מדינת ישראל נ' יאיר אזרי

החלטה בתיק ע"פ 4623/07 בבית המשפט העליון ע"פ 4533/07 ע"פ 4623/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערער בע"פ 4533/07 והמשיב בע"פ 4623/07: יאיר אזרי נ ג ד המשיבה בע"פ 4533/07 והמערערת בע"פ 4623/07: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"פ 40073/06 מיום 12.4.07 שניתן על ידי השופט ג' קרא בשם המערערת בע"פ 4623/07 והמשיבה בע"פ 4533/07: עו"ד אלעד פרסקי בשם המשיב בע"פ 4623/07 והמערער בע"פ 4533/07: עו"ד בני נהרי; עו"ד ליאור אשכנזי פסק-דין השופט ע' פוגלמן: מבוא בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ג' קרא) הרשיע את יאיר אזרי המערער בע"פ 4623/07 והמשיב בע"פ 4623/07 (להלן: "המערער") בעבירות לפי לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973 (להלן: "הפקודה"). בגין הרשעתו נדון המערער ל-3 שנות מאסר בפועל, ושנת מאסר על תנאי. בגדרו של ע"פ 4533/07 משיג המערער הן על הרשעתו בדין, הן על העונש שנגזר לו. בגדרו של ע"פ 4623/07 מערערת המדינה על העונש שנגזר למערער בהיותו, להשקפתה, מקל יתר על המידה. נפנה, בראשית הדברים, לתיאור התשתית העובדתית הצריכה לעניין. התשתית העובדתית וגרסת המאשימה 1. ביום 5.3.06 נתקבלה במשרדי הבילוש של יחידת המודיעין המשטרתית בתחנת "מסובים" שיחת טלפון בה הודיע אדם – שסירב בתחילה להזדהות אולם מסר בהמשך כי שמו מיכאל אלבז (המכונה גם "קלוד") – על דבר קיומה של מזוודה המכילה כמות גדולה של סמים מסוג "חגיגת" ומכונה לייצור קפסולות השייכים לאדם בשם יאיר, הוא המערער שלפנינו (עמ' 1 לת/7; נ/1). בעקבות השיחה, הגיע צוות משטרתי למחסן שבבעלותו של קלוד (להלן: "המחסן"). בחיפוש שנערך במחסן נמצאו מזוודה כחולה ובה סם מסוכן מסוג קאתינון – הידוע גם בכינוי "חגיגת" – במשקל כולל של 6290.6654 גרם נטו ומכשיר להכנת קפסולות (ת/4; ת/25; ת/39). בהמשך אותו יום נעצר המערער, כשהוא יורד במדרגות בניין מגוריו. במהלך מעצרו של המערער, נתפס צרור מפתחות אשר כפי שהתברר בהמשך, אחד המפתחות שבו התאים לדלת המחסן (ת/23-ת/24; ת/27; ת/29). בכך לא תמו אירועי אותו יום, שכן בשעות הערב המאוחרות שב והתקשר קלוד לצחי רפאל, רכז מודיעין במשטרת מסובים (להלן: "צחי") ודיווח לאחרון כי מצא במחסן שקית ובה כדורים נוספים שלא נתפסו על ידי השוטרים וכי הוא לקח את הכדורים (ת/34). בעקבות הודעה זו נערך ביום המחרת – 6.3.06 – חיפוש נוסף במחסן, במהלכו נתפסו שקית אשפה כחולה ובתוכה כדורי "חגיגת" וכן מזוודה לבנה ובתוכה כספת אותה פתחו החוקרים באמצעות אחד המפתחות שהיו בצרור שנתפס עם מעצרו של המערער (ת/33). גם במזוודה נמצא סם מסוכן מסוג קאתינון (ת/5; ת/19-ת/20; ת/45-ת/46). בגין אירועים אלה, הוגש לבית המשפט לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו כתב אישום בו נטען, כי המערער הוא שהחזיק בסמים ובכלים להכנת סם שנמצאו במחסן ביום 5.3.06 וביום 6.3.06. כתב האישום ייחס, אפוא, למערער, עבירות של החזקת סם שלא לצריכה עצמית והחזקת כלי המשמש להכנת סם, לפי סעיפים 7(א), 7(ג) רישא ו- 10 רישא לפקודה. גרסתה של המאשימה נסמכה, בעיקרה, על עדותו של קלוד, במהלכה טען, כי המערער פנה אליו וביקש ממנו לאחסן אצלו מזוודה ובה בגדים וכי הוא הציע למערער לאחסן את המזוודה במחסן שבבעלותו (עמ' 11 לפרוטוקול). עוד יצוין, ולכך נשוב בהמשך הדברים, כי בפני בית משפט קמא טענה המאשימה כי יש לייחס למערער "החזקה קונסטרוקטיבית" של הסם והמכשיר לייצורו שנמצאו במחסן. גרסת המערער 2. המערער נעצר כאמור ביום 5.3.06 ונחקר במשטרה. בחקירתו הכחיש המערער כל קשר לסמים שנמצאו במחסן (עמ' 1 לת/11; עמ' 1 לת/13; עמ' 1 לת/14) וטען, כי לא החזיק כלל בצרור מפתחות במהלך המעצר וכי הצרור שנתפס במהלך המעצר אינו שייך לו (עמ' 2 לת/10; עמ' 1 לת/11; עמ' 2 לת/12). עוד טען המערער, כי היכרותו עם קלוד מסתכמת ברכישת סיגריות מן החנות שבבעלותו של האחרון (עמ' 2 לת/10) וכי מעצרו אינו אלא פרי קונספירציה שרקח נגדו קלוד במטרה "לתפור לו תיק" (עמ' 3 לת/11; עמ' 2 לת/13). בעימות שנערך בינו לבין קלוד טען המערער כי כלל אינו יודע היכן ממוקם המחסן של קלוד, ובהמשך, שב והכחיש כל קשר לסם שנמצא בו (ת/ 36). בעדותו בבית המשפט, שינה המערער מגרסתו ומסר, כי הוא מכיר את קלוד מזה 20 שנה, וכי השניים לא עמדו בקשר עד לשנה שקדמה לאירוע, במהלכה החל קלוד למכור לו כדורי מורפין (עמ' 195, 198 ו-203 לפרוטוקול). עוד טען המערער, כי בחקירותיו במשטרה נמנע מלגלות את מהות הקשר בינו לבין קלוד משום שחשש להפליל את האחרון (עמ' 200 לפרוטוקול). המערער הוסיף וטען כי ביום שקדם למעצרו, שהה קלוד בביתו ו"אחרי שעה הוא הוציא לי צרור מפתחות ואמר לי תשמור אותם. אמרתי לו מה זה של מה זה. אז הוא אמר לי אל תשאל שאלות, לא תשמע שקרים. שמתי את המפתחות, הנחתי אותם במגרה, סגרתי את המגרה ועברתי הלאה" (עמ' 196 לפרוטוקול). יום למחרת, כך המערער, התקשר קלוד ליואל, אחיו של המערער, ואמר לו "שיש באלגן עם יאיר" (עמ' 196 ועמ' 205 לפרוטוקול). יואל עדכן אותו בנעשה, והוא יצר קשר טלפוני עם קלוד אשר הורה לו לא לשוחח על הנושא בטלפון ולהביא לו את צרור המפתחות (עמ' 197 לפרוטוקול). המערער, כך לטענתו, עלה לדירתו על מנת לקחת את המפתחות ולהביאם לקלוד אלא שעם יציאתו מדלת הדירה ראה "בלובי