ע"א 4630/04
טרם נותח
קניונים נכסים ובנין בע"מ נ. בני יעקב נדל"ן בע"מ
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
החלטה בתיק ע"א 4630/04
בבית המשפט העליון
ע"א 4630/04
וערעור שכנגד
בפני:
כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
המערערת:
קניונים נכסים ובנין בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. בני יעקב נדל"ן בע"מ
2. יצחק רוט
ערעור על פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב בת"א 1565/95 מיום 22.3.04 (כבוד השופטת – כתארה אז -
ד"ר ד' פלפל)
בשם המערערת: עו"ד ד"ר
י' לשם; עו"ד ח' מכלוף; עו"ד א' ברק
בשם המשיבים: עו"ד ש'
ובר; עו"ד י' גנן
פסק-דין
השופט א'
רובינשטיין:
א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דין משלים של
בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ד"ר ד' פלפל), מיום 22.3.04 בת"א
1565/95, שעניינו הפחתת פיצוי מוסכם על פי חוזה. הסכסוך בין הצדדים כבר הגיע לבית
משפט זה בגלגול קודם, כפי שיפורט להלן.
רקע
ב. ביום 18.7.93 נכרת חוזה בין בני יעקב
נדל"ן בע"מ ורוט יצחק (להלן המשיבים) לבין קניונים
נכסים ובנין בע"מ (להלן המערערת), לפיו רכשו
המשיבים מהמערערת מינימרקט בנתניה תמורת 600,000$ ומע"מ. המשיבים שילמו על
חשבון הרכישה סכום של 300,000$. החוזה בוטל על ידי המשיבים ביום 2.6.94, בטענה כי
המערערת הפרה את החוזה ופעלה בחוסר תום לב. ביום 7.10.1995 הגישו המשיבים תביעה
להשבת הכספים ששילמו על חשבון הרכישה, וכן לפיצויים בגין הפרת החוזה.
ביום 10.7.1997 השיבה המערערת למשיבים
סכום של 20,000$ ובנוסף מע"מ, והודיעה כי היתרה בגובה 280,000$ מקוזזת על
ידיה בגין הפרת החוזה על ידי המשיבים. החישוב שנערך על ידי המערערת לעניין גובה
הפיצוי, בהתבסס על סעיף 23(ב) לחוזה בין הצדדים, היה של ירידת ערך בשווי הנכס
בסכום של כ-160,000$, בצירוף חמישית ממחיר הממכר (120,000$) כפיצוי מוסכם.
בית המשפט
המחוזי קבע ביום 28.9.00 שהמערערת היא שהפרה את החוזה, וחייבה להשיב למשיבים
280,000$ בתוספת מע"מ. תביעה שכנגד שהוגשה
על ידי המערערת נדחתה על ידי בית המשפט.
ביום 1.7.02 קיבל בית משפט זה את ערעור
המערערת, וקבע כי המשיבים הם הם שהפרו את החוזה. בפסק הדין נקבע, כי מכיוון שבית
המשפט המחוזי דחה את בקשת המשיבים לטעון לגבי גובה הפיצוי (בש"א 112659/98 ו-
המ' 12777/97):
"הדיון יוחזר לערכאה
הראשונה כדי שבית המשפט יחליט בטענות בענין הפחתת הפיצוי המוסכם, ובענין זה בלבד"
(ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב פ"ד נו(5) 198, 220
(השופטת נאור)).
להבנת התמונה, הרי לשונו של סעיף 23(ב) לחוזה בין
הצדדים מיום 18.7.93:
"במקרה של הפרה יסודית של החוזה על ידי הקונה, יהא המוכר זכאי
לבטל את החוזה על ידי משלוח הודעה בדואר רשום לקונה, ובאותו מועד יהא החוזה בטל
ומבוטל והמוכר יהא רשאי למכור את הממכר לאחר/ים ו/או לעשות בו כל שימוש אחר לפי
ראות עיניו. המוכר יחזיר לקונה את הכספים שייגבו ממכר הממכר לאחר/ים בניכוי חמישית
ממחיר הממכר כפיצוי קבוע ומוסכם מראש בגין נזקו של המוכר מחמת הפרת החוזה. לא נמכר
הממכר, יוחזרו לקונה כספים בגובה שווי הממכר בעת הביטול בניכוי חמישית ממחיר הממכר
כפיצוי קבוע ומוסכם מראש וזאת תוך 4 חודשים מיום מתן אישור הקונה למוכר, כי אין לו
כל טענות או תביעות נגד המוכר בקשר לחוזה וביטולו".
הקטע המודגש (הדגשה הוספה – א"ר) עוסק
בסיטואציה שנוצרה במקרה זה. יצוין גם כי לפי סעיף 3(א) לחוזה נקבע "מחיר
הממכר" בהסכמה לסך 1,690,200 ₪ (שאין מחלוקת כי היה לעת החוזה שוה
ערך ל-600,000 דולאר ארה"ב).
