רונית פלג ו - 14 אחרים נ. פריגו ישראל פרמצבטיקה בע"מ

החלטה בתיק ע"א 4617/15 בבית המשפט העליון ע"א 4617/15 לפני: כבוד הרשמת ליאת בנמלך המערערים: 1. רונית פלג 2. מרב גולדשמידט 3. ורד קופילר 4. יוסף קליימן 5. סלוא אבו גזאלה 6. שירי מאיר 7. אריאלה שטורם 8. מרק וולוביק 9. איגור צ'רטוב 10. אורה פורטנוב 11. אורנה שלום 12. תמר ברח"ד 13. רחל חדד 14. רחל בשארי נ ג ד המשיבות: 1. פריגו ישראל פרמצבטיקה בע"מ 2. פריגו ישראל סוכניות בע"מ 3. GLAXOSMITHKLINE LTD 4. מכבי שירותי בריאות 5. שירותי בריאות כללית בקשה למחיקת הערעור פסק -דין 1. בפניי בקשה למחיקת הערעור על הסף. ואלו בקצרה העובדות הצריכות לעניין: הערעור שבכותרת נסב על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית היתה בקשה מתוקנת-ומאוחדת אשר באה תחת שמונה בקשות לאישור תובענה ייצוגית שהוגשו לבתי משפט מחוזיים ברחבי הארץ (בקשה תשיעית נמחקה), ועניינה התנהלות המשיבות בשנת 2011 בעת הפצה בישראל של פורמולציה חדשה של התרופה אלטרוקסין (המיועדת לטיפול בחולים הסובלים מתת-פעילות של בלוטת התריס). בקשות האישור האמורות הופנו כלפי המשיבות 1-3 (או חלקן, וכן חברה נוספת), ושתיים מתוך הבקשות הופנו גם כלפי קופות החולים (האחת כלפי קופת חולים מאוחדת וקופת חולים לאומית והשניה כלפי המשיבות 4 ו-5, מכבי שירותי בריאות ושירותי בריאות כללית (להלן ביחד: קופות החולים)). שתי בקשות האישור אשר הופנו כלפי קופות החולים הוגשו בידי עורך הדין ארנון גרפי. עוד יצוין למען שלמות התמונה כי קופת חולים מאוחדת וקופת חולים לאומית נמחקו מן הבקשה המאוחדת לבקשת בא-הכוח המייצג, עורך הדין דוידוביץ (החלטה מיום 2.12.2012). בהחלטה עליה נסב ההליך נדחתה בקשת האישור נגד המשיבות 1, 3, 4, ו-5, ואילו בקשת האישור נגד המשיבה 2 (בעלת הרישום של התרופה בארץ מאוקטובר 2009 והמפיצה שלה בארץ משנת 2010) התקבלה. על החלטה זו הגישה המשיבה 2 בקשת רשות ערעור (רע"א 4192/15), והערעור דנן מופנה כנגד ההחלטה לדחות את בקשת האישור כלפי המשיבות 4 ו-5. הערעור הוגש בידי עורך הדין גרפי, אשר כאמור הגיש בשעתו שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית כלפי קופות החולים. 2. הבקשה למחיקת הערעור הוגשה בידי עורך הדין יעקב דוידוביץ, וזאת על יסוד הטענה כי הוא בא-הכוח המייצג של המבקשים בבקשת האישור ושל התובעים היצוגיים שאושרו בהחלטה נשוא ההליך, ולטענתו עורך הדין גרפי כלל לא היה מוסמך להגיש את הערעור. לתמיכה בטענתו עמד עורך הדין דוידוביץ על אופן ההתנהלות בהליך קמא ועל החלטות שונות שניתנו בגדרו אשר יש בהן, כך נטען, לתמוך במסקנה כי עורך הדין גרפי לא היה מוסמך להגיש הליך ערעורי בשם המערערים. כן טוען עורך הדין דוידוביץ כי המערערים שבכותרת כלל אינם מעוניינים בהגשת ההליך הערעורי, ולפיכך בניגוד לנחזה הערעור לא הוגש על ידם. בעמדה זו תומכת המשיבה 4, קופת חולים מכבי, הסוברת אף היא כי עורך הדין גרפי לא היה מוסמך להגיש את ההליך הערעורי דנן. המשיבה 4 הוסיפה והדגישה כי המערערים 9 ו-10 - אשר נכללו לכתחילה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהופנתה נגד שתיים מקופות החולים וכן ברשימת המבקשים בבקשה המאוחדת, וייפו את כוחו של עורך הדין גרפי לייצגם בהליך - כלל אינם מבוטחים שלה או של שירותי בריאות כללית, אלא הם מבוטחים של קופות החולים שנמחקו בהליך קמא, ועל כן אין להם עילת תביעה אישית נגדן. עורך הדין גרפי טוען מנגד כי הלכה למעשה הוא נותר בא-כוח מייצג ביחס לבקשה לאישור נגד המשיבות 4 ו-5, וממילא רשאי היה להגיש הליך ערעורי משבקשת האישור נגדן נדחתה. עוד טוען עורך הדין גרפי כי הגשת הערעור עולה בקנה אחד עם טובת הקבוצה אשר בשמה ולמענה הוא פועל. 3. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים (ובכלל זאת בנספח שצורף לבקשת עורך-הדין גרפי מיום 16.11.2015) ובכל החומר שבפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי עורך הדין גרפי לא הוכיח כי היה רשאי להגיש ערעור זה, ומשכך יש להורות על מחיקתו. להלן אפרט נימוקיי. כפי שציינתי לעיל הבקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר נדונה בערכאה קמא היתה בקשה מאוחדת אשר באה תחת שמונה בקשות. שתיים מאותן בקשות הוגשו בידי עורך הדין גרפי. טרם איחוד הבקשות נחתם בין עורכי הדין אשר ייצגו את המבקשים באותן בקשות הסכם, בו נקבע כך: "התביעה המאוחדת תנוהל על ידי הקבוצה המאוחדת בהובלת עו"ד דוידוביץ' כאשר עוה"ד גרפי יהיה אמון על ניהול התובענה בהיבט של קופות החולים. עוה"ד ישתפו פעולה בלב טוב ויסייעו האחד לשני". עורכי הדין אשר הגישו את בקשות האישור הציגו את עיקריה של הסכמה זו בפני בית המשפט המחוזי בדיון שנערך בפניו ביום 19.7.2012, בהדגישם כי הבקשה המאוחדת "[ת]נוהל ותובל על ידי עו"ד דוידוביץ" ועוד הוסיפו כי: "... כנגד קופות החולים עו"ד גרפי ינהל את החלק הנוגע אליהם. לנוחיות בימ"ש והליך כולו [כך במקור] מטעם המבקשים המאוחדים כולם יהיה פרקליט אחד שהוא עו"ד דוידוביץ...". בית המשפט המחוזי נתן ביטוי להסכמה זו, בקובעו כדלקמן: "ב"כ המייצג בתובענה המאוחדת יהיה עו"ד דוידוביץ (להלן: ב"כ המייצג). עו"ד גרפי יהיה אמון על ניהול חלק התובענה הנוגע לקופות החולים אולם מובהר בזאת כי ב"כ המייצג לכל דבר ועניין יהיה עו"ד דוידוביץ" [ההדגשות הוספו] (וראו גם סעיף 32 להחלטה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית). ניתן לראות בנקל כי בית המשפט המחוזי הוסיף להסכמת באי כוח המבקשים נדבך, בקובעו, פעמיים ובמפורש, כי בא-הכוח המייצג יהיה עורך-הדין דוידוביץ, ואף הדגיש כי כך הוא "לכל דבר ועניין". בכך, תחם בית המשפט למעשה את תפקידו של עורך הדין גרפי להובלת חלק הבקשה הנוגע לקופות החולים כתפקיד פנימי בצוות עורכי הדין, והעצים את תפקידו של עורך-הדין דוידוביץ בנותנו לו מעמד של בא-כוח מייצג, וזאת כאמור - "לכל דבר ועניין". 4. במסקנה זו תומכת גם החלטה נוספת, אשר ניתנה בבקשה אותה הגישה המשיבה 4, בה ביקשה להורות כי כתבי בי-הדין מטעם המבקשים בבקשת האישור המאוחדת ייחתמו בידי עורך הדין דוידוביץ. בהחלטה מיום 8.1.2013 הובהר בעניין זה כי - "הגורם אשר מונה כבא-הכוח המייצג הוא עו"ד דוידוביץ, ועל כן על מנת שבקשה או הודעה תחשב ככזו שהוגשה מטעם בא-הכוח המייצג היא צריכה להיות חתומה על ידו. יחד עם זאת, אינני רואה מניעה לכך שעו"ד גרפי, או עו"ד אחרים המייצגים מי מהמבקשים, יצרפו חתימותיהם לבקשות או הודעות בצד חתימתו של עו"ד דוידוביץ, כל עוד לא יצוין לצד חתימתם כי הם משמשים כבא-הכוח המייצג" [ההדגשות הוספו]. עוד הצביע עורך הדין דוידוביץ על החלטה מיום 1.12.2013, בה קיבל בית המשפט המחוזי את עמדתו ביחס לניהול ההליך, כנגד דעתו החולקת של עורך הדין גרפי, וכן על כך שבקשתו למחיקת קופות החולים לאומית ומאוחדת וגורם נוסף התקבלה בהחלטה מיום 2.12.2012, בה הובהר כי "הודעת ב"כ המייצג כי הוא מבקש למחוק את המשיבות 6-8 ... נעשתה ברשות ובסמכות". 