שוטרים, בלשים. מה שעשיתי, מתוך לחץ, בלבול, פחד, לא הבנתי מה קורה, הנחתי אותם [הכוונה למפתחות, ע' פ'] על אדן החלון והתכחשתי לקיומם" (עמ' 197 לפרוטוקול). במקום אחר מציין המערער:"היתה לי תחושה לא טובה... הייתה תחושה שמה שהיה באוויר עם המפתחות האלה, הנחתי אותם וזהו. ידעתי שקורה משהו. מה קורה, באמת שלא ידעתי" (עמ' 211 לפרוטוקול). המערער הוסיף וטען, כי לא מסר את האמת ביחס למפתחות בחקירותיו משום שנמלא פחד ומשום שהיה בלתי מיוצג אותה עת (עמ' 212 לפרוטוקול). בהמשך שב והכחיש המערער כל קשר לסמים שנמצאו במחסן ואף טען כי כלל לא ידע על קיומו של המחסן האמור (עמ' 197 ועמ' 201 לפרוטוקול). גרסתו של קלוד, טען המערער בעדותו, נובעת מקנאתו בכך שהמערער עמד בקשר עם גרושתו (שם). הכרעת הדין וגזר-הדין 3. בפתח הכרעת דינו ציין בית המשפט המחוזי, כי למעשה, אין מחלוקת על כך שבמחסן השייך לקלוד נתפסו סם מסוכן ומכשיר לייצור קפסולות. השאלה בה התמקד הדיון היתה, אפוא, האם הוכחה זיקה בין המערער לבין הסמים והמכשיר האמור (עמ' 4 להכרעת הדין). בית משפט קמא קבע, כי זיקה כאמור אכן הוכחה. זאת, על יסוד גרסתו של קלוד, על יסוד דחיית עדותו של עד ההגנה שמעון בוסקילה (להלן:"שמעון"), על יסוד נסיבות מעצרו של המערער ונוכח דחיית הגרסה שמסר המערער בבית המשפט. נעמוד על עיקרי קביעותיו של בית המשפט בעניינים אלה. לאחר שסקר בהרחבה את גרסתו של קלוד קבע בית המשפט, כי גרסה זו קושרת את המערער לסמים ולמכשיר ייצור הקפסולות שנמצאו במחסן (עמ' 7 להכרעת הדין). עדותו של עד ההגנה שמעון בוסקילה (להלן:"שמעון") – עליה ביקש המערער להסתמך לשם הוכחת טענתו לפיה קלוד מבקש להפלילו – נדחתה. בית המשפט ציין, כי בתחילה, נמנה שמעון על רשימת עדי התביעה אולם לאחר שלא התייצב למתן עדות, ויתרה התביעה על העדתו. או אז, הובא שמעון לעדות מטעמו של המערער, ובעדותו מסר, כי קלוד הוא שביקש ממנו להגיע לתחנת המשטרה ואף ביקש ממנו לומר לחוקרים כי הוא מסר מפתח של המחסן לאדם שאינו זוכר, תוך שהוא מתרה בפניו כי אם לא יימסור הודעה כאמור ייחשד קלוד בהחזקת הסם (עמ' 19-18 להכרעת-הדין). בית המשפט התקשה ליתן אמון בעדותו של שמעון, ובהקשר זה ציין:"קשה לקבל את גרסתו של שמעון אודות דבריו של קלוד, הן לאור נסיבות מתן עדותו והן לאור תוכנה. הדעת נותנת כי לו ביקש קלוד להפליל את [המערער], בין היתר, על ידי הבאת שמעון כעד, היה מבקשו מפורשות לנקוב בשמו של [המערער], ולא מסתפק רק במתן הנחייה ביחס לתיאור מראהו של [המערער]... ומעידה על כך העובדה, כי שמעון ציין במפורש כי קלוד לא ביקש ממנו לציין את שמו של [המערער] בעת מסירת הודעתו במשטרה" (עמ' 19 להכרעת-הדין). בסיכומו של דבר, בית משפט קמא לא שוכנע כי לקלוד היה אינטרס בהפללת המערער וסבר, כי חרף כך שעדותו של קלוד אינה חפה מסתירות וחלק מפעולותיו מעלה תהיות, יש ליתן בה אמון. על הטעמים להערכת עדותו של קלוד עמד בית המשפט בזו הלשון : "... התרשמתי, כי המדובר באדם שתפיסת המציאות המאפיינת אותו הינה נאיבית ואשר תפיסתו את מהלך העניינים אינה משקפת תמיד את מצב הדברים לאשורו, במובן זה שקלוד ייחס לאירועים מסוימים כדוגמת דבר חקירתו תחת אזהרה, סיבות שונות מאלו שעמדו בבסיסם לאמיתו של דבר. אותם עניינים אליהם הפנתה ההגנה על מנת לבסס את טענתה בדבר חוסר מהימנותו מלמדים על היעדר התחכום המאפיין את קלוד... ניכר כי קלוד נקלע למצב דברים שלא היה רצוי מבחינתו ופנייתו למשטרה נתפסה בעיניו כמוצא הנכון ממנו. לא התרשמתי כי המדובר באיש מניפולטיבי, שביקש להטיל דופי [במערער] ולהעליל עליו. נהפוך הוא, התרשמתי כי חוסר תחכומו הוא שהביא לכך כי מצא עצמו כשהוא נחקר כחשוד בעבירה עליה דיווח" (עמ' 13 להכרעת הדין). לעדותו של קלוד, צוין בהמשך, מתווספות ראיות שונות המובילות למסקנה בדבר אשמתו של המערער. ביניהן, תפיסת צרור המפתחות שהכיל את מפתח המחסן ומפתח המזוודה הלבנה ברשות המערער, התנהגותו המפלילה של המערער אשר ביקש, כאמור, להסתיר את הצרור ולהתנער ממנו בשלב בו נעצר, והעובדה שבמשפטו מסר המערער גרסה חדשה ובלתי אמינה מבלי שניתן הסבר מניח את הדעת לכבישתה (עמ' 14 ועמ' 17 להכרעת הדין). גם לגופה של גרסת המערער, ואף בהתעלם מעניין הכבישה, קבע בית המשפט כי זו "נמצאה מחוררת ככוורת דבורים ונעדרת כל הגיון והחמור מכל, הקדים לה [המערער] דברי שקר חמורים, שהינם בליבת המחלוקת בינו לבין המאשימה, כאשר כל מטרת השקר היתה להרחיק עצמו מכל קשר וזיקה לסמים" (עמ' 17 להכרעת הדין). 4. על יסוד קביעות עובדתיות אלה, בחן בית המשפט את קיום יסודותיה של עבירת ההחזקה לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודה. בית המשפט ציין, כי בסיכומיה ביקשה התביעה לייחס למערער "החזקה קונסטרוקטיבית" בסמים, ואילו המערער טען, כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מגלות החזקה כזו. בסוגיה זו קבע בית המשפט, כי העובדות שהוכחו משקפות מצב של החזקה ממשית של המערער בסם – ולא מצב של החזקה קונסטרוקטיבית – היינו, המדובר הוא במצב בו החזיק המערער בסמים המצויים באופן פיזי במקום השייך לאחר, בהתאם להגדרה המופיעה בסעיף 34כד לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"חוק העונשין"). בית המשפט הפנה בנוסף להוראת סעיף 8 לפקודה, לפיה אדם ייחשב כמחזיק בסם, גם אם הסם מוחזק ברשותו של אחר ועל יסוד סעיף זה