זוהיר מחמוד מוסטפא מרעי נ. עבד אלראזק מוחמד מוסטפא מרעי ע"י

פסק-דין בתיק ע"א 4636/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4636/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן המערערים: 1. זוהיר מחמוד מוסטפא מרעי 2. מוסטפא מחמוד מוסטפא מרעי 3. פריד מחמוד מוסטפא מרעי 4. פואד מחמוד מוסטפא מרעי 5. איאד מחמוד מוסטפא מרעי נ ג ד המשיבים: 1. עבד אלראזק מוחמד מוסטפא מרעי ע"י האפורופוס לנכסי נפקדים 2. רשות הפיתוח 3. עזבון המנוח פארס עבדאללה אסעד יונס ע"י ביתו ת'וריה 4. עזבון המנוח מחמוד אסעד עיסא בויראת ע"י בנו אסעד 5. מוחמד חסן וראד 6. עזבון המנוח מוחמד אסעד ג'זמאוי ע"י מחמוד מוחמד אסע 7. עזבון המנוח חוסיין אחמד מסעוד ע"י בנו וג'יה חוסיין 8. עזבון המנוחה זינב מוסטפא אחמד ג'מאל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 11.4.07 בת.א. 216/01 שניתן על-ידי כבוד השופטת ש' שטמר תאריך הישיבה: ג' בחשוון התש"ע (21.10.09) בשם המערערים: עו"ד סאלח אבו-חוסיין בשם המשיבים 2-1: עו"ד רות גורדין בשם המשיב 8: עו"ד יוסף עבד אלרזאק פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ש' שטמר), שלפיו נדחתה תביעת המערערים להצהיר על בעלותם בשתי חלקות קרקע בכפר ערערה, אשר נרכשו לטענתם על-ידי אביהם מידי נפקד על-פי הסכם משנת 1946. רקע 2. המשיב 1, הנפקד (המיוצג על-ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים, להלן: האפוטרופוס), היה בעליהם הרשום של מקצת משתי חלקות קרקע בכפר ערערה – חלקה 4 בגוש 12155 וכן חלקה 8 בגוש 12154 (להלן: החלקות). לאחר קום המדינה הועבר חלקו של הנפקד בחלקות הללו, לפי חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים) לידי האפוטרופוס. את הזכויות בנכס העביר האפוטרופוס לידי רשות הפיתוח, וזו האחרונה העבירה אותן ברבות השנים לצדדים שלישיים (המשיבים 8-3). כעת, למעלה מיובל שנים לאחר שהועברו הזכויות לידי האפוטרופוס, טוענים המערערים כי ההעברה נעשתה מלכתחילה שלא כדין וזאת משום שהנכס כלל לא היה בבעלות הנפקד במועד העברתו. לגרסתם, ביום 14.2.1946, בטרם הליכי ההסדר בקרקע ולפני קום המדינה, קנה אביהם מהנפקד את זכויותיו בחלקות. הסכם המכר הועלה על הכתב, נחתם על-ידי שני הצדדים וכן על-ידי שישה עדים נוספים. בהמשך לכך, לטענת המערערים, תפס אביהם חזקה בקרקע והחזיק בה מאז. עם פטירת אבי המערערים עברו זכויותיו לבניו, ומכאן טענתם של המערערים לבעלות בקרקע. בתביעתם לבית המשפט המחוזי, שהוגשה בשנת 2001, הסתמכו המערערים על מסמך שהוא לדבריהם חוזה המכר המקורי משנת 1946 (להלן: המסמך או החוזה). בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה, ועל-כך הם משיגים בפנינו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. הכרעתו של בית-המשפט המחוזי נסמכת בעיקרה על הקביעה העובדתית כי לא מדובר בחוזה מכר אותנטי. בית-המשפט ציין כי עדותם של המערער 1 והעד מטעמו באשר לאותנטיות חוזה המכר אינה אמינה עליו. אמנם בית-המשפט היה ער לקביעתו של המומחה מטעם המחלקה לזיהוי פלילי, כי לא נמצאו "סימנים המחשידים את האותנטיות של החוזה הנזכר" וכי הרישומים בו מתאימים לשנת 1946, אך פסק כי אין בכך כדי להוכיח שהנפקד הוא אכן