בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
4649/01
בפני: כבוד
השופט א' מצא
כבוד השופט י' טירקל
כבוד השופט א' א' לוי
המערער: רפאל
אסולין
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על הכרעת-דינו וגזר-דינו של בית המשפט
המחוזי
בבאר-שבע, מיום 24.5.01 בת.פ. 151/98
שניתן
על-ידי כבוד השופטים: י' פלפל, נ' הנדל ר' יפה-כ"ץ
תאריך הישיבה: ז'
בתשרי התשס"ב (24.09.01)
בשם
המערער: עו"ד יורם חכם
בשם המשיבה: עו"ד נעמי גרנות
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
האישום וההליכים בפני בית משפט קמא
1. לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע הוגש כתב-אישום,
בו יוחס למערער ביצועם של מעשי סדום ומעשים מגונים, בגופן של שלוש קטינות בנות 4
עד 7 שנים. על פי גרסת המשיבה, חלק מהמעשים בוצעו בביתו של המערער, בעת שהזמין את
הקטינות לשחק במשחקי מחשב. הוא נהג להושיב את הקטינות על ברכיו, ובשתים מהן ביצע
מעשי סדום, כאשר החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלהן. באישום השני נטען, כי אחד
ממעשי הסדום בוצעו על-ידי המערער בחוף הים אשדוד, לשם הסיע את אחת הקטינות
במכוניתו.
המערער כפר במעשים שיוחסו לו, וטען כי נרקמה
נגדו עלילה. את הגרסה הזו דחה בית המשפט לאחר שמיעתן של ראיות הצדדים, ובאשר
לתוצאתו של ההליך, נחלקו השופטים בדעותיהם. סגן הנשיא י' פלפל סבר כי יש להרשיע את
המערער בשניים מהאישומים (הראשון והשלישי), ולזכותו מהאישום השני. גם השופטת ר'
יפה-כ"ץ הגיעה למסקנה כי יש להרשיע את המערער באישומים הראשון והשלישי, אך
היא סברה שהמשיבה הוכיחה גם בקשר עם האישום השני שהמערער ביצע לפחות עבירה של מעשה
מגונה בקטינה. השופט נ' הנדל מצא כי הרשעתו של המערער לא תהיה נקיה מספק, ועל כן
סבר כי נכון יהיה לזכותו מכל העבירות שיוחסו לו.
התוצאה היתה כדעתו של סגן-הנשיא י' פלפל,
ובעקבות ההרשעה הוחלט לגזור למערער חמש שנות מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי, ובאלה ישא
אם יעבור, תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהכלא, אחת העבירות המנויות בסימן ה' לפרק י'
של חוק העונשין, למעט עבירה בניגוד לסעיף 349 לחוק.
2. כאמור, התגונן המערער בטענה כי האישומים הם
פרי עלילה שנרקמה נגדו. לטענתו, הוא השתייך בעבר לתנועת ש"ס, אך בשלב מסוים
נטש אותה, ועבר לפלג אחר במחנה החרדי-ספרדי, אשר מקורב לתנועת "דגל
התורה". בעקבות זאת התפתחה כלפיו עוינות בשכונת מגוריו, הוא הותקף פיסית,
ובאוזניו הושמעו איומים שיש כוונה להתלונן במשטרה על מעשים מגונים שביצע, כביכול,
בקטינות.
טענה זו של המתלונן לא זכתה לאמונם של שופטי
הרוב, והם דחו אותה באומרם שהיא: "...בלתי הגיונית ולא מתקבלת על הדעת. קשה
להאמין שאנשי ש"ס יעלילו עלילה נוראה על הנאשם רק מפני שהוא עבר למפלגת דגל
התורה" (עמ' 125). לדעה זו היה שותף גם השופט שבמיעוט, ואקדים ואומר כי נכון
יהיה לאמץ מסקנה זו גם בערכאתנו, בין היתר, משום שהוריהן של הקטינות לא נשאלו
בחקירתן הנגדית על אותה "עלילה" שכביכול נרקמה נגד המערער. יותר מכך,
המערער נמנע מלהזמין לעדות אנשים שההיגיון מחייב כי יכלו לתמוך בגרסתו, ומחדל כזה
אנו נוהגים לזקוף, מכוח ההלכה הפסוקה, לחובתו של בעל דין הנמנע מהבאתה של אותה
ראייה (ע"פ 437/82, אבו נ' מדינת ישראל, פד"י, לז(2), 85, 97.