קבע כי "העובדה כי הסם, שההחזקה בו מיוחסת לנאשם, נתפס במחסן השייך לקלוד, שלא היה מעורב בעניין ההחזקה לא בידיעה ולא בהסכמה ולכל היותר, התעורר חשדו בכך רק בשלב מאוחר, אינה מעוררת כל קושי בייחוס החזקה ממשית בו לנאשם" (עמ' 22 להכרעת הדין). בית המשפט דחה את טענת ההגנה, לפיה אין מקום לדון בשאלת ההחזקה הישירה של הסם נוכח דחיית טענת התביעה בדבר "החזקה קונסטרוקטיבית". (עמ' 22 להכרעת הדין). בהמשך נפסק, כי רכיביה של עבירת ההחזקה – שליטה בלעדית של המערער בסם ומודעות לכך שמדובר בסם מסוכן – מתקיימים במערער שלפנינו. נקבע, כי העובדה שהסמים הוחזקו במקום השייך לקלוד אינה שוללת את שליטתו הבלעדית של המערער בהם, שכן המערער אחסן את הסם במחסן ללא ידיעתו של קלוד, כאשר חלק מן הסם היה נתון במזוודה בעלת מפתח ייחודי (עמ' 23 להכרעת הדין). בהקשר זה נקבע עוד, כי העובדה שחלק מן הסמים הושארו חשופים במחסן – כך שקלוד יכול היה להבחין בהם במהלך העניינים הרגיל – אינה גורעת משליטתו הבלעדית של העורר בסם. עצם תפיסת חלק מן הסם כשהמערער מצוי היה כבר במעצר אינה שוללת את המסקנה לפיה בשלב קודם, הייתה לו שליטה בלעדית בסם (עמ' 24-23 להכרעת הדין). סיכומו של דבר, המערער הורשע בהחזקת כמות הסם שיוחסה לו בכתב האישום, דהיינו, 9059 גרם נטו. 5. בישיבת הטיעונים לעונש, שנערכה ביום 22.3.07, ביקשה באת-כוח המדינה לתקן את הכרעת-הדין, בציינה כי נגד הנאשם הוגש כתב אישום מתוקן בו יוחסה לו החזקת סם בכמות של 8375 גרם בלבד. בירור שערך בית משפט קמא העלה כי בשל טעות של המדינה, כתב האישום המתוקן שהוגש לבית המשפט במסגרת הליכי המעצר, "מעולם לא הגיע לתיק העיקרי". בשל התנגדות בא-כוחו של המערער לתיקון הכרעת הדין ונוכח העיתוי המאוחר בו הועלתה הבקשה, הוחלט לדחותה, תוך שבית המשפט מציין כי "לאור הכמות הגדולה של הסם שנתפס, השוני בין משקל הסם בכתב האישום המקורי לבין זה "המתוקן" – זה שמעולם לא הוגש בפני – אין בו כדי לשנות מן התוצאה העונשית" (עמ' 2 לגזר הדין). בסיכומו של דבר, בגין הרשעתו בעבירות שיוחסו לו נגזר על המערער, כאמור, עונש מאסר בפועל למשך שלוש שנים, וכן מאסר על-תנאי למשך שנה. הטענות בערעור 6. המערער מעלה שורה ארוכה של השגות נגד ממצאי המהימנות שנקבעו בידי בית משפט קמא. ראשית הוא משיג על הקביעה בדבר מהימנות גרסתו של קלוד וטוען, כי בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לסתירות העולות ממנה. ברוח דומה נטען, כי בית משפט קמא שגה משלא נתן משקל הולם לעדותו של שמעון. המערער מוסיף ומשיג גם על קביעות המהימנות ביחס לגרסתו שלו. לטעמו, ניתנו על ידו הסברים סבירים לכבישת הגרסה שמסר במשפט, ועל אף אלה נתן בית המשפט משקל יתר לגרסתו הראשונית ולנסיבות מעצרו. המערער מוסיף וטוען, כי החלטתו של בית המשפט להרשיעו באישומים המיוחסים לו חרף דחיית התזה שהציגה התביעה לעניין ההחזקה הקונסטרוקטיבית – מוטעית, ויש טעם לפגם בכך שבית המשפט עשה שימוש בדוקטרינת ההחזקה הממשית מיוזמתו הוא. לגופו של עניין, טוען המערער כי לא היתה לו החזקה ממשית ובלעדית בסם, שכן הראיות מוכיחות כי גם לקלוד היתה גישה אל המחסן. עוד נטען, כי בית משפט קמא לא פירש כיצד ייתכן שלמערער – שנכון ליום 6.3.06 לא החזיק עוד במפתחות המחסן והיה נתון תחת סורג ובריח – היתה שליטה בלעדית על הסם שנתפס אותו יום. בהקשר זה מוסיף המערער וטוען כי הפרשנות המרחיבה שנתן בית המשפט למושג "ההחזקה" – בגדרה קבע כי העובדה שהסם נותר גלוי במחסן ונגיש לאחרים והעובדה שאחרים היו יכולים לשלוט בסם אינן פוגעות בבלעדיות החזקתו של המערער בסם – הינה מרחיבה ביותר, ואין לה כל אחיזה בפסיקתו של בית משפט זה. עוד טוען העורר, כי חקירת המשטרה בעניינו הייתה רצופת מחדלים וכשלים שעליהם לא נתן בית משפט קמא את דעתו. לבסוף, מבקש המערער להורות על תיקונה של הכרעת הדין לעניין כמות הסם שבהחזקתה הורשע, כך שיורשע בהחזקת הכמות בה נקבה המדינה בכתב האישום המתוקן. לחלופין טוען המערער נגד חומרת העונש שנגזר עליו. לטענתו, בית משפט קמא לא נתן דעתו לסוג המיוחד של הסם, ולעובדה שסם זה נאסר רשמית לשימוש כשנה וחודשיים בלבד עובר לאירועים נושא כתב האישום. עוד נטען, כי ערכו הכספי של הסם נמוך, ומרכיביו בעיקרם טבעיים ומופקים מצמח הגת אשר מותר וחופשי לשימוש על פי הדין הישראלי. לבסוף נטען, כי בגזירת העונש לא נתן בית משפט קמא משקל ראוי לנסיבותיו האישיות של המערער, לכך שעברו הפלילי אינו נובע מעבירות סמים ולכך שהמערער נגמל מסמים ומתפקד באופן חיובי בבית הסוהר בו הוא מרצה את עונשו. 7. המדינה סבורה כי יש להותיר על כנה את הכרעת דינו של בית משפט קמא מטעמיה, תוך שהיא טוענת כי למערער הייתה שליטה בסם נוכח נגישותו אליו וידיעתו אודות הימצאותו במחסן. בד בבד טוענת המדינה בערעורה, כי יש להחמיר בעונשו של המערער הואיל ולהשקפתה, עונש זה אינו הולם את חומרת העבירות בהן הורשע. המדינה מדגישה בערעורה כי במחסן נתפס סם בכמות מסחרית שנועדה להפצה נרחבת בקרב משתמשים רבים, ומכאן היא מבקשת ללמוד על מעמדו הרם של המערער בשרשרת ההפצה. הודגש כי סם הקאתינון הינו סם מסוכן ביותר ולפיכך, היקש ראוי בין רמת הענישה הראויה בגין החזקת סם זה לבין הרמה הנוהגת בגין החזקת סם האקסטזי, צריך היה להוביל למסקנה עונשית חמורה בהרבה מזו אליה הגיע בית משפט קמא. בנוסף גורסת המדינה, כי סם הקאתינון נאסר לשימוש למעלה משנה קודם ליום ביצוע העבירה, ולפיכך אין המערער יכול להיבנות מן הענישה המקלה שהייתה נהוגה בתקופה הסמוכה למועד כניסת האיסור לתוקף. לבסוף טוענת המדינה כי בגזירת הדין לא ניתן משקל ראוי לעברו הפלילי המכביד של המערער. דיון 8. חלקן הארי של טענות המערער מכוונות לממצאי המהימנות שנקבעו בידי הערכאה הדיונית. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים מעין אלה אלא בנסיבות חריגות (השוו לעניין זה: פסקה 23 לחוות-דעתו של השופט לוי בע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.5.2007), ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000); ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.1.2006)). לאחר שבחנתי את הכרעת דינו של בית-המשפט המחוזי ואת חומר הראיות שהונח לפניו ושקלתי את טענות הצדדים, מצאתי כי טענות המערער אינן מקימות עילה להתערבותו של בית משפט זה. 9. ראשית, לטענותיו של המערער ביחס לקבלת גרסתו של קלוד. גרסה זו נסקרה בהרחבה בהכרעת דינו של בית משפט קמא. בית המשפט נתן דעתו לסתירות שנפלו בה ופירט מדוע אין בהן כדי לפגוע במהימנותה. קביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה היו מפורטות ומנומקות, ולהשקפתי, יש בהן מענה לכל אחת מן הסתירות בגרסתו של קלוד עליהן מצביע המערער בערעורו שלפנינו. קביעותיו של בית משפט קמא לעניין הסתירות, כמו גם מסקנתו הסופית בדבר מהימנותה של גרסה זו, מקובלות אף עלי. נוכח הניתוח הנרחב של סתירות אלה בהכרעת הדין, למותר הוא לשוב ולחזור על הדברים. 10. זוהי אף עמדתי באשר לעדותו של שמעון. אף אם אניח לטובת המערער, כי התביעה היא שביקשה לוותר על עדותו של שמעון – אין בכך כדי להועיל לו, שכן לגופה, אין ביכולתה של עדות זו לסייע למערער. שמעון מסר בעדותו, כי קלוד התקשר אליו "ואמר לי אתה חייב לבוא איתי לתחנת משטרה. אמרתי לו מה קרה, הוא אמר לי אני רוצה שתתן לי איזה עדות שנתת למישהו מפתח. מפתח של המחסן הגעתי איתו לתחנת משטרה. לא הבנתי על מה הוא מדבר, הוא היה לחוץ" (עמ' 227 לפרוטוקול). בהמשך, טען שמעון, הוא נחקר בידי שוטר ומסר לו כי אינו זוכר אם נתן לאדם כלשהו מפתח למחסן (שם); אלא שכשיצא מן החקירה, קלוד פנה אליו "הוא אמר לי מה אמרת וזה, אז הסברתי לו מה היה. הוא אמר לי לא הסברת על מפתח וזה ? אז אמרתי לו איזה מפתח, הוא אומר לי אתה לא זוכר שלפני כמה זמן, לפני חצי שנה הבאת וזה וזה. אמרתי לו כן, אני זוכר, אבל אני לא זוכר למי הבאתי את המפתח. אז הוא אומר לי לא, תיכנס, תיכנס, תגיד שהבאת למישהו מפתח" (עמ' 227 לפרוטוקול). שמעון הוסיף וסיפר, כי לפני שנכנס להשלים את עדותו, קלוד הנחה אותו לתאר את האדם שלו מסר את המפתח: "[קלוד] אמר לי תתאר את הבן אדם הזה. אמרתי לו מיקי, אבל אני לא זוכר את הבן אדם... אני לא זוכר. הוא אומר לי תתאר אותו ככה וזה וזה... אז הוא אמר לי תתאר את הבן אדם, תגיד לו [לחוקר, ע' פ'] תגיד גבוה, רזה, שיער קצוץ ככה וככה" (עמ' 228-227 לפרוטוקול). יחד עם זאת טען שמעון, כי קלוד לא הנחה אותו למסור בחקירה את שמו של המערער (עמ' 228 לפרוטוקול). שמעון מסר כי בחקירתו השנייה מסר את הדברים שהנחה אותו קלוד למסור. בהמשך חקירתו טען שמעון, כי הוא עצמו לא מסר מפתח לאיש, אלא העביר את המפתח לקלוד וקלוד הוא שהעבירו הלאה (עמ' 235 לפרוטוקול), אך המערער – אותו הוא מכיר מעבודתו בקיוסק שבבעלותו של קלוד – אינו האדם שלו נמסר המפתח (עמ' 236 לפרוטוקול). בשל מעורבותו הברורה של קלוד בתוכן גרסתו של שמעון, כמו גם השינויים התכופים שחלו בגרסתו – קשה לסמוך ממצאים כלשהם על עדות זו. מכל מקום, לא ניתן למצוא בה תימוכין לטענה לפיה קלוד זמם להפליל את המערער, משום שלו חפץ לעשות כן, יכול היה להנחות את שמעון למסור לשוטרים את שמו של המערער, ולא רק תיאור פיסי שלו. בצדק, אפוא, ציין בית משפט קמא כי לא ניתן להסתמך על עדות זו כדי לתמוך בגרסתו של יאיר או כדי לפגוע במהימנות גרסתו של קלוד. 11. גרסתו של קלוד אינה עומדת לבדה, שכן מצטרפים אליה נתונים ראייתיים נוספים המחזקים אותה, ועיקרם, נסיבות מעצרו של המערער וחוסר המהימנות של גרסתו הוא. על נסיבות מעצרו של המערער עמדנו לעיל. כפי שצוין, על צרור המפתחות שנתפס עם מעצרו של העורר נמצאו מפתח של המחסן ומפתח של אחת ממזוודות הסם שנמצאה בו. בנוסף, מיד כשהבחין בשוטר שנכנס לבניין מגוריו, ניסה המערער להיפטר מצרור המפתחות שהחזיק בידו, ובמהלך חקירותיו – כמו גם בתשובתו לכתב האישום – הכחיש את תפיסת הצרור בשעת מעצרו. הגרסה שמסר המערער באשר לצרור המפתחות – לפיה קלוד הוא שנתן לו את הצרור וכי הוא עצמו לא ידע למה הוא משמש – היתה גרסה כבושה, שהועלתה רק במהלך עדותו במשפט. כידוע, ערכה ומשקלה הראייתי של עדות כזו הינם מועטים, כל עוד לא ניתן הסבר מספק לכבישתה (ראו למשל: ע"פ 5730/06 גרציאני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.1998); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 284 (1983)). כבית משפט קמא אף אני סבור, כי הסבריו של המערער לכבישת גרסתו אינם מניחים את הדעת. המערער טען, כי לא מסר את גרסתו האמיתית לאירועים משום שרק במהלך החקירה השלישית או הרביעית הבין כי קלוד טמן לו פח; משום שהיה מבולבל ומפוחד ולא מיוצג בידי עורך-דין (עמ' 212 לפרוטוקול); ומשום שחשש כי אם יפליל את קלוד, האחרון יזיק לו (עמ' 201-200 לפרוטוקול וכן עמ' 220 לפרוטוקול). הסבריו אלה של המערער לכבישת הגרסה נסתרו אחד לאחד. טענת המערער, לפיה רק בשלב מאוחר של חקירתו הבין כי קלוד טמן לו פח, אינה מתיישבת עם העובדה שגרסתו של קלוד – לפיה המערער הוא זה שהחביא את הסם במחסן – הוטחה בו עוד במהלך חקירתו במשטרה יתרה מזאת, עיון בהודעות המערער במשטרה מעלה, כי האפשרות שקלוד מעליל עליו חלפה גם חלפה במוחו: "לא יודע על מה הוא מדבר, ואני לא יודע למה הוא אומר, הוא נתפס עם סמים הוא רוצה לזרוק את זה על הראש שלי" (הודעת המערער במשטרה מיום 6.3.07), וכן: "מאיפה אני יודע הוא רוצה לזרוק תיקים על אנשים" (הודעת המערער במשטרה מיום 7.3.07). בדומה, טענתו של המערער בדבר חששו מפני קלוד אינה מתיישבת עם כינויי הגנאי שהטיח המערער בקלוד במהלך העימות שנערך ביניהם ואשר אינם נשמעים כדבריו של אדם החושש מפני העומד מולו. עוד אוסיף, כי צפייה בקלטת העימות מעלה כי במהלך העימות המערער אינו נראה מפוחד או מבוהל כלל ועיקר. סיכומו של דבר, הסבריו של המערער לכבישת הגרסה אינם מניחים את הדעת, ובכך, די היה כדי לדחותה. אף לגופו של עניין, כפי שציין בית המשפט המחוזי, גרסתו של המערער לאירועים רחוקה מלהיות מהימנה. כך למשל, גרסתו באשר להתרחשויות בשלב בו ראה את השוטרים נכנסים לבניין מגוריו היתה בלתי עקבית והסבריו באשר למסירת הגרסה הקודמת – לא היו מהימנים. בנוסף, המערער לא הצליח להסביר מדוע בחקירתו במשטרה מסר מידע בלתי מדויק אודות נסיבות היכרותו עם קלוד. בנסיבות אלה, אין יסוד להתערב במסקנתו של בית משפט קמא לפיה יש לדחות את גרסתו של המערער הן בשל כבישתה, הן לעיצומה. דוקטרינת ההחזקה הממשית ויישומה בעניינו 12. לא מצאתי ממש בטענותיו של המערער בנושא היזקקותו של בית המשפט המחוזי לדוקטרינת ההחזקה הממשית. כתב האישום ייחס למערער עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) לפקודה, בגדרו נכללים שני סוגי ההחזקה. יחד עם זאת, בסיכומיה לפני בית המשפט המחוזי טענה המשיבה, כאמור, כי למערער מיוחסת החזקה קונסטרוקטיבית (עמ' 270 לפרוטוקול). בית משפט קמא קבע כי דוקטרינה זו אינה חלה בענייננו. האם בנסיבות אלה יכול היה להיזקק לדוקטרינת ההחזקה הממשית? להשקפתי התשובה לכך היא בחיוב. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש] התשמ"ב-1982 (להלן:"חוק סדר הדין הפלילי") מורה כי "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן". מקל וחומר, שבית משפט קמא יכול היה להרשיע את המערער בהחזקה ממשית של הסם מקום בו העובדות עליהן התבססה ההרשעה נטענו כולן בכתב האישום והעבירה בה הורשע המערער היתה זו שיוחסה לו בכתב האישום. שאלה אחרת היא איזה משמעות יש ליתן לביסוס ההרשעה על יסוד דוקטרינה אחרת מזו לה טענה התביעה. אכן, להוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי – עליו עמדנו – אין תחולה ישירה בענייננו. בצד האמור, השקפתי היא כי מן הראוי להחיל את הדרישה בדבר "הזדמנות סבירה להתגונן" לא רק ביחס להרשעה בעבירה אשר לא יוחסה לנאשם מלכתחילה בכתב האישום, אלא גם בהקשרים נוספים המתעוררים במסגרת ההליך הפלילי ועלולים להוביל למסקנות לחובתו של הנאשם. יפים לכאן דבריה של השופטת (כתוארה אז) בינייש בדנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) (1998): "הכול יסכימו, כי עקרון-העל שלפיו אין להרשיע נאשם אם לא ניתנת לו "הזדמנות סבירה להתגונן", יחול לא רק על ההרשעה בעבירה אשר לא הואשם בה מלכתחילה בכתב-האישום, אלא על כל עניין המתעורר בהליך הפלילי וסופו להוביל למסקנה לחובת הנאשם" (שם, בעמ' 197). כפי שנפסק לא אחת, לתנאי בדבר קיומה של הזדמנות סבירה להתגונן שני פנים. האחד, פן טכני-דיוני שעניינו ביכולתו של הנאשם לחקור עדים ולהביא ראיות המבססות את כתב ההגנה שלו. הפן השני, עניינו בשאלה האם ניתנה לנאשם האפשרות לפתח קו הגנה נגד אישום שאינו מופיע בכתב האישום אך עולה מתוך העובדות שהוכחו במשפט (ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323 (1980); פסקה 43 ואילך לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה בע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (לא פורסם, 4.9.07). להלן: עניין קליין). כאשר נטענת טענה לפיה נמנעה מנאשם הזדמנות סבירה להתגונן, מקובל לדרוש ממנו להבהיר באיזה קו הגנה היה נוקט ובאילו טיעוני הגנה – שונים מאלה שהעלה – היה עושה שימוש. קו ההגנה של המערער שלפנינו התבסס על הכחשה מוחלטת של קשר כלשהו לסמים שנמצאו במחסן. ברור, כי קו הגנה זו רלוונטי גם לדוקטרינה של החזקה ישירה. עוד נציין, כי השגותיו של המערער בהקשר הנדון נוסחו באופן כללי ביותר מבלי להתייחס כלל לשאלה אילו טענות הגנה אחרות – נבדלות מקו הגנה של הכחשה גורפת – היה מעלה לו היתה מיוחסת לו החזקה ישירה של הסם שנמצא במחסן. הדברים יפים, על דרך של קל וחומר, בנסיבות בהן מיקוד הטענה בדבר "החזקה קונסטרוקטיבית" נעשה על ידי התביעה בשלב של סיכומים בעל פה, לאחר שמיעת הראיות, כך שבשלב הבאת הראיות חזית המחלוקת לא היתה מוגבלת בהקשר זה, וממילא היה המערער זכאי להציג ראיות בהתייחס לחזית המחלוקת במלואה. עוד יש לציין, למען השלמת התמונה, כי בסיכומיה בכתב התייחסה ההגנה גם לסוגיית ההחזקה הממשית (סעיפים 81- 83), הגם שציינה כי נוכח עמדת התביעה, התייחסות זו היא בבחינת למעלה מן הנדרש. סיכומו של דבר, למערער ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפני האישומים בהם הורשע, וטענותיו לעניין זה, נדחות. 