זה שחתם על המסמך. בהקשר זה הודגש כי ככול שאכן שנגרם לצדדים "נזק ראייתי" בשל חלוף השנים, הרי שהנזק נגרם בשל השתהות מצד המערערים בהגשת התביעה. לכן, נקבע כי מן הראוי שהשפעתו של "הנזק הראייתי" תיפול לפתחם. ועוד: לגישתו של בית-המשפט, העיכוב מצד המערערים מטיל ספק באמיתות המסמך, שכן אם אמנם נערך ההסכם במועד הנקוב בו, סביר שהמערערים ומשפחתם היו עושים בו שימוש לאורך עשרות השנים שחלפו. ולראיה, לגבי מקרקעין אחרים שבבעלותם דאגו המערערים לרישום זכויותיהם, בעוד שלגבי הנכס האמור נמנעו המערערים מתביעת בעלות למרות שנקרו לפניהם מספר הזדמנויות לקידום העניין. בסיכומו של דבר פסק בית-המשפט כי המערערים לא הצליחו להוכיח את טענותיהם ברף הנדרש במשפט האזרחי, ועל כן קבע שלא מדובר במסמך מקורי. 4. בעניין החזקה בקרקע נפסק כי לא הוכח שמשפחת המערערים אכן החזיקה בנכס ממועד הרכישה הנטענת. יתרה מכך, המערערים ידעו שהמינהל תפס חזקה בקרקע החל משנות ה-70 וכי הוא מבצע בה עסקאות מכר וחליפין. בית-המשפט המחוזי הוסיף ונדרש למספר סוגיות נוספות: בין היתר, נקבע כי סעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), שענייננו "תעודה נושנה", אין בו כדי לסייע למערערים. עוד נפסק כי לא מתקיימת במקרה זה הוראת סעיף 20(ב)(1) לחוק נכסי נפקדים, המחייבת את הטוען לזכות בנכס נפקד להוכיח תביעתו "מעל לכל ספק המתקבל על הדעת". כמו כן, נקבע כי התנהלותם של המערערים לאורך השנים, ובחירתם להגיש את התביעה רק במועד שהוגשה, עולות כדי שיהוי החוסם את דרכם בהגשת התביעה. יתר על כן, ציין בית-המשפט כי גם אילו היה ההסכם תקף, עדיין לא היה בכך כדי לסייע למערערים שכן המקרקעין הועברו לידי צדדים שלישיים בתום-לב ולכן קמה הגנת סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים. טענות הצדדים בערעור 5. המערערים מלינים על שלל שגיאות שנפלו לטעמם בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי במישור העובדתי. בין היתר מצביעים המערערים על כך שבית-המשפט שגה בשמו של המערער אשר העיד בפניו והחליף את שמו של אחד העדים מטעם המשיבים. כמו כן קובלים המערערים על-כך שבית-המשפט לא נתן משקל ראוי לחוות-דעתו של המומחה מהמחלקה לזיהוי פלילי. עוד טוענים המערערים כי לפני כשני עשורים, כאשר ביקש מינהל מקרקעי ישראל לחלק את הזכויות בחלקות בין הבעלים המשותפים, סירב אבי המערערים להצעת החלוקה מן הטעם שהיא אינה משקפת את זכויותיו לאור הסכם המכר, ובכך יש כדי לשלול את טענת השיהוי בהגשת התביעה. לצד טענות אלו, מבקשים המערערים לבחון את האופן שבו יישם בית המשפט קמא את סעיף 43 לפקודת הראיות, וכן את האופן שבו יושמה דוקטרינת השיהוי. המשיבים מצידם מדגישים כי לבה של המחלוקת נעוץ בשאלה עובדתית הנוגעת לאותנטיות של המסמך, ומשכך, אין מקום להתערב בפסק-הדין של הערכאה המבררת. נוסף על כך, סוברים המשיבים כי התנהגותם של המערערים נגועה בשיהוי המצדיק כשלעצמו את דחיית התביעה, וזאת הן בשל שינוי מצבם של המשיבים לרעה במהלך השנים הן בשל הנזק הראייתי שנגרם להם. המשיבים סומכים ידיהם על קביעותיו של בית-המשפט קמא, בין היתר בעניין סעיף 43 לפקודת הראיות ובעניין סעיף 20(ב)(1) לחוק נכסי נפקדים. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. תוקפו של החוזה 6. המחלוקת בין הצדדים נסבה בעיקרה על שאלה עובדתית: האם אכן נכרת החוזה בין אבי המערערים לבין הנפקד. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית, במיוחד כאשר מדובר בממצאים המבוססים על המהימנות שיוחסה לעדים שהופיעו לפני הערכאה המבררת (ראו: ע"א 11172/05 אלון נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (טרם פורסם, 21.10.09), וההפניות שם; ע"א 10281/03 קורן נ' ארגוב (טרם פורסם, 12.12.2006), וההפניות שם). לא מצאתי כי המקרה שלפנינו נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה. 7. קביעתו של בית-המשפט קמא כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש בעניין אותנטיות המסמך סבירה לטעמי. נקודה עיקרית העומדת במרכז הנמקתו של בית-המשפט המחוזי היא ההשתהות הארוכה של המערערים בעמידה על זכויותיהם הנטענות. ואכן, עיכוב כה משמעותי בהגשת התביעה – למעלה מחמישים שנים מאז הסכם המכר – מחייב מתן הסבר משכנע ביותר. במקרה שלפנינו, על-אף שלפי הצהרתם היה המסמך ברשותם ובידיעתם של המערערים כל העת, לא סיפקו המערערים הסבר מניח את הדעת מדוע נמנעו במשך למעלה מיובל שנים מלתבוע את בעלותם בקרקע. משלא ביארו המערערים את פשר השתהותם "הרי שמתחזק הספק במהימנות גירסתם של המערערים, ומתחזקת ההנחה שזנחו את זכותם" (ע"א 6912/98 רבאח נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד נח(2) 870, 878 (2004), וההפניות שם). ער אני לכך שהמערערים נתקלו בקושי ניכר לשכנע בנכונות גרסתם. קושי זה נובע במידה רבה מן השנים הרבות שחלפו, שכן כיום אין המערערים יכולים להציג ראיות ועדים שניתן היה להיזקק להם בעבר. אלא שהקושי הראייתי הזה נובע ממחדלם של המערערים, ועל-כן אין להם להלין אלא על עצמם. בהקשר זה יצוין כי גם אם בנסיבות המקרה השיהוי כשלעצמו אינו עולה כדי חסימת התביעה (ומבלי להכריע בכך), די בכך שנזקוף את פרק הזמן הממושך לחובת המערערים בסוגיה העובדתית העומדת על הפרק. לא מצאתי גם מקום להתערב בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי לעניין סעיף 20(ב)(2) לחוק נכסי נפקדים, אשר מחייב את הטוען לזכות בנכס נפקד להביא "הוכחה מעל לכל ספק המתקבל על הדעת", ובמקביל מתיר לבית-המשפט למחוק או לדחות את התביעה באם לא התקיים תנאי זה. בנסיבות המקרה, כיוון שלא עמדו המערערים ברף ההוכחה הרגיל במשפט האזרחי, ברי שלא עמדו גם בדרישתו של סעיף זה. 8. גם הוראת סעיף 43 לפקודת הראיות, שעניינה "תעודה נושנה", אינה מועילה למערערים במקרה זה. הוראת הסעיף קובעת כי: "הוגשה תעודה שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט באותו מקרה, רשאי הוא להעמידה על חזקתה שהחתימה עליה וכל חלק בה הנחזים שנעשו בכתב ידו של פלוני נעשו בכתב ידו...". הגיונו של הסעיף נובע מכך ששילוב הנסיבות של גיל המסמך והמקום שבו הוא נשמר, מקימים חזקה לגבי האותנטיות שלו, המאפשרת להגישו לבית-המשפט כראיה קבילה (ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל פ"ד מז(4) 221, 302 (1993) (להלן: עניין דמיאניוק); ע"א 9974/05 הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית נ' הפטריארך הארמני של ירושלים, פס' 35-34 לפסק הדין (טרם פורסם, 