ע"א 2275/90, לימה, חברה ישראליות לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג
ואח', פד"י מ"ז (2), 605, 614. ע"פ 728/84 חכמון נ' מדינת
ישראל, פד"י מא(3), 617, 625).
הטענות בערעור והדיון בהן
3. במרכז השגותיו של בא-כוח המערער כנגד הרשעת
שולחו, ניצבת הטענה, כי בחקירת הקטינות, אשר העדתן בבית המשפט נאסרה על ידי חוקרת
הילדים, נפלו פגמים מהותיים, וגם לא נמצא להן הסיוע הנדרש מכוח סעיף 11 לחוק לתקון
דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו1955-.
באשר לפגמים בחקירה נטען, כי הקטינות נחשפו
לחקירה של גורמים בלתי מקצועיים אשר ניהלו "חקירה פרטית", עובר לחקירתן
על-ידי חוקרות הילדים. כמו כן נטען, כי התקיימו שיחות בין הקטינות לפני חקירתן,
ואם בכך לא די, הרי שחקירתן של הקטינות היתה נגועה גם בשאלות מדריכות.
לטענות אלו בדבר השפעה אפשרית על עדותן של
הקטינות, יש על מה לסמוך, ומקצתן של הראיות אפרט להלן.
4. עדת ההגנה ש' ד' היא אמן של שתי קטינות באותה
שכונה, והיא מסרה בעדותה בבית המשפט, כי אחת משכנותיה הגיעה אליה בשעת לילה
מאוחרת, וביקשה ממנה ללכת עמה לדירה הנמצאת בבנין אחר, שם כבר היו מכונסים מספר
מדיירי המקום. במפגש זה שמעה העדה, לראשונה, על המעשים המיוחסים למערער, והוחלט על
ידי הנוכחים, כי ביום המחרת לא ישלחו את הקטינות לבית ספרן, אלא ישובו ויתכנסו
בביתה של אחת - ז'קלין בן-דוד, על מנת שהקטינות תיחקרנה שם על ידי אנשי משטרה.
העדה התייצבה ביום המחרת עם בנותיה, וכך עשו
גם אחרים, אך במקום לא נכחו שוטרים, והיתה זו ז'קלין בן דוד אשר נטלה על עצמה את
מלאכת חקירתן של הקטינות, תוך שהיא מדריכה אותן ("נכון נ' מותק שלי הוא עשה
לך מה שאבא עושה לך הוא נגע לך ברגלים, אני אביא לך 10 שקלים אם תגידי כן אם תגידי
לי שהוא הרים אותך ונגע בך" (עמ' 93).
במהלך הדיון בבית משפט קמא, ניכר היה בש' ד'
שהיא מתייחסת בביטול לחשדות שדבקו במערער, וענין זה תמוה לנוכח דברים אחרים שנרשמו
מפיה בהודעה (ת9/א') לאמור: "אני ישבתי עם כל אחת מהבנות שלי בנפרד ושוחחתי
איתן, שאלתי אותן מה הוא עושה לכן כמו שאבא מנשק אותן, והן סיפרו שלא, הוא הושיב
אותן על הברכיים שלו ונגע להן למטה ולמעלה. שתי הבנות סיפרו אותו דבר. אני יודעת
שהבנות שלי היו הולכות לבית של משפחת אסולין מספר פעמים ואף זכור לי מספר פעמים
כאשר הייתי באה לטפל בילדה של רפאל אסולין כדי להשכיב אותה לישון, הייתי רואה
ילדות של השכנות שהן נמצאות בבית של רפאל ומשחקות במחשב. וכשהייתי פונה לאותן
ילדות שילכו לישון בצהרים רפאל היה אומר לי תשאירי אותן הן משחקות.. במחשב וזה היה
תמוה בעיני שהוא לבד בבית ונמצאות אצלו ילדות קטנות". בהמשך חזרה העדה וסיפרה
כי מפיה של בתה-שלה שמעה כי המערער "נגע לה גם למטה".
5. בחקירתה הנגדית בבית משפט קמא, ניסתה עדה זו,
בתשובות לא משכנעות, להיחלץ מהמבוך אליו נקלעה לנוכח גרסאותיה הסותרות. אך גם לאור
הספקות המתעוררים באשר למניעיה של העדה להתכחש לדברים אשר מסרה בעבר, נראה שהיא
דייקה בכל הנוגע לאופייה של אותה חקירה פרטית שערכה ז'קלין בן-דוד. אישור לכך נשמע
מפיה של עדת התביעה א' ע', אמה של הקטינה ר' ע' בה עוסק האישום השלישי. עדה זו
מסרה (ראה עמ' 53) כי היא נכחה בעת שז'קלין שוחחה עם מספר ילדות וביקשה מהן
"שיראו לה על בובה מה עשו להן". יותר מכך, מפיה גם ניתן היה להבין (עמ'
54), כי החשדות כלפי המערער היו לשיחה בין הקטינות, ועל כן צריך היה לתהות אם יתכן
שקטינה אחת "העתיקה" פרטים מגרסתה של קטינה אחרת, ושילבה אותה בעדותה.
לאחר אותה חקירה שנערכה על-ידי ז'קלין, הגיעו
הקטינות והוריהן לתחנת המשטרה, ואת המצב שם תאר השוטר זכריה משה במלים אלו (עמ'
25):
"ראיתי
קבוצת גדולים גדולה שמשוחחים ביניהם בפרוזדור בהיסטריה. נכנסתי למשרד ואז כולם
נכנסו אחרי ואמרו שהגישו אתמול בלילה תלונה על מעשים מגונים ואונס של ילדות בבנין
שלהם על ידי שכן... היו שם בערך 20 נשים עם ילדים".
מאחר והעד לא הצליח להשתלט על המהומה, הוא
ביקש מהנוכחים ללכת לביתם, ומינה את ז'קלין בן-דוד על מנת שתשמש אשת-קשר. העד מסר
כי באותו מעמד שמע מפיהם של ההורים שהם נפגשו בלילה הקודם ואף תיחקרו את הילדים,
ואת העובדה הזו אישרו באוזניו של השוטר גם חלק מהקטינים.
גם מעדותה של עדת ההגנה מ' ד', אמה של הקטינה
ר' ד' בה עוסק האישום השני, עלה החשש שהקטינות באותה שכונה שוחחו ביניהן על מעשיו
של המערער, ועל כן לא נטתה העדה להאמין לגרסתה של בתה, כי המערער ביצע מעשים
מגונים בגופה, ובלשונה (עמ' 99):
"אני...
לא האמנתי בזה, אני מכירה את הבת שלי. אני לא האמנתי לדברים שהיא סיפרה לחוקרת.
אני מכירה את הילדה הזאת כל הזמן. הכרתי את הילדה שלי שהיא מספרת בדותות גם לגבי
האחים שלה. זה נכון שהילדה שלי סיפרה דברים חמורים נגד אדם שלא היו בכלל. החוקרת
לא שאלה את דעתי, היא יצאה והלכה".
6. סגן הנשיא פלפל סבר שלנוכח דברים אחרונים אלה,
ולאור מסקנתו כי הקטינה ר' ד' נשאלה על ידי חוקרת הילדים שאלה מדריכה (ראה עמ'
126), נכון יהיה לזכות, מחמת הספק, את המערער באישום השני. מאידך, דעתה של השופטת
יפה-כ"ץ היתה שיש לדחות את גרסתה של מ' ד', הואיל והתרשמה שזו "ניסתה,
בכל דרך, שלא ל'הכתים' את בתה באותו 'כתם' שהוכתם בנה מספר שנים קודם לכן, כאשר
בוצעו בגופו מעשים מגונים" (עמ1 136). דא עקא, שנראה כי הנמקה זו שגויה, מן
הטעם שאותו אירוע של מעשים מגונים נעשה לא בגוף בנה של עדה זו, אלא בגופו של בנה
של עדת הגנה מס' 3 ש' ד' (עמ' 97).