13. נדבך נוסף בטענות באי-כוח המערער מתייחס לשאלת התקיימות יסודותיה של ההחזקה הממשית. לטענתם, העובדה שלקלוד היתה כל העת גישה למחסן אינה מתיישבת עם הקביעה לפיה היה המערער בעל השליטה הבלעדית בסם. קודם שנבחן טענה זו לגופה, נעמוד על הסעיפים הרלוונטיים כלשונם. המונח "החזקה" מוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין כך: החזקה שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד; להגדרה זו מתווספת הוראת סעיף 8 לפקודה, הקובעת לאמור: דרכי החזקה לענין אישום בשל החזקת סם מסוכן, אין נפקא מינה אם הסם המסוכן נמצא ברשותו של הנאשם, או ברשות המחזיק אותו מטעמו של הנאשם, או אם הסם של הנאשם נמצא ברשותו של אדם אחר ללא ידיעתו של אותו אחר, או אם הסם נמצא במקום שאינו ברשותו או שאינו נתון לפיקוחו או להשגחתו של שום אדם. במוקד הגדרת מונח "ההחזקה" עומד עיקרון השליטה, המורכב מיסוד נפשי ומיסוד פיסי. היסוד הנפשי "עניינו מידת המודעות או הרצון לשלוט או להחזיק בנכס" (ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (1) 813, 822 (1980). להלן: עניין הוכשטט; ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (4) 85, 99-98 (1981) (להלן: עניין מטוסיאן); ע"פ 1335/91 אבו פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 120, 124-123 (1992); ע"פ 7362/01 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 241, 244 (2002); ע"פ 447/87 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 529, 533 (1980). להלן: עניין אדרי). היסוד הפיסי "עניינו במידת הזיקה הפיסית לנכס" (עניין הוכשטט הנ"ל, בעמ' 822) והוא מתקיים כאשר לאדם נתונה "היכולת, על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ" (שם, בעמ' 823. וכן ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, תשנ"ב-1992, כרך ג', בעמ' 128. להלן: פלר). בעניין הוכשטט הוסיף השופט ברק וציין, כי לצורך התקיימות היסוד הפיסי של השליטה נדרש עוד, כי "יכולת זו על כל היבטיה תהיה בלעדית לאותו אדם או לו ולאחרים הפועלים עמו בצוותא" (עניין הוכשטט, בעמ' 823. ההדגשה הוספה). ובהמשך הוא אומר: "תנאי לשליטה הוא בבלעדיותה... תנאי זה של בלעדיות אינו מתקיים במקום שליותר מאדם אחד היכולת להגיע לעשייה פיסית בו או לקבוע את גורלו. כך, למשל, אדם אינו שולט בחפץ, הנמצא ברשות הרבים, שכן כל עובר אורח יכול ליטול אותו. אמת הדבר, לכל אחד היכולת הפיסית לקחת את החפץ, אך לאיש מהם אין שליטה בו, שכן יכולת זו אינה ייחודית לאיש מהם. אדם שולט בחפץ, כאשר זיקתו אליו היא מיוחדת, נבדלת משל אחרים. אך נניח, כי אדם מחביא חפץ ברשות הרבים, כגון בגן ציבורי או בשדה ריק, באופן שעובר אורח אינו עשוי למצוא אותו אלא בדרך מקרה. נראה לי, כי במצב דברים זה שולט אותו אדם בחפץ" (שם, בעמ' 825. והשוו: ע"פ 148/51 דאוד נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו(1) 581, 585; יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית, תשמ"א-1981, בעמ' 188. להלן: לוי לדרמן). על קביעת הבלעדיות כתנאי לקיומה של שליטה נמתחה ביקורת. כך, למשל, עמדתו של פלר היא כי "תנאי 'הבלעדיות' של השליטה הוא מיותר, ואף עלול לגרום לשיבושים. (פלר הנ"ל בעמ' 130- 132). בפרשה אחרת, מאוחרת לעניין הוכשטט, ציין הנשיא שמגר לאמור:"אינני רואה להביע כאן דעה בעניין הבלעדיות של השליטה... כי דומה, כי על שאלה זו ניתן גם להשיב תשובה, המנוסחת בצורה שונה במידת מה" (ע"פ 149/86 רבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2)371, 374 (1980)). אולם, אף אם נחיל את תנאי בלעדיות השליטה על נסיבות המקרה שלפנינו אין בכך כדי להועיל למערער, שכן שליטתו הבלעדית בסם לא נגרעה או נשללה בגין כך שלקלוד היתה גישה פיסית למחסן. אף לשיטתו של השופט ברק, אדם שולט בחפץ שליטה בלעדית "כאשר זיקתו אליו היא מיוחדת, נבדלת משל אחרים" (שם, בעמ' 825) וברור, לדעתי, כי זיקה כזו מתקיימת במערער שלפנינו. אכן לקלוד היתה זיקה פיסית אפשרית למחסן, אולם מהודעותיו עולה בבירור כי הוא לא נהג להיכנס אליו. כפי שציין בית משפט קמא, נוכח כך שהמערער הותיר את הסם במחסן כשחלקו חשוף, דומה כי גם המערער עצמו היה מודע היטב לעניין זה. בנפרד מן האמור יש להעיר כי פסק-הדין בעניין הוכשטט נסב על היסוד הפיסי שבשליטה ועליו בלבד (שם, בעמ' 822). משכך, נכללה בו התייחסות רק לסיטואציה הפיסית השוללת קיומה של שליטה בלעדית. אולם, כפי שכבר הוזכר, לעקרון השליטה שני יסודות מצטברים: יסוד פיסי ויסוד נפשי. משכך, אף אם מקבלים את טענתו של המערער לפיה התקיים בקלוד היסוד הפיסי של השליטה, לא ניתן לחלוק על כך שהיסוד הנפשי של השליטה אינו מתקיים בו, שכן כעולה מן הסקירה העובדתית שהובאה לעיל, הוא לא ידע על הטמנתו של הסם במחסן. מכך נובע, כי לא ניתן לקבוע שקלוד היה בעל שליטה בסם. מכאן, שמבין אלו להם היתה גישה פיסית למחסן, המערער היה היחיד בו התקיימו כל יסודות השליטה. המערער היה, אפוא, בעל השליטה הבלעדית בסם, והיכולת – הפיסית גרידא – של קלוד להגיע אליו לא גרעה מבלעדיותה של שליטה זו: "...