פסק-דינו המשלים של בית המשפט
המחוזי
ג. הנחת היסוד של בית
המשפט המחוזי היתה כי "לאור הנחיות בית המשפט העליון, השאלה היחידה שבמחלוקת
היא האם יש להפחית את סכום הפיצוי המוסכם, שהוגדר כחמישית מערך הממכר. בית המשפט
לא ייכנס לשום שאלות אחרות שהצדדים העלו..." ( עמ' 2 לפסק הדין).
בפסק דינו המשלים קבע בית המשפט, כי
פיצוי מוסכם בגובה 20% (חמישית) ממחיר עסקת נכס מקרקעין מסחרי, "הוא פיצוי
בגבולות הסביר, שבית המשפט לא ימהר ויתערב בו"; פיצוי קבוע ומוערך מראש, כולל
את כל "ערכי הנזק" שניתן לשערם בעת עריכת החוזה, לרבות ירידת ערך. עם
זאת קבע בית המשפט, כי בית המשפט העליון התייחס לחישובי המערערת כ"מעשה
מוגמר", ומסיבה זו דן בסבירות הפיצוי המוסכם בסך 280,000 $ הכולל פיצוי
וירידת ערך.
בית המשפט הטעים, כי מדובר בפיצוי שהוא
בשיעור 46.6% מערך העסקה, ומסיבה זו הוא חורג מכל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו
מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה (סעיף 15 (א) לחוק החוזים (תרופות
בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970) (להלן
חוק החוזים (תרופות)). אך פיצוי מוסכם נהוג, כך נקבע, שיהא בסדר גודל מרבי של 20%;
וזהו גם האחוז שנקבע באופן מקורי כפיצוי בחוזה שבין הצדדים.
עוד קבע בית המשפט, שהמערערת ניצלה את
המצב בו היו הכספים בידיה, ומאחר שהפסדיה היו גדולים לדעתה מהסכום שנקבע כפיצוי
המוסכם, קיזזה את הסכום המבטא לשיטתה את נזקיה הנכונים. בית המשפט קבע כי המערערת
לא יכלה לעשות זאת על דרך של קיזוז, בטענה שמדובר בתוספת לפיצוי או בהתאמת הפיצוי
הקבוע והמוערך מראש. נוכח האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי יש להפחית את הפיצוי
המוסכם ולהעמידו על 20% מהסכום של 600,000$, דהיינו 120,000$. מכאן הערעור.
טענות המערערת
ד. נטען כי הצדדים קבעו בסעיף 23(ב) לחוזה,
מרצונם החופשי ובהסכמה, את דרך ההשבה והפיצוי המוסכם אם יפרו המשיבים את ההסכם
הפרה יסודית; הפרשנות שנתן בית משפט קמא לסעיף זה מוטעית, בהיותה מנוגדת ללשון
המפורשת של סעיף זה ולהיגיון שבבסיסו. נטען, כי מלשון הסעיף עולה שאינו עוסק בהפרה
"סתם", אלא בהפרה יסודית שבעקבותיה בוטל החוזה. הצדדים התייחסו לשני
מצבים אפשריים בעקבות הפרה יסודית של החוזה על-ידי המשיבים וביטולו. האחד – שהנכס
יימכר על-ידי המערערת לצד ג', שאז יהא על המערערת להשיב למשיבים את הסכום שישולם
לה על-ידי צד ג' (בעוד שהתמורה החוזית נשארת בידיה במלואה) בניכוי חמישית
מ"מחיר הממכר", דהיינו מהתמורה החוזית. השני, שהנכס לא יימכר לצד ג',
שאז יהיה סכום ההשבה בגובה שווי הממכר בעת הביטול (שעה שהתמורה החוזית נשארת במלואה
בידי המערערת), בניכוי חמישית ממחיר הממכר כפיצוי מוסכם.
ההסדר שנקבע בסעיף ההשבה והפיצוי המוסכם
מורכב איפוא, לטענת המערערת, משני רכיבים: האחד, השבת ערך הממכר בעת הביטול (או
המכירה לצד ג'), התאמה של סכום ההשבה לשינויים שחלו בערכו של הנכס; השני, ובמצטבר
למנגנון ההתאמה, פיצוי מוסכם בסכום קבוע.
באשר לרכיב הראשון נטען, כי המדובר
במנגנון השבה הדדי: לוא היה ערך הממכר עולה, הסכום שהמשיבים היו מקבלים חזרה עשוי
להיות אף גבוה ממה ששילמו; מסיבה זו אין מדובר ב"פיצוי בגין הפרה", ואין
כל מקום לדון בהפחתתו לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות). לכן – כנטען – שגה בית
המשפט קמא בכך שהתייחס לכל הסכום של 280,000$ כפיצוי מוסכם, שכן סכום הפיצוי
המוסכם הוא 120,000$ בלבד, בעוד הרכיב של ירידת הערך אינו חלק הימנו. נטען איפוא
כי לא היתה הצדקה להפחית את הסכום לסך של 120,000$ בלבד, בלא להתחשב בירידת הערך עד
ליום הביטול ובלא להתחשב, כנדרש וכמתחייב לפי דין, בנזקים הנוספים שנגרמו לנתבעת,
שנטען כי הם גבוהים בהרבה מסכום זה.
נטען כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, לא
קבע בית משפט זה בפסק-דינו שכל הסכום של 280,000$ הוא בגדר פיצוי מוסכם. שאלה זו
לא נדונה כאן כלל, שכן עד השלב ההוא לא הותר למשיבים לטעון טענות בסוגיה של הפחתת
הפיצוי המוסכם, והמערערת לא התייחסה לטענה זו. קביעתו של בית המשפט קמא כי המערערת
לא היתה רשאית לפעול בדרך של קיזוז אף היא מוטעית, כנטען, הסכומים שקיזזה המערערת
נובעים מההוראה המפורשת בחוזה, לפיה היא זכאית ל- 20% מהמחיר החוזי כפיצוי מוסכם, ובנוסף
לכך לירידת ערך הממכר עד ליום הביטול. נטען כי בהתאם להלכה הפסוקה, יופחתו
הפיצויים המוסכמים על ידי בית המשפט רק בהיעדר כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו
מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. הראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא,
כמו גם נסיבות העסקה, מוכיחות כי הפיצוי המוסכם סביר.
נטען כי לא היה מקום להסיק מדבריו של מר
יעקב גינדי, שהעיד בהליך המקורי מטעם המערערת, כי הסכום שצריך להיוותר בידי
המערערת הוא בסך 120,000$ בלבד. מר גינדי העיד, כי לעתים נקבעים פיצויים מוסכמים
בשיעור גבוה מזה של 20%, שכן הרגישות בנכס מסחרי גבוהה יותר וירידת הערך יכולה
להיות בשיעורים 30%- 40%; תצהירו של מר גינדי מלמד – כך נטען – על ההגיון בבסיס
המנגנון בסעיף 23(ב)לחוזה, על סבירות שיעורו של הפיצוי המוסכם ועל היותו מקובל
בעסקאות מסוג זה.
טענות המשיבים והערעור שכנגד
ה. לשיטת המשיבים, מהשוואת החלופות הקבועות
בסעיף הפיצוי עולה בבירור כי הפיצוי המוסכם שנקבע לשתי החלופות כאחת, הוא חמישית
ממחיר הממכר. לפרשנות המערערת, לפיה סכום הפיצוי המוסכם מתווסף לתשלום בעבור ירידת
הערך, אין זכר בנוסח הסעיף. נטען איפוא, כי המדובר בפיצוי מוסכם בלבד בסך
280,000$, המהווה כמעט מחצית ממחיר העסקה כולה, והמעקר מתוכן את מושג הפיצוי
המוסכם.
אף אם תתקבל טענת המערערת שהפיצוי המוסכם מתווסף
לרכיב של ירידת ערך, הנה הפיצוי המוסכם שנותר הוא לכל היותר בסכום השווה ל- 20%
משווי הממכר בעת ביטול החוזה, דהיינו, 88,000$. ואולם גם סכום זה גבוה ומצדיק
התערבות בית המשפט להפחתתו.
נטען עוד, כי הלכה פסוקה היא שצד נפגע
זכאי לתבוע פיצוי מוסכם או לחלופין פיצוי בגין הנזק שנגרם לו בפועל, אך לא את
שניהם יחד. משתבעה המערערת את שתי החלופות, גילתה דעתה במפורש כי היא בוחרת לתבוע
פיצוי ספציפי, קרי -ירידת ערך הממכר, ומשנכשלה כנטען בהוכחתה של זו, אינה זכאית
לכל פיצוי מהמשיבים, שכן לצד הנפגע נתונה הברירה לבחור במסלול של תביעת הפיצוי
המוסכם ולחלופין בתביעת הפיצוי הספציפי.
השמאי מנדלסון העיד מטעם המשיבים. מעדותו
עולה, כך נטען, כי לא היתה כל ירידת ערך, ואם היתה, נבעה ממעשיה וממחדליה של
המערערת. עוד נטען כי בית משפט קמא התעלם לחלוטין מפסק-דינו של בית משפט זה, אשר
אישר למעשה כי למערערת "אשם תורם" נכבד בכל הנוגע להפרת החוזה. המערערת
עצמה "גילתה דעתה" כי שיעור סביר לפיצוי מוסכם בנסיבות הוא בסך השווה ל-
10% מסכום התמורה, זאת בהסתמך על חוזה בניית הקניון בו נמצא המינימרקט, שם נקבע
פיצוי מוסכם בגובה זה.
טענות המערערת בתשובה לערעור
שכנגד
ו. נטען, כי אין יסוד לאמירה שהמערערת תובעת
כביכול פיצוי מוסכם יחד עם פיצוי ממשי. הסכום שקיזזה המערערת מורכב משני רכיבים:
ירידת ערך בסך 160,000$ ופיצוי מוסכם בסך 120,000$. הרכיב הראשון אינו בבחינת פיצוי,
שכן המדובר במנגנון השבה הדדי. יתר על כן, אף אם רכיב זה הוא בגדר פיצוי, מדובר
בעניין המוסכם מראש, ולכן היה לכל היותר חלק מן הפיצוי המוסכם. וברי, כי הצדדים
רשאים לקבוע בחוזה פיצוי מוסכם ככל העולה על דעתם. עוד נטען, כי אף אם מדובר
בפיצוי ממשי – ניתן לתבוע פיצוי מוסכם ביחד עם פיצוי ממשי, שעה שהללו מגלמים ראשי
נזק שונים; עסקינן בשני רכיבים שאין ביניהם חפיפה או כפילות ואין מניעה לקבלם
במצטבר. לשיטת המערערת לא עורערו שתי חוות הדעת שהגיש השמאי מנדלסון, והן הראיות
היחידות לפני בית המשפט ביחס לשווי הנכס במועדים הרלבנטיים.
סוף דבר, נטען כי המשיבים כשלו בהרמת
הנטל המוטל עליהם ולא הביאו כל ראיה לכך שהפיצוי המוסכם אינו עומד ביחס סביר לנזק
הצפוי. לשיטת המערערת, המבחן לסבירותו של הפיצוי המוסכם הוא מבחן סובייקטיבי-
אובייקטיבי משולב, בו נבדק מה הנזק שהיה נצפה על ידי הצדדים באופן סביר ובנסיבות
העניין.
דיון והכרעה
ז. (1) לאחר העיון סבורני כי יש להיעתר חלקית
לערעור המערערת ואין להיעתר לערעור שכנגד.
(2) על פי הדין וכנודע מתפרש חוזה לפי
אומד דעתם של הצדדים. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע: "חוזה יפורש
לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו –
מתוך הנסיבות". בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ'
אפרופים, פ"ד מט(2), 265 ציין הנשיא ברק (עמ' 312-311) כי
"אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכלית אשר הצדדים ביקשו במשותף
להגשים... לאחר שהפרשן גיבש את אומד דעתם (המשותף) של הצדדים, הוא בוחן אם אומד
דעת זה 'משתמע' – כלומר, יש לו עיגון – מתוך החוזה"; וכדברי בית משפט זה
ברע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון מילגרום נ' מרכז
משען, פ"ד נב(4) 145, 158 "התכלית הסובייקטיבית היא התכלית
הריאלית המשותפת שהיתה בפועל לצדדים לחוזה. לעומתה, התכלית האובייקטיבית הינה
התכלית ההיפותטית שהיתה לצדדים, אילו פעלו כאנשים סבירים והוגנים".
(3) (א) כדי להסיר ספק, אזכיר, כי חופש
החוזים מקנה אפשרות לשילוב בין תרופות להפרת חוזה. אין השבה מוסכמת וקיומם של
פיצויים מוסכמים מוציאים בהכרח זו את זה. ניתן להעמיד את כולם תחת גג אחד, מוסכם,
ובתנאי שלא תהא חפיפה בין הפיצוי המוסכם לפיצוי האחר. העקרונות החלים על כלל
החוזים נמנים בסעיפים שונים של חוק החוזים (תרופות). חוק זה קובע, בסעיף 9(א), את
חובת ההשבה, קרי, המפר חייב להשיב לנפגע את מה שקיבל או שוויו, והנפגע חייב להשיב
למפר בדומה. פרק הפיצויים פותח בסעיף 10, הקובע זכאות לפיצויים בעבור נזק שנגרם
"ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת
של ההפרה". סעיף 11(א) קובע כי אם הופר בין השאר, חוב לקבלת נכס, זכאי הנפגע,
ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש בין תמורת הנכס כלפי החוזה ובין השווי ביום
ביטול החוזה. סעיף 15(א) מאפשר פיצויים מוסכמים מראש, אף זאת ללא הוכחת נזק.
עינינו הרואות, כי בתפריט האפשרויות ניתן לתבוע לפי סעיף 11(א) – ללא הוכחת נזק –
פיצוי על הפרש המחירים, ולפי סעיף 15(א) פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק. אין הפיצויים
הללו מדברים באותו עניין. הפיצוי לפי סעיף 11(א) בא להעמיד את הנפגע על מכונו; אין
הוא מוציא את הפיצוי לפי סעיף 15; ראו ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל, פ"ד מו(1) 115, 123 (הנשיא שמגר); שלו, דיני חוזים (מה' 2) (להלן שלו) 599. דומה כי
העקרונות בשני אלה יחדיו שולבו לתוך סעיף 23(א) לחוזה דנן. לעניין סעיף 11 ראו שלו, 587, המצטטת את פרופ' א' ידין, שראה את זכות הפיצוי
שבסעיף זה כזכות אשר "כמעט שאפשר לכנותה אבסולוטית". כן ראו ע"א
9005/03 בזק נ' שמעון מרדכי (טרם פורסם)
(השופטת ארבל). על הדמיון בין סעיף 11 לסעיף 15(א) ראו שלו, 591. אכן, התואם שבין סעיף 11 לסעיף 15, שניהם סעיפי
פיצוי ללא הוכחת נזק, מהווה לדעתי עזר לפרשנות סעיף 23(ב) בחוזה דנא. יתר על כן,
הוא מהוה לדידי גם מפתח לפרשנות סוגיית ההפחתה בה עסקינן. הצדדים גיבשו
"חבילה" מוסכמת, שחלקה – ההשבה המוסכמת, וחלקה הפיצוי המוסכם, ואלה אינם
מוציאים זה את זה.
(ב) באשר לשווי הנכס בעת הביטול, בית
המשפט המחוזי ראה סכום זה כ-440,000 $. הדברים נתבססו על חוות דעתו של השמאי
מנדלסון, ולא הובאה חוות דעת נגדית לסתור. אין מקום להתערב בכך.
(4) כאן עלינו להבהיר מהו "הפיצוי
המוסכם" בחוזה הספציפי. בית משפט זה התיחס לכאורה בפסק דינו לכל הסכום של
280,000 $ כאל הפיצוי המוסכם בחדא מחתא, אף כי הקפיד שלא להביע דעה באשר להפחתה
המבוקשת. בית המשפט המחוזי שאליו הוחזר הדיון דומה שאף הוא סבר כך, וגם סבר כי
עליו לראות כיחידה אחת וכ"מעשה מוגמר" את הסכום של 280,000 $, על פי
הנחיית בית משפט זה. בית משפט זה פרס – כזכור – את יריעת המחלוקת: הדיון הוחזר
להכרעה "בטענות בעניין הפחתת הפיצוי המוסכם ובעניין זה בלבד. קניונים
(המערערת – א"ר) יגישו כתב הגנה בשאלת הפיצוי המוסכם תוך 30 יום". אם כן
לפנינו שאלה אחת שהיא שתיים: פירוש דברי בית משפט זה באשר לפיצוי המוסכם, וספציפית
– שאלת הפחתתו. נכון שבמקום אחד נאמר (פסקה 38 לפסק הדין בבית משפט זה) כי הפיצוי
המוסכם לטענת המערערת הוא 280,000 $, ובית המשפט מתייחס "לגובה הפיצוי
המוסכם" כ-280,000 $; אך סבורני כי היתה זו התיחסות במיוחד לטענתה של המערערת,
בלא כניסה לפרטים. בדברי בית המשפט המחוזי, בפסק הדין המשלים, שאיפיין את עמדות
הצדדים, יש אי בהירות. בתיאור עמדותיהם של הצדדים (עמ' 3) באשר לאפשרות שהנכס לא
יימכר לאחר הפרה נאמר לגבי עמדת התובעים (המשיבים) "אם לא יימכר הממכר –
יוחזרו לקונה כספים בגובה שווי הממכר בעת הביטול בניכוי הפיצוי המוסכם, שהוא
חמישית ממחיר הממכר". ואשר לעמדת הנתבעת (המערערת) נאמר, "במידה והנתבעת
לא תמכור את הנכס לצד ג', כי אז נקבע שהסכום שיושב לתובעים יהיה בגובה שווי הממכר
בעת הביטול, בניכוי חמישית ממחיר הממכר". בעצם אין לכאורה הבדל כלל באפיון. מהו
איפוא הפיצוי המוסכם לאשורו?
(5) קריאה של סעיף 23(ב) לחוזה בחלקו
הרלבנטי בדקדוקו מלמדת לדעתי כי יש לפרש את דבריו של בית משפט זה, שכזכור לא נדרש
לפירוט בנושא הפיצוי המוסכם, כמתיחסים ל"שורה התחתונה", לסכום שנתבע
וקוזז על-ידי המערערת, קרי, 280,000 $, בלא להיכנס לרכיביו של פיצוי זה. בגדר זה
ניתן – ולדעתי יש - לקרוא את סעיף 23(ב) ככולל שני סוגי הסכמה, קרי, באופן המפצל
בין ההשבה המוסכמת לבין הפיצוי המוסכם ה"גרעיני". בכך מופג חששו של בית
המשפט קמא מפיצוי מוסכם של 46%.
