מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 4602/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4602/10 ע"פ 5157/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת בע"פ 4602/10 והמשיבה בע"פ 5157/10: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 4602/10 והמערער בע"פ 5157/10: פלוני ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 12.5.2010 בתפ"ח 625/09 שניתן על-ידי סגן הנשיא צבן והשופטים מזרחי וכרמל תאריך הישיבה: כ"ד באדר ב התשע"א (30.3.11) בשם המערערת בע"פ 4602/10 והמשיבה בע"פ 5157/10: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל בשם המשיב בע"פ 4602/10 והמערער בע"פ 5157/10: עו"ד אוסאמה חלבי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שני ערעורים – ערעור המדינה וערעור המערער - על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא צבן והשופטים מזרחי וכרמל) מיום 12.5.10 בתפ"ח 625-09. בגדרי התיק נגזרו על המערער 9 שנות מאסר בפועל, שני מאסר על תנאי ופיצוי של 10,000 ₪. בגין אינוס קטינה, שהיתה בת 6 שנים בעת המעשה והליכים. רקע ב. המשיב, יליד 1987, תושב כפר חוסאן באיו"ש, הורשע על פי הודאתו בבית המשפט המחוזי בעבירת אינוס קטינה שטרם מלאו לה 16 שנה, ללא הסכמתה החופשית, לפי סעיף 345(ב)(1) בנסיבות 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. לפי עובדות כתב האישום, ביום 20.4.09 ביצע המשיב עבודות שיפוצים בבית שכנתה של המתלוננת. באותו יום נכנסה לבית זה המתלוננת, קטינה ילידת 26.4.03, מלווה באחותה בת החמש. המשיב ביקש מבנה של השכנה לקנות בעבורו סיגריות, וכך נותרו לבדם בבית המשיב, הקטינה ואחותה. בשלב זה, קרא המשיב לקטינה להיכנס לחדר בבית, השכיבה על המיטה, נישק אותה, הרים את החצאית שלבשה, הסיר את גרביוניה ותחתוניה, פישק את רגליה, נשכב מעליה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה באמצעות ידו כשהוא מכאיב לה. הקטינה ביקשה ממנו להפסיק, אולם ללא הועיל. לאחר שתי דקות הוציא המשיב את איבר מינו ואחר כך שפך את זרעו, ולבסוף נישק אותה על פיה ונתן לה 22 ₪ על מנת שלא תספר לאיש על האירוע. המתלוננת עזבה את הבית בוכיה וסיפרה לאחותה על שאירע. כאשר נודע למשיב כי הוא מבוקש על-ידי המשטרה, נמלט לביתו. ג. לבית המשפט המחוזי הוגשו הערכת מסוכנות, תסקיר שירות המבחן ותסקיר נפגעת עבירה. בהערכת המסוכנות צוין, כי אמנם המשיב מבטא אחריות מילולית על שעשה, אולם אינו מגלה אמפתיה לקטינה, סבור שלא נגרם לה כל נזק, והצער שהוא מביע מכוון כלפי השלכות העבירה והמשפט כלפיו ולא כלפי הקטינה. המרכז להערכת מסוכנות התרשם, כי המשיב ילדותי ואישיותו אינה בשלה. עוד הוסיף המרכז, כי גילה הצעיר במיוחד של הקטינה והעובדה כי המשיב אינו מקיים קשר כלשהו עם נשים בנות גילו, מגבירים את הסיכון הנשקף הימנו. כן מצא המרכז, כי המשיב סבור שאין סיכוי שיחזור על מעשיו וכי הוא עצמו אינו מסוכן, ועל כן לא עבר טיפול. לסיכום קבע המרכז, כי הממצאים מצביעים על מסוכנות מינית בינונית-גבוהה לטווח הארוך. ד. בתסקיר שירות המבחן צוין, בדומה להערכת המסוכנות, כי המשיב אמנם מבטא אחריות מילולית על ביצוע העבירה, אולם עם זאת מייחס את ביצועה לגורמים חיצוניים, כגון גזירת שמים, גורל ודת, ובכך מפחית מאחריותו שלו. כן מצא שירות המבחן, כי המשיב אינו ער לחומרת מעשיו ואינו