלהם, וזאת בלא לסכל את תכליותיו של חוק יישום ההתנתקות. ביסוד גישתנו זו מונח השיקול כי שלילת האפשרות לקבלת פיצוי לפי החוק ממי שפנה לדין הכללי נוטלת מן הישראלים המפונים מקור כספי שהינו חיוני.... הכרה בכך שקבלת פיצוי מכוח החוק לא תחסום את האפשרות לתביעה על-פי הדין הכללי תאפשר לישראלים המפונים לקבל את הסכומים העיקריים הנחוצים להם.... – במסגרת המנגנון המהיר והיעיל הקבוע בחוק, אף בלא שיישלל ה'שסתום' להבטחת חוקתיות הפיצוי באמצעות הפנייה לדין הכללי. 37. צידו השני של כלל ייחוד העילה הוא כאמור מתן פיצוי מהיר ויעיל לנפגע, יחד עם שאר היתרונות המערכתיים הכרוכים בו. למרות קשיים אלה ברבות השנים ניתן פירוש מרחיב לכלל ייחוד העילה. כך למשל נקבע כי טיפול רפואי רשלני בקרבן תאונת דרכים, שניתן בטרם מוצתה העילה לפי חוק הפיצויים, אינו יוצר עילת תביעה חדשה והנזקים שהתרחשו בגינו נכללים בעילת התביעה לפי חוק הפיצויים. בכך נשללת מהניזוק הזכות לקבל את מלוא הפיצוי שהיה יכול לקבל אם היה תובע את בית החולים על פי דיני הנזיקין הרגילים, ובמקום זאת הוא נתון לסדים ולתקרות המצויים בחוק הפיצויים. על יחסיותו של עיקרון מתן הפיצוי לנפגע עמדה השופטת א' חיות בע"א 8535/01 גנאדי ליפשיץ נ' בית חולים שיבא (לא פורסם, 9.10.2003): כך או כך, דיני הנזיקין והתכליות השונות אשר דינים אלה שואפים להגשים, מחייבים את המסקנה כי, בדרך כלל, אין למנוע מן הניזוק את האפשרות להיפרע בגין נזק, מקום שקמה לו עילה לתובעו, אלא אם כן מתקיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים זאת. [ההדגשות הוספו- א"ר] 38. ודוק: בעניין ליפשיץ, צומצם על ידי השופטת חיות, ובדין צומצם, עיקרון "ייחוד העילה" לגבולותיו הראויים, ועל מגמה זו יש לברך (וראו פסק-דיני שם). אלא שרצון ומגמה אינם הופכים את השיטה למפרע-ולעתיד-לבוא לשונה עד כדי שנוכל לומר כי מתן פיצוי מלא לניזוקים הוא עיקרון כה מוחלט ויסודי בשיטתנו, שההסדר הפיצויי הניו-זילנדי סותר את "תקנת הציבור החיצונית" שלנו. המחוקק הניו-זילנדי ביקש למנוע כל התדיינות משפטית בנוגע לניהול תיקי תאונות דרכים, התדיינות שכונתה אצלנו "קן צרעות" (ע"א 483/84 "קרנית" – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' אברהם, פ"ד מא(4) 754 (1987)), בכדי שיוכל להפנות משאבים אלה למתן פיצויים – ועל כך קשה לבקרו. 39. פסק הדין נשוא העתירה מציין כי קרן הפיצויים הניו-זילנדית העניקה למשיב 1 סכום של כ-50,000 דולר ניו-זילנדיים וכן תשלום חודשי השווה לכ-800 ש"ח, וזאת לדבריו – מלפנים משורת הדין. על אלה מתווספים תקבולי המוסד לביטוח לאומי המשתלמים למשיב 1 בארץ בשל נכותו. ממסמכים שהגיש בא-כוח המשיבה 2 לאחר הדיון בעל-פה עולה, כי המשיב 1 מקבל קצבאות שונות מאת המוסד לביטוח לאומי בסכום המגיע לכ-9,600 ש"ח. אלה היו מנוכים מתביעתו של המשיב 1 אילו נבחנה במסגרת הדין הישראלי. יוצא אפוא כי המשיב 1 אינו נותר "כשידיו על ראשו". מכל מקום, פערים בראשי הנזק ובתקרות הפיצויים ככלל אינם מהווים עילה לפסול דין מדינה זרה מכוח תקנת הציבור החיצונית. פערים כאלה עשויים להתקיים גם בקרב מדינות אשר מנהלות משטר פיצוי דומה; כך משתנה תקרת הפיצוי במדינות אירופה השונות: 9.6 מיליון אירו בדנמרק לעומת 600,000 אירו בפולין או 127,823 אירו באסטוניה. בצרפת אין קיימת תקרה כלל. ספרד אימצה בחוק תעריפים קבועים. פערים דומים ניתן למצוא בכל הנוגע לנזקים בלתי ממוניים, נזקי תלויים ועוד (ראו הטבלה המפורטת לגבי 27 ממדינות האיחוד האירופי בעמ' 36-29 למסמך הרקע). על תוכנה הרצוי של תקנת הציבור החיצונית 40. כלל של דבר, השוואת שיטות המשפט בבחינת מי מחזיק ב"חוק הטוב יותר" ("Better Law") נדונה לכישלון מלכתחילה, הן מפאת ההטיות הטבועות בהערכה שכזו הן מפאת אי היכולת לבחון בכל נושא את התמונה השלמה והן בשל הקושי בהשוואה של הסדרים חוקיים המתקיימים במסגרת חברתית ונורמטיבית שונה. "אל לנו להניח כי האיזון המוכר במשפטנו הוא ורק הוא נכון, לגיטימי וראוי. לא נוכל לפסול איזון אחר, רק בשל שהוא שונה מהאיזון שבחוק שלנו..." (פרשת פלונית בסעיף 11). רק במקרים יוצאים מן הכלל, בהם "מתן תוקף לדין זר ולתוצאה הנובעת ממנו יהיו פוגמים ממש בסדר הציבורי לפיו אנו חיים" (שלזינגר, בעמ' 286), ניתן יהא לומר כי הדין פוגע ב"תקנת הציבור החיצונית". כלים מעשיים לזיהוי אותם מקרים יוצאים מן הכלל לא ניתנו בפרשת שלזינגר, אך ניתן לומר כי "תקנת הציבור החיצונית" מזוהה, בעיקר, עם הערכים המוגנים בחוקי היסוד שלנו ובכללי המשפט הבינלאומי הפומבי. צמצום היקפה של "תקנת הציבור" במסגרת ברירת הדין לעקרונות יסוד מעין אלה תואמת את העקרונות עליהם עמדנו בפרשת ינון, כמו גם את עיקרון ההדדיות במשפט הבינלאומי הפומבי (ראו המיון שעורך שפירא במאמרו לגבי הערכים המוגנים: שפירא, בעמ' 534-532; קרייני, בעמ' 271). גישה דומה ניתן למצוא בסעיף 143 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, הקובע כי: "על אף האמור בחוק זה, כשחל דין-חוץ, אין נזקקים לו במידה שהוא מפלה מטעמי גזע, דת, מין או לאום או סותר תקנת הציבור בישראל". גם בסעיף 67 להצעתו של פרופ' אביגדור לבונטין ברירת הדין – הצעת חוק עם דברי הסבר לפי הסעיפים (מהדורה חדשה, 1998) מקבלת גישה זו ביטוי: סעיף 67. תקנת הציבור באלה דוחים ענין, מעשה, דין, פסק, טענה, תניה (להלן, בקיצור: 'ענין') כנוגדים את תקנת הציבור - (א) הענין פוגע באושיות הלאום, הרוח, החברה, או המשק של ישראל; (ב) הענין פוגע בבטחון ישראל או במעמדה בקרב האומות; (ג) הענין פוגע בעיקרי המוסר. 41. לשם השוואה, בית הלורדים באנגליה עיגן את תוכנה של "תקנת הציבור החיצונית" בצ'ארטר זכויות האדם של האומות המאוחדות (ראוKuwait airways corp. v. Iraqi airways [2002] 2 A.C. 883 (H.L. 2002, appeal from eng.)). הלורדHope of Craighead ציין שם כי: …a principle of English public policy which was purely domestic or parochial in character would not provide clear and satisfying grounds for disapplying the primary rule which favours the lex loci deliciti.(פסקה 166) בשיטת המשפט שלנו, לא כל הפרה של כלל מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי תביא לפסילתו של דין זר מכוח תקנת הציבור. תפקידו של בית המשפט הוא לזהות את "תקנת הציבור החיצונית" הישראלית, שאינה בהכרח חופפת באופן מלא את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי. עם זאת, ייתכן שניתן יהיה להיעזר בכללים אלה במקרים המתאימים. סופו של דבר, עמדתי היא כי אין מקום לקבוע חריג של "מקום מושב משותף" וכי אין מקום להחיל, במקרה זה, חריג של "תקנת ציבור חיצונית". לפיכך יחול הדין הניו-זילנדי – הוא דין מקום ביצוע העוולה – שאינו מקנה למשיב 1 זכות תביעה כנגד העותרת. אם תתקבל עמדתי, דין העתירה להתקבל, כך שתביעת המשיב 1 כנגד העותרת תידחה. בנסיבות העניין, לא יהיה צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה לחוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיאה ריבלין. 2. בעניין אחד אבקש לרשום הסתייגות: בפסקה 25 לחוות דעתו מעלה חברי את האפשרות ליצור חריג לפרשת ינון גם בנסיבות כמו אלה שהיו בפרשת Babcock, לדעתי אין לכך מקום, אך כיוון שהדברים נאמרו, על ידי חברי בבחינת למעלה מן הצורך – לא ארחיב. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מצרף דעתי לדעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין. ש ו פ ט השופט י' עמית: אף אני מצטרף לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אף אני מצטרף לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין ולתוצאה אליה הגיע. ש ו פ ט השופטת א' חיות: 1. דעתי כפי שפורטה בע"א 3299/06 יובינר נ' סקאלר (טרם פורסם, 26.4.2009) (להלן: הליך הערעור) היתה ועודנה כי הפרשה דנן זימנה לנו מקרה נדיר המצדיק סטייה מכלל ברירת הדין הישראלי בנזיקין – לפיו יש לפנות אל דין מקום ביצוע העוולה - והפעלת החריג של טעמי צדק אשר נקבע בצד אותו הכלל בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פ"ד נט(1) 324 (2004) (להלן: הלכת ינון). חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין, אליו הצטרפו רוב חברי ההרכב בדיון הנוסף, סבור כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות סטייה כזו מכלל ברירת הדין שאומץ בהלכת ינון בציינו כי: "אף שמושג ה'צדק' היווה תשתית עיונית לקיומו של חריג לכלל דין מקום ביצוע העוולה, הרי שתנאי החריג עצמם הוגדרו בצורה ברורה בפסק הדין. אי-הצדק אותו ביקשנו למנוע במסגרת החריג בפרשת ינון, נתכוון לסוג מוגדר של מקרים שתדירותם צפויה להיות נמוכה ביותר. אין בשום פנים לראות בחריג שנקבע בפרשת ינון ככלי להחדרת שיקולי צדק כוללניים לברירת הדין בנזיקין". תמימת דעים אני עם חברי כי מדובר אכן בחריג שראוי ליישמו במקרים נדירים ומיוחדים שתדירותם נמוכה וזאת על מנת לשמר את היציבות והוודאות שאותם מקנה הכלל הטריטוריאלי שנקבע. יחד עם זאת, אינני סבורה כי ראוי לצמצם את תחולתו של החריג שנקבע בהלכת ינון אך ורק למקרים אשר בהם "[]מקום ביצוע העוולה הוא נתון מקרי". הנמקה זו התאימה למקרה הפרטני אשר נדון בהלכת ינון (בו נפגעה עובדת פלסטינית במפעל שהיה ממוקם בתוך יישוב יהודי באיזור). אולם, ספק אם מבחן המקריות מספק קריטריון ברור וממצה לאיתור המקרים שבהם ראוי להפעיל את החריג. לטעמי משהוגדר החריג כ"חריג של טעמי צדק" יש לאפיין אותו בקווי מתאר המבטאים שיקולים של צדק מהותי, ככל שאלה משתלבים בזיקות מתאימות אל המדינה שאת דינה מבקשים להחיל במסגרת החריג (לעניין החריג וגדרי תחולתו ראו: רונה שוז "כלל ברירת דין חדש בנזיקין: הטוב והרע" מאזני משפט ה 491 (תשס"ו); איריס קנאור "הארכיטקטורה של כלל בררת הדין בנזיקין במשפט הבין-לאומי הפרטי בישראל - עיון תאורטי בפרשת יובינר" הפרקליט נא 3, 18-16 (תשע"א)). 2. במקרה דנן עניין לנו בתייר ישראלי שנזדמן לניו-זילנד, נפגע שם פגיעה אנושה בתאונת דרכים ונותר משותק ונכה בשיעור של 100%, אך הדין הניו-זילנדי מותיר אותו ללא סעד להטבת נזקיו בהיותו תייר מזדמן ששב לאחר הפגיעה אל ארץ מושבו - ישראל. הגישה, שהועלתה על-ידי חבריי, לפיה ניזוק שלא דאג לברר מבעוד מועד את המצב המשפטי בניו-זילנד ולא ביטח את עצמו בביטוח וולונטארי מסוג ביטוח תאונות אישיות או אחר, אין לו להלין אלא על עצמו, היא גישה שיש בה אולי משום מענה למקרים של תאונה עצמית או תאונה שנגרמה באשמו שלו. אולם במקרה דנן טוען המשיב 1 שהיה נוסע ברכב כי התאונה נגרמה באשמתה של תיירת ישראלית מזדמנת אחרת - העותרת - שנהגה ברכב. בנסיבות מיוחדות אלה סברתי ועודני סבורה כי השילוב של היעדר סעד על פי הדין הניו-זילנדי וקיומן של זיקות לא מבוטלות למדינת ישראל הן מבחינת המעורבים בתאונה והן מבחינת של האינטרסים של המדינות הנוגעות בדבר, מצדיק את הקביעה כי יש להחיל במקרה מיוחד זה את החריג של טעמי הצדק, על מנת שהמשיב 1 לא יצא וידיו על ראשו (ככל שיעלה בידו להוכיח את טענותיו לעניין נסיבות התרחשות התאונה). לעניין האינטרסים של המדינות הנוגעות בדבר לא למותר להדגיש כי ככל שמדינת ניו-זילנד מחילה לעניין פיצוי נפגעי תאונות דרכים משטר של פיצוי המבוסס על אחריות מוחלטת ולא על עקרון האשם, החלת החריג בנסיבות המיוחדות של ענייננו אף אינו מכרסם באחד השיקולים המרכזיים אשר עמדו ביסוד כלל ברירת הדין בנזיקין שנפסק בהלכת ינון והוא - השאיפה לכבד את הריבונות הטריטוריאלית של מדינות העולם ומתן מענה "לעניינן (ולחובתן) של המדינות בהסדרת הסדר הציבורי בשטחן" (שם, 373). זאת ועוד - יישומו של הדין הניו-זילנדי על פי כלל ברירת הדין הרגיל יוליך לתוצאה לפיה יישאו המשיב 1 וכן המוסד לביטוח לאומי וגורמי הרווחה בישראל בנטל הכלכלי והחברתי הנובע מן הפגיעה. לעומת זאת החלת החריג ויישום הדין הישראלי במקרה דנן לפיו ייבחן המקרה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] ובמסגרת עוולת הרשלנות, יש בה כדי להגשים את אחת התכליות שנועדו דיני הנזיקין לקדם והיא התכלית של פיזור הנזק (להבחנה המוכרת במשפט הבינלאומי הפרטי לעניין כללי ברירת דין בנזיקין בין הוראות שנועדו אך לקבוע סטנדרט התנהגות ולהכווינה - conduct regulating rules - לבין הוראות הקובעות את היקף החבות הנזיקית ואת הפיצוי הכספי המגיע, אשר נועדו לקדם גם תכלית של פיזור הנזק - loss-distribution rules, ראו: Symeon C. Symeonides "The Need for a Third Conflicts Restatement (And a Proposal for Tort Conflicts) 75 Ind. L. J. 437, 452-453 (2000); William A. Reppy, Jr. "Codifying Interest Analysis in the Torts Chapter of a New Conflicts Restatement" 75 Ind. L. J. 591, 591 (2000); Symeon C. Symeonides "The American Revolution and the European Evolution in Choice of Law: Reciprocal Lessons" 82 Tul. L. Rev. 1741, 1753-1756 (2008)). 3. חברי המשנה לנשיאה מייחד בפסק דינו דברים לחריג "תקנת הציבור החיצונית" ולהיקף תחולתו הראוי של אותו החריג במשפט הבינלאומי הפרטי. דבריו של חברי בעניין זה מקובלים עליי באופן עקרוני, אך במקרה דנן לא עלתה סוגיה זו על הפרק בהליך הערעור או במסגרת הדיון הנוסף ומשכך, דומני כי כל שנאמר בעניין זה הינו למעלה מן הצורך וכי ניתן להותיר לעת מצוא את קביעת הכללים המעצבים דוקטרינה זו ככל שהדבר נוגע לברירת הדין בשיטת המשפט הישראלית. חשוב עם זאת להדגיש כי החריג מטעמי צדק שנקבע בהלכת ינון אינו נבלע בחריג "תקנת הציבור החיצונית" ובהחלט ייתכנו מקרים שבהם אין מתקיימים התנאים הקיצוניים הנדרשים לצורך הפעלת חריג "תקנת הציבור החיצונית", אך טעמי צדק יצדיקו את הפעלתו של החריג אשר נקבע בהלכת ינון. לבסוף אציין כי בניגוד לעמדת חברתי השופטת ע' ארבל לא סברתי בהליך הערעור ואינני סבורה גם עתה כי יש לאמץ אל כללי ברירת הדין הישראלי בנזיקין חריג חדש בדבר מקום המושב המשותף, ובעניין זה מקובלים עליי הנימוקים שפירט חברי המשנה לנשיאה ולא ראיתי להוסיף עליהם. 4. סיכומו של דבר, אילו נשמעה דעתי היינו דוחים את העתירה לדיון נוסף ומותירים על כנה את התוצאה אליה הגענו בערעור. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: 1. שתיים הן השאלות שהועמדו לדיון נוסף בעניין שבפנינו. בשאלה הראשונה, שעניינה מהו הדין החל בתביעת נזיקין, כאשר מקום ביצוע העוולה הנטענת הוא מחוץ לישראל, אך מקום המושב המשותף של הצדדים הוא בישראל, הבעתי את עמדתי כבר במסגרת פסק הדין שבערעור, כי לטעמי יש לאמץ את החריג שנקבע במשפט האיחוד האירופאי, לפיו אם ישנו מקום מושב המשותף לשני הצדדים לתביעת הנזיקין, יחול דין אותו מקום. דעתי בעניין זה לא השתנתה. באשר לשאלה השניה שהועמדה לדיון נוסף, אליה לא נדרשתי במסגרת פסק הדין שבערעור, הרי שאני מצטרפת לעמדת המשנה לנשיאה ויתר חברי ההרכב, כי יש להחיל את פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) ולא את חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן: הפלת"ד). חריג מקום המושב המשותף 2. מאחר שאת טעמי פירטתי בהרחבה במסגרת פסק הדין שבערעור, אסקור בקצרה את שנאמר שם ואתייחס למספר טענות נוספות שהועלו על ידי חברי, המשנה לנשיאה. 3. כחברַי, גם אני יצאתי מנקודת המוצא שנקבעה בפרשת ינון (ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן (לא פורסם, 1.9.04)), לפיה ככלל יחול דין מקום ביצוע העוולה. עם זאת, הוספתי ובחנתי אפשרות להוספת חריג לכלל זה, שעניינו במקום מושבם המשותף של הצדדים. מדובר בחריג שהתקבל במסגרת תקנה במדינות האיחוד האירופאי (Council Regulation 864/2007, On the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, art. 32, 2007 O.J. (L 199) 40 (ROME II)). החריג קובע כי אם לתובע ולנתבע לתביעת הנזיקין מקום מושב משותף, יחול דין מקום המושב. לאחר סקירת יתרונותיו של חריג זה, הגעתי למסקנה כי יש לאמצו אף כחריג במשפט הישראלי. אזכיר בקצרה את היתרונות אותם מניתי בפסק הדין שבערעור. 4. ראשית, במסגרת סקירת הדין במשפט המשווה, הפניתי לכך שחריג מעין זה קיים בדינים של מדינות נוספות, כגון גרמניה, שוויץ ועוד (ראו פסקה 10 לפסק דיני בערעור וההפניות שם). עוד צויין כי גם במדינות בהן לא מופיע חריג זה במפורש ניתן למצוא לעיתים קרובות החלה של החריג באופן מעשי בפסיקת בית המשפט. כך הדבר באנגליה, בארצות הברית, ואף בערכאות הנמוכות בצרפת, למרות נטיית הערכאה הגבוהה לפסול החלטות מעין אלה. מהמשפט המשווה חזרתי לסקור את המשפט הישראלי עובר למתן פסק הדין בפרשת ינון. הצבעתי על נטייתו של המשפט הישראלי להחיל אף הוא את מקום מושבם המשותף של הצדדים אם קיים כזה. נראה, אם כן, כי תחושת הצדק וההיגיון של הערכאות השיפוטיות בארץ ובעולם נוטה להחיל את דין מקום המושב המשותף של הצדדים כאשר קיים כזה. תחושה זו מתבטאת גם בכתבי מלומדים רבים, בהם פרופ' אביגדור לבונטין, פרופ' עמוס שפירא ופרופ' ברוך ברכה (ראו פסקה 14 לפסק דיני שבערעור וההפניות שם). אליהם נוספה אף פרופ' איריס קנאור, שבמאמרה שנכתב בעקבות פסק הדין שבערעור, סברה כי אכן יש לאמץ אל המשפט הישראלי את החריג בדבר מקום מושב משותף, לצד חריג לפיו יחול הדין אשר לו הזיקה האמיצה ביותר לעוולה במקרים נדירים ביותר (איריס קנאור "הארכיטקטורה של כלל בררת הדין בנזיקין במשפט הבין-לאומי הפרטי בישראל – עיון תאורטי בפרשת יובינר" הפרקליט נא 3, 44 (תשע"א) (להלן: קנאור)). 5. מכאן עברתי לדון בטעמים שבמדיניות להכרה בחריג מקום המושב המשותף, תוך ציון כי הנימוקים אשר הביאו לאימוץ כלל מקום ביצוע העוולה בפרשת ינון, חלים הם גם על אימוץ החריג. ציינתי כי- "מדובר בכלל פשוט וברור שלא יגרור התדיינויות רבות, יש להניח, יביא לאחידות יחסית בתוצאה ולא יאפשר forum shopping. מדובר בחריג כללי שמנחה את בית המשפט ואינו מאפשר שיקול דעת (למעט במקרה בו סבור בית המשפט כי יש להפעיל את חריג שיקולי הצדק שנקבע בעניין ינון) ובכך ממשיך את מגמת הצפיות והוודאות אותה עודד בית המשפט בפרשת ינון" (פסקה 15 לפסק דיני בערעור). 6. לצד זאת הודגש יתרון חשוב נוסף של החריג שעניינו בהאחדה עם כללי ברירת הדין בנזיקין החלים במסגרת האיחוד האירופאי, וזאת בהמשך למגמה בפרשת ינון המאמצת את גישת האיחוד האירופאי, בניגוד לגישת המשפט האמריקאי. יתרונות נוספים אותם העליתי עניינם בהתחשבות במיהות הצדדים ובסביבתם החברתית (ראו קנאור, בעמ' 46). סברתי כי יש בחריג זה משום התחשבות אף בציפיות הצדדים, אם כי ציינתי שבדיני הנזיקין ישנה משמעות פחותה לציפיות הצדדים. אעיר לעניין זה, בהקשר להערתו של המשנה לנשיאה (פסקה 15 לפסק דינו), כי יש מקום להנחה