28.05.2008)). אלא שבמקרה שלפנינו, על-אף שהמסמך בן למעלה מעשרים שנים, לא יוכלו המערערים להיבנות מן הסעיף. ראשית, חזקת האותנטיות הקמה מכוח הסעיף ניתנת לסתירה. בית-המשפט קמא קבע כי בנסיבות המקרה, לאור התשתית העובדתית שנפרסה לפניו, החזקה אכן נסתרה ולא מצאתי הצדקה להתערב בקביעתו זו. שנית, הסעיף פורש בפסיקה בצורה מצמצת, והתיבות "משמורת הנראית כשרה" הובנו כך שכאשר המסמך נמצא בחזקתו של "הזייפן הנטען" לא יחול הסעיף. במילים אחרות, כאשר הטוענים לזכות מכוח המסמך הם אשר החזיקו בו לאורך השנים, לא מתקיים התנאי של "משמורת כשרה" (ראו: עניין דמיאניוק, בעמ' 304-303). לאור פרשנות זו קבע בית-המשפט קמא כי אין תחולה לסעיף במקרה זה. מבלי לקבוע מסמרות באשר לאפשרות להגמיש את הפרשנות שניתנה ל"משמורת כשרה" במקרים מתאימים, ברי כי במקרה זה אין מקום להחיל את החזקה שבסעיף 43, ולו מן הטעם שהצורך להיזקק לה נובע מכך שהמערערים ישנו על זכויותיהם. סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים – "תקנת השוק" 9. יצוין, מעבר לצורך, כי גם אילו היינו מניחים לטובת המערערים שההסכם אותנטי, תקף ומקנה להם זכות בנכס – עדיין בנסיבות המקרה תחול הוראת סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים, הקובעת: כל עסקה שנעשתה בתום לבב בין האפוטרופוס ובין אדם אחר בכל נכס שהאפוטרופוס חשבו בשעת העסקה לנכס מוקנה לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה. סעיף 17 מהווה מעין "תקנת שוק" פרטנית לעניין נכסי נפקדים. בדומה לסעיפי חוק אחרים הקובעים הסדרי "תקנת שוק", גם ביסודו של סעיף 17 עומדת דרישת תום-הלב. קיומו של תום-לב נדרש כתנאי הכרחי לתחולת ההסדר על רקע תוצאתו הקשה – שלילת זכותו הקניינית של אדם, לכאורה על לא עוול בכפו. דרישת תום-הלב פורשה בפסיקה כדרישה סובייקטיבית בעיקרה, כאשר נבחנת השאלה האם האפוטרופוס ידע או חשד כי לא מתקיימים תנאי החוק לעניין הגדרת הנכס כנפקד (ראו: ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 19-17 (1993); ע"א 1501/99 דריני נ' משרד האוצר, פס' 4 לפסק הדין (טרם פורסם, 20.12.2004)). בענייננו, אין מקום להטיל ספק בתום-ליבו של האפוטרופוס, שהרי בזמנו לא היה בפניו אף לא רמז לכך שהנכס הועבר מרשותו של הנפקד לידי אחר. תכליתו של הסדר מסוג "תקנת שוק" היא להגן על רוכשי הנכסים, לצמצם את הסיכון שאליו הם חשופים ובכך לאפשר מסחר תקין ושוטף. בנסיבות המקרה, תכלית זו מובילה להעדפת הצדדים השלישיים שקיבלו לידיהם, כבר לפני עשרות שנים, זכות בקרקע, על-פני המערערים שנמנעו מלדרוש זכותם במשך למעלה מיובל שנים. יתר על כן, תוצאה זו רצויה גם משום שהמחזיק במסמך הוא אשר יכול היה למנוע את הסבך שאליו נקלעו הצדדים כבר לפני זמן רב, ובקלות יחסית. לפיכך, גם אם היה החוזה תקף ועומד בעינו לא היה בכך כדי לאיין את העברת הקרקע לצדדים שלישיים. התוצאה היא שהערעור נדחה. המערערים יישאו בשכר טרחת עורך-דינם של המשיבים 2-1 בסכום של 25,000 ש"ח. המשנה-לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, ד' בטבת התש"ע (21.12.2009). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07046360_P07.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il