מגלה אמפתיה לקטינה. עוד הוסיף השירות, כי ניכר שהמשיב תיכנן את מעשה העבירה, שכן בחר את הקטינה הספציפית ופינה את הסביבה לצורך ביצועה. לסיום הומלץ, כי יוטל על המשיב עונש הרתעתי של מאסר בפועל. ה. בעת הכנתו של תסקיר נפגע העבירה לא דובר עם הקטינה אלא עם אמה, וזאת לבקשת האם, כדי לא לפגוע בתהליך החיובי שעברה במסגרת טיפול פסיכולוגי. האם היא אשה חרדית אשר התגרשה מבעלה לפני 4 שנים, והמשפחה מונה תשעה ילדים, כולל הקטינה. האם סיפרה לשירות המבחן, כי ביום העבירה הלכה המתלוננת פעמים רבות לשירותים והתלוננה על כאב באיבר מינה. היא הובאה לבית החולים כשהיא מבוהלת, ושם הקיאה, בכתה והתלוננה על כאבים. עם שחרורה מבית החולים טופלה במרפאת טראומה לילדים במשך חמישה חודשים. טרם העבירה, לפי תיאור האם, היתה המתלוננת ילדה מלאת שמחת חיים, תוססת וחייכנית. לאחר הפגיעה השתנו חייה כליל, משהחלה להתעורר בבכי באמצע הלילה וחזרה להרטיב במיטתה; במשך היום נצמדת המתלוננת לאמה, ולעתים נזכרת במה שקרה ואז נתקפת עצבות. עורכת התסקיר אף שוחחה עם הפסיכולוגית שטיפלה במתלוננת לאחר האירוע, אשר ציינה כי חרף הנזק והטראומה שנגרמו לה, המתלוננת היא בעלת מנגנוני הגנה המאפשרים לה לשרוד ולתפקד. האם סיפרה כי התגרשה מהאב על רקע של אלימות כלפיה ומרצונה להגן על ילדיה מפני אלימות זו, והעבירה גרמה לה להרגיש כי נכשלה בהגנתה על המתלוננת. כן סיפרה האם, כי מלבד חברה קרובה שלה, נשמר דבר העבירה בסוד מפני הקהילה בה חיה המשפחה. עוד נאמר, כי גדילתה של המתלוננת כשהיא חשופה לאלימות, הוסיפה על פגיעתה שלה ועל הפגיעה שחותה כל משפחתה. סוף דבר, נמצא שהמתלוננת סובלת מפוסט-טראומה, הבאה לידי ביטוי בזכרונות הפגיעה אשר מציפים אותה בעת שינה ובעת ערות; המשפחה משתייכת למגזר החרדי בו אין מקום לשיח על מיניות או על פגיעה מינית, ועל כן אין למשפחה קהילה שתסייע בהתמודדות עם שאירע. ו. בית המשפט המחוזי גזר על המשיב תשע שנות מאסר בפועל, שנה אחת על תנאי ופיצוי בסך 10,000 ₪ למתלוננת. בשיקוליו לחומרה ציין בית המשפט, כי מדובר בעבירה חמורה ביותר שבוצעה בנסיבות חמורות ביותר, בהתחשב בגילה הצעיר ביותר של המתלוננת, בנסיונו של המשיב לקנות את שתיקתה ב- 22 ₪ ובנזק שנגרם לה, כפי שעולה מתסקיר הנפגעת. בית המשפט הדגיש את חשיבותו של שיקול ההרתעה, במיוחד כאשר מדובר בעבירה שנעברה בילדה כה קטנה. מנגד נשקלו לקולה הודאת המשיב והחרטה שהביע, אולם הוטעם, כי משקלן פחות ביחס לשיקולים הקודמים. הערעורים ז. בהודעת ערעורו ובפנינו טען המשיב, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ייחס את המשקל הראוי להודאת המשיב בביצוע העבירה, לרמתו השכלית הנמוכה כפי שתוארה בתסקיר שירות המבחן, לעברו הנקי וכן לחרטה שהביע בכמה הזדמנויות. באשר לנזק שנגרם למתלוננת נטען, ראשית, כי כפי שעולה מתסקיר קרבן העבירה למתלוננת מנגנוני הגנה טבעיים ולכן מסוגלת היא לשרוד את הטראומה; לכן, כנטען, הנזק שנגרם למתלוננת אינו משמעותי כדרך שתואר על-ידי בית המשפט קמא. שנית נטען, כי החדירה היתה מזערית ולא גרמה נזק של ממש למתלוננת. עוד נטען, כי טעה בית המשפט משלא ייחס משמעות לצורך בשיקומו של המשיב. לסיכום, המשיב הפנה לפסיקה בעבירות מין כלפי קטינים בה נגזרו עונשים קלים יותר; על כן ביקש להפחית משנות המאסר בפועל שנגזרו עליו וכן מסכום הקנס. נמסר כי הפיצוי שולם. ח. מנגד, בהודעת ערעורה