האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ. סעיד עודה אבו חאטום

פסק-דין בתיק ע"א 4630/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4630/02 ע"א 1059/04 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' אלון המערער בע"א 4630/02 המשיב 2 בע"א 1059/04: האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ ג ד המשיב 1 (בשני הערעורים) 1. סעיד עודה אבו חאטום המשיבים 3-2 בע"א 4630/02 (המערערים בע"א 1059/04) 2. גאלב עודה אבו חאטום 3. אסעד עודה אבו חאטום 4. (פורמלי) רשם המקרקעין ערעורים על פסקי דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת שניתנו בת"א 577/95 ביום 22.4.02 (מפי סגן הנשיא זועבי) ובת"א 1075/02 ביום 10.12.03 (מפי השופט אברהם) בשם המערער בע"א 4630/02 (המשיב 2 בע"א 1059/04): עו"ד אורית סון; עו"ד ציון אילוז; עו"ד רות גורדין בשם המשיב 1 (בשני הערעורים): עו"ד לוהאם חליליה בשם המשיבים 3-2 בע"א 4630/02 (המערערים בע"א 1059/04): עו"ד שי טויסטר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעורים על פסקי דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 577/95 (סגן הנשיא זועבי) מיום 22.4.02, ובת"א 1075/02 (השופט אברהם) מיום 10.12.03. הערעורים נשמעו כאחד. אלה תולדות ב. למנוח עודה סעיד אבו חאטום היו שלושה בנים: סעיד, גלאב ואסעד (להלן המשיב והמשיבים 3-2 בהתאמה). המשיב, הבכור מבין השלושה, התגורר בירדן משנת 1948; המשיבים 3-2 התגוררו בישראל. בשנת 1969 הגיע המשיב לראשונה לביקור בישראל, ולאחריו שב לירדן. למנוח היו קרקעות, בהיקף של עשרות דונמים, באדמות יפיע (להלן המקרקעין). בראשית שנת 1958 העביר המנוח לשניים מבניו, הם המשיבים 3-2, את הקרקעות שבבעלותו. לצורך כך חתם ביום 7.3.58 על יפוי כוח בלשון הערבית. בסמוך לכך (26.3.58) חתמו המשיבים 3-2 על תצהיר בערבית בפני בית הדין הכנסייתי האורתודוקסי בנצרת, שזו לשונו בתרגום: "אנו החתומים מטה אסעד עודה סעיד אבו חאטום וגאלב עודה סעיד אבו חאטום מהכפר יפיע, מודים ומאשרים בהתאם לזה שאמא שלנו סלמא סולימאן אבו חאטום שילמה (1/3) שליש מהמחיר אשר שלמנו אותו לאבינו עודה סעיד אבו חאטום, וזאת תמורת חתימת אבינו על יפוי כח מתאריך 7.3.58 תחת המספר 116/9 אצל הנוטריון הציבורי בנצרת ואשר לפיו מכר לנו אבינו את האדמות והנכסים המפורטים ביפוי הכח הנ"ל. ותמורת (1/3) המחיר הנ"ל ואשר קבלנו מאמנו, מודים ומאשרים שהשליש הנכסים והקרקעות והאדמות המפורטים ביפוי הכח הנ"ל, הינו לאחינו סעיד עודה סעיד אבו חאטום. ואנו מתחייבים למסור לו את חלקו השליש של האדמות והקרקעות והנכסים הנ"ל ולרשום את השליש הנ"ל על שמו כאשר ידרוש מאתנו זאת, היות והשליש הזה לא שייך לנו ואינו רכושנו, וכי אם הינו רכושו של אחינו סעיד עודה אבו חאטום. וקבלתנו את השליש הזה בתקופה הנוכחית וחזקתנו בו הינה במקום אחינו הנ"ל ולטובתו, וכאשר יבקש מאתנו לקבל את חלקו הנ"ל ולהעבירו על שמו או לרשמו בשמו, אנו מתחייבים להתחשבן איתו על שליש ההכנסה של הנכסים והאדמות והקרקעות הנ"ל ולשלם לו שליש זה" ביום 15.2.73 נרשם מלוא הזכויות במקרקעי המנוח על שם המשיבים 3-2 בלשכת רישום המקרקעין. בשנת 1995 הגיש המשיב תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 577/95) בדרישה לקבל לידיו שליש מהמקרקעין, בטענה שהוא בעליהם והם הוחזקו בעבורו בנאמנות כדי שחלקו לא יוכרז כ"נכס נפקד", על פי חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן חוק נכסי נפקדים). המשיבים 3-2 טענו כי אין למשיב זכויות במקרקעין, וכי בהתחשב בכך ששילמו בעבור המקרקעין את התמורה במלואה, נשמטת טענת הנאמנות. מכל מקום, כך נטען, המשיב הוא בבחינת נפקד. ג. בית המשפט המחוזי קיבל ביום 10.11.98 את תביעת המשיב (להלן פסק הדין הראשון), וקבע כי המשיבים 3-2 החזיקו בנאמנות בשליש מהמקרקעין, ויוצרי הנאמנות הם אביהם ואמם. נקבע כי התצהיר מהוה הודאה ברורה של המשיבים 3-2, ששליש מהחלקות נשוא הדיון נמסר להם על-ידי אביהם המנוח כנאמנים, ונהיר כי התחייבו למסור שליש למשיב כשידרוש זאת. זאת ועוד, בית המשפט קיבל את גירסתו של המשיב כי לאורך השנים שלחו לו שני אחיו כספים בגין חלקו בהכנסות שהתקבלו מיבול האדמה. וכך, בין היתר, נקבע: "אני למד על התנהגותם של הנתבעים (המשיבים 3-2 - א"ר) במשך כל התקופה שהם כל פעם הביעו ובכל הזדמנות את נכונותם ורצונם למלא אחר מילוי זכותו של התובע (המשיב - א"ר), דהיינו בהיותם הנאמנים לו. ואם לא היו נאמנים ונכונה הטענה שטענו בפני בתיק זה שהם קנו מאביהם בתמורה מלאה ואין לאחיהם שום זכות, אין בפני ולא נתנו הסבר, במיוחד שהם לא העידו, מדוע הם חתמו על ת/1 (התצהיר – א"ר) ומדוע התנהגו והציעו לא פעם את ההצעה לתובע לשלם לו תמורת זכותו ... העובדה שכוונת הצדדים על הנאמנות לא הובעה במפורש, אינה משפיעה מאחר ודבר זה משתמע מהיחסים בין הצדדים ... ומהתנהגות הנתבעים (המשיבים 3-2 – א"ר), וכך הוכח בפני שלתובע יש זכויות שביושר." (עמ' 46-45 לפסק הדין הראשון). עוד נקבע, כי נוכח סעיף 31 לחוק נכסי נפקדים, המייחד את האפוטרופוס כבעל דין לטענת נכס נפקד, ובשל העובדה כי האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן האפוטרופוס) לא הוזמן על ידי מי מהצדדים, ולא הופנתה תשומת ליבו של בית המשפט לעניין זה, מצא בית המשפט לנכון לדחות את הטענה כי המשיב הוא נפקד. נאמר גם כי בהתחשב בכך שהמשיבים 3-2 החזיקו בקרקע בנאמנות, העובדה שהיחסים ביניהם כוננו לפני תחילת תוקפו של חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, אינה שוללת קיומן של זכויות שביושר. טענת המשיבים 3-2 כי התביעה התיישנה נדחתה גם היא, מן הטעם שהחזקה בנכס כנאמן "לעולם היא חזקה עבור הנהנים, והנאמן לא יישמע בטענת התיישנות, שכן טענת ההתיישנות היא טענה לבעלות" (עמ' 51 לפסק הדין הראשון). ד. על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"א 8109/98). ביום 5.7.00 הוחלט (מפי הנשיא ברק השופטים דורנר ואנגלרד, ההחלטה נכתבה בידי השופט אנגלרד) לבקש את עמדת האפוטרופוס לנכסי נפקדים בשאלת מעמדם של המקרקעין כ"נכס נפקד". לאחר שנתקבלה חוות דעת האפוטרופוס, דחה בית המשפט את הערעור, בפסק דין מיום 28.11.00 (פ"ד נה(2)267), סמך בית המשפט, מפי השופט אנגלרד, סמך ידיו על מסקנותיו של בית המשפט המחוזי באשר לזכויות המשיב במקרקעין, אולם טעמיו היו שונים; בית המשפט סבר, כי אין הכרח להכריע בשאלה העקרונית של נאמנות פרטית, על כל היבטיה, לפני חקיקת חוק הנאמנות, וכי השאלה העומדת לדיון היא האם נוצר בין הצדדים יחס אובליגטורי, שעל-פיו זכאי המשיב לקבל מאת המשיבים 3-2 את חלקו במקרקעין. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, כי מהתנהגותם של בעלי הדין עולה כי "נוצרו יחסים חוזיים ישירים ביניהם. המשיב היה מודע להסכם וקיבל במסגרתו תשלומים בזמן מן הזמנים" (עמ' 276). באשר לסוגיית מעמד המקרקעין כ"נכס נפקד" נקבע כי "עניין זה קיבל תפנית עם הצטרפותו לדיון של האפוטרופוס לנכסי נפקדים. אחת השאלות המשפטיות היא אם זכותו החיובית של המשיב כלפי המערערים בנוגע לקרקע היא בבחינת 'נכס' כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים. ביתר דיוק, השאלה בהקשר זה היא אם לפנינו 'זכות, ראויה או מוחזקת' כמשמעותה בסעיף 1(א) לחוק נכסי נפקדים" (עמ' 277). התיק הושב איפוא לבית המשפט המחוזי, לשם בחינת השאלה האם המקרקעין נשוא המחלוקת הם "נכס נפקד". ה. בגלגול הנוסף (להלן פסק הדין המשלים), קבע בית המשפט המחוזי ביום 22.4.02, כי כיוון שענייננו בנאמנות, צומחת הזכות בנכס כאשר הנהנה דורש כי תימסר לו החזקה בנכס, ולא מיום יצירת הנאמנות, שכן זכותו של הנהנה היא "זכות עתידית אובליגטורית" (עמ' 7 לפסק הדין המשלים). בנדון דידן, מאחר שהמשיב דרש את חלקו במקרקעין באביב 1995, עומדת לו זכותו בנכס ממועד זה, ולא מיום 26.3.58 – מועד יצירת הנאמנות. משאלה פני הדברים, נקבע כי משנוצרה הזכות למשיב לאחר כניסתו לתוקף של חוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית התשנ"ה- 1995 (להלן חוק היישום), לא ניתן לקבוע כי מדובר בנכס נפקד; זאת נוכח הוראת סעיף 6(א) לחוק היישום הקובעת כי "על אף האמור בחוק נכסי נפקדים, התש"י- 1950, החל ביום ז' בכסלו התשנ"ה (10.11.94) (יום אשרורו וכניסתו לתוקף של חוזה השלום – א"ר) לא יהא נכס לנכס נפקד, בשל כך בלבד שבעל זכות בו היה אזרח או נתין של ירדן, או נמצא בירדן לאחר המועד האמור". זאת ועוד, נקבע כי נוכח הוראת סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים המשיב אינו נפקד, שכן לא היה בעל נכס בתקופה שבין 27.11.47 