לעניין 'ההחזקה', די בכך שהמחזיק המקורי מקיים שליטה בסם; ואפילו הוא מוחזק בפועל, פיסית, ברשותו של מי שאין לו, אישית, שליטה לגביו, באשר אין הוא מודע כלל להימצאותו ברשותו. אין מניעה על כן, להמשיך ולהיות 'מחזיק' בסם, גם כאשר זה מופקד ברשותו של סוכן תמים לצורך כלשהו. 'אי ידיעתו' של המחזיק פיסית בסם, שהסם נמצא ברשותו – אינה פוגעת ב'שליטתו' של המחזיק המקורי בסם" (יעקב קדמי על פקודת הסמים המסוכנים, מהדורת תשנ"ז 1997, 26). ראו גם: ע"פ 706/79 ג'באלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 169 (1980); עניין אדרי הנ"ל; ע"פ 881/84 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2), 436 (1985) . וכן ראו דבריו של השופט (כתוארו אז) שמגר בע"פ 843/78 אבו-קסיס נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 349 (1979) לעניין עבירות החזקה בנשק). על רקע הדברים שאמרנו עד כה, ברור אפוא כי אין לבודד את היסוד הפיסי של השליטה בלבד, וכי יש לשלב בין היסוד הפיסי ליסוד הנפשי של השליטה. מסקנתנו זו מתיישבת עם נוסחם ורוחם של סעיפי החוק שהובאו לעיל, אשר ביקשו "להרחיב ולתפוס ברשת החוק נסיבות שעד כה לא עלו לכדי חזקה" (ע"פ 171/75 מושיאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 498, 500(1975)). מסקנתנו מתחייבת גם מהתוצאה שעשויה להיות לקבלת הפרשנות שמציע המערער. קבלתה של פרשנות זו יוצרת "פרצה" באחריות הפלילית, שמכוחה, יצירת נגישות פיסית בלתי מודעת של אחר לסם שוללת מניה וביה את שליטתו הבלעדית של המחזיק, וכפועל יוצא, שוללת גם את אחריותו הפלילית. תוצאה זו אינה מתיישבת עם המשפט הפוזיטיבי, ואף אינה ראויה. סיכומו של דבר, טענותיו של המערער לעניין התקיימותו של יסוד השליטה – נדחות. 14. טענה נוספת של המערער מתייחסת לסם שנתפס בחיפוש השני, באשר אליו נטען, לא מתקיים תנאי השליטה בכלל ותנאי השליטה הבלעדית בפרט; ובייחוד נוכח שיטוטו של קלוד במחסן ונטילת חלק מן הסם על ידו לאחר מעצרו של המערער. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. עבירת ההחזקה בה הורשע המערער הינה עבירה נמשכת, ולשם השלמתה נדרשת "התמדה מזערית בזמן, של עצם השליטה בחפץ" (פלר הנ"ל, בעמ' 125; רע"פ 122/82 עלפי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 326, 330 (1983). להלן: עניין עלפי). עצירת רצף שליטתו של אדם בדבר אסור – ובכלל זה, הבאת החזקה של אותו אדם אל קיצה – אין בה כדי לפטור אותו מאחריות פלילית בגין החזקתו בסם האסור (וראו דבריו של השופט י' כהן בע"פ (י-ם) 20/62 היועץ המשפטי לממשלה נ' דדש (פ"מ לה (3, המצוטטים בעניין עלפי הנ"ל). טענתו של המערער יוצרת הפרדה מלאכותית בין הסם שנתפס בחיפוש הראשון לזה שנתפס בחיפוש השני. אין מקום להבחנה הנטענת. מדו"ח הפעולה שנרשם בידי השוטרים שערכו את החיפושים במחסן עולה, כי החיפוש הראשון היה חלקי ושטחי בלבד:"יצאתי... לביצוע חיפוש נוסף במחסן עם תאורה מתאימה מאחר ובליל אמש לא ניתן היה לבצע חיפוש יסודי בשל התנאים" (עמ' 1 לת/33). מכאן המסקנה, כי הסם שנמצא במחסן בחיפוש השני – ושהיה, כפי שציינו לעיל, בחזקתו של המערער – נמצא שם גם בעת החיפוש הראשון, אך לא אותר בשל תנאי החיפוש. מכאן מסקנתנו, כי גם אם עבירת ההחזקה שיוחסה למערער בשקית הסם ובמזוודה הופסקה עם נטילתם על ידי קלוד והשוטרים, הרי שאין בכך כדי לבטל את העבירה שעבר המערער בתקופה שקדמה למעצרו. התביעה הוכיחה את אשמת המערער בהחזקה האסורה של הסם, שנתפס הן בחיפוש הראשון והן בחיפוש השני, עובר ליום מעצרו. לעניין עבירת ההחזקה, אין אפוא מקום להבחין בין הסם שנתפס ערב מעצרו של המערער, לסם שנתפס לאחר שהיה כבר מצוי מאחורי סורג ובריח. מחדלי החקירה 15. חלק ניכר מהודעת הערעור יוחד לפירוט מחדלים שנפלו, לטענת המערער, בחקירה המשטרתית בעניינו. המערער מלין על כך ששיחת הטלפון הראשונה של קלוד למשטרה לא תועדה. בנוסף לכך, טוען הוא כי יש טעם לפגם בכך שהמחסן נותר פתוח לאחר החיפוש הראשון ובכך שלאחר שקלוד נכנס לשם (לאחר החיפוש הראשון) ומצא במקום סם, הורה לו צחי להשיב את הסם למחסן. עוד הוא טוען, כי קשה להבין כיצד זה לא גילו השוטרים בחיפוש הראשון את הסם שנתגלה במהלך החיפוש השני, ומדוע לא שבו לערוך חיפוש משלים במחסן מיד לאחר שקלוד הודיע להם על כך שמצא במחסן כמות נוספת של סם. לאלה, טוען המערער, מצטרפת העובדה שהדו"חות המשטרתיים נערכו לא פחות משבוע לאחר האירוע ולא בסמוך לו, ללא סיבה נראית לעין. אף אם הייתי מקבל את טענת המערער לפיה חקירת המשטרה לקתה במחדלים כאמור, לא הייתי מוצא כי יש בכך כדי להועיל לו. כפי שנפסק לא פעם, מחדלי חקירה אינם מובילים לזיכויו של נאשם בכל מקרה, אלא רק מקום בו הפגמים הנטענים הם "כה חמורים ויורדים לשורשו של עניין, עד כי קם חשש שהנאשם יתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו והגנתו תימצא חסרה ומקופחת" (ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.04.07) פסקה 29 לפסק-דינו של השופט א' א' לוי. והשוו: ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.2006)). משקלו של המחדל החקירתי נבחן לא רק בהתייחס למחדל החקירתי כשהוא לעצמו, אלא בהתחשב במכלול הראיות שהונחו בפני בית המשפט (ראו ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.7.1993)). קיומו של מחדל ראייתי עשוי להיזקף לחובת התביעה בעת שקילת מכלול ראיותיה, והוא עשוי לסייע לנאשם כאשר