מחמד וליד ראג'ב אלזורבא נ. רשות העתיקות

פסק-דין בתיק בג"ץ 4599/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4599/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל העותרים: 1. מחמד וליד ראג'ב אלזורבא 2. חליל אלחאלדי נ ג ד המשיבים: 1. רשות העתיקות 2. משטרת ישראל 3. עמותת עטירת כוהנים 4. עמותת עטירת ירושלים 5. עמותת קרן אברסט 6. עיריית ירושלים עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד ח'אלד אזברגה עו"ד חסאן טבאג'א בשם המשיבה 1: עו"ד יורם בר סלע בשם המשיבה 2: עו"ד שרון רוטשנקר בשם המשיבות 5-4: עו"ד איתן גבע בשם המשיבה 6: עו"ד מיכאלי אילנית פסק-דין השופטת ע' ארבל: בעתירה שלפנינו מבקשים העותרים כי נוציא צו על תנאי למשיבים 1, 4-3 ו-6 שינמקו מדוע לא יכבדו את צו המניעה שיצא מלפני בית הדין השרעי המורה למשיבים אלה "להפסיק את עבודות החפירה והבניה ושינוי הפנים או כל עבודות אחרות באזור ווקף חמאם אלעין והכולל ווקף אלח'אלדי ובאיזור אלזורבא הסמוך" (להלן: המקרקעין). עוד עותרים הם כי משיבים אלה ינמקו מדוע לא יימנעו הם מכל פעולה במקרקעין, המצויים, לטענת העותרים, בבעלותם ומדוע לא יחדלו לאלתר מכל הסגת גבול או חזקה במקרקעין ומכל עבודה או פעולה כלשהי. בהתייחס למשיבה 1, מתבקשת בעתירה הוצאתו של צו על תנאי כי תנמק מדוע לא תפרט את מהות העבודות המבוצעות במקרקעין ומדוע לא תימנע מכל עבודה בהם; ובנוגע למשיבה 2, משטרת ישראל, מתבקשת הוצאתו של צו על תנאי כי תנמק מדוע לא תקיים את חובתה החוקית לאכוף את הצו שהוצא על-ידי בית הדין השרעי, ומדוע לא תחקור את תלונותיהם של העותרים בנוגע לעבירות המבוצעות על-ידי מי מן המשיבים. לצד זה עותרים העותרים להוצאתו של צו ביניים שיורה למשיבים לחדול מביצוע כל סוג של עבודה במקרקעין עד להכרעה בעתירה. 1. במסגרת עתירתם, טוען העותר 1 כי הוא יורשו של בעל המקרקעין, המצויים בעיר העתיקה בירושלים, ואילו העותר 2 טוען כי הוא הנהנה מחלק המקרקעין המכונה וואקף אלחאלדי. לטענתם, במהלך עבודות שונות המבוצעות על-ידי רשות העתיקות, פלשו העובדים מטעם המשיבים למקרקעין, ובין היתר, הרסו מעבר הנמצא בהם ובנו מדרגות. לאור זאת, ועל רקע העובדה שגבולות הווקף אינם רשומים במרשם מודרני, והם נקבעו בשטח על-ידי גדרות, פנו העותרים לבית הדין השרעי כי יכריע בדבר גבולות שטח הווקף וכי ימנע את הפגיעה במקרקעין ואת הסגת גבולם. בדיון, אליו הגיעה מצד המשיבים רק המשיבה 4, הוציא בית הדין השרעי צו מניעה. לדברי העותרים, למרות פניות מצדן למשיבות 1 ו-6 נמנעו אלו מלפעול לפיו הצו, והמשיבה 2 נמנעה מלאוכפו. לטענתם, היות שתביעתם נסבה סביב הבקשה כי תינתן הצהרה בדבר גבולות הווקף, מסורה סמכות השיפוט בעניין זה באופן ייחודי לבית הדין השרעי, ובכל מקרה, גם אם הסמכות מקיפה רק חלק מהסעדים, הרי שסמכותו של בית הדין להוציא צווים לשמירה על המצב הקיים הינה סמכות חוקית וטבועה או שהיא סמכות נגררת. העותרים מוסיפים ומציינים כי היה על המשטרה, היא המשיבה 2, למלא את תפקידה באכיפת הצו; כי רשות העתיקות פעלה בשטח שלא הוכרז כאתר עתיקות, ללא סמכות, לא אישור וללא היתר; וכי היה במעשיה משום פלישה לקרקע המצויה ברשות היחיד ופגיעה בקניינו. 2. בתגובה לטענות אלה, טוענים המשיבים, כי לבית הדין השרעי לא הייתה סמכות לדון בתביעת העותרים שהונחה לפתחו באשר אין מדובר "בענייני המצב האישי של המוסלמים" וגם לא ב"עניינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של הווקף". עוד מציינים הם כי אף לו הייתה לבית הדין השרעי סמכות, אין זה מתפקידו של בית משפט זה לאכוף החלטות של בתי דין אחרים. לצד זה טוענים המשיבים כי אין לראות במתן צו עשה בקשר לשימוש והחזקה במקרקעין משום "סמכות נגררת" וכי ממילא לא קיימת סמכות נגררת בהיעדר סמכות עיקרית. עוד טוענים הם כי המחלוקת נשוא העתירה עