חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ. חברת חשמל לישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 4638/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4638/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ 2. ח'אלד חסן סעד ושאחי 3. סאמי עבד אלרחמאן אבו מוך 4. סמיר ח'ליל דרויש נ ג ד המשיבים: 1. חברת חשמל לישראל 2. רשות הפיתוח 3. רשות העתיקות 4. האפוטרופוס לנכסי נפקדים 5. חברת נתיבי גז בע"מ עתירה למתן צו על תנאי ולצו ביניים תאריך הישיבה: כ"א באב התשס"ז (5.8.07) בשם העותרים: עו"ד מוחמד סולימאן אגבריה בשם המשיבה 1: עו"ד יעקב שרביט; עו"ד רוני ליבסטר בשם המשיבים 2, 4: עו"ד יובל רויטמן; עו"ד איתי רביד בשם המשיבה 3: עו"ד רדואן בדחי בשם המשיבה 5: עו"ד שלום זינגר; עו"ד אייל גור פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו עתירה למניעת ביצוען של עבודות להנחת צינור להולכת גז טבעי במקטע בו ממוקם בית הקברות המוסלמי "כפר קטינה". ביום 5.8.07 דחינו את העתירה וכך קבענו: "מפאת דחיפות העניין, ולאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים, מצאנו כי אין עילה להתערבותנו בהחלטת המשיבים, בכפוף לכך שלצורך הטמנת צינור הגז נושא העתירה, תבוצע החלופה המוגדרת בחוות הדעת ההנדסית מטעם משיבה 1 (חברת החשמל) כחלופה ב' – היינו, ביצוע קידוח אפקי מתחת לקברים. זאת, לאחר ששמענו הסברים ממומחה חברת החשמל, ושוכנענו כי החפירה האפקית תבוצע בעומק של מספר מטרים מתחת לקברים ולא תפגע בהם בשום צורה. העתירה נדחית. נימוקים יינתנו בנפרד". ואלה נימוקינו לפסק הדין. רקע עובדתי 1. בשנים האחרונות פועלת מדינת ישראל על מנת לקדם את השימוש בגז טבעי במשק האנרגיה בישראל, וזאת נוכח היתרונות הכלכליים והסביבתיים הגלומים בכך. כחלק ממהלך זה, מניחה המשיבה 1 (חברת החשמל) צינור להולכת גז בין חוף דור לבין תחנת הכוח חגית שליד אליקים (להלן: תחנת חגית), באורך של 14 קילומטר. נכון למועד הגשת העתירה, צינור הגז האמור הונח ברובו המכריע, למעט שני מקטעים באורך כולל של קילומטר וחצי, אשר אחד מהם – הממוקם בחלקה 7 בגוש 12022 (להלן: החלקה) – הוא נושא העתירה שלפנינו (במהלך הדיון בעתירה עדכנו הצדדים כי מקטע זה הוא האחרון בו הנחת הצינור טרם הושלמה). במקטע זה אמור לעבור הצינור בשטח שנחזה להיות שטח חקלאי, אך לאחר תחילת העבודות התברר כי שימש בעבר כבית הקברות המוסלמי "כפר קטינה" (להלן: בית הקברות). שטח בית הקברות נכלל בתחום אתר עתיקות מוכרז, ולטענת המשיבים, עובדת קיומו של בית הקברות נודעה להם רק בסמוך לחודש מרץ 2007, בעת שבוצעו במקום חפירות הצלה מטעם המשיבה 3 (רשות העתיקות). תוואי צינור הגז נקבע בהוראותיה של "תכנית מתאר ארצית חלקית ברמה מפורטת לגז טבעי – תמ"א 37ג' – מערכת הולכה מכלול ימי ויבשתי דור – חגית" (להלן: תמ"א 37ג), שהינה תכנית מתאר ברמה מפורטת המסדירה את מערכת הולכת הגז במקטע שבין חוף דור לתחנת חגית. ביום 20.10.03 התפרסמה ברשומות הודעה על הכנתה של תמ"א 37ג ועל העברתה להערות הועדות המחוזיות לתכנון ולבניה, והציבור הוזמן להגיש הערות והשגות לתכנית. ההודעה פורסמה גם בעיתונות (לרבות עיתון בשפה הערבית). ביום 20.4.04 דנה ועדת המשנה של המועצה הארצית לנושאים תכנוניים עקרוניים בהערות ובהשגות שהוגשו לתכנית מטעמה של הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה ומטעם הציבור. כפועל יוצא נערכו שינויים הן בתשריט התכנית, הן בהוראותיה. לאחר שהמועצה הארצית לתכנון ולבניה המליצה לממשלה על אישור התכנית, אושרה תמ"א 37ג על ידי ממשלת ישראל ביום 15.7.04, ודבר אישורה פורסם ברשומות ביום 1.8.04 (י"פ תשס"ד 3528). לצורך הנחת צינור הגז ניתנו האישורים וההיתרים הנדרשים לפי חוק משק הגז הטבעי, התשס"ב – 2000 (להלן: חוק משק הגז) והתקנות שהוצאו מכוחו, ולפי תקנות התכנון והבניה (רישוי מתקני גז טבעי), התשס"ג – 2003. 2. בסמוך לאחר גילוי הקברים, נוהלו מגעים בין העותרים לבין נציגי חברת החשמל, אשר הציעה חלופות לביצוע עבודות הנחת הצינור (עליהן נעמוד להלן). חלופות אלה לא התקבלו על ידי העותרים, אשר ציינו כי אנשי דת מוסלמיים, עימם נועצו, סרבו בתוקף להתיר ביצוע עבודות חפירה בשטח בית הקברות. בעוד העותרים מנהלים מגעים עם חברת החשמל, פנו הם לבית הדין השרעי בחיפה בבקשה למתן פסק הלכה וצו מניעה (תיק 277/07), במעמד צד אחד. לבקשה לא צורפו מי מן המשיבים בהליך שלפנינו. ביום 24.5.07 ניתן פסק-דין בגדרו נקבע כי החלקה רשומה כאדמת הקדש, אשר העותרים 2 – 4 מונו כנאמניו. עוד נקבע כי בית הקברות הוא "בית-קברות מוסלמי ולו קדושה צמיתה שיש לשמרה ואין לנבור בקבריו, או להעביר עצמות המתים או להסתירם או להסתיר אותותיו וסימניו, ואין לבנות עליו או במקומו". בית הדין השרעי הוסיף וקבע כי "הנני מונע מחברת החשמל או מכל אדם אחר או גוף אחר, ככל שיהיה ביצוע עבודות חפירה בתוך בית-הקברות או העברת צינורות גז או צינורות אחרים או ביצוע עבודה או כל דבר אחר, שיש בו כדי לפגוע בקדושת הקברים הנ"ל או נבירתם או העברת עצמות המתים או הסתרתם או הקמת מבנים במקרקעין הנ"ל או במקומו או מעליו או מתחתיו". להשלמת הרקע העובדתי נציין – לעניין הבעלות בחלקה – כי ביום 26.3.95 הוציא המשיב 4, האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: האפוטרופוס), תעודה המכריזה על החלקה כנכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס בהתאם להוראות חוק נכסי נפקדים, התש"י – 1950. ביום 3.12.95 הועברה החלקה לבעלות המשיבה 2 (רשות הפיתוח). טענות הצדדים והשתלשלות הטיפול בעתירה 3. ביום 28.5.07 הוגשה העתירה ובגדרה בקשה לצו ביניים. נטען כי ביצוע עבודות בשטח בית הקברות פוגע בקדושת עצמות המת ובכבוד המת (המוגן כחלק מהזכות החוקתית לכבוד), נוגד את ההלכה המוסלמית ופוגע בציבור המוסלמי הרחב (בהקשר זה הפנו העותרים לפסק דינו של בית הדין השרעי שאוזכר לעיל). נוכח אלה נטען כי ההחלטה להעביר את צינור הגז בשטח בית הקברות היא פסולה ויש להורות על הפסקתן המיידית של העבודות והותרת המצב הקיים בשטח על כנו. כן נטען בעתירה כי העברת החלקה לבעלות רשות הפיתוח לא נעשתה כדין. בנוסף נטען לפגמים בהליכי התכנון של תמ"א 37ג. חברת החשמל ביקשה לדחות את העתירה על הסף ולגופה. נטען, כי אין מקום שבית משפט זה ייזקק לעתירה, הואיל ולעותרים עומדים סעדים חלופיים: בהתייחס למסירת החזקה בקרקע לצורך ביצוע עבודות הנחת הצינור, ניתן לנקוט בהליך בבית משפט השלום, בהתאם להוראות סעיפים 49 – 51 לחוק משק הגז; ובכל הנוגע להעברת הבעלות במקרקעין, הסמכות מוקנית לבית המשפט המחוזי. עוד נטען כי העתירה לוקה בשיהוי, משום שהעותרים לא העלו כל טענה במסגרת הליכי התכנון של תמ"א 37ג, ולעת הזו כמעט והושלמו עבודות הטמנת הצינור, בבחינת "מעשה עשוי". לגופם של דברים טוענת חברת החשמל, כי צינור הגז הוא פרויקט בעל חשיבות לאומית עליונה שהושקעו בו כספים רבים. השלמת הנחת הצינור, כך נטען, תאפשר את הפעלת תחנת חגית בגז טבעי, ובכך תצומצם פליטת המזהמים, תשופר הניצולת של תחנת הכוח, ויושג חסכון כספי ניכר. מאידך, הענות לעתירה תביא לעיכוב משמעותי בהשלמת הפרויקט, ולנזקים כלכליים ואחרים. נוכח אלה, לעמדת חברת החשמל, בנסיבות מקרה זה גובר האינטרס הציבורי בהשלמת פרויקט הגז הטבעי, על היתרונות הגלומים בו. לשיטתה, וכפי שעולה מחוות דעת מומחה שצירפה לתגובה, אין אפשרות מעשית להעתיק את מיקומו של צינור הגז, ולכן הציעה חברת החשמל כי העבודות להנחת צינור הגז יבוצעו ברצועת חפירה צרה ככל הניתן, וכי קברים בתחום רצועת החפירה יועתקו על חשבונה. חלופה נוספת שהציגה חברת החשמל (שהוגדרה בחוות הדעת כחלופה ב) היא ביצוע קידוח אופקי לצורך הטמנת צינור הגז מתחת לקברים. חברת החשמל ציינה כי עד לעת ביצוע עבודות החפירה לא ידעה על קיומם של קברים בשטח - בשנים קודמות שימשו המקרקעין לגידולים חקלאיים, על פני השטח לא היתה כל אינדיקציה לקיומם של קברים, ואלה התגלו רק בחפירות שערכה רשות העתיקות. חברת החשמל מציינת כי עם גילוי הקברים היא באה בדברים עם נציגי העותרים, אשר סירבו להצעתה להעתיק את הקברים על חשבונה, כמו גם להצעה לבצע קידוח אופקי. בנוסף, בעוד מתנהלים המגעים עם העותרים, הם פנו לבית הדין השרעי במעמד צד אחד, ובכך פעלו – לשיטתה – בחוסר תום לב ובאי נקיון כפיים. בהתייחס לפסק דינו של בית הדין השרעי טוענת חברת החשמל כי הוא ניתן בחוסר סמכות עניינית והוא בטל מעיקרו. המדינה עמדה בתגובתה על חשיבות פרויקט הגז הטבעי – פרויקט רחב היקף, אשר עתיד להיות בעל תרומה משמעותית למשק בישראל, הן בהיבט הכלכלי, הן בהיבט הסביבתי: הגז הטבעי הינו דלק זול יחסית לסוגים אחרים של דלק ומזהם פחות באופן משמעותי; השימוש בו לצורך ייצור חשמל אינו מצריך הקמת תחנות כוח בסמוך לחופי הים, אשר הינם משאב מוגבל במדינת ישראל; השטח הנדרש להקמת תחנות כוח המופעלות בגז טבעי קטן באופן משמעותי מהשטח הנדרש להקמת תחנות כוח המופעלות בפחם או במזוט; והנצילות האנרגטית של תחנות כוח מבוססות גז טבעי גבוהה משמעותית ביחס לתחנות האחרות. בשל יתרונות אלה, וכאשר התהוותה היתכנות ממשית להגעת גז טבעי למשק הישראלי, נרתמה המדינה, על זרועותיה השונות, לקידום הפרויקט. נחקק חוק משק הגז, הוקמה במסגרתו רשות הגז הטבעי, והוחל בקידום הליכי תכנון סטטוטורי להקמת תשתית הגז הטבעי המרכזית במסגרת תכניות מתאר ארציות. הממשלה הוסיפה והחליטה על הקמת חברה ממשלתית – נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ (להלן: חברת נתיבי גז), המורשית להקים ולהפעיל את מערכת ההולכה וכן חלקי מערכת נוספים. החלק הראשון של מערכת ההולכה הארצית, שעיקרו ימי, מוקם על ידי חברת החשמל ומחבר בין תחנת הכוח אשכול באשדוד לבין תחנות הכוח באתר רדינג ובאתר חגית. חברת החשמל, בתיאום עם משרד התשתיות הלאומיות, פועלת להסבת יחידות הייצור בתחנת חגית, כמו גם בתחנות כוח נוספות, לפעולה בגז טבעי. נוכח אלה, עומדת המדינה על החשיבות בהשלמת מקטע צינור הגז נושא העתירה, שתאפשר להשלים את השלב הראשון של מערכת ההולכה. עוד נטען, כי העתירה הוגשה בשיהוי, שכן העותרים נמנעו מלהעלות טענותיהם במסגרת הליכי התכנון של תמ"א 37ג; כי לא צורפו לעתירה כל המשיבים הרלוונטיים; וכי בהתייחס לשאלת הבעלות במקרקעין קיים לעותרים סעד חלופי בבית המשפט האזרחי. לגוף עניין אחרון זה נטען, כי לא נפל כל פגם בהקניית המקרקעין לאפוטרופוס ובהעברת הבעלות בהם לרשות הפיתוח. המדינה הוסיפה וטענה כי פסק דינו של בית הדין השרעי ניתן בחוסר סמכות, תוך הפרה של כללי הצדק הטבעי. חברת נתיבי גז (אשר צורפה לעתירה כמשיבה, לבקשתה) עומדת אף היא על הצורך הלאומי הדחוף בהקמת מערכת הולכה תת קרקעית לגז טבעי. החברה מפרטת את הליכי הכנת תמ"א 37ג, ואת הצעדים שננקטו לביצועה. החברה מוסיפה כי עיכוב בביצוע העבודות בקטע שבין חוף דור לתחנת חגית מעכב את הזרמת הגז הטבעי גם לצרכני גז נוספים בצפון הארץ. בהתייחס לטענות הקנייניות מדגישה החברה כי הזכות להיכנס לקרקע לצורך הנחת הצינור, יסודה בהסמכה שניתנה לפי סעיף 49 לחוק משק הגז, ואינה מותנית בבעלות במקרקעין. עוד נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי כבד, והיא אינה מצביעה על פגם שנפל בהליכי התכנון. מודגש בנוסף כי יש לאזן בין עקרון שמירת כבוד המת לבין האינטרס הציבורי החשוב של הקמת מערכת הולכה לגז טבעי. עיכוב בהקמת מערכת ההולכה יגרום לנזק כלכלי ששיעורו גבוה מאד, וכן לנזק סביבתי ובריאותי. רשות העתיקות עמדה בתגובתה על חפירות מטעמה שנערכו בחלקה, כולל אלה אשר במהלכן התגלו הקברים. רשות העתיקות הבהירה כי הקברים אינם בבחינת "עתיקה", כהגדרתה בחוק העתיקות, התשל"ח – 1978, ומשכך אין לרשות העתיקות כל עניין מדעי או ארכיאולוגי בשטח בית הקברות. 4. ביום 28.5.07 ניתן "צו ביניים ארעי" שמנע ביצוע עבודות חפירה, סלילה, בנייה, הכנסת חומרים ו/או הוצאת חומרים אחרים בשטח בית הקברות. ביום 28.6.07 נערך דיון ראשון בעתירה. בתום הדיון התבקשה עמדת הצדדים בהתייחס לחלופות אפשריות להנחת צינור הגז ללא פגיעה בקברים. כן ניתנה לעותרים האפשרות להגיש חוות דעת מומחה עדכנית. 5. בהודעה משלימה שהגישו העותרים, שנסמכה על חוות דעת מומחה מטעמם, הוצע כי יוסט תוואי הצינור כך שלא יעבור בתחום בית הקברות אלא בתחום חלקה סמוכה. נטען כי ניתן לעשות כן בהסתמך על הוראות "הגמישות" בתמ"א 37ג, מבלי שיהיה צורך בשינוי תכנית המתאר. נטען בנוסף כי אפשרות זו ישימה, נוכח הערכת רשות העתיקות (שהוצגה בדיון) כי הסיכוי להימצאות קברים בתחום החלקה הסמוכה נמוך ביותר. בהודעה משלימה מטעם חברת החשמל נטען כי בשל התנגדות בעלי הזכויות במקרקעין להסטת תוואי הצינור מזרחה, הוראות הגמישות שבתמ"א 37ג אינן מאפשרות את הזזת התוואי, ומתחייבת עריכת תכנית מתאר חדשה, על כל המשתמע מכך. לחלופין צוין כי גם אם ניתן היה לשנות את תוואי צינור הגז בהסתמך על הוראות הגמישות, משמעות שינוי התוואי, במונחי זמן (מסיבות עליהן נעמוד בהמשך), הינה עיכוב של 18 עד 30 חודשים בהנחת צינור הגז, "בהערכה אופטימית", ועיכוב של 27 עד 39 חודשים, אם "הערכה אופטימית" זו לא תתממש. להערכת חברת החשמל, הנזק המצטבר כתוצאה מהדחייה בהפעלת תחנת חגית בגז טבעי, עלויות תפעול עודפות של התחנה בגין שימוש בסולר במקום גז טבעי, עלויות תכנון וביצוע נוספות בגין הסטת התוואי, ופיצוי לבעלי הזכויות במקרקעין, יכול להגיע להיקף של למעלה ממיליארד דולר. נוכח כל אלה, שבה חברת החשמל על עמדתה כי הפתרון הראוי הוא הטמנת צינור הגז בתוואי שתוכנן, ברצועה צרה ככל הניתן, תוך העתקת הקברים; ולחלופין, ביצוע קידוח אופקי מתחת לקברים. חברת נתיבי גז, בהודעה משלימה מטעמה, הסכימה עם עמדתה זו של חברת החשמל, והדגישה כי שני הפתרונות שהוצעו (צמצום רצועת העבודה תוך העתקת הקברים, וקידוח אופקי) מקובלים עליה. החברה הוסיפה וציינה כי בחודשים הקרובים עליה להניח באזור זה צינור גז נוסף, כחלק מן העבודות להכשרת המערכת להולכת הגז מתחנת חגית צפונה. לפיכך, ככל שתאומץ החלופה של קידוח אופקי, תשתמש אף היא בשיטה זו להנחת אותו צינור, ואף תעשה מאמץ ששני הקידוחים יבוצעו באותה עת. 6. ביום 5.8.07 נערך דיון נוסף בעתירה. בעקבות הערות בית המשפט, הסכימה חברת החשמל לקבל על עצמה את ביצוע החלופה המוגדרת בחוות הדעת ההנדסית מטעמה כחלופה ב' (היינו, ביצוע קידוח אופקי מתחת לקברים). לאחר ששמענו הסברים ממומחה חברת החשמל, ושוכנענו כי החפירה האופקית תבוצע בעומק של מספר מטרים מתחת לקברים ולא תפגע בהם בשום צורה, החלטנו – כאמור ברישא – לדחות את העתירה. דיון 7. העתירה שלפנינו מביאה לידי ביטוי התנגשות בין האינטרס הציבורי בביצוע עבודות תשתית ופיתוח, לבין האינטרס של כבוד המת, משנמצא כי עבודות התשתית גורמות, או עלולות לגרום, לפגיעה בבית קברות. מקרים כגון אלה, שלעיתים הינם כורח המציאות, מחייבים עריכת איזון ראוי בין האינטרסים המתמודדים (השוו: בג"צ 6685/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' חברת י.ג. ארכיאולוגיה חוזית בע"מ (לא פורסם, 18.1.07), פסקה 15 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן – להלן: עניין י.ג. ארכיאולוגיה). האינטרס של כבוד המת נהנה מהגנת חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי ששב ופסק בית משפט זה (השוו: ע"א 724/87 כלפה (גולד) נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 28 (1993); ע"א 506/88 שפר, קטינה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 102 (1993); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 520, 523 (1992); ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז(2) 793, 801 – 802; בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 828 (1993); בג"צ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 832 (1999); בג"צ 7583/98 בכרך נ' שר הפנים, פ"ד נד(5) 832, 841 (2000); ע"א 9486/00 וירג נ' המועצה הדתית כרמיאל, פ"ד נז(1) 565, 570 (2002); בג"צ 754/03 בני משפחת שרחה יוסף ז"ל נ' כב' השופט דוד מינץ, פ"ד נז(5) 817, 825 (2003); בג"צ 6195/98 גולדשטיין נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נג(5) 317 , 330 – 331 (1990); בג"צ 3869/07 בני משפחת טויל ורד מזל ז"ל נ' כב' השופטת רייך-שפירא, לא פורסם, 7.5.07), פסקה ג). שאלה אחרת היא, האם מקום בו מדובר בזהות בלתי מסוימת של נקברים, ובעותרים אשר נעדרים זיקה מיוחדת לנקברים אלה, זוכה האינטרס הכללי של הגנה על כבוד המת להגנה חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לצורך הדיון שלפנינו מוכנים אנו להניח לטובת העותרים – מבלי להכריע – כי אלו הם פני הדברים. עם זאת, האינטרס של כבוד המת אינו ניצב בחלל הריק. הוא אינו מוחלט אלא יחסי. בצידו ניצב – במקרה שלפנינו – האינטרס הציבורי. זהו האינטרס של הכלל בתור שכזה, הנתבע על ידו כגוף מאורגן. יש לאזן בין השניים, ולעיתים יביא הדבר – במקרים הנדרשים – לפגיעה בזכות הפרט או לצמצומה (השוו: בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(2) 221, 242 (1988); בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2)456, 473 – 474 (1994); בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 39 (1997) – להלן: עניין חורב). לאחר חקיקת חוקי היסוד, אמת המידה לפיה תיבחן הפגיעה בזכויות האדם היא זו הקבועה בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיה: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". זוהי אמת המידה שתנחה אותנו גם בבחינת המקרה שלפנינו. נדרש אפוא, כי הפגיעה תהיה מכוח חוק, תהלום את ערכי המדינה, תעשה לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש (ראו: בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 138 – להלן: עניין מילר; עניין חורב, בעמ' 42 – 43). 8. העבודות שמבצעת חברת החשמל מבוצעות מכוח ההסמכה שבחוק משק הגז ועל פי הוראות תמ"א 37ג (שאושרה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 – להלן: חוק התכנון והבניה). עבודות אלה הולמות את ערכיה של המדינה, ונעשות לתכלית ראויה, עליה עמדו המשיבים בהרחבה – פיתוחו של משק הגז בישראל, על היתרונות הגלומים בכך ובכללם, שיפור איכות הסביבה והפחתת העלויות הכרוכות בהפקת חשמל. בעניינים אלה אין מחלוקת של ממש בין הצדדים. הצדדים גם אינם חולקים על כך כי יש לטפל בקברים שנמצאו באופן הולם (השוו: עניין י.ג. ארכיאולוגיה, בפסקה 15). עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה על עמידת החלופה שנבחרה בדרישת המידתיות, ובה נתמקד. במאמר מוסגר נעיר כי גם אם לא היינו מניחים, כאמור לעיל, כי האינטרס הכללי של הגנה על כבוד המת זוכה להגנה חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא היה בכך לשנות, שכן, כפי שנפסק, החלטה שלטונית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט לשם הגשמת התכלית השלטונית הוא במידה הראויה, ולא מעבר לנדרש (השוו: בג"צ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1 (1996); עניין חורב, בעמ' 43; בג"צ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 230 (1996)). בין כך ובין אחרת, מחויבות אפוא הרשויות לפעול באופן מידתי, גם בהקמת מערכת התשתית נושא העתירה. מידתיות 9. על משמעותו של עקרון המידתיות שב ועמד בית משפט זה בגדרי בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 839 – 840 (2004), כדלקמן: "עקרון המידתיות קובע כי החלטה של רשות מינהלית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט לשם הגשמתה של התכלית השלטונית הוא במידה הראויה. העיקרון של מידתיות מתרכז אפוא ביחס בין המטרה שמבקשים להגשים לבין האמצעים הננקטים להגשמתה ... נקבעו שלושה מבחני משנה עקרוניים, המעניקים תוכן קונקרטי לעקרון המידתיות ... מבחן המשנה הראשון קובע כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי. האמצעי אשר הרשות המינהלית נוקטת צריך להיות גזור להשגת המטרה אשר הרשות המינהלית מבקשת להשיגה. האמצעי שנקט המינהל צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה. זהו מבחן האמצעי המתאים או האמצעי הרציונלי. מבחן המשנה השני קובע כי האמצעי אשר הרשות המינהלית נוקטת צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. מבין מגוון האמצעים שניתן לנקוט להגשמת המטרה יש לנקוט אותו אמצעי שפגיעתו פחותה. זהו מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. מבחן המשנה השלישי קובע כי הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי שהרשות המינהלית נוקטת להגשמת מטרותיה צריך להיות ביחס ראוי לתועלת שאמצעי זה יביא. זה מבחן האמצעי המידתי (או המידתיות 'במובן הצר'). ... רק אם שלושת מבחני משנה אלה מתקיימים ניתן לומר כי האמצעי שננקט על-ידי הרשות השלטונית בהגשמת מטרתו הוא מידתי". בחינת המידתיות תעשה על רקע החלופות שהוצגו בענייננו. העותרים טוענים כי יש להסיט את צינור הגז לתוואי חלופי, העוקף את בית הקברות. חברת החשמל מצידה מציעה שתי חלופות אחרות להנחת הצינור, עליהן עמדנו: האחת, המועדפת על חברת החשמל, היא צמצום התוואי והעתקת הקברים; השניה, היא ביצוע חפירה אופקית מתחת לקברים, באופן שלא יביא לפגיעה בהם. מבחן המשנה הראשון 10. מבחן המשנה הראשון דורש כי יתקיים קשר של התאמה בין התכלית אותה מבקשת הרשות להגשים, לבין האמצעי שנבחר על ידה. שתי החלופות שמציעה חברת החשמל עומדות במבחן המשנה הראשון, ויש בהן להשיג את התכלית של השלמתו של צינור הגז, במטרה להביא לפיתוחו של משק האנרגיה. מבחן המשנה השני 11. עיקר דיוננו נסב על מבחן המשנה השני של המידתיות, הדורש כי הפגיעה בפרט (ובענייננו: בכבוד המת) תהיה במידה הקטנה ביותר. החלופה המועדפת על חברת החשמל – צמצום שטח העבודה תוך העתקת הקברים – היא זו הפוגעת במידה הרבה ביותר בכבוד המת. חלופה זו כרוכה בחפירה (גם אם בשטח מצומצם יחסית) בשטח בית הקברות, ומחייבת את העתקת הקברים ממקומם. מאידך, מוצעת חלופה נוספת, של קידוח אופקי וחפירה מתחת לקברים בעומק של מספר מטרים, באופן שלא תגרם פגיעה בקברים. גם אם נניח, כגישת העותרים, כי בחלופה זו יש משום פגיעה בכבוד המת, בשל מעבר התוואי מתחת לקברים, הרי זו פגיעה מוגבלת בלבד, שכן ביצוע הקידוח האופקי אינו כורך עימו פגיעה פיזית בקברים, ואינו מחייב את העתקתם. בצד האמור, עלות הביצוע של חלופת הקידוח האופקי גבוהה יותר מאשר זו של חלופת העתקת הקברים בכחצי מליון ש"ח. חלופה זו גם כורכת בחובה עיכוב של כשלושה חודשים בהשלמת צינור הגז, על העלויות (הישירות והעקיפות) הניכרות הכרוכות בכך. בבחינת מכלול השיקולים, אנו סבורים כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין בעלויות הנלוות לביצועה של חלופת הקידוח האופקי כדי למנוע את יישומה. חלופה זו מצמצמת באופן משמעותי את הפגיעה בכבוד המת, והעלויות הנלוות לכך הן ההכרח הנדרש לשם הגנה על זכויות האדם. כפי שנפסק: "כשעל הפרק ניצבת תביעה למימוש זכות-יסוד – וכזה הוא המקרה שלפנינו – משקלם היחסי של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול. שכן: 'הרטוריקה של זכויות אדם צריכה להיות מכוסה במציאות המעמידה זכויות אלו בראש סולם העדיפויות הלאומי. הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת במעמסה הכספית'" (עניין מילר, בעמ' 114-113; ראו גם בג"צ 6973/03 מרציאנו נ' שר האוצר, פ"ד נח(2) 270, 277-276 (2003)). העיכוב הכרוך בחלופת הקידוח האופקי נושא עימו גם נזקים שאינם רק כלכליים, נוכח התרומה שיש להשלמת צינור הגז לאיכות הסביבה, בשל הפחתת הזיהום שייפלט מתחנת חגית. עם זאת, נוכח היקפו המוגבל של העיכוב הצפוי, איננו סבורים כי יש בכך כדי לשלול את ביצועה של חלופה זו, בשל היתרונות הגלומים בה מבחינת השמירה על כבוד המת. על יסוד דברינו עד כאן, הגענו לכלל מסקנה כי החלופה הראשונה שהוצעה על ידי חברת החשמל – העתקת הקברים – אינה עומדת בדרישת המידתיות, שכן קיימת חלופה ישימה, שפגיעתה בכבוד המת פחותה. 12. העותרים מצידם אינם מסכימים לחלופה הקידוח האופקי ומציעים חלופה נוספת לפיה ישונה תוואי צינור הגז כך שיעקוף את שטח בית הקברות. לשיטתם, חלופה זו אינה כורכת עימה פגיעה בכבוד המת, ולכן יש לאמצה כחלופה המידתית ולהורות למשיבים ליישמה. לצורך הדיון מוכנים אנו להניח כי מבחינת השמירה על כבוד המת, חלופה זו עדיפה. משכך, עלינו לבחון האם חלופה זו היא בת מימוש, והאם ניתן יהיה להשלים בגדרה את פרויקט הנחת צינור הגז, במסגרת זמן סבירה. בעת הבחינה האמורה, לא ניתן להתעלם מן השלב בו הוגשה העתירה, מספר שנים לאחר השלמת הליכי התכנון, לאחר שהסתיימו הליכי הרישוי, ובעת שהנחת צינור הגז נמצאת בעיצומה. עלינו לבחון – בנקודת הזמן הנוכחית – מהם ההליכים הנדרשים לצורך שינוי תוואי צינור הגז, ומהי מידת ההיתכנות של שינוי כאמור. נדגיש בהקשר זה, כי בשל מועד הגשת העתירה, והשלמת הנחת מרביתו של הצינור עד למועד זה, כל עיכוב בהנחת קטע הצינור נושא העתירה מביא לעיכוב בהשלמת קו צינור הגז בתוואי דור-חגית, ובהמשך, בהפעלתה של תחנת חגית בגז טבעי, על היתרונות הגלומים בכך. 13. התוואי בו עובר צינור הגז נקבע בהוראות תמ"א 37ג. הוראות התכנית מסמנות רצועה של עשרה מטרים בתוכה ניתן להניח את הצינור. על מנת לשנות את תוואי הצינור קיימות שתי אפשרויות: האחת, שינוי התוואי בדרך של שינוי תכנית המתאר; האחרת, שינוי התוואי תוך שימוש בהוראות "הגמישות" של תמ"א 37ג. הדרך האחרונה היא העדיפה, שכן כרוכים בה הליכים קצרים ופשוטים יותר מאשר אלה הכרוכים בשינוי תכנית המתאר, ואשר היתכנותם – מטבע הדברים – גבוהה יותר. הוראות הגמישות של תמ"א 37ג מעוגנות בסעיף 22 לתכנית. לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 22.1 לתכנית (אשר תוקן בשנת 2006, במסגרת תכנית מתאר ארצית 37/ת) שזו לשונו: "רשות המוסמכת להוציא היתר, רשאית, על פי בקשת מגיש הבקשה להיתר, להתיר בתוך תחום קווי הבנין הקבועים בתכנית זו ובתחום מרחב נטול מקורות הצתה, סטייה מגבול רצועת הצינור ביבשה או במיקום תחנות הגז, עד 25 מ' לכל צד. סטייה כאמור תעשה לאחר שקווי הבנין, תחום הסקירה ומרחב נטול מקורות הצתה הוקטנו עפ"י סעיף 12 בשיעור הסטיה האמורה". הוראה זו מספקת לכאורה פתרון אפשרי, שכן הזזת תוואי צינור הגז למרחק של 25 מטרים מאפשרת לעקוף את תחום בית הקברות. בצד האמור מדגישה חברת החשמל כי בפועל ניתן להזיז את תוואי הצינור למרחק מירבי של 15 מטר בלבד, שאינו מספיק לצורך עקיפת בית הקברות, וזאת נוכח מגבלות שמציב התקן המחייב (התקן ההולנדי: NEN 3650 – Requirement for steel pipeline transportation system – אליו מפנות הוראות צו הגז (בטיחות ורישוי) (מיתקנים לחלוקת גז טבעי), התשנ"ט – 1999). הסדר רלוונטי נוסף מצוי בסעיפים 22.1.1 – 22.1.5 לתמ"א 37ג (אשר נוספו לתמ"א 37ג במסגרת תמ"א 37/ת) בהם נקבע, בין היתר, כך: "22.1.1 סטיה במיקום הצינור ששיעורה עולה על הקבוע בסעיף 22.1 מגבול רצועת הצינור לא תאושר אלא אם היא דרושה לצורך הצמדה למתקני תשתית קיימים ו/או מתוכננים לרבות דרכים חקלאיות, ובלבד שלא תעלה על 500 מ'. לא תאושר סטיה כאמור אלא לאחר שנבחנו השיקולים הנופיים, הסביבתיים של הסטה זו. 22.1.2 לא תאושר סטיה כאמור, אלא בהסכמת בעלי המקרקעין אליהם מיועדת לעבור מערכת ההולכה ו/או קווי הבנין ו/או בתחום הסקירה. 22.1.3 לא תאושר סטיה כאמור, אלא לאחר שרשות רישוי גז טבעי פרסמה הודעה כך [כך במקור] בדרך הקבועה בסעיף 149 לחוק וניתנה למי עשוי להיפגע מכך הזדמנות להשמיע את טענותיו". חברת החשמל טוענת, כי מבדיקה שנערכה עם בעלי המקרקעין הרלוונטיים, נמצא כי הם מתנגדים לשינוי תוואי צינור הגז, כנדרש לפי סעיף 22.1.2 לתמ"א 37ג, ומשכך, הסדר זה אינו ישים. העותרים מצידם, לא התייחסו באופן קונקרטי להוראה זו. נוסף לאלה עומדת חברת החשמל על כך כי הסטת תוואי צינור הגז, גם אם היתה אפשרית, כרוכה בקשיים מרובים. על חברת החשמל לקבל היתר בניה חדש מרשות הרישוי למתקני גז טבעי, ולקבל אישור לתכנית הנדסית חדשה (מפרט) מרשות הגז הטבעי, בהתאם להוראת סעיף 24 לחוק משק הגז. נטען כי אלו הליכים מורכבים, המחייבים תיאום עם גורמים רבים, ועתידים להימשך בין שנה לשנתיים. כן הודגש, כי בהתאם לתקנה 5 לתקנות התכנון והבניה (רישוי מתקני גז טבעי), התשס"ג – 2003, קיימת לבעלי זכות בנכס (כהגדרתם בתקנות) אפשרות להתנגד לבקשה למתן היתר. כל אלה עלולים לעכב את השלמת הליכי הרישוי. כן עומדת חברת החשמל על המורכבות הטכנית הכרוכה בהסטת תוואי הצינור נוכח מיקומו בסמוך של קו צינור דלק של חברת תש"ן. הוסבר, כי הסטת הקו תחייב את חציית צינור הדלק, ולכן אינה מומלצת מבחינה בטיחותית, וכן תצריך הזמנת ציוד מיוחד המיוצר בחו"ל "לפי מידה". כמו כן, לא מן הנמנע כי גם בתוואי החלופי יתגלו קברים או עתיקות. נוכח אלה, טוענת חברת החשמל, כפי שצוין, כי שינוי התוואי – גם בהנחה כי הוא אפשרי – כרוך בעיכוב כולל של 18 עד 30 חודשים, ב"תסריט האופטימי". חברת החשמל מוסיפה ומציינת כי אם "התרחיש האופטימי" לא יתממש, וכתוצאה מכך יהיה צורך בשינוי התכנון המפורט והתכנית ההנדסית, ותידרש הזמנת חלקי צינור חדשים, הדחייה בלוח הזמנים תהיה של 27 עד 39 חודשים. לדחייה נלווה, כפי שצוין, "תג מחיר" עצום, גם ב"תרחיש האופטימי". 14. לצורך הדיון שלפנינו מוכנים אנו לצאת מן ההנחה – הנוחה לעותרים – כי ניתן לשנות את תוואי צינור הגז באמצעות הוראות הגמישות של תמ"א 37ג, עליהן עמדנו, ואין צורך לנקוט בהליכים לשינוי תכנית המתאר. גם בהנחה זו, איננו סבורים כי בעת הנוכחית, מידת היתכנותה של החלופה המוצעת על ידי העותרים מצדיקה כי נחייב את המשיבים לנקוט בה. כפי שעולה מן האמור לעיל, השימוש בהוראות הגמישות שבתמ"א 37ג מצריך הליך ארוך ומורכב ולא ניתן להבטיח את הצלחתו, נוכח המרכיבים עליהם עמדנו, המכילים בקרבם חוסר וודאות של ממש. הפניה להליך שינוי התוואי (גם במנגנון של הוראות הגמישות) תחייב דחייה לפרק זמן ממושך בהשלמת הנחת צינור הגז. גם אם נניח שהערכת הנזקים שמציגה חברת החשמל (עד כדי מיליארד דולר באחד התסריטים שהוצגו, ולא הפסימי שבהם) הינה על הצד הגבוה, ברור שגם בהערכת נזקים שמרנית יותר, היקף הנזק שייגרם כפועל יוצא של דחייה כאמור, הינו גדול במיוחד. בצד הנזק הכלכלי תמנע, בנוסף, התועלת לאיכות הסביבה הטמונה במעבר להפעלת תחנות בגז נוכח הצמצום בפליטת מזהמים. נוסף על אלה, כפי שמציינת חברת נתיבי גז, עיכוב בהשלמת הצינור המוביל מחוף דור לתחנת חגית יביא לעיכוב גם בהזרמת הגז הטבעי לאזורים נוספים בצפון הארץ. נוכח כל אלה איננו סבורים כי קמה – בנקודת הזמן הנוכחית – עילה לחייב את המשיבים לנקוט בחלופה זו. אמנם, ציינו לעיל כי כאשר עוסקים אנו בזכויות אדם משקלם של השיקולים התקציביים פוחת, אך בענייננו, ההצטברות של סימני השאלה בחלופה זו, סדרי הגודל של הנזק שייגרם, והשיקולים הנוספים עליהם עמדנו, מביאים לידי כך שהחלופה שמציגים העותרים, הגם שאין עימה פגיעה בכבוד המת, אינה יכולה להגשים את התכלית שבבסיס הנחת צינורות הגז באופן דומה לזה של חלופת הקידוח האופקי (השוו: בג"צ 2942/05 מנצור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.10.06, פסקות 26 – 27 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק; בג"צ 1348/05 שתייה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.7.06, פסקות 25 – 26 לפסק דינו של הנשיא א' ברק)). משכך, אין לפנינו חלופה מידתית אחרת לביצוע הקידוח האופקי (השוו: דליה דורנר "מידתיות" ספר ברנזון כרך שני – בני סברה 281, 290 (אהרון ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000)). ודוק: לו היתה נערכת הבחינה במועד מוקדם יותר, לא מן הנמנע כי התוצאה אליה היו מגיעות הרשויות היתה שונה. אם היו העותרים מעלים את הטענה בשלב התכנון הסטטוטורי, ניתן היה לשנות את תוואי הצינור מבעוד מועד, כך שיעבור מחוץ לתחומו של בית הקברות. בהעדר פנייה של העותרים בשלב התכנון, ומשלא היה כל ביטוי בין בתכנית ובין בשטח (בו נערכו בדיקות וסיורים מוקדמים על ידי הרשויות) לקיומו של בית הקברות, לא ניתן היה לעשות כן. בעת הזו לא ניתן אלא למזער את הפגיעה באמצעות חלופת הקידוח האופקי. 15. בהקשר זה נתייחס לטענת העותרים לפיה קיומו של בית הקברות היה ידוע מזה זמן רב למשיבים (או למצער כי היה על המשיבים לדעת על קיומו). כסימוכין לכך נטען כי בית הקברות סומן בתרשים מתקופת המנדט (שלא צורף לעתירה), וצורף נסח רישום מקרקעין בו נרשם כי בשטח החלקה קיים בית קברות מוסלמי. המשיבים מצידם טענו כי עובדה זו לא היתה ידועה להם, וכי בפועל נסחי הרישום נבדקים רק לצורך בחינת הבעלויות, ולא לצורך בדיקת המצב התכנוני. עוד הודגש, כי לקברים לא היה ביטוי חיצוני על פני הקרקע, וכי השטח שימש הלכה למעשה לגידולים חקלאיים במשך השנים. נוכח הנתונים שהציגו המשיבים, לא מצאנו כי יש בתשתית שהונחה על ידי העותרים כדי לסתור את טענת המשיבים כי לא היו מודעים לקיומו של בית קברות. משכך, ומשהעותרים מצידם לא טרחו להביא הדבר לידיעתם של המשיבים בשלב התכנון ולא ראו להגיש הערות והשגות לתכנית במועד שנקצב, לא מצאנו כי נפל פגם בהליכי התכנון אשר יש בו – בעת הזו – לפגוע בתקפם. סיכומם של דברים: איננו סבורים כי יש יסוד לקבוע שהחלופה המועדפת על העותרים מאפשרת את הגשמת המטרה הציבורית – השלמת פרויקט הנחת צינור הגז באופן סביר. לפיכך, בעת הנוכחית, אין עילה להורות למשיבים לנקוט בחלופה זו. מבחן המשנה השלישי 16. נעבור אם כן לבחינת מבחן המשנה השלישי של המידתיות (מידתיות במובן הצר). חשיבותו של האינטרס הציבורי בהשלמת פרויקט הגז בפרק זמן סביר היא רבה, ואינה שנויה במחלוקת. לעומת זאת, גם בהנחה כי ביצוע הקידוח האופקי גורר עימו פגיעה מסוימת בכבוד המת, הרי פגיעה זו הינה מוגבלת. בראש ובראשונה, לא צפויה פגיעה פיזית בקברים. נוסף על כך, נזכור כי אין המדובר בבית קברות פעיל, אלא בבית קברות שהיה מכוסה במשך השנים, כאשר פני הקרקע שמשו לעיבוד חקלאי. נזכור עוד בהקשר זה, כפי שציינו לעיל, כי הטענה לפגיעה בכבוד המת מתייחסת לזהות בלתי מסוימת של נקברים, ובעותרים אשר נעדרים זיקה ספציפית לאותם נקברים. בשים לב לכל אלה, ובפרט לכך שנמנעת פגיעה בקברים עקב החפירה האופקית העוברת במפלס נמוך יותר, הרי היקף הפגיעה הוא מצומצם: אין בפנינו פגיעה ב"גרעין הקשה" של הזכות, כי אם פגיעה במעטפת חיצונית שעצמתה נמוכה באופן יחסי (והשוו לדברים שאמרתי בעת"מ (ת"א) 2298/05 חב' אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"מ תשס"ד(1) 557, 574 (2005)). מכל הטעמים האמורים, מסקנתנו הינה כי החלופה של קידוח אופקי מקיימת יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לפרט. מידתיות – סיכום 17. סיכומם של דברים הוא, כי החלופה המועדפת על חברת החשמל – העתקת הקברים – אינה מקיימת את מבחן המשנה השני של המידתיות. החלופה שהציעו העותרים – הזזת התוואי – הגם שאינה מביאה לפגיעה בכבוד המת, אינה יכולה לאפשר את השלמת הפרויקט במסגרת זמן סבירה, ומשכך, אינה בבחינת חלופה מידתית שניתן להורות למשיבים לאמצה. להבדיל מאלה, חלופת הקידוח האופקי מקיימת את דרישת המידתיות, שכן היא מביאה לצמצום הפגיעה בכבוד המת, ולמרות העלויות הכרוכות בה, היא מאפשרת את השלמת הפרויקט במסגרת זמן סבירה. משכך – זוהי החלופה שעל המשיבים לאמצה. בדיון לפנינו הצענו לנציגי חברת החשמל כי תפעל בגדרה של החלופה האחרונה, וחברת החשמל (שהציעה לנציגי העותרים לבצע קידוח אופקי עוד קודם להגשת העתירה), שבה והסכימה לביצועה של חלופה זו. פסק דינו של בית הדין השרעי 18. בשולי הדברים נתייחס לפניית העותרים לבית הדין השרעי, ולפסק הדין שניתן על ידו. ניתן לתהות על המניעים שעמדו בבסיס פניית העותרים לבית הדין השרעי, ועל הדרך בה בחרו לערוך פנייה זו, מבלי לצרף אליה מי מן המשיבים לעתירה. ברור, מכל מקום, כי ככל שהתיימר פסק הדין לכלול צווים המופנים כלפי חברת החשמל או מי מן המשיבים האחרים, אין צווים אלה יכולים לעמוד, שכן אף לא אחד מאלה היו משיבים בהליך לפני בית הדין השרעי, וממילא, לא היתה בידם האפשרות להציג עמדתם (השוו: בג"צ 11230/05 מואסי נ' בית הדין השרעי לערעורים (לא פורסם, 7.3.07); בג"צ 982/04 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(6) 613 (2004)). בצד האמור נעיר כי פסק הדין מוצג בעתירה כאחת מן הראיות התומכות בטענה בדבר קדושת בית הקברות. כפי שכבר הוסבר, החובה להימנע ככל הניתן מפגיעה בקברים, והחובה למזער את הפגיעה אם הדבר אינו אפשרי, ממילא לא היתה שנויה במחלוקת (נוכח מסקנתנו באשר לתוקף הצווים כאמור, איננו נדרשים להכריע בשאלת סמכותו העניינית של בית הדין השרעי, הגם שלא ניתן להימנע מלהעיר כי זו מוטלת בספק בנסיבות המקרה שלפנינו – השוו: בג"צ 6452/96 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בית-הדין השרעי לערעורים, פ"ד נה(4) 363 (2001)). פגיעה ברגשות דת 19. העותרים טענו כי בנפרד מן הפגיעה בכבוד המת, יש בהנחת צינור הגז משום פגיעה ברגשות הציבור המוסלמי. טענה זו נטענה באופן כוללני, והעותרים (וכך גם המשיבים) לא מיקדו בה את טיעוניהם, אלא התרכזו בסוגיית הפגיעה בכבוד המת. מכל מקום, משהועלתה הטענה נתייחס אליה, ולו בקצרה. הגנה על רגשות הדת הינה בבחינת אינטרס ציבורי (בג"צ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 274 – 275 (2001)). ההגנה על רגשות הדת אינה מוחלטת, ויש לאזן בין הפגיעה ברגשות לבין האינטרס הציבורי הניצב מולה. רמת ההגנה שתיקבע תשקף את המשקל היחסי של האינטרסים המתנגשים (השוו: בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 520 (1997)). כפי שנפסק: "דמוקרטיה מכירה, מחד גיסא, בקיומה של 'רמת סיבולת' של פגיעה ברגשות, אשר כל אחד מבני החברה הדמוקרטית נוטל על עצמו כחלק מההסכמה החברתית המונחת ביסוד החברה. היא מכירה, מאידך גיסא, בצורך להגן על רגשותיו של הפרט אם הפגיעה בהם היא ברמת הסתברות גבוהה ... והיא ממשית, קשה ורצינית, כלומר עולה על 'רמת הסיבולת' שניתן להצדיקה בחברה דמוקרטית. כמובן, 'רמת הסיבולת' אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות, מפגיעה לפגיעה, והיא נגזרת מההסתברות של התרחשות הפגיעה" (בג"צ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית-שמש, פ"ד נח(5) 595, 614 (2004), פסק דינו של הנשיא א' ברק). עמדנו לעיל על האינטרס הציבורי בביצוע העבודות. מן העבר השני, מעבר לטענה הכוללנית לפגיעה ברגשות, לא הונחה כל תשתית להוכחת הפגיעה האמורה. בהתחשב בפתרון החלופי שנקבע – ביצוע הקידוח האופקי – גם אם נניח כי ביצוע חלופה זו גורם לפגיעה מסוימת ברגשות אצל חלקים מסוימים בציבור המוסלמי (וכאמור, לא הוצגה תשתית בעניין זה), נוכח היקפה המוגבל של הפגיעה (כמבואר לעיל) אין היא חורגת מ"רמת הסיבולת" הנדרשת בחברה דמוקרטית, בשים לב לאינטרס הציבורי המתנגש – בנסיבות המקרה שלפנינו – עם רגשות הדת. העברת הבעלות במקרקעין 20. בפי העותרים טענה נוספת הנוגעת לדרך הקניית הקרקע לידי האפוטרופוס והעברתה לבעלותה של רשות הפיתוח. למותר הוא להידרש לגופה של טענה זו בגדרי ההליך שלפנינו, שכן גם אם היינו מוצאים כי נפל פגם בהקניית המקרקעין לאפוטרופוס או בהעברתם לבעלות רשות הפיתוח, לא היה בכך לשנות מן התוצאה אליה הגענו, משבחנו את טענות העותרים לגופן. נזכיר בהקשר זה, כי כפי שציינו המשיבים, לא נדרש אישורם של בעלי המקרקעין על מנת לבצע את עבודות הנחת צינור הגז, אלא עומדת להם האפשרות לפנות למנהל רשות הגז הטבעי ובהמשך, לפנות בערר לבית משפט השלום (סעיפים 49 – 51 לחוק משק הגז). הליכי התכנון 21. העותרים מעלים טענות שעניינן הליכי התכנון של תמ"א 37ג. טענה אחת שבפי העותרים היא כי מוסדות התכנון התעלמו מקיומו של בית הקברות. טענה נוספת היא כי לא נערך ההליך הנדרש לפי סעיף 99 לחוק התכנון והבניה, הקובע כי "הוראה בתכנית מיתאר מחוזית או מקומית בדבר שמירת מקום קדוש או בדבר בתי קברות תיערך בהתייעצות עם שר הדתות". על הטענה הראשונה עמדנו בדיון שהתייחס לבחינת החלופות, וקבענו כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין היא מגלה עילה לפגום בתקפם של הליכי התכנון. מעבר לכך, איננו סבורים כי ניתן לתקוף בעת הזו הליך תכנוני אשר הסתיים עוד בשנת 2004, ואשר העותרים לא נטלו בו חלק, ולא ראו להגיש הערות והשגות במועד שנקצב לכך (השוו: ע"א 4002/98 מונייר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(4) 665, 669 – 670 (2003)). הטענות נדחות אפוא. סעד חלופי של נקיטת הליכים לפי חוק משק הגז 22. מקצת המשיבים טענו לפנינו בשלב הראשון, כי אין מקום שניזקק לעתירה שכן עומד לעותרים סעד חלופי בדמות נקיטת הליכים לפי סעיפים 49 – 51 לחוק משק הגז. בהתאם להוראות אלה, יכול בעל מקרקעין, המתנגד לביצוע עבודות מכוח חוק משק הגז במקרקעין שבבעלותו, לפנות למנהל רשות הגז הטבעי ("המנהל" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק משק הגז). משנערכה פנייה כאמור, מותנית הכניסה למקרקעין לצורך ביצוע העבודות בקבלת הרשאה מאת המנהל (סעיף 50(ג) לחוק משק הגז). היה וניתנה הרשאה כאמור, קובע סעיף 51(א) לחוק משק הגז כי "הרואה עצמו נפגע מהרשאת המנהל לפי סעיף 50(ג), רשאי לערור עליה לבית משפט השלום שבתחום שיפוטו נמצאים המקרקעין, בתוך 14 ימים מהיום שבו נמסרה לו ההחלטה". בדיון שנערך לפנינו הודיעו המשיבים כי אין הם עומדים עוד על טענה זו, ולפיכך, אין לנו צורך להכריע בה. משכך, אין לנו צורך לקבוע האם העותרים יכולים היו לנקוט כלל בהליכים האמורים, בשים לב לכך שאינם טוענים כי הם בבחינת "בעל מקרקעין" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק משק הגז ("בעל המקרקעין, מי שזכאי להירשם כבעל המקרקעין, ואם המקרקעין מוחכרים בחכירה לדורות כמשמעותה בחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 – החוכר, ולרבות מחזיק כדין במקרקעין"). נוכח חזרת המשיבים מטענה זו, ובשים לב לדחיפות בהכרעה בעתירה, מצאנו להכריע בה לגופה. שיהוי 23. בשולי הדברים, נבקש לעמוד בתמצית על טענת השיהוי שהעלו המשיבים. העתירה שלפנינו הוגשה לאחר שנתגלתה עובדת קיומו של בית הקברות, במהלך ביצוע חפירות הצלה מטעם רשות העתיקות, בסמוך לפני מועד ביצוע העבודות בחלקה. הליכי התכנון הרלוונטיים הסתיימו מספר שנים עובר להגשת העתירה, והמשיבים הסתמכו על התוואי שאושר ככזה שיאפשר את השלמת הנחת צינור הגז, בלוחות הזמנים שתוכננו. מן העבר השני, לעותרים היתה אפשרות להעלות השגותיהם במהלך הליכי התכנון, אך הם לא עשו כן (בהקשר זה נזכור, כי מבין הצדדים להליך שלפנינו, העותרים היו היחידים שהיו מודעים באותה עת לעובדת קיומו של בית הקברות). נוכח אלה, לא ניתן להתעלם מן השיהוי הסובייקטיבי, ובעיקר מן השיהוי האובייקטיבי, בהם נגועה העתירה. בצד האמור, אין בשיהוי כדי לחרוץ את גורל העתירה לשבט, שכן עלינו להביא במניין השיקולים גם את מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי שהם פועל יוצא של המעשה המינהלי נושא העתירה (השוו: עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.06), פסקות 86 – 87 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). בענייננו, במקרה של דחיית העתירה על הסף נוכח השיהוי בהגשתה, ניתן היה לבצע את העבודות בשטח בית הקברות, על בסיס תכנית המתאר וההיתרים, תוך התעלמות מקיומם של הקברים. תוצאה שכזו נושאת עימה פגיעה בלתי מידתית בכבוד המת, ודומה כי גם חברת החשמל היתה ערה לכך, שכן עוד קודם להגשת העתירה היא הציעה לבצע את העבודות באופן שיצמצם את הפגיעה בקברים. מטעם זה, לא סברנו כי יש מקום לדחות העתירה על הסף נוכח השיהוי בהגשתה. עם זאת, וכפי שציינו לעיל, לא ניתן היה להתעלם מן המועד בו הוגשה העתירה (כמו גם מן המועד בו הועלו הטענות לראשונה), מן הצעדים וההשקעות שנעשו עד אותו מועד, ומההשלכה שיש לכך על השלמת הפרויקט עת נבחנת חוקיות הפעלת שיקול הדעת של הרשות. על כך עמדנו בפרק העוסק בבחינת מידתיות פעולות הרשות. סיכום 24. סוף דבר – על יסוד הטעמים עליהם עמדנו, מצאנו כי אין עילה להתערבותנו בתוואי צינור הגז שנקבע בתמ"א 37ג, בכפוף לכך שלצורך הטמנת צינור הגז נושא העתירה, תבוצע החלופה המוגדרת בחוות הדעת ההנדסית מטעם חברת החשמל כחלופה ב' – היינו, ביצוע קידוח אופקי מתחת לקברים. זאת לאחר ששוכנענו כי החפירה האופקית תבוצע בעומק של מספר מטרים מתחת לקברים ולא תפגע בהם בשום צורה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, השופט פוגלמן, על הנמקותיו ואבקש להוסיף דברים קצרים. 1. השופט פוגלמן עומד בחוות דעתו על האיזון שמצריכה ההכרעה בעתירה בין האינטרס הציבורי בביצוע עבודות תשתית ופיתוח לאינטרס של כבוד המת, כמו גם לאינטרס הציבורי, הנפרד, של מניעת פגיעה ברגשות דתיים של ציבור מאמינים זה או אחר. דרכה של מלאכת האיזון בין אינטרסים משמעותיים, בעלי חשיבות, שאינה קלה, לא כל שכן כאשר מדובר באינטרסים הנוגעים בנימי הנפש והרגש. בית המשפט מחויב על כן במקרים מעין אלה לזהירות ולרגישות מירבית, ובה בעת אין הוא רשאי להתעלם מהצורך בביצוע פעולות שמטרתן פיתוח הארץ וקידום רווחת תושביה. כבוד המת הוא חלק מעקרון כבוד האדם (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 212 (1993); ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 28 (1993)), וככזה הגשמתו מצריכה לעתים פגיעה באינטרסים אחרים (בג"צ 3933/92 ברכאת נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מו(5), 7 (1992)). עקרון כיבוד המת, לא רק כציווי דתי אלא גם כנורמה וחובה חברתית, עניינו גם במתן האפשרות לאלה החיים – קרוביו, שארי בשרו, חבריו ומוקירי זכרו - לכבד את זכרו ולהתייחד עמו במקום בו הובא למנוחת עולם. מדובר בסוגיה ש"משולבת בה רגישות אישית ו"נשמתית" מיוחדת, הן מבחינה אישית של הנפטר והתייחדות קרוביו וידידיו עם זכרו, והן מבחינת הצבור בכללו ורגישותו המיוחדת לכבודם ולאופים של הליכי הקבורה וכבודו של בית הקברות" (ראו הדברים שנאמרו אודות פעילותה של החברה קדישא, אך יפים לענייננו, ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 495 (1992). להלן: עניין קסטנבאום). הרגישות האמורה מחייבת ומצדיקה גם יחס הולם ומכבד לבית הקברות כמקום מנוחה אחרון, "כי עפר אתה ואל עפר תשוב" (בראשית ג', י"ט). בית העלמין הוא תחנתו האחרונה של הגוף, יד וזיכרון לטמונים בו, ועל כן הדגישה הפסיקה את היחס הרציני, השקול, הזהיר, שיש לנהוג בכל הנוגע לבתי קברות, שכן הדבר מתחייב "מתוך כבוד המת, כבוד החי וכבוד המקום" (עניין קסטנבאום, עמ' 500 ו-516; בג"ץ 6685/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' חברת י.ג. ארכיאולוגיה חוזית בע"מ (לא פורסם, 18.1.07)). הטיפול בבתי קברות יש בו כדי ללמד על החברה, על יחסה לעברה ועל הכבוד שהיא רוחשת לפרטים שבתוכה. הרגישות האמורה מתחייבת בהתייחס למתיה של כל דת ולאתרי הקבורה שלה, כמו גם ביחס למקומות קבורה שאין עימם נופך של זהות דתית. 2. מאות ואלפי שנים של היסטוריה מרובדים באדמת ארץ ישראל. במקום בו יושבים בני אדם מאות ואלפים בשנים, יימצאו גם אתרי קבורה. בה בעת, גלגלי הזמן נעים, אוכלוסיית הארץ גדלה וצרכיה מגוונים ומושפעים מנתוני ההווה. פיתוח הארץ, בניינה והנחת תשתיות הם אינטרסים לאומיים שיש להם השפעה על חיי אזרחי המדינה ועל איכות חייהם. לאלה יש להוסיף אינטרסים קנייניים שעשויים להתעורר ביחס לאותה חלקת קרקע שעליה או בבטנה התגלו קברים. האינטרס הציבורי שבפיתוח הארץ, ואינטרסים קנייניים שונים כאמור, עשויים להימצא בהתנגשות עם העיקרון של כיבוד המת וכיבוד רגשות הציבור במקרים דוגמת זה שבפנינו. אינטרס נוסף שיכול להתעורר במקרים מסוימים בהקשר זה עניינו אינטרס של שימור ומחקר ארכיאולוגי. 3. ברי בעיני כי כאשר "מתנגשת" תכנית פיתוח כזו או אחרת עם מיקומו של בית קברות ידוע ומוכר, אזי יש לעשות את הנדרש על מנת למנוע פגיעה בבית הקברות ולו במחיר עלויות נוספות והתאמות תכנוניות כאלה ואחרות. במצבים אלה לא ניתן להתעלם מקיומו של בית הקברות. בית קברות אינו חפץ שניתן להעתיקו מכאן לשם ומנוחת העולמים כשמה כן היא. יחד עם זאת, מכך אין לבוא למסקנה בדבר קיומו של "מחסום" בפני כל תכנית פיתוח בקרבתו וסביבותיו של בית קברות, אלא שכאשר מדובר בבית עלמין או אתר קבורה מוכר וידוע, היזמים יודעים על כך ונערכים לכך, ומצופה כי מי שאמונים על תחום הפיתוח והתשתיות יביאו נתון זה בין שיקוליהם מראש וימצאו לו מענה הולם המתחשב ברגישות הטבועה בעניין, וככל הניתן תוך הידברות עם נפגעים פוטנציאליים. שאלה אחרת הינה מה דינן של פעולות שונות, כפעולות פיתוח, תשתיות או בינוי, כאשר במהלך ביצוען, או בשלבים מתקדמים של הוצאת התכניות לגביהן לפועל, מתחוור כי בשטח הרלוונטי מצויים קברים. האם פועל יוצא של גילוי הקברים הוא כי יש להפסיק את העבודות האמורות? כאמור, שאלה זו מצריכה איזון בין מכלול האינטרסים שפורטו וייתכן שלאלה יתווספו אינטרסים ושיקולים אחרים הנובעים מנסיבות המקרה. איזון משמעו כי אין לשאלה זו תשובה חד משמעית וההכרעה בה תתגבש בכל מקרה על פי נסיבותיו. אחד השיקולים שראוי להביא בחשבון בהקשר זה הינו אופיו של אתר הקבורה. כך למשל, ככל שמדובר באתר עתיק יותר, שלא ניתן לדבר באופן ממשי על קשר אישי, משפחתי ורגשי של מי מהחיים אל המתים הקבורים בו, הרי שאין מדובר בחשש לפגיעה ברגשותיהם של קרוביו הישירים של המנוח. במצב זה קיימת רגישות "כללית" יותר ביחס לאתר שהוא בבחינת גלעד היסטורי ודתי, שהשמירה עליו נעוצה בחובה ציבורית או דתית. במצב דברים זה ככלל יש מקום לנכונות רבה יותר לאזן את האינטרסים הכרוכים בכבודו של מקום קבורה ובכבודו של המת, אל מול צורכי הזמן והפיתוח של העת הזו. ואולם, גם במצב זה מחייב הדבר כי כל פעולה שתינקט תיעשה תוך הבטחת הטיפול המיטבי בנסיבות העניין לקברים ולבית הקברות, וניסיון העבר מלמד כי צעדים שונים אפשריים בעניין זה. במילים אחרות, גם במצבים אלה השמירה על בית הקברות היא ציווי כבד, אלא שתהיה נכונות רבה יותר לבחון פתרונות יצירתיים שיאפשרו הפיתוח מזה ושימור מתחם הקבורה והקברים שבו מזה. במקרה דנן התגלו הקברים בשלב מתקדם של הנחת צינור הגז ולאחר שהושלמו הליכי תכנון והתקבלו ההיתרים והאישורים הנדרשים. בנוסף ראוי להזכיר את השימוש שנעשה בשטח לפני כן, שאין לו דבר עם קדושת המקום וכיבודה, שניתן לתמוה כיצד איש לא הזדעק עליה. מנגד ניצבת החשיבות שיש להנחת הצינור לצורך קידום השימוש בגז טבעי במשק הישראלי, על היתרונות הגלומים בכך. על רקע זה, פעולות העותרים לעצור את הנחת צינור הגז בשלב כה מתקדם, ובהתחשב בקשיים הכרוכים בהסטת תוואי הצינור בשלב זה, כפי שפורטו על ידי חברי ובעיקר בהתחשב בקיומה של חלופה מידתית - חלופת הקידוח האופקי, אני מצטרפת למסקנתו של חברי כי יש לדחות את העתירה. 4. לא ניתן שלא להעיר בסופם של דברים, כי המקרה שבפנינו, בדומה למקרים קודמים שבאו לפתחנו, מלמד עד כמה חשובה בסוגיות אלה פתיחות והידברות בין הצדדים. שני הצדדים ראוי להם שיהיו ערים לחשיבות ההגעה להסכמות שיתנו את המשקל הנאות לכבוד המתים ולכבוד החיים אך יאפשרו גם את פיתוח הארץ. חזקה על הרשויות שהן ערות לעקרון כיבוד המת ולצורך לכבד את רגשות הציבור שמתיו קבורים בחלקה שבעניינה מדובר. סבירות החלטותיהן נבחנת גם לאור המשקל שהעניקו לשיקולים אלה. העובדה שאכן הוצעו חלופות שאחת מהן סבירה ומידתית מעידה כי קיימת נכונות לגמישות ולעריכת שינויים בתכניות שהתקבלו. אך מתבקש הוא כי נכונות להידברות תתקיים אפוא אצל שני הצדדים. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, י"ז בחשון התשס"ז (29.10.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07046380_B11.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il