ועד 10.11.94. ו. בעוד התיק מתנהל בבית המשפט המחוזי, ושעה שכבר נקבע מועד למתן פסק הדין, הגישו המשיבים 3-2 בקשה לביטול פסק הדין הראשון, בטענה שהתצהיר משנת 1958 - עליו מיוסד פסק הדין - מזויף. הבקשה נדחתה על ידי סגן הנשיא זועבי ביום 11.4.02. נוכח החלטה זו, הגישו המשיבים 3-2 ביום 18.4.02, ארבעה ימים בטרם ניתן פסק דינו של סגן הנשיא זועבי, תביעה נפרדת (ת"א 1075/02) לביטול פסק הדין. המשיב הסכים לקבלת התביעה, ובתצהיר שהוגש על ידי המשיבים 3-2 אמר, כי נתברר לו עתה שהתצהיר מזויף. ביום 30.4.02 ביטל השופט אברהם את פסק הדין שניתן בת"א 577/95. האפוטרופוס עתר לביטולו של פסק הדין המבטל, ונוכח העובדה כי האפוטרופוס היה צד בת"א 577/95 (בגלגולו האחרון) –אך לא צורף כצד בהליך הביטול-בוטל פסק הדין המבטל. בהמשך נערך דיון בתביעה לגופה. האפוטרופוס ביקש לדחות את התביעה, שכן לשיטתו טענת הזיוף, שהועלתה לפתע, אינה אלא קנוניה בין האחים שמטרתה למנוע מהאפוטרופוס לקבל את חלקו של המשיב במקרקעין. ביום 10.12.03 נדחתה תביעת המשיבים 3-2. בית המשפט המחוזי (מפי השופט אברהם) ציין כי "עדותם של שני האחים, שלא נתמכה בכל ראיה אחרת, היא בבחינת עדות יחידה של בעל דין... ולא ראיתי כל טעם ראוי מדוע עליי לקבלה. אדרבא, העדות, כמו כל הסיפור שהובא בפניי, מוליכים אותי לדחות בשתי ידיים את גירסתם של התובעים (המשיבים 3-2 א"ר), וטעמיי לכך- רבים..."(עמ' 3 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הביע תמיהתו על שטענת הזיוף צצה אך בשלב זה, בעוד בתיק העיקרי (ת"א 577/95) הסתתרו המשיבים 3-2 מאחורי טענות משפטיות של נפקדות והתיישנות. כן דחה בית המשפט מכל וכל את גירסתם כי עורך דינם דאז, עו"ד לידאוי, לא הציג בפניהם את התצהיר או כי לא ידעו את הכתוב בו. עוד צוין, כי עו"ד לידאוי הוזמן להעיד במשפט על ידי האפוטרופוס, אלא שבא כוח המשיבים 3-2 הודיע כי עומדים הם על החיסיון שבין עורך-דין ללקוחו ביחס לכל דבר שהועבר בינם לבין עו"ד לידאוי. בעדותו מסר עו"ד לידאוי כי אין אמת בגרסת המשיבים 3-2 כפי שתוארה מעלה. לכך הצטרפה העובדה כי המשיבים 3-2 בחרו שלא להעיד את המשיב על מנת שיסביר מה נשתנה מאז הגיש את תביעתו. נקבע, אם כן, כי טענת המשיבים 3-2 בדבר זיוף לא הוכחה, וחזרתו של המשיב מתביעתו שנסמכה על התצהיר נבעה "מחששו, שמא עתה, אחר שצורף האפוטרופוס כבעל דין והדיון חזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיפסוק בשאלת הנפקדות, האדמות יעברו לאפוטרופוס, משמע ייצאו מידיו שלו, וממילא ייצאו מידי כל המשפחה... מכאן באה התביעה דכאן, מתוך חשש, שמא השופט זועבי יקבל את עמדת האפוטרופוס בדבר הנפקדות" (עמ' 6). על פסק דין זה הוגש על-ידי המשיבים 3-2 ערעור (ע"א 1059/04) אשר נדון בצוותא חדא עם ערעור האפוטרופוס על פסק הדין המשלים בת"א 577/95 (ע"א 4630/02). ז. בקשת המשיב לשחרור הנכס נדחתה על ידי האפוטרופוס נוכח "תקדימיות הבקשה והשלכות הרוחב שהיא יוצרת" (מכתבו של רונן ברוך, האפוטרופוס לנכסי נפקדים, מיום 2.5.05). ח. ביום 3.4.06 התקיים דיון בערעורים בבית משפט זה בפני הנשיא ברק והשופטים נאור ועדיאל. המשך הדיון נדחה במטרה לאפשר לצדדים לנהל משא ומתן. צוין כי "המקרה שלפנינו הוא יחיד ומיוחד, והמאפיין אותו, בין השאר, שהאפוטרופוס קיבל לידיו את הנכס בשל המעורבות השיפוטית שלנו, בלא שהיה לו כל מידע בעניין. בנסיבות אלו, יש מקום לפתרון יצירתי במסגרת הדין, כגון מכירת הנכס לאחים במחיר מוזל". המשא ומתן לא צלח, והנה הגענו עד הלום. טענות הצדדים טענות המערער בע"א 4630/02 והמשיב 2 בע"א 1059/04 (האפוטרופוס לנכסי נפקדים) ט. לטענת האפוטרופוס, בהתאם לחוק נכסי נפקדים מדובר ב"נכס נפקד". נכס מוגדר בחוק - בין השאר – כמקרקעין, ולנכס נפקד ייחשב לא רק נכס שבעליו הוא נפקד אלא אף נכס שנפקד נהנה ממנו או מחזיק בו באמצעות אחרים. באשר למועד היווצרות הזכות, אליבא דאפוטרופוס האפשרות לדרוש את מימוש הזכות היא עצמה הזכות, כך שקביעת בית המשפט קמא כי עד למועד הדרישה היה המשיב נטול זכות בנכס – אינה נכונה. יתרה מכך, מקשה האפוטרופוס, אם צמחו הזכויות בנכס למשיב אך באביב 1995, מדוע הועברו לו על ידי המשיבים 3-2 הכנסות מיבול האדמה? העובדה כי הועברו לו כספים, אך מוכיחה - כך נטען - כי למשיב היו זכויות במקרקעין החל ממועד יצירתה של הנאמנות. הוסף, כי גם תכליתם של דיני הנאמנות מובילה למסקנה דומה: בעל הזכויות הקנייניות בנכס הוא הנהנה שעה שהנאמן הוא הבעלים הפורמלי, והנאמנות אינה אלא השאלת שמו של הנאמן בעבור הנהנה. לחלופין נטען כי במועד יצירת הנאמנות היתה למשיב זכות "ראויה או מוחזקת" בנכס, ולפיכך הוא בגדר נכס נפקד, שכן זכות ראויה כוללת גם זכויות בלתי חוזיות, וכל זכות הניתנת לאכיפה באמצעות תביעה. לסיכום, נטען כי ביום יצירת הנאמנות קמה למשיב הזכות לקבל את החזקה במקרקעין, הזכות לתבוע את רישום המקרקעין על שמו והזכות לתבוע את הפירות. מאחר שאין חולק כי באותו מועד היה המשיב נפקד, הוקנו כל זכויותיו לעת ההיא לאפוטרופוס ,בהתאם להוראות חוק נכסי נפקדים. ע"א 1059/04 לטענת האפוטרופוס (בתשובה בערעור זה) רקחו המשיבים 3-2 קנוניה עם המשיב, ולשם הצלת הנכס מידי האפוטרופוס טענו לזיוף התצהיר, לאחר שבמשך שנים נמנעו מהעלאת טענה מעין זו. לאורך השנים ביקשו את המקרקעין בשלמותם, אולם משכשלו ניסיונותיהם והמשיב ביקש את חלקו, טענו נגדו המשיבים 3-2 לנפקדות – וזו הובילה לצירוף האפוטרופוס לתביעה. ואולם, החשש שאף לא אחד מהאחים יזכה בקרקע הביא לרקיחת הקנוניה, אשר תותיר את החלקה בידי המשפחה. הוטעם כי המשיבים 3-2 לא הביאו כל ראיה ממשית לתמיכה בגירסתם כי המסמך זויף, ומגירסתם עולות תמיהות של ממש ביחס להתנהלותם לאורך תקופה ארוכה. טענות המשיבים המשיב 1 בשני הערעורים לטענת המשיב, בסיכומיו בע"א 4630/02 (לא מצאתי סיכומיו בע"א 1059/04) מטרת הנאמנות וכוונת יוצריה היתה לשמור על שליש מהמקרקעין למען המשיב, אשר יוכל בבוא העת ועם שינוי המצב המשפטי לתבוע את מימושה. מאחר שהזכות קמה על פי רצונו הבלעדי של המשיב, צמחה הזכות אך ב-1995; הנאמנות היא נאמנות אישית למטרה מסוימת, הקשורה במצבו וברצונו של המשיב. לשיטת המשיב תכליתו של חוק נכסי נפקדים היתה לטפל ברכוש עזוב אשר נותר ללא בעלים, ועל כן יש להסיק כי מדיניות החוק ונטייתו היא להחזיר רכוש לבעליו הנפקד. ואולם, הגדרת "נפקד" הופעלה על ידי הרשויות - כך נטען - באופן גורף בניגוד לעקרונות שבבסיס חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המחייב מתן פירוש מצמצם למונח "נפקד". אוסיף, כי על פי סיכומיו בע"א 4630/02 עומד המשיב על דעתו באשר לקיומה של נאמנות, וכפועל יוצא על אמיתות התצהיר מ-1958 נשוא ע"א 1059/04. טענות המשיבים 3-2 בע"א 4630/02 לשיטת משיבים אלה, מדובר היה בנאמנות פרטית אשר לא הוכרה על ידי הדין הישראלי עד לאחר חקיקת חוק הנאמנות. על כן, כך נטען, יש לדחות את טענת האפוטרופוס שבשנת 1958 נוצרה נאמנות פרטית, המקנה לו תביעות כאלו ואחרות. זכויות המשיב הוקנו לאפוטרופוס, בהיעדר נאמנות פרטית, בשנת 1995 בלבד, ומסיבה זו, כמו גם נוכח חוזה השלום עם ירדן, יש להחיל את הוראות סעיף 6 לחוק היישום ולקבוע שהאמור בחוק נכסי נפקדים אינו חל. טענות המשיבים 3-2 - המערערים בע"א 1059/04 לטענת משיבים אלה, המערערים בערעור זה, בניגוד לקביעת בית המשפט, הוגשה תביעתם לביטול פסק הדין בטרם מתן פסק הדין בת"א 577/95; טעותו של בית המשפט בהקשר זה הובילה אותו - כנטען - למסקנות שגויות נוספות בדבר אמינותם. נטען כי לעדותם בדבר זיוף המסמך מצטרף תצהירו של המשיב המאשר שהמסמך אכן זויף, והמהוה הודאת בעל דין. עוד נטען, כי לא היה מקום לצרף את האפוטרופוס לנכסי נפקדים כצד לתביעה, שכן התביעה התייחסה למסמך שזויף ואשר המשיב עשה בו שימוש. לטענתם נוצר מצב אבסורדי, לפיו אם יתקבל ערעור האפוטרופוס יהיה המשיב זכאי לחלקו במקרקעין, על אף הודאתו כי המסמך מזויף. הוטעם ביחס לעדותו של עו"ד לידאוי, כי הוא הועמד במצב בלתי אפשרי, שכן אם היה מעיד כי אכן לא התייעץ עם המשיבים 3-2, כפי שבפועל היה לשיטתם, ניצב היה בפני תביעת רשלנות. דיון והכרעה י. (1) הפרשה דנא מגיעה בשנית - כאמור - לפתחו של בית משפט זה, והפעם השאלה העיקרית הטעונה הכרעה היא האם המקרקעין נשוא המחלוקת הם "נכס נפקד". הכרעה בע"א 1059/04 (2) עם זאת נבקש תחילה להסיר מן הדרך את הטענה, כי התצהיר עליו התבסס בית המשפט המחוזי, בקביעתו כי המקרקעין מוקנים למשיב, מזויף. אין להלום טענה זו, שביסוד ע"א 1059/04. בעניין זה חוששני כי המשיבים הסתבכו ברשת שטוו. כמותי כבית המשפט המחוזי, סבורני כי המשיבים 3-2 לא הביאו ראיה של ממש