5. מן ההחלטות שציטטתי לעיל עולה כי בית המשפט המחוזי קבע באופן מפורש וברור כי עורך הדין דוידוביץ הוא בא-הכוח המייצג בהליך הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. לצידו של עורך הדין דוידוביץ אכן נטל עורך הדין גרפי חלק פעיל בהליך שהתנהל בערכאה קמא, ועל כך אין חולק - הוא חתם על הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כבא-הכוח האמון על ניהול התובענה כנגד המשיבות 4 ו-5, נטל חלק בחקירות הנגדיות, חתם לצד עורך הדין דוידוביץ על סיכומי הטענות ושמו מופיע לצד שמו של עורך הדין דוידוביץ גם בכותרת ההחלטה. אינדיקציות אלה אכן מלמדות על מעורבותו של עורך הדין גרפי בהליך. אולם מעורבות זו, כך הודגש בהחלטות בית המשפט המחוזי, לא הקנתה לעורך הדין גרפי מעמד של בא-כוח מייצג, כמשמעותו בסעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). חוק זה אינו מעניק מעמד דיוני לקטגוריה נוספת של עורך-דין זולת בא-הכוח המייצג, וממילא אין בחלוקה הפנימית עליה הסכימו עורכי הדין בכל הנוגע לעבודתם המשותפת או לחלוקת שכר-הטרחה ביניהם, כדי להקנות לו מעמד המעניק לו סמכויות דומות או זהות לזה של בא-כוח מייצג. עוד יצוין כי עורך הדין גרפי לא השיג על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 19.7.2012, בה נקבע כי בא-הכוח המייצג הוא עורך הדין דוידוביץ, וגם בערעור דנן לא כלל השגה כלשהי על החלטה זו. 6. למסקנה זו, לפיה עורך הדין גרפי לא היה בא-כוחם המייצג של המבקשים בבקשת האישור המאוחדת, יש להוסיף כי קיים קושי בהגשת הערעור בשם המערערים שבכותרת - הם המבקשים בבקשת האישור המאוחדת - גם מטעם נוסף. בכל הנוגע לעמדתם של אלו עולה מטיעוני הצדדים כי המערערים 1-8 ו-11-14 לא ייפו את כוחו של עורך הדין גרפי לייצגם, ועורך הדין דוידוביץ אף צירף מכתבים מטעם המערערים 1-6 (אשר אושרו כתובעים המייצגים בהחלטה נשוא ההליך) בהם הודיעו בכתב על התנגדותם להגשת הערעור. דהיינו, על אף שבכותרת הודעת הערעור מופיעים ארבעה-עשר מערערים, מסתבר כי שניים-עשר מהם - המערערים 1-8 ו-11-14 - לא ייפו את ידיו של עורך הדין גרפי להגישו בשמם. עורך הדין גרפי מבקש להתגבר על חסר זה, וטענתו היא כי גם אם המערערים שבכותרת מתנגדים להגשת הערעור (למעט המערערים 9 ו-10, אליהם אתייחס להלן), רשאי היה הוא להגיש את הערעור בשם ולמען הקבוצה אשר לטענתו נתנה לו למעשה "ייפוי כוח והסמיכה את הח"מ כדת וכדין לשמש בא-כוחה בשתי הערכאות". עורך הדין גרפי הדגיש כי טובת הקבוצה היא העקרון המנחה בעניין זה, והוא הפנה בטיעוניו להחלטה שניתנה בבית המשפט המחוזי מרכז (ת"צ 4263-03-11 אשל היאור בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (16.4.2012) (להלן: עניין אשל היאור)) הנוגעת למערכת היחסים המשפטית בין מבקש או תובע מייצג לבין בא-כוח מייצג. באותו עניין עמד