בית-המשפט ישקול אם טענותיו מקימות ספק סביר (פרשת אלחורטי הנ"ל; ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.1994)). יישומן של הלכות אלו לענייננו, מוביל לדעתי למסקנה כי המחדלים החקירתיים הנטענים לא קיפחו את הגנתו של המערער, ולא מנעו ממנו להתמודד עם חומר הראיות נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו. ממילא, הם אינם מצדיקים את זיכויו. אף אם ראוי היה כי צוות החקירה יפעל – בנקודות מסוימות –אחרת משפעל, הרי שבסופו של דבר, נדרש המערער להתמודד עם האשמה ברורה בדבר החזקת הסמים שנמצאו במחסן, והוא עשה כן באמצעות ניהול פרשת הגנתו במלואה, תוך שהוא חוקר את עדי התביעה ומביא עדי הגנה משלו. להשקפתי, יכולתו לנהל את הגנתו לא נפגעה פגיעה של ממש נוכח הפגמים החקירתיים להם הוא טוען. לפיכך, גם בטענה בדבר מחדלי חקירה, אין כדי לסייע למערער. בטרם סיום: הבקשה לתיקון הכרעת הדין 16. כפי שצוין לעיל, במהלך הדיון שנקבע לצורך הצגת טיעונים לעונש, ביקשה המאשימה להגיש לבית המשפט כתב אישום מתוקן בו יוחסה למערער החזקת כמות קטנה של סמים מזו שיוחסה לו בכתב האישום המקורי שהוגש לבית משפט קמא. עוד היא ביקשה, כי הכרעת הדין – בגדרה הורשע המערער בהחזקת כמות הסמים שננקבה בכתב האישום המקורי – תתוקן. בשל התנגדות בא-כוחו של המערער, נקבע בזו הלשון: "בית המשפט לא נעתר לבקשת התיקון ולא נעתר לקבלת כתב האישום המתוקן" (עמ' 299 לפרוטוקול). עתה עותר המערער לתיקונה של הכרעת הדין בהתאם לכתב האישום המתוקן. מצאתי כי יש לקבל את הבקשה ולהורות על תיקון הכרעת הדין בעניין זה. נוכח התנגדות סניגורו של המערער, לא יכול היה בית משפט קמא להורות על תיקונה של הכרעת הדין בנושא כמות הסמים שהחזיק המערער, שכן סעיף 81(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 מאפשר תיקון כאמור רק בהסכמתם של בעלי הדין. מגבלה זו אינה קיימת בשלב הערעור. מושכלות היסוד של ההליך הפלילי וטעמים של צדק מחייבים כי המערער לא יורשע בהחזקת כמות סם גדולה מזו שלה טוענת המשיבה בכתב האישום המתוקן. הדברים אמורים ביתר שאת נוכח הסכמתם של הצדדים לתיקונה של שגגה זו. לשם שלמות התמונה אוסיף ואומר, כי איני סבור כי הטעות האמורה פגעה בהגנתו של המערער, ובוודאי שאין בה כדי להביא לזיכויו. הגנתו של המערער לא נפגעה בשל השגיאה בכמות הסם משום שממילא, זו לא נסבה על כמות הסם שנמצאה, אלא – כפי שראינו – על טענות הגנה אחרות. עוד יש לזכור, כי ממילא כמות הסם שהחזקתה יוחסה למערער בתחילה היתה גדולה מזו שיוחסה לו בכתב האישום המתוקן. לכך יש להוסיף, כי בפער בין כמות הסם בה נקב כתב האישום המקורי וכמות הסם בכתב האישום המתוקן לא היה כדי לשנות מהותית את התמונה, ואף לא היה בו כדי להשפיע על רמת הענישה בעניינו של המערער. כך קבע בית משפט קמא, וקביעה זו בדין יסודה. על יסוד כל האמור, אציע לחברי לקבל את הערעור במובן זה, שהמערער יורשע בהחזקת סם בכמות של 8.735 ק"ג בלבד, ולא בכמות של 9.095 ק"ג, שבהחזקתה הורשע בתחילה. הערעורים על העונש 17. לפי הוראות פקודת הסמים המסוכנים, סם הקאתינון אסור לשימוש. אין חולק על כך שאיסור זה נכנס לתוקפו שנה וחודשיים עובר לתקופה בה ביצע המערער את המעשים בהם הורשע. אין חולק שהמערער היה מודע לאיסור זה. ברור, אפוא, כי שאלת מועד כניסתו של האיסור לתוקף אינה רלוונטית לענייננו. ממילא, אף אם המערער לא היה מודע לאיסור זה – וכאמור, זה אינו מצב הדברים בענייננו – הרי טעות במצב המשפטי אינה פוטרת אותו מאחריות פלילית (סעיף 34יט לחוק העונשין). טענת המערער לפיה יש ליתן משקל ל"סוגו המיוחד" של הסם, שיש בו, להשקפתו, כדי להצדיק הקלה בעונשו – אינה יכולה להתקבל. לפי חוות הדעת המקצועיות שהוגשו לבית המשפט המחוזי והונחו גם לפנינו, לסם הקאתינון השפעות פסיכו-אקטיביות חזקות, והוא גורם לתלות נפשית משמעותית של המשתמשים בו. משתמשים בקאתינון חשופים לתופעות של חרדה, הזיות ופרנויות ועלולים להיקלע למצבים פסיכוטיים. אצל משתמשים שחדלו להשתמש בסם, התגלו תופעות של תוקפנות, עצבנות יתר ודיכאון. לא בכדי ראה המחוקק הישראלי לכלול סם זה ברשימת הסמים המסוכנים שבפקודה. לאלה, יש להוסיף את העובדה שהמערער החזיק בלא פחות מ-25,600 קפסולות של קאתינון וכן במכשיר להכנת קפסולות, עובדה הממקמת אותו במדרג גבוה בשרשרת הפצת הסם והסחר בו. עוד יש לזכור, כי לחובתו של המערער שורה ארוכה של הרשעות בעבירות של התפרצות למקום מגורים, החזקת נכס החשוד כגנוב, הפרת הוראה חוקית, איומים וחבלה. לכך מתווספות גם הרשעות בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים. המערער אף ריצה בעבר עונשי מאסר בפועל. כל אלה, מובילים, לדעתי, למסקנה כי יש לקבל את ערעורה של המדינה המכוון לקולת העונש שנגזר על המערער. כמות הסם הגדולה שבהחזקתה הורשע המערער מצדיקה החמרה משמעותית בעונש. יחד עם זאת, בהתחשב בכלל לפיו אין ערכאת הערעור ממצה את הדין עם נאשמים, אציע לחברי להעמיד את עונשו של המערער על ארבע וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל וכי יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוסכם כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, כ' בחשון התשס"ח (31.10.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07046230_M01.doc נב+גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il