לתמיכה בגירסתם ולא הרימו את נטל ההוכחה, ולוא גם במידה המתקרבת לזו הדרושה. לא הובאה כל ראיה לכך שהתצהיר מזויף; יתר על כן, לאורכה של הדרך טענו המשיבים 3-2 לגופו של תצהיר, כי הנכס הוקנה להם בתמורה, וכי היה המשיב לנפקד במועד הרלבנטי. בשום שלב לא הועלה זכרה של טענת הזיוף. מה נשתנה היום הזה מכל הימים? אף אם נקבל את טענת המשיבים 3-2 כי נפלה שגגה ביחס למועד בו הוגשה התביעה לביטול פסק הדין בת"א 577/95, לא ניתן שלא לתהות האם טענת הזיוף לא צצה לפתע פתאום כאשר התחוור למשיבים 3-2 כי טענתם שהמשיב נפקד עומדת להם לרועץ, ונדמה היה כי הולך ומתממש החשש שמא אף לא אחד מן האחים יזכה במקרקעין. שותף אני לתמיהותיו של בית המשפט המחוזי מדוע לא הועד המשיב, ומדוע כעת מבקש הוא להתכחש לתצהיר שהיה לעיקר תביעתו. ועוד, יקשה להלום את טענותיהם של המשיבים 3-2 כי עו"ד לידאוי, בא כוחם דאז, לא שיתפם באשר לניהול ההגנה בתביעת המשיב ולא הציג בפניהם את התצהיר. עו"ד לידאוי העיד שכל פעולותיו בתיק נעשו על דעת המשיב 3, שהתלוה אליו לכל הישיבות בבית המשפט (עמ' 21 לפרוטוקול הדיון מיום 8.12.03). וכיצד ניתן לטעון כי פני הדברים היו אחרים, והרי לא בדה עו"ד לידאוי את פרטי ההגנה מליבו. שותף אני אף לתמיהתו של בית המשפט המחוזי ביחס למשיב 2 אשר מסר בעדותו כי המשיב 3 טיפל בנושא מטעמו, והוא כלל לא היה מעורב בניהול ההליך, ואת כתב התביעה לא קרא כיוון שהיה כתוב בעברית – אך לאמיתו היה כתוב בערבית. לדעתי גם נוצר נגד המשיבים 3-2 השתק שיפוטי (רע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6) 625; המשיבים 3-2 העלו טענות סותרות בהליכים שבפנינו, דבר שיש לו נפקות בדין. הדברים מדברים בעדם, ואין מקום לקבלת ע"א 1059/04. לא נוכל להיעתר לערעור זה. הכרעה בע"א 4630/02 י"א. (1) נפנה עתה לשאלה המרכזית העומדת לפתחנו. האם המקרקעין נשוא ענייננו הם "נכס נפקד". בראשית דברינו, נביא למען הסדר הטוב, את ההגדרות הקבועות בחוק. סעיף ההגדרות בחוק נכסי נפקדים (סעיף 1) קובע "'נכס' כולל מקרקעים ומטלטלים, כספים, זכות בנכס, מוחזקת או ראויה, מוניטין, וכל זכות בחבר בני אדם או בניהולו." ו"נפקד" פירושו "(1) אדם אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה ... היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על ידי אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה - (I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או (II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל" או (III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל (א) אל מקום שמחוץ לארץ ישראל, לפני יום כ"ז באב התש"ח (1 בספטמבר 1948)...". אזרח ארצישראלי הוגדר (סעיף קטן ג') בתמצית, כמי שב-29.11.47 או לאחר מכן היה אזרח ארצישראלי, או תושב ארצישראלי ללא אזרחות או נתינות, או שנתינותו לא היתה ברורה. ולבסוף, "נכס נפקד" פירושו (סעיף קטן ה'): "נכס אשר - בכל עת בתוך התקופה ... נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על ידי אחר; אך אינו כולל מטלטלים המוחזקים על ידי נפקד ופטורים מעיקול או מתפיסה בהתאם לסעיף 3 לפקודת הפרוצדורה האזרחית, 1938". (2) בית המשפט המחוזי קבע כאמור, שהזכות עמדה למשיב באביב 1995, ועל כן הנכס נשוא המחלוקת אינו "נכס נפקד" נוכח הוראת סעיף 6(א) לחוק היישום. חוששני כי אין בידינו לפסוע בדרכו. (3) ראשית, עלינו להידרש לפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי לסעיף 6 לחוק היישום, ושבכל הכבוד, לא אוכל להסכים לה. חוק היישום – בשמו המלא, כאמור, חוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית, תשנ"ה-1995 קובע בסעיף 6 – שנביאו עתה במלואו – כלהלן: "(א) על אף האמור בחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950, החל ביום ז' בכסלו התשנ"ה (19 בנובמבר 1994), לא יהא נכס לנכס נפקד בשל כך בלבד שבעל זכות בו היה אזרח או נתין של ירדן, או נמצא בירדן לאחר המועד האמור. (ב) אין בהוראת סעיף קטן(א) כדי לשנות את מעמדו של נכס שהיה לנכס נפקד לפי החוק האמור לפני המועד הנקוב בסעיף קטן (א)". (4) על פי פרשנות מילולית פשטנית של חוק נכסי נפקדים, משטרם בוטל – גם עד היום הזה – מצב החירום שהוכרז ב-19.5.48, ממילא גם לאחר חוזה השלום שנכרת ב-1994 (נכנס לתוקף