בית המשפט על יחסי הגומלין בין השניים, בציינו: "מודל היחסים המתקיים בתובענה הייצוגית בין המבקש/התובע המייצג לבין בא הכוח המייצג הוא מודל יחסים אופקי, במסגרתו יש להליך שני אדונים, שכל אחד מהם חיוני להצלחת התובענה: המבקש/התובע המייצג, מאחר שעילת התביעה האישית שלו היא בגדר נקודת משען ארכימדית לפי סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות; בא הכוח המייצג, מאחר שהוא בעל המקצוע האמון לפי סעיף 17 לחוק על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (וזאת כבר מרגע הגשת הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית)" [ההדגשות הוספו] (פסקה 23 להחלטה). אולם דומני כי כל אותן שאלות הנוגעות לחלוקי דעות בין מבקש או תובע מייצג לבין בא-הכוח המייצג תוך כדי ניהול ההליך כלל אינן מתעוררות בענייננו, שכן קיים פער מהותי בין חלוקי דעות כאמור לבין עמדתו של עורך הדין גרפי לפיה עורך-דין רשאי לכפות על המבקשים בבקשת האישור (אשר באותו שלב הם אינם תובעים מייצגים, כי אם "מבקשים" גרידא (ראו ההגדרה בסעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות)) להגיש ערעור על החלטה הדוחה את בקשת האישור - תוך חשיפתם להטלת הוצאות אם הערעור יידחה. עמדה זו, לפיה עורך דין רשאי להגיש ערעור בשם אדם פלוני עת זה לא ייפה כוחו לעשות כן, אינה מתיישבת בעיני עם מושכלות יסוד ביחסי הכוחות שבין עורך דין ללקוחו, מושכלות יסוד אשר גם העובדה שעניין לנו בהליך ייחודי של תובענה ייצוגית אינה יכולה לקעקע (השוו דברי כב' השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז), בהקשר אחר, בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה טו' לחוות דעתו (4.9.2014)). אציין בהקשר זה כי בחוק תובענות ייצוגיות אכן נקבעו מנגנונים שונים אשר נועדו "להבטיח שאינטרס הקבוצה ואינטרס הציבור יעמדו לנגד עיני בית המשפט בצמתים שונים של ההליך שבהם מערך התמריצים עלול להוביל לתוצאה לא יעילה", ואחד מהם הוא המנגנון המאפשר החלפתו של תובע מייצג או בא-כוחו, הקבוע בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות (ראו: בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקאות 10-19 (‏22.11.2012). כן ראו אסתר חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים (צפוי להתפרסם בשנת 2016)). אולם גישה מרחיבה זו, אשר תכליותיה מובנות וראויות, אינה יכולה להוביל אל המסקנה כי עורך דין רשאי להגיש "למען הקבוצה" הליך ערעורי על החלטה הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בין אם הוא בא-כוח מייצג ובין אם לאו, ובין אם המבקש בבקשת האישור - המופיע כמערער בהודעת הערעור - מעוניין בהגשת ההליך ובין אם לאו. ובלשון בית המשפט המחוזי בעניין אשל היאור הנ"ל - בענייננו "שני האדונים" - המבקשים בבקשת האישור (למעט שניים, אליהם אתייחס להלן); וכן בא-הכוח המייצג - מתנגדים להגשת הערעור והוא לא הוגש בשמם או באמצעותם. בנסיבות אלו לא הוכיח עורך הדין גרפי כי הוא היה מוסמך להגיש את הערעור. 7. לכל זאת יש להוסיף כי עורך הדין גרפי הציג אמנם ייפוי כוח מטעם שניים מן המבקשים בבקשת האישור המאוחדת - המערערים 9 ו-10 אשר נכללו בראשית הדרך בבקשת האישור אשר הופנתה נגד המשיבה 2 ונגד קופת חולים מאוחדת וקופת חולים לאומית, בהיותם מבוטחים של קופות אלו במועד הרלבנטי (ראו כתב התביעה ב-ת.