ובפנינו טענה המדינה, כי אף שהעונש שהושת על המערער אינו קל, סבורה היא כי הנסיבות המיוחדות של ביצוע העבירה מחייבות ענישה מחמירה בהרבה. זאת, נוכח גילה הצעיר במיוחד של המתלוננת וכן המסוכנות הרבה הנשקפת מהמערער, כפי שתיאר המרכז להערכת מסוכנות. נטען גם, כי מצבה הקשה של המתלוננת ומשפחתה לאחר האירוע, כפי שעולה מתסקיר נפגעת העבירה, מצדיק להחמיר עם המשיב מעבר לעונש שהשית עליו בית המשפט המחוזי. באשר ליכולתו השכלית של המשיב נטען, כי ועדת האבחון שדנה בעניינו התרשמה, שהוא ניסה להציג בפניה יכולות השונות מיכולותיו בפועל. דיון והכרעה ט. עבירת האינוס היא מהחמורות והבזויות בספר החוקים. יש בה כדי להכאיב לגופה של אשה ולנפשה, להשפילה עד לאין שיעור, תוך החפצתה ופגיעה בכבודה כאדם, ולגרום לנזק ארוך טווח שאין לדעת האם ומתי יירפא. בית משפט זה חזר והדגיש את החומרה היתרה בעבירה זו: "הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה" (ע"פ 9994/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)- השופטת פרוקצ'יה). י. אינוס עוברת אורח על-ידי גבר זר משמש כשיקול להחמיר בענישה בעבירת האינוס, הן בשל הפגיעה הקשה בקרבן האורח והן בשל הפגיעה בתחושת הביטחון של הציבור הרחב. וכבר נאמר בבית משפט זה, בהקשר של עבירות מין, כי "מפלס האלימות גואה בשל מעורבותם של צעירים ובוגרים במעשים הנגועים באלימות, עד שאדם מן הישוב אינו חש עוד בטחון כאשר מהלך הוא ברחוב, נוהג בכביש ועתים גם לא כשהוא ספון בביתו" (ע"פ 11560/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – השופט, כתארו אז, ריבלין; וראו גם ע"פ 5238/99 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בע"פ 10516/05 אלגואדרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נזדמן לי לומר במקרה של ניסיון לאינוס עוברת אורח בשביל עפר; "הנסיבות היו של מתוה האונס ה'קלאסי' המקראי, אם ניתן לומר כך, של 'כי בשדה מְצָאָהּ, צעקה הנערה ואין מושיע לה' (דברים כ"ב, כ"ו)". יא. אינוס קטינה על-ידי בגיר שניצל הזדמנות של נוכחות אקראית - יש בו פגם מוסרי חמור יותר וביותר, והנזק שנגרם כתוצאה ממנו משמעותי מאוד. לכך ניתן ביטוי בחוק העונשין, הקובע בסעיף 345(ב)(1) כי "דין האונס- מאסר 20 שנה אם האינוס נעשה ... בקטינה שטרם מלאו לה 16 שנה...", וזאת בשונה מסעיף 345(א)(5) הקובע כי דינו של אנס הוא 16 שנות מאסר. וכך נאמר בבית משפט זה לענין עבירות מין בקטינים: "כאשר מדובר בגזירת הדין בתיקי עבירות מין, אחד השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון הוא הרצון להגן על ערכים חברתיים ובראש ובראשונה שלומם הגופני והנפשי של קטינים וחסרי ישע. העונש צריך לשקף את סלידתה של החברה מהמעשים ולהרתיע עבריינים פוטנציאליים אחרים" (ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – השופט דנציגר; ראו גם: ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 35 לפסק דינו של השופט ג'ובראן; ע"פ 10432/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 22 לפסק דינו של השופט לוי). יב. ככלל, מלאכת גזירת הדין קשה היא, ובעבירות המין, שמנעד נסיבותיהן רחב, קשה אף שיבוץ כל מקרה כראוי לו על מנעד הענישה. אין נוסחה פשוטה העשויה להביאנו לתוצאה הנכונה, ויש לבחון כל מקרה לפיו נסיבותיו, כשהמוצא הוא גישת המחוקק (ע"פ 3004/98 מדינת ישראל נ' שבתאי, פ"ד נה(3) 577, 