ביום ז' בכסלו תשנ"ה – 10.11.94) היתה חלה הנפקדות על כל אזרח ירדני אף העושה טרנסאקציות לאחר חוזה השלום, או אפילו, כמובן כאבסורד, ישראלי הבא לביקור בירדן. כלל הנושא הטעון של נכסי הנפקדים, שהועלה על-ידי ירדן במו"מ עם ישראל, לא נכלל בחוזה השלום, וסעיף 8 לחוזה השלום עוסק בבעיית הפליטים ומתוה קוים דיוניים, אך אינו מתוה פתרונות מהות. עם זאת היה צורך ליתן מענה למצב החדש של חוזה שלום, ולאשר יארע מכאן ואילך, ומכאן סעיף 6 בחוק יישום חוזה השלום, הבא לפתור בעיות אופרטיביות של מימוש חוזה השלום כנדרש בסעיף 26 לחוזה. (5) בדברי ההסבר לסעיף 6 (הצעות חוק תשנ"ה, 253) נאמר: "חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950, קובע את המצב המשפטי באשר לזכויות בנכסים של מי שהיו במצב מלחמה עם ישראל במלחמת העצמאות, תוך מתן ביטוי לכינון השלום בין ישראל לירדן וליחסים שנכונו בעקבותיו. מוצע כי זכויות בנכסים שנוצרו בישראל יהיו כמו אלה של אזרחי מדינות אחרות, ונכסים אלה לא יהפכו לנכסי נפקדים. מעמדם של נכסים שהיו נכסי נפקדים לפני חוזה השלום לא ישתנה" (ההדגשה הוספה – א"ר). (6) ואכן, סעיף 6(א) צופה פני התקופה שמאז כניסתו לתוקף של חוזה השלום; ואולם, ככל שהמדובר באשר קדם, נאמר במפורש בסעיף 6(ב), כי "אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לשנות את מעמדו של נכס שהיה לנכס נפקד לפי החוק האמור לפני המועד הנקוב בסעיף קטן (א)". (7) בנידון דידן, ביקש בית המשפט המחוזי בפסק הדין המשלים, במאמץ להגיע לתוצאה שבה תאושש זכותו של המשיב, להעמיד את מועד היותו של הנכס לנכס נפקד רק לאחר דרישתו באביב 1995. בכל הכבוד, דברים אלה אינם יכולים לעמוד. אילו פסענו בנתיב זה, היתה התוצאה מאפשרת לרוקן אופרטיבית מתוכן, במידה רבה, את חוק נכסי נפקדים. שאלת הנפקדות כרוכה בהיבטים החורגים כמובן ממסגרתו של תיק זה. נתנו דעתנו לטענות המשיב 1 בסיכומיו בע"א 4630/02 באשר לחוק נכסי נפקדים ופרשנותו, אך איננו סבורים כי יש מקום בתיק זה, נוכח ההשתלשלות בו, ובלא שהתמונה הכוללת בנושא נכסי נפקדים מצויה לנגד עינינו, להוסיף מעבר לאמור. לשם טיפול פרטני במקרים המצדיקים תיקון נחקק סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, המאפשר לאפוטרופוס, לאחר המלצה של ועדה המוקמת לפי סעיף 29, לשחרר נכס מוקנה, כפי שאירע במקרים לא מעטים. (8) סוף דבר, אין חוק היישום רלבנטי למקרה דנא. י"ב. (1) המשיב הוא אזרח ירדני החל משנת 1949, ועל כן נהיר כי במועד הקובע היה נפקד. עלינו לקבוע האם זכויותיו במקרקעין באות בגדרי "נכס" כמשמעו בחוק נכסי נפקדים, הוא הנושא שהונח על-ידי בית משפט זה לפתחו של בית המשפט המחוזי בגלגולה הקודם של הפרשה (ע"א 8109/98). כעולה מדברי השופט אנגלרד בפסק הדין שם, הגדרתן המדויקת של הזכויות היא שאלה סבוכה ומורכבת. בית המשפט קמא, והצדדים בעקבותיו, התייחסו לזכויות במקרקעין כזכות בעלות הנמצאת בנאמנות בידי המשיבים 3-2, ונחלקו בשאלה האם הזכות נוצרה בשנת 1958 (ולפיכך מדובר בנכס נפקד), או רק עם דרישתה לראשונה בשנת 1995 (ואז אין המדובר בנכס נפקד). קונסטרוקציה משפטית זו כשלעצמה אינה פשוטה כלל ועיקר. השופט אנגלרד התייחס לכך באמרו, כי "האפשרות ליצירת נאמנות פרטית לפני חקיקת חוק הנאמנות הייתה שנויה במחלוקת, שטרם הוכרעה סופית עד עצם היום הזה" (עמ' 275). לפי דרך זו - אם לא היתה אפשרות ליצור נאמנות, נמצאת הקרקע בבעלותם המלאה של המשיבים 3-2 ואין בפנינו נכס נפקד. ועוד, אף אילו היה מדובר בנאמנות קניינית ספק אם היתה תקפה, נוכח דרישת הרישום בפקודת העברת קרקעות 1920. ולאידך גיסא - כדי להפיס את דעתם של המשיבים - אין בעיני ספק, כי אילו היה מדובר בנאמנות, נוצרה זכות הנהנה (המשיב) כבר בשנת 1958. עם זאת סבר השופט אנגלרד, כי אין צורך להכריע עקרונית בשאלת קיומה של נאמנות פרטית, שממילא מאבדת מחשיבותה המעשית כחלוף הזמן מאז חקיקתו של חוק הנאמנות; זאת, שכן במקרה דנן ניתן להשתית את ההכרעה על השאלה "האם נוצר בין הצדדים יחס אובליגטורי, שעל פיו זכאי המשיב לקבל מאת המערערים (המשיבים 3-2 – א"ר) את חלקו במקרקעין, וכל זאת מתוך ההנחה שהזכויות החפציות בקרקע נותרו כל העת בידי האחרונים" (עמ' 275; ההדגשה הוספה - א"ר). קרי, "לפנינו חוזה לטובת צד שלישי, כלומר המערערים התחייבו כלפי הוריהם