7. גרסתן של הקטינות הובאה מפיהן של חוקרות
ילדים, והשתיים בהן עוסקים האישומים בהם הורשע המערער (הראשון והשלישי), נחקרו על ידי
רבקה זיו, אשר התרשמה כי עדותן של הקטינות ראויה לאמון, ומסקנתה הייתה ששתיהן תארו
אירועים אותם חוו, ולא כאלה שבדו מלבן. אך בכך לא היה די על מנת לבסס הרשעה, הואיל
ועוד בטרם בוחנים את השאלה אם הוצג סיוע לעדותן של הקטינות, צריך היה לבחון אם
וכיצד השפיעה אותה חקירה-פרטית שקיימה ז'קלין בן-דוד, על עדותן.
בית המשפט קבע כממצא, כי חקירה זו התקיימה
("היא הקהילה את הורי הקטינות הנזכרות בכתב האישום וכנראה גם הורים נוספים
ושוחחה איתם במספר פגישות שבחלקן נכחו גם הקטינות אודות המעשים המגונים שהנאשם עשה
כביכול בבנות השכונה", ראה עמ' 134). מכאן נבע חששו של סגן הנשיא פלפל, כי
"פעילות כמו של ז'קלין עלולה לגרום להיסטריה של המון, לזיהום של עדויות
הקטינות, לרצון של הקטינות לרצות את הוריהן ואת הסביבה וכך לטפול על הנאשם עלילת
שווא" (עמ' 134). חרף זאת הגיע השופט פלפל למסקנה, כי במעשיה של ז'קלין אין
כדי לאיין את עדויות המתלוננות הואיל "ולא הוכח שבפועל הקטינות העלילו על
הנאשם" (עמ' 135). את מסקנתו זו ביסס השופט על התרשמותה של חוקרת הילדים,
לפיה הקטינות "העידו עדות-אמת, מתוך ניסיונן האישי עם הנאשם, ולא מסרו
לחוקרות הילדים מה שז'קלין ביקשה מהן, אם בקשה למסור" (עמ' 135). המסקנה
הנוספת אליה הגיעו שופטי הרוב היתה, שבנסיבות אלו יכולות עדויות הקטינות בפני
חוקרת הילדים למלא, באופן הדדי, את דרישת "הסיוע".
גם מסקנתו של השופט הנדל היתה שעדויותיהן של
הקטינות ראויות לאמון, אך דעתו היתה שמבלי שלובן עד תום אופייה של אותה חקירה
שביצעה ז'קלין בן-דוד, ומבלי שנשללה אפשרות קיומה של השפעה על עדותן של הקטינות,
לא ניתן לראות בעדויותיהן בפני חוקרת הילדים כמסייעות זו לזו.
8. כידוע, דו"ח על עדות קטין, ועדות של
חוקרת ילדים על התרשמותה ממהימנות הקטין, כשרים להתקבל כראיה, ובית המשפט רשאי
לעשות בהם שימוש במסגרת גיבוש מסקנותיו (ע"פ 433/77 מדינת ישראל נ' חג'ג',
פד"י לב(1), 548, 550; ע"פ 694/83, דנינו נ' מדינת ישראל,
פד"י מ(4), 249, 259; דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל,
פד"י מח(4), 621, 626). עם זאת, ועל מנת למזער את הסכנה הגלומה בהרשעה
המתבססת על גרסתו של מי שלא עמד במבחנה של החקירה הנגדית, הציב המחוקק, בסעיף 11
לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו1955-, את הדרישה בדבר ראיית
סיוע. ראייה זו צריכה למלא אחרי שלושה אלה: היא ראיה עצמאית, מתייחסת לנקודה מהותית
ביריעת המחלוקת שבין התביעה לסניגוריה, ומסבכת את הנאשם במובן זה שהיא אינה
מתיישבת עם גרסתו (ע"פ 318/79, אנגל נ' מדינת ישראל, פד"י לד(3),
98, 107 ואילך). באשר למשקלו של הסיוע – זהו נתון אותו
יש לבחון מול משקלה של הראייה הטעונה סיוע, ולאור רוחבה של החזית בה בחר הנאשם
להתגונן (ראה ע"פ 318/79 הנ"ל, בעמ' 107; ע"פ 1121/96, 1528, פלוני
נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פד"י נ(3), 353, 360).
השאלה אם הושפעה עדותן של הקטינות מהחקירה
המוקדמת שקיימה ז'קלין, היא לכאורה שאלה שבעובדה, בה התערבותה של ערכאת הערעור
מצומצמת. לעניין זה נודעת משמעות מיוחדת לנוכח העובדה כי גם דעתו של שופט המיעוט
בבית משפט קמא בסוגיית מהימנות גרסתן של הקטינות, ואפשרות קיומה של השפעה זרה
עליהן, לא היתה רחוקה מדעתם של שופטי הרוב. וכך מצאתי את השופט הנדל מסכם את
התרשמותו מעדותה של הקטינה מ' ח':
"לא
נראה לי כי הזיהום השתלט על עדות הקטינה והנו הגורם לה. דיבורה של הקטינה היה
פתוח, על אף ביישנותה, ועולה כי הסיפור הוא סיפורה" (עמ' 142).
דברים דומים היו בפיו של השופט הנדל ביחס
לגרסתה של ר' ע' (עמ' 143):
"חוקרת
הילדים הביעה את דעתה שעדותה של הקטינה מהימנה. דבריה, שהנאשם הכניס את ידו
לתחתוניה וליטף, משמיטים את הבסיס לאפשרות שהיא לא היתה מודעת לנעשה, או שפירשה לא
נכון את המציאות, יש השלכה מכך על טענת הזיהום. זה מוריד את הסיכון שר' ע' העתיקה
מחברתה. על פני הדברים מדובר בגרסה שלה, דבריה היא, על סמך מעשי הנאשם, ולא תולדה
של רכילות ושל השפעה חיצונית".
חרף האמור, נראה שהשופט הנדל סבר, כי גם לנוכח
מהימנותן של הקטינות, החשש לקיומו של זיהום לא סולק, ועל כן לא נכון יהיה לראות
בעדותה של הקטינה האחת כראיית סיוע לחברתה.
9. על פי השקפתי, מסקנתו של השופט הנדל הינה בלתי
נמנעת בנסיבותיו של ערעור זה. אכן, ההלכה הפסוקה הכירה באפשרות כי עדויות של
קטינים תשמשנה סיוע זו לזו, אולם גם נקבע כי שימוש כזה ייעשה במקרים מיוחדים ולא
כדרך שיגרה, ובלשונו של כב' השופט א' גולדברג בע"פ 4009/90, מדינת ישראל
נ' פלוני, פד"י מז(1), 292, 306):
"שימוש
שכזה בעדותו של קטין אחר כראייה מסייעת אכן יהווה חריג, שיש להפעילו בנסיבות
מיוחדות בלבד, לאחר שבית המשפט קבע את הערך ההוכחתי הגבוה של העדויות ושלל חשש
לשתוף פעולה בין המתלוננים וניסיון לרקום עלילת שווא כנגד הנאשם".
מתיאורם של שלושה עדים בדבר חקירתן של הקטינות
על ידי ז'קלין, כבר הבאתי, ועתה אביא שתי עדויות נוספות שיש בהן להדגיש כי החשש
בדבר "זיהום" עדותן של הקטינות לא נחקר עד תום, וממילא גם לא נשלל
קיומו.
רקפת זיו, מי שחקרה את הקטינות באישומים בהם
הורשע המערער, הסכימה כי מבחינה מקצועית שיחה מוקדמת עם מי שאינו חוקר מיומן,
יכולה ל"זהם" את עדותו של הקטין, ולהעצים אירוע שחווה. היא גם הסכימה
(עמ' 16): "שצורה זו של זיהום חקירה כזאת שמתקיימת התוועדות או התכנסות או
דיון מוקדם של ילדות פוגע במהימנות של חקירת הילדות", ובמצב זה תיתכן אפשרות
של "העתקה" של האירועים בין הקטינות. חרף דעתה זו, לא טרחה העדה לשאול
את הקטינות על תוכנה של שיחתן-חקירתן על ידי ז'קלין, וממילא לא נבחנה על ידה השאלה
אם היו לאותה חקירה השלכות על גרסתן.
בניגוד לרקפת זיו, לא הסתירה חוקרת ילדים
אחרת, חניתה חיימוביץ, את חששה מפני "זיהום" עדותה של אחת הקטינות
שחקרה, ואף כתבה על כך בדו"ח שערכה (ראה נ3/ - "האם מספרת ששכנה בשם
ז'קלין חקרה את הילדים יחדיו ונראה כי דבר זה הזיק לחקירה"). אף בדו"ח
נ2/ המשיכה חוקרת זו להתריע מפני הסכנה של זיהום החקירה, והציעה לחקור את ז'קלין
בן-דוד. אך מטעמים השמורים עמם, לא טרחו חוקרי המשטרה לפנות לז'קלין למסירתה של
עדות, והיא גם לא נקראה להעיד בבית המשפט.
העולה מהאמור הוא, שאף כי נקודת המוצא של כל
השופטים ביחס למהימנותן של הקטינות היתה זהה, היינו, שהם נותנים אמון בעדותן,
הקביעה כי עדויות אלו לא הושפעו מהחקירה שקיימה ז'קלין, היא במקרה הטוב השערה
בלבד, הואיל ואף אחד מאלה שיכלו לסלק את הספקות בתחום זה (ז'קלין בן-דוד
והקטינות), לא נחקרו בסוגיה זו (ז'קלין, כאמור, לא נחקרה כלל). והרי נדמה כי לא
יכולה להיות מחלוקת, שאמירה מן הסוג שיוחסה לז'קלין: "אני אביא לך 10 שקלים
אם תגידי כן אם תגידי לי שהוא הרים אותך ונגע בך", היא אמירה אשר עלולה היתה
לגרום לקטינות (בנות 4 ו7- שנים בלבד!) להשיב בחיוב, עקב ה"גמול" שהובטח
להן.
כאן המקום להדגיש, כי למערער אמנם היתה
הזדמנות לבצע את העבירות הנטענות בכתב האישום, הואיל והוא הודה בכך שהקטינות נהגו
לשחק במחשב שבביתו, ולעתים הן עשו זאת כשהן יושבות על ברכיו. אך דווקא משום ששאלת
המחלוקת כה מצומצמת - האם ביצע המערער את המעשים המיניים בעת שהקטינות ישבו על
ברכיו - אפשר גם אפשר שאת מה שהקטינה האחת לא היתה ערה לו (המעשה המיני), עקב כך
שלא התרחש כלל, היא "העתיקה" ושילבה בגרסתה לאחר ששמעה מפיה של קטינה
אחרת, במהלך ה"חקירה" שהתקיימה בביתה של ז'קלין, את דבר המעשה המיני
שבוצע בגופה, בעת שהיתה נתונה במצב דומה - יושבת על ברכיו של המערער.
אם כך קרה, ולדעתי את האפשרות הזו אין לשלול
בראיות שהובאו בפני ערכאה הראשונה, לא נכון יהיה להשקיף על עדויותיהן של הקטינות
כעל עדויות "עצמאיות", הואיל ובמובן זה האחת היא "העתקה" של
האחרת, לפחות בחלקה, ועקב כך לא מתקיים אחד מאותם שלושה תנאים ("ראייה
עצמאית") ההופך ראייה רגילה ל"ראיית-סיוע".
11. לנוכח האמור, דעתי היא שההרשעה בערעור זה אינה
נשענת על בסיס איתן, ומכאן הצעתי לקבל את הערעור, ולהורות על זיכוי המערער מחמת
הספק.
ש ו פ ט
השופט א' מצא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי.
ניתן היום, י"ג בחשון תשס"ב
(30.10.01).
ש ו פ ט ש ו פ
ט ש ו פ ט
_________________
העתק
מתאים למקור 01046490.O02 /אז
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו
בקובץ
פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444