582-583). יג. ואכן ייחודו העצוב של תיק זה הוא תקיפת קטינה בת שש על-ידי מי שהגיע למקום באופן "לגיטימי" כפועל שיפוצים. בענייננו, ניכר על פי כתב האישום נשוא ההרשעה, כי המשיב תיכנן את ביצוע העבירה בבוא המתלוננת בכך שביקש מהילד שהיה בבית לצאת, ואז הזמין את המתלוננת להיכנס לחדר. המערער השכיב אותה על המיטה, הסיר גרביוניה ותחתוניה, נשכב מעליה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה תוך שהיא סובלת מכאבים ומפצירה בו שיפסיק. פגיעה מינית בדרגת אינוס בילדה קטנה מעידה על שפל מוסרי ועמו אכזריות. וכאילו כדי להוסיף חטא, לבסוף שילם המערער סכום של 22 ש"ח על-מנת שאיש מלבד שניהם לא יידע על אשר אירע. בהינתן הנסיבות הללו ובמיוחד גילה הצעיר של המתלוננת - בת 6 שנים בלבד – פשיטא כי נחוצה ענישה מחמירה. הפסיקה הרלבנטית לענייננו היא זו המשתיכת לרף הגבוה יותר, אם ניתן לומר כך, של עבירות האינוס; ראו למשל ע"פ 2370/06 אונויאטוב נ' מדינת ישראל, בו הורשע המערער באינוס וביצוע מעשה סדום בנסיבות מחמירות, ועל כן נגזר עליו עונש של 14 שנות מאסר בפועל. יד. על כך יש להוסיף את הנזק שנגרם למתלוננת והמסוכנות הנשקפת מן המשיב. באשר לנזק המתלוננת נפסק בבית משפט זה, כי "השפעת העבירה על קרבן העבירה, על חייו ועל מצבו הגופני הינה, כמובן, שיקול בין השיקולים שעל בית המשפט לשקול בגזרו את דינם של עבריינים שהורשעו" (ע"פ 3897/03 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 175, 182 – השופטת, כתארה אז, ביניש). אף מבלי תסקיר נפגעת העבירה, קשה לחשוב על מצב בו לא נגרם נזק של ממש לילדה רכה בשנים אשר נאנסה בבואה לתומה אל בית שכנתה. תסקיר נפגעת העבירה, על-כן, אך מחדד וממחיש את מידת הנזק, והדברים תוארו מעלה. טענות המשיב לפיהן לא נלקחו בחשבון בגזירת דינו יכולתה של הילדה להתגבר על הטראומה וכן העובדה שהחדירה הייתה מזערית, מטבע הדברים בטלות בשישים ביחס לנזק שנגרם לה. טו. באשר לסיכויי השיקום, כפי שעולה מחיבורם של הערכת המסוכנות ותסקיר שירות המבחן, אין המשיב מבטא אחריות על שעשה, אינו מבין את חומרת מעשיו ואת הנזק שנגרם לילדה הנאנסת. כל אלה הביאו להערכה כי המסוכנות המינית הנשקפת ממנו היא בינונית-גבוהה, וכל עוד איננו מפנים את חומרת מעשיו אפשרות הטיפול בו איננה ממשית. נוכח זאת לא הובררה טענתו, לפיה שגה בית המשפט עת לא נתן משקל לשיקולי השיקום בעניינו. באשר למצבו השכלי של המערער, ועדת האבחון שדנה בעניינו, כפי שציינה המדינה, קבעה כי לא היתה התלבטות בשאלת קיומו של פיגור שכלי, וכי המערער ניסה להפריז בדרגת אי הבנתו את שלפניו. על כן אין לראות כלוקה בפיגור. טז. באנו לכלל מסקנה, כי העונש שהושת על המשיב בבית המשפט המחוזי, אף שאינו קל, אינו מחמיר דיו בנסיבות העבירה וביצועה, וזאת אף שלמשיב עבר נקי. על כן, החלטנו שלא להיעתר לערעור המערער ולקבל את ערעורה של המדינה, מבלי למצות את חומרת הדין שערכאת ערעור נוהגת שלא למצותו - במובן זה שרכיב המאסר בפועל יעמוד על 11 שנים במקום 9. שאר רכיבי גזר הדין יישארו בעינם, ונתנו דעתנו להודעה כי הפיצוי שולם. נביע תקוה כי המשיב יקבל בהמשך טיפול ראוי במסגרת שירות בתי הסוהר, כך שבצאתו מן המאסר לא ישוב לעבירות. ניתנה היום, ז' בניסן התשע"א (11.4.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10046020_T01.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il