כי הם ישמשו כנאמנים לטובת אחיהם המשיב" (שם). גם קונסטרוקציה זו לא היתה חפה מספקות; "במישור זה טענת המערערים היא, כי לפני חקיקת חוק החוזים, לא היה בכוחו של חוזה לטובת צד שלישי להעניק למוטב זכות תביעה. אין להכחיש כי בשאלה זו נתגלעו חילוקי דעות בין שופטי בית משפט זה" (עמ' 276). אך אף בעניין זה סבר השופט אנגלרד - אף שלשיטתו עקרונית גם בנסיבות המתוארות קיימת זכות תביעה - כי אין צורך להכריע "היסטורית", שכן בנסיבות ניתן להתייחס למערכת היחסים בין המשיבים כאל "יחסים חוזיים ישירים" בין המשיב למשיבים 3-2. זאת, בין היתר, בהתבסס על העברת חלק המשיב מפירות המקרקעין אליו עוד לפני שהוגשה התביעה בשנת 1995; ראו גם ע"א 158/54 דה בוטון נ' בנק המזרחי, פ"ד י(1) 687, 696 (השופט – כתארו אז – זילברג), וכלשון השופט זילברג שם, עסקינן "בזכותו הנוכחית, החיה, של הנתבע". לא למותר להביא כאן את דברי סגן הנשיא זועבי בפסק דינו הראשון "והואיל והוכח לפני ללא כל ספק שמדובר בנתבעים (המשיבים 3-2 – א"ר ) שניסו ומנסים להתכחש ולנשל את התובע (המשיב – א"ר) מזכותו ולדעתי ללא כל מצפון וללא כל הצדקה...", וזאת לאחר שלא העידו כלל במשפט. מלכתחילה, אכן, משאלתם של המשיבים 3-2 היתה לזכות בנכס כולו, ומשחלה התפנית עם צירופו של האפוטרופוס, באה לעולם טענת הזיוף, שאין לה יסוד. (2) בית משפט זה, בסופו של יום, התוה את המסגרת המשפטית בתוכה אנו מצויים. נותר לדון אך בשאלה האם זכות תביעה (או הזכות האובליגטורית שביסודה) אכן מהוה נכס במובנו בחוק נכסי נפקדים. זאת, לפי סעיף 31 לחוק נכסי נפקדים, ש"הופעל" עם פנייתו של בית משפט זה, בהחלטה מיום 5.7.00 במסגרת ע"א 8109/97, להזמין את האפוטרופוס (וכפי שהעיר השופט אנגלרד באותה החלטה, היה מקום כי בית המשפט המחוזי "יזמין את האפוטרופוס להצטרף לדיון ולא יסתפק בשליחת העתק מפסק הדין"). בעניין זה - סטטוס הנכס – נוכל לתמוך יתדותינו בדברי ראשונים. (3) בפרשת מיטובה (המ' 89/51 מיטובה בע"מ נ' ז'ק קזם, פ"ד ו 4) ניתח בית משפט זה את מונח המפתח בסוגיה שלפנינו, קרי, הביטוי "זכות... ראויה" שבסעיף ההגדרות (סעיף 1) בחוק נכסי נפקדים. וכך קבע השופט (כתארו אז) זילברג "סוף דבר: חוב המגיע לנפקד הוא 'נכס נפקד' לגבי כל הוראות החוק, ואין שום הבדל בינו לבין שאר נכסי הנפקד" (עמ' 10), לכך הצטרפו שני שופטי ההרכב (השופטים ש"ז חשין ושרשבסקי). דהיינו, נקבע כי המונח "זכות ראויה" כולל בחובו לא אך זכויות לנכסים מוחשיים או ערטילאיים ולא רק זכויות הנובעות מחוזים או מעוולות אזרחיות, אלא גם "זכויות בלתי-חוזיות וכן כל זכות שניתנת לאכיפה באמצעות תביעה" (כדברי השופט מני בע"א 182/72 אברך נ' פקיד השומה, פ"ד כז(2) 477, 480; ראו גם ע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד. נ' עזבון המנוח אחמד חסין, פ"ד נג(4), 730, 743 (השופטת שטרסברג- כהן)). דברים אלה יפים לענייננו, משנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין המשלים כי התצהיר שיקף התחייבות של המשיבים 3-2 כלפי המשיב, השאלה העומדת לבחינה היא המועד שבו היתה הזכות בתוקף. לעניין זה, בכל הכבוד, לא צדק בית המשפט המחוזי בכך, שהעמיד את יצירתה במועד התביעה ב-1995, וקשה לקבל את ניסוחו "שזכותו של הנהנה זכות עתידית אובליגטורית, וכל עוד לא דרש, אין לו זכות בנכס למרות ששילמו הנתבעים כספים תמורת פירות המקרקעין". כפי שצוין מטעם האפוטרופוס, או יש זכות – או אין. הזכות הראויה נוצרה עוד ב-1958, עם תצהיר המשיבים 3-2, ועל כן בא האפוטרופוס בנעליו של המשיב 3 (סעיף 4(א)(2) לחוק נכסי נפקדים). העובדה שהאפוטרופוס לנכסי נפקדים גילה את זכויותיו רק בשנת 2000, עם כל אי הנוחות, אינה מעלה ואינה מורידה כשלעצמה; על פי החוק, עובר "נכס נפקד" לידי האפוטרופוס גם ללא ידיעתו: "מהוראת סעיף 4(א) נובע, שנכס נפקד נקנה לאפוטרופוס עם התקיימות תנאיו של החוק, ואין ההקנייה מותנית בפעולה משפטית מצד האפוטרופוס" (בג"צ 4713/93 גולן נ' הועדה המיוחדת לפי סעיף 29, פ"ד מח(2) 638, 645 - השופט, כתארו אז, מצא) (להלן פרשת גולן)). נמצא – איפוא, בהמשך לפסק דינו הקודם של בית משפט זה - כי יש להתייחס לזכויות המשיב במקרקעין כזכות ראויה, ולפיכך - כנכס נפקד. כך בדיוק גם סבר בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט - כתארו אז – גריל) בה"פ 1295/95 מסרי נ' מסרי, במקרה דומה ביותר. (4) ואמנם, בית המשפט המחוזי הגיע כאמור על בסיס התשתית העובדתית שנפרסה בפניו, לכלל מסקנה, שאושרה בבית משפט זה, כי למשיב הוקנו בהסדר המשפחתי זכויות בשליש מהמקרקעין; האמור עולה באופן שאינו משתמע לשני פנים מהתצהיר עליו חתמו המשיבים 3-2, כמו גם מהטענה, שנמצאה מהימנה על בית המשפט, כי המשיבים 3-2 שלחו למשיב את חלקו בתוצרת החקלאית. משניצבים אנו בפני נתונים עובדתיים אלה, קשה להלום את המסקנה המשפטית כי הזכות בנכס לא קמה במועד יצירתה הבסיסי, 1958, אלא אך במועד דרישתה, 1995. אף אילו סברנו – למעלה מן הצורך ומהכרתו של בית משפט זה בפסק דינו של השופט אנגלרד –כי לפנינו נאמנות, הנה "נאמנות היא החובה המוטלת על אדם שניתנה לו שליטה בנכס, כדי שיפעיל אותה להשגת מטרה מסוימת" (שלמה כרם, חוק הנאמנות, תשל"ט- 1979 התשנ"ה, עמ' 3); החזקתו של הנכס בנאמנות אינה גורעת מהיות הנהנה בעל הנכס; הנאמנות הנטענת כשמה כן היא- הנכס מוחזק במשמורת כשזכויות בעלי הנכס נתונות להם. אם כן, גם אילו הילכנו בדרך בה דבק בית המשפט קמא, אף לאחר פסק דינו של בית משפט זה שלא קבע מסמרות בעניין הנאמנות, יש לקבל את טענת המערער (האפוטרופוס) כי הזכות בנכס קמה ביום 26.3.58 ועל כן המדובר בנכס נפקד, שהרי ענייננו בנכס שהוחזק באמצעות אחר והמשיב נהנה ממנו; והוא הדין, כאמור, לשיטת החבות האובליגטורית. וכפי שפירטנו, אין סעיף 6 בחוזה השלום ישראל-ירדן מהוה מפלט למשיב. על כן יש לקבל את הערעור ולקבוע כי הנכס הוא נכס נפקד. י"ג. אכן, סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים מקנה - כנזכר מעלה - לאפוטרופוס את הסמכות להורות על שחרור נכס נפקד, אם המליצה על כך ועדה מיוחדת המוקמת על פי סעיף 29 לחוק. השחרור אינו מבטל את הקנייתם של הנכסים לאפוטרופוס מלכתחילה, אלא מעבירם מחדש לבעלות הנפקד (ע"א 8481/05 לולו נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים (לא פורסם) (השופטת ברלינר)). בין השיקולים עליהם נותנת הועדה דעתה נמנו קיומו של צורך ציבורי, ונסיבותיו האינדיבידואליות של מקרה פלוני העשויות לתמוך בשחרור מטעמים הומניטריים. על היחס בין השניים נאמר "... היכולת לנצל נכס מוקנה לצרכים ציבוריים היא אינטרס לגיטימי וחשוב של המדינה, וכי בשיקולי הועדה יש לאינטרס זה משקל רב. אמנם אין משמעות הדבר שקיומו של צורך ציבורי יכריע תמיד את הכף נגד המלצה לשחרר את הנכס; שכן גם את משקלו היחסי הנכבד של צורך זה, מקום שהוא קיים, מוטל על הועדה לקבוע, בכל מקרה נתון, על רקע נסיבותיו המיוחדות" (פרשת גולן, עמ' 646). כאמור, במכתבו מיום 2.5.05 הודיע האפוטרופוס, "שלאור תקדימיות הבקשה והשלכות הרוחב שהיא יוצרת, אינני יכול לקבלה...". אמנם, מקרה זה אינו רגיל. הורי המשיבים, שלא היו נפקדים, באו עם המשיבים 3-2 בהסכם שתכליתו הברורה היתה העברת הבעלות בקרקעות לשלושת הבנים, תוך מניעת האפשרות כי מהמשיב יישללו זכויותיו עקב היותו נפקד. האפוטרופוס הצטרף לתיק עקב החלטה של בית משפט זה. ההורים ביקשו לתקן ביחסים שבין ילדיהם ונמצאו מקלקלים. המשיבים 3-2 נהגו שלא כראוי באחיהם בהגשת התביעה, ומשנחשף הדבר ביקשו לתקן זאת על-ידי התנערות לא מוצלחת - לשון המעטה - מן התצהיר מ-1958. שלושת האחים נסחפו לעמדות שאינן אמת. מעבר להתנהלות זו, אכן, ייתכנו בכגון דא השלכות רוחב שאין בידינו נתונים להעריכן. עם זאת, נוכח הנסיבות המיוחדות של המקרה מלכתחילה, שראשיתו אינה בנכס נפקד, ולאחר שהעניין העקרוני הועמד על תילו בפסק דין זה, יוכל האפוטרופוס לשוב ולשקול את הנושא, ואיננו מביעים דעה הן לגבי עצם ההחלטה לשקול, והן לגבי היקפה ותנאיה, אם ייטה האפוטרופוס להידרש לכך. י"ג. סיכומם של דברים: אציע לחברי שלא להיעתר לערעור בע"א 1059/04; עוד אציע לקבל את הערעור בע"א 4630/02, כך שפסק דינו של בית המשפט המחוזי ייבטל, וייקבע כי המקרקעין נשוא המחלוקת נכס נפקד והזכויות בהם מוקנות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. המשיבים 3-2 ישלמו לאפוטרופוס הוצאות וכן שכר טרחה בסך 10,000 ₪. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ו' בתשרי תשס"ח (18.9.07). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02046300_T31.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il