(6) נחזור על לשון הסיפא לסעיף 23(ב): "לא
נמכר הממכר, יוחזרו לקונה כספים בגובה שווי הממכר בעת הביטול בניכוי חמישית ממחיר
הממכר כפיצוי קבוע ומוסכם מראש...". על פי זאת, אכן המדובר לכאורה בשני
רכיבים הבאים תחת גג ההסכמה – רכיב ההשבה המוסכמת ורכיב הפיצוי המוסכם. ההשבה
המוסכמת עניינה מחיר מכירת הנכס או שומת שוויו לעת הביטול, והפיצוי המוסכם הוא
חמישית משווי המכירה המקורית, המופיע בחוזה בשקלים, אך אין חולק כאמור כי היה במועד
כריתת החוזה (18.7.93) שוה ערך לשש מאות אלף דולאר ארה"ב. בנסיבות הספציפיות
שולמו 300,000 $ בלבד, עם כריתת החוזה, ותו לא. ההנחה היא, כי אין סיבה שהמערערת
תצא וידיה על ראשה כשנקבע שהמשיבים הם אלה שהפרו הפרה יסודית. על כן זכאים הם,
לכאורה, לעמוד במקום שהיו בו, בלא להפסיד. ההשבה הצריכה להיות היא 440,000 $, לפי
חוות הדעת שנתקבלה באשר לערך הממכר לעת הביטול, על כן 300,000 $ ששולמו הם בסיס ההשבה
המוסכמת; על המוכר להישאר כשבידו הנכס, ולקונה יש להשיב את היתרה, בניכוי הפיצוי המוסכם. על פי לשון הסעיף, וכטענת המערערת,
הפיצוי המוסכם מדבר בשווי הממכר בעת כריתת החוזה, שהרי הביטוי "מחיר הממכר"
מופיע, לפני סעיף 23(ב), בסעיף 3(א) לחוזה, ויש לקראו בשני המקומות כאחד – המחיר
לעת כריתת החוזה. משמעו הפשוט של סעיף 23 (ב') במצב המשפטי העכשוי בין הצדדים,
לאחר פסק דינו הקודם של בית משפט זה, הוא – בנסיבות של הפרה, ביטול ואי מכירת
הממכר לאחרים – קביעת שווי הממכר בעת הביטול, והחזר כספים למשיבים בגובה שווי זה, בניכוי
פיצוי, שעל פי החוזה הוא חמישית משווי הממכר המקורי, והוא מוטל על המשיבים משהפרו
את החוזה. זאת, בכפוף לזכות המערערת לסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס לפי החוזה
ובין השווי ביום הביטול. השאלה להכרעה היא, איפוא, היש מקום להפחית מן הפיצוי
המוסכם (החמישית), לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות).
(7) נפרט קמעא: לפנינו חוזה לא
מסובך לרכישת נכס, שבו נקבעה גם הוראה – שאין בה חידוש או ייחוד, והיא הגיונית –
כי אם יופר החוזה הפרה יסודית על-ידי הקונה (ובמקרה דנן שאלה זו הוכרעה בפסק דינו
של בית משפט זה לחיוב, קרי, המשיבים הפרו את החוזה) – קמה זכאות לביטול. ביטול זה
יתכן בשתי אופציות, האחת, מכירה לאחרים (שלא נתקיימה במקרה דנא), ובהיעדרה – השבת כספים,
והכל תוך פיצוי מוסכם. החזר הכספים מותנה בשווי הנכס בעת ההפרה. זאת ניתן ללמוד גם
אנלוגית מן האופציה הראשונה שבסעיף 23(ב), קרי, שעה שנמצא קונה לנכס, ובמקרה כזה
"יחזיר המוכר לקונה את הכספים שייגבו ממכר הממכר לאחרים בניכוי חמישית ממחיר
הממכר כפיצוי קבוע ומוסכם מראש". בענייננו, בהיעדר קונה, ההוראה מקבילה –
באין מכירה "יוחזרו לקונה כספים בגובה שווי הממכר בעת הביטול בניכוי חמישית
ממחיר הממכר כפיצוי קבוע ומוסכם מראש", וזאת מעבר להעמדת המערערת במקומה כך
שלא תפסיד על לא עוול. הפיצוי המוסכם במשמעו ה"גרעיני" (וזאת גם אם לא
הוכנס פסיק בסעיף 23(ב) לפני המלים "בניכוי חמישית...") הוא חמישית מערך
הנכס ביום כריתת החוזה. מבחינה זו דעתי שונה – כאמור - משל בית המשפט קמא, שסבר
שפיצוי קבוע כולל גם ירידת ערך, ועל כן ראה את הנסיבות כיוצרות פיצוי בלתי סביר של
46%. לדעתי יש – כאמור – לקרוא את החוזה כמשלב שני סוגי תרופות. זאת, הן בשל חופש
החוזים ולשון סעיף 23(ב), הן בהשוואה בין סעיפים 11 ו-15 לחוק החוזים (תרופות)
כאמור, והן על פי פסיקה (ראו למשל פרשת חורי נ' חברת
החשמל, הנזכרת) לדידי, אם כן,
יש לפרש את פסק דינו הקודם של בית משפט זה כמחזיר את הדיון בהפחתה במהות לגבי מה
שקרוי בחוזה פיצוי מוסכם, קרי, חמישית ובענייננו 120,000 $. סכום זה 20% משווי
הממכר בעת כריתת החוזה, כאמור בסעיף 23(ב) הוא איפוא ולכן המדובר בפיצוי מוסכם של
20%. לפני כן אזכיר, ועוד אשוב לכך, כי היה בידי המערערת לנקוט בתביעת פיצויים שלא
על-פי סעיף 23(ב) קרי, לא כפיצוי מוסכם אלא הטבת כל נזקיה, והיא בחרה לתבוע לפי
סעיף 23(ב), ומן הסתם טעמיה עמה.
ח. (1) המסגרת הנורמטיבית להפחתת פיצוי מוסכם
שנקבע על ידי הצדדים מעוגנת בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות), הקובע כדלקמן:
"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים ( להלן - פיצויים
מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא
שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה
כתוצאה מסתברת של ההפרה."
לפרשנות הוראה זו ראו שלו, 597-593; ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661 ,670
(המשנה לנשיא בן פורת); ע"א 5806/02 ארביב ואח' נ' קרני,
פ"ד נח(5) 193, 200 (השופטת חיות). ככלל התערבות בית המשפט בפיצוי היא
מצומצמת, "כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי
המוסכם בתקפו" (ע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ"ד ל"ב(3) 682, 686 (השופטת
- כתארה אז - בן פורת)). המבחן הקבוע בסעיף זה אינו מתחשב בנזק
אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, כי אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש
בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג שאירעה בפועל (ע"א 539/92 מטלוב
(אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח(4) 89, 93 (הנשיא שמגר);
ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד ל"ח(3) 620, 626 (השופטת
נתניהו)); "המבט - כהכוונת המחוקק - הוא אל המועד שבו נכרת החוזה; ... אולם,
שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום..." (ע"א 3745/92 פסקל ואח'
נ' מזרחי פ"ד מח(2) 359, 363 (הנשיא שמגר)). בעת קביעת סוגי
הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב "במכלול הנסיבות האופפות את כריתת
החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסויים כעניין
אובייקטיבי" (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים
פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 265 (הנשיא שמגר)). דברים אלה
מעוגנים כמובן בהיגיון הכלכלי ובשכל הישר. הסמכות להתערבות היא שעה שהפיצוי
עומד "ללא כל יחס
סביר"; (ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד
נד(4) 566; ראו גם ג' שלו וי' אדר, "תרופות בשל הפרת חיוב", קרית המשפט, ו' (תשס"ו), 185, 222). ואכן, לא למותר
לציין, כי סמכות בית המשפט להפחית מסכום הפיצויים המוסכמים נותרה בעינה בהצעת הקודקס
האזרחי (סעיף 569 (א) לקודקס האזרחי חוק דיני ממונות- נוסח לעיון הציבור
(תשס"ד)). פרופ' מ' דויטש מציין (פרשנות הקודכס
האזרחי חלק א' (תשס"ה), עמ' 358), כי משמעות הביטוי "כל"
(במינוח "ללא כל יחס סביר") היא "שקיים חופש פעולה יפה לצדדים
בקביעת הפיצוי המוסכם, והפסיקה מכבדת חופש פעולה זה".
(2) פרופ' שלו מונה בספרה (עמ' 597-594) שיקולים אחדים שיש להביאם
בחשבון בבחינת השאלה היש מקום להפחתת הפיצויים:
א. הפחתה ולא ביטול - הסמכות אינה לבטל את תניית הפיצויים המוסכמים, אלא רק להפחית את הסכום
הקבוע בה.
ב. גבול ההפחתה - ההפחתה תיעשה תוך שמירה על יחס
סביר בין הפיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לצפות כתוצאה מהפרת החוזה בשעת כריתתו.
ג. חומרת ההפרה - שיעור הנזק הצפוי, ושיעור הפיצוי
המוסכם, בגין הפרה יסודית, גדול מאשר בגין הפרה קלה.
ד. התמורה החוזית - היחס הרלבנטי הנבחן על ידי בית
המשפט הוא בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי.
ה. שיעור ההפחתה - בין היתר, יש לבחון את סוג העסקה
הנדונה, את תנאי החוזה המבטא אותה, ואת ההפרה.
ו. תנייה גורפת הקובעת פיצוי אחיד ושווה בגין כל
הפרה של החוזה או בגין כל הפרה של אחת מן ההתחייבויות הכלולות בה, היא לכאורה בלתי
סבירה.
ז. טיעון והוכחה - על המבקש להסתמך על תניית פיצויים
מוסכמים,לטעון את שיעור דמי הנזק המוסכמים ולהסתמך על ההסכמה החוזית.
ח. יש מקום לשיערוך.
כדברי הנשיא שמגר בענין חשל הנזכר, (עמ' 264):
"אופן הפעולה העולה מלשון סעיף 15(א) הוא דו-שלבי: בשלב הראשון
על בית המשפט לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי
באופן סביר בעת כריתת החוזה; רק אם קבע בית המשפט, כי יחס סביר כאמור לא נתקיים,
נתונה לו הסמכות - בשלב השני – לקבוע, באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי הקבוע
בהסכם שלפניו".
(3) לא למותר לציין, כי המשפט העברי
מצמצם את החיוב בפיצויים לעומת משפט מדינת ישראל. בלשונו של הרב דוד בס,
"חוזים על פי התורה" בתוך כתר – מחקרים בכלכלה
ומשפט על פי ההלכה, א' (תשנ"ו), 13, 118 "דיני מדינת ישראל
קובעים, כי שיעורם של פיצויים בגין הפרת חוזה הוא 'פיצויים חיוביים', כלומר,
פיצויים שיביאו את הנפגע למצב הכספי שבו היה עומד אילו קוים החוזה. הרעיון הגלום מאחורי דין זה הוא שהקשור בחוזה
אחראי לקיומו, פיזית, באכיפה – או כספית,
בפיצויים. לעומת זאת, חיוב הפיצויים שבהלכה – מוגבל
הוא, בדרך כלל, לכל היותר ל'פיצויים שליליים', כלומר, פיצויים שיביאו את הנפגע
למצב שבו היה עומד לולא נכרת החוזה,
ולא למצב בו היה עומד אילו קוים החוזה"
(הדגשות במקור – א"ר). עם זאת מונה המחבר נסיבות לחיוב רחב יותר (ראו הע' 274
שם בעמ' 119-118 והמקורות המובאים; ראו גם א' ורהפטיג, ההתחייבות (תשס"א) 447, וכן שם על ההיבט המוסרי (495)).
ט. (1) מן הכלל אל הפרט: לעניין ההפחתה
אציין, כי מעיון בחוזה במכלולו ובסעיף 23(ב) בתוכו לא נראה – כאמור – כי הצדדים
נתנו דעתם במיוחד לתוכנו של הסעיף. ההנחה היתה, כך ניתן להבין, כי העיסקה תעמוד על
תילה; והרי אין המדובר בעיסקה מסובכת הכרוכה בפעולות רבות ומורכבות, אלא – כאמור -
בעיסקת נדל"ן פשוטה של מכירת נכס (מי פילל ומי מילל שתעסיק את בתי המשפט
לאורך למעלה מעשור). התכלית הסובייקטיבית שהיתה לצדדים היא להבטיח "רשת
ביטחון" במקרה של הפרה יסודית; התכלית האובייקטיבית היא, כי אנשים הוגנים
יראו ירידת ערך כפי שהיתה בתקופה קצרה כל כך כמצדיקה פיצוי נמוך יחסית, שעה שערך
הבסיס כולו נותר בידי המערערת.
(2) דומני איפוא שיש מקום להפחתה מסוימת
של הפיצוי. המדובר בירידת ערך של 27-26 אחוזים בתוך תקופה של פחות מ-11 חודש. כאמור,
מסופקני אם, אילו נשאלו הצדדים בעת כריתת החוזה, היו רואים בעיני רוחם ירידה אשר
כזאת. אמנם מר גינדי העיד מטעם המערערת (21.2.00, עמ' 112) שתיתכן בנכס מסחרי
ירידה אף של 40-30 אחוז, אך לא פורט לאורך איזו תקופה, ומכל מקום מסופקני אם ירידה
כפי שהיתה היו הצדדים רואים כמסתברת על פני פרק זמן קצר כל כך, מה גם שמר רוט העיד
(30.11.03, עמ' 2) כי "המגמה (בנדל"ן – א"ר) היתה למעלה. לא ראיתי
שום מקום שאני אצטרך להפר אותו". בנסיבות דומני שסדר גודל כזה של ירידת ערך
(27-26 אחוזים) לא נצפה. מר גינדי העיד על אפשרות לקביעת פיצוי בין 10 ל-20
אחוזים, ואף יותר. אכן, פיצוי מסוים מוצדק, בשל הצורך של המערערת לעסוק מחדש
במכירת הנכס על כל הקשיים, הפסדי מימון ביניים וכדומה.
(3) נוכח אלה סבורני כי יש מקום לקבוע
הפחתה, וזאת למחצית הסכום, קרי, 10% מ- 600,000 $, שהם 60,000 $.
(4) אם תישמע דעתי, נקבע כי המערערת
זכאית בכללותו של חשבון לסכום של 600,000 $ ועוד 60,000 $ כפיצוי מוסכם, ובסך הכל
660,000 $, קרי, ב- 100,000 $ יותר משנקבע בבית המשפט קמא, וההחזר יהא בהתאם; קרי,
אם שולם מה שקבע בית המשפט קמא, יוחזרו 100,000$ (בערכם למועד הרלוונטי) למערערת.
י. אשר לערעור שכנגד, על פניו המדובר בערעור
טקטי מובהק, הבא לקדם פני האפשרות שבית המשפט יתערב בתוצאת ערעורה של המערערת.
הנסיבות אינן תומכות בקבלתו כל עיקר, שהרי אין כל מקום לפרש את גובה הפיצוי המוסכם
כחמישית משווי הנכס בעת היפרדותה של החבילה, קרי, בעת הביטול, ולהורידו ל-88,000$,
שעה שהביטוי "מחיר הממכר" המופיע בסעיף 23(ב) מוגדר בעליל בסעיף 3(א)
לחוזה, כאמור, כמחיר בו נרכש הנכס. אין איפוא כל דרך לפרש את סעיף 23(ב) כטענת
המשיבות. אין להיעתר לערעור שכנגד.
י"א. לפיכך התוצאה היא, כי אם תתקבל דעתי, ניעתר
כאמור חלקית לערעור המערערת, כפי שפורט מעלה. המשיבים ישלמו למערערת את הוצאותיה
וכן שכר טרחה בסך 10,000 ₪.
ש ו פ ט
הנשיא (בדימ') ברק:
אני מסכים.
הנשיא (בדימ')
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א'
רובינשטיין.
ניתן היום, כ"ב בכסלו תשס"ז
(13.12.06).
הנשיא (בדימ') ש
ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04046300_T03.doc לח + מפ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il