צ. 33612-11-11). שתי קופות החולים האמורות נמחקו כזכור מן ההליך המאוחד (החלטה מיום 2.12.2012), והמשיבה 4 עמדה בתגובתה על כך שבהתחשב באמור לשניים אלו אין יריבות כלפיה וכלפי המשיבה 5. עורך הדין גרפי לא התייחס לנתון זה בהודעת הערעור או בטיעונים שהגיש בפניי, וזאת, כך נראה, כיוון שטענתו המרכזית היא כי הוא רשאי היה להגיש את ההליך בשם הקבוצה. טענה זו כאמור אין מקום לקבל, ודי בכך לטעמי כדי לקבוע כי יש להורות על מחיקת הערעור. בבחינת למעלה מן הנדרש אוסיף - בהתייחס לטענתו המשתמעת של עורך הדין גרפי לפיה ניתן יהיה להחליף את המערערים 9 ו-10 במערערים בעלי עילת תביעה אישית נגד המשיבות 4 ו-5 מכוח סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות - כי השימוש במנגנון של החלפת תובע מייצג ייעשה, ככלל, במסגרת אישור תובענה כייצוגית רק במקרים בהם לא ניתן היה לצפות מראש כי אין בידי התובע המקורי עילת תביעה אישית, ולא עת מגיש הבקשה היה מודע כבר בעת הגשתה כי אינו כשיר להגישה על פי תנאי החוק (ראו רע"א 3431/15 יוטרייד פרמיום בע"מ נ' יושרה - עמותה לקידום היושרה בשוק ההון, פסקה 5 (16.7.2015)). כך הוא בערכאה הדיונית, והדברים יפים, בשינויים המחויבים, גם לענייננו. עוד יצוין כי אין בפי עורך הדין גרפי טענה כי ההליך הוגש בשם חבר קבוצה קונקרטי אשר יש לו עילת תביעה אישית נגד המשיבות 4 ו-5, המעוניין בהגשתו (לדיון בשאלה האם חבר קבוצה רשאי להשיג על החלטה הניתנת בהליך של תובענה ייצוגית ראו ערן טאוסיג "הערעור בתובענות ייצוגיות" בספרם של חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 677-678 (2012)). הנה כי כן, טענת עורך הדין גרפי בדבר טובת הקבוצה - שהיא אכן עקרון מרכזי בהליך של תובענה ייצוגית - אינה יכולה בנסיבות העניין הקונקרטי (ומבלי להידרש לה לגופם של דברים) לאפשר הגשת הליך שלא באמצעות בא-הכוח המייצג ושלא מטעם המבקשים בבקשת האישור (ואף לא בשם חבר בקבוצה, מבלי להכריע בשאלה האם חבר קבוצה רשאי להגיש הליך ערעורי מטעמו). 8. סיכומם של דברים - מן המתואר לעיל עולה כי עורך הדין גרפי לא מונה כבא-כוח מייצג במסגרת הליך הבקשה המאוחדת לאישור תובענה ייצוגית, אלא הוגדר כבא-כוח "האמון" על ניהול חלק התובענה המופנה כלפי קופות החולים, תפקיד אשר אינו מוגדר בחוק תובענות ייצוגיות. בא-הכוח המייצג מתנגד להגשת הערעור. עוד עולה מן המתואר כי המערערים שצוינו בכותרת הודעת הערעור (למעט שניים) לא נתנו לעורך הדין גרפי ייפוי כוח להגשת ההליך (וגם לגבי אותם שניים קיים על פני הדברים קושי לו לא ניתן מענה). שילובן של מסקנות אלו מגבש לטעמי נסיבות חריגות וקיצוניות, המובילות אל התוצאה לפיה עורך הדין גרפי לא היה מוסמך להגיש את הערעור בשם המערערים שבכותרת, ועל כן יש להורות על מחיקתו. הערעור נמחק אפוא. בנסיבות המיוחדות של העניין לא ייעשה צו להוצאות. למען הסדר הטוב תתייק המזכירות את החלטתי זו בתיקי השופטים ברע"א 4192/15. ניתנה היום, ‏כ"א באדר ב התשע"ו (‏31.3.2016). ליאת בנמלך ר ש מ ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15046170_P08.doc ב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il