שמקום בו שני הצדדים לתביעת נזיקין חולקים מקום מושב משותף, כאשר מקום ביצוע העוולה הוא זר, אין הדבר מקרי בדרך כלל. כך הוא המקרה שבפנינו בו הצטרפותם של שלושת המטיילים יחדיו נבעה מהמכנה המשותף להם, מקום מושבם בישראל. אירוע בו באופן מקרי לחלוטין יעוול ישראלי כלפי ישראלי אחר במקום זר יהיה נדיר מעצם טבעם של חוקי הסטטיסטיקה. לפיכך, ברוב המקרים מקום המושב המשותף יהיה ידוע מלכתחילה, עוד בטרם ביצוע העוולה, ולא בדיעבד. 7. יתרון מהותי נוסף של חריג מקום המושב המשותף, שהוא חשוב ביותר בעיני, עניינו בהקלה על שני הצדדים בהתמודדות עם הדין המהותי שנובעת מהחלת הדין של מקום מושבם, תחת ניסיון לאתר ולנתח דין שהינו זר להם. בכך יש גם חיסכון בהוצאות ובהימנעות מפרשנות לא נכונה של הדין הזר. עוד הובהר כי לדין מקום מושבו של התובע יש אינטרס לחול, שכן מדינת מושבו היא זו שתצטרך לדאוג ולתמוך באותו תושב ניזוק (ראו גם קנאור, בעמ' 34-35). 8. אחד הקשיים המרכזיים אליו התייחסתי גם בפסק הדין שבערעור, ואשר עולה שוב בפסק דינו של המשנה לנשיאה, עניינו בהתאמת כללי הביטוח לכללי חובת הפיצוי. קושי זה מתבטא באופן ממשי כאשר מדובר על תאונת דרכים. ברצוני להאיר בהקשר זה שלוש נקודות: ראשית, קושי זה עולה במקרה שבפנינו מאחר שמדובר בתאונת דרכים. עם זאת, החריג שאני מציעה לאמץ הוא כללי וחל בדיני הנזיקין בכללם, כאשר במקרים רבים לא יתעורר הקושי הביטוחי. שנית, כפי שציינתי בקצרה בחוות דעתי שבערעור, חריג הצדק שהתקבל בפרשת ינון יחול גם על החריג אותו אני מציעה לאמץ. דהיינו, מקרה בו יסבור בית המשפט כי יהיה בכך אי צדק חמור להחיל את חריג מקום המושב המשותף, או כי ישנה מדינה אחרת בעלת זיקה הדוקה יותר באופן משמעותי, יוכל בית המשפט לסטות מחריג מקום המושב המשותף, כפי שבאפשרותו לסטות מהכלל של מקום ביצוע העוולה. כך ניתן יהיה ליתן פתרון למקרים בהם הקושי הביטוחי מעורר אי צדק. שלישית, במקרה הנידון איני סבורה כי קיים קושי בהחלת חריג מקום המושב המשותף, דהיינו החלת הדין הישראלי על העניין. מצטרפת אני לדבריה של חברתי השופטת חיות לפיהם מאחר שמדובר במקרה בו הניזוק אינו מפוצה על ידי הדין הניו-זילנדי, וכאשר טענתו היא כי העותרת היא שגרמה לנזקו בהתרשלותה, הצדק דווקא מתיישב עם החלת הדין הישראלי המאפשר למשיב 1 להיפרע ממי שגרם לנזקו ברשלנותו, אם אכן כך יוכח. 9. כפי שציינתי ברישא של הדברים, אם אכן ניתן היה להחיל את הדין הישראלי על העניין שבפנינו, מסכימה אני עם המשנה לנשיאה, ומטעמיו, כי היה מקום להחיל על המקרה את פקודת הנזיקין ולא את הפלת"ד. לסיכום, אם היתה נשמעת דעתי היינו דוחים את העתירה, ומותירים את תוצאת פסק הדין שבערעור על כנה. ש ו פ ט ת הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין, כנגד דעותיהן החולקות של השופטות א' חיות וע' ארבל, לקבל את העתירה ולהורות על דחיית תביעתו של המשיב 1. ניתן היום, כ"ז בתשרי התשע"ב (25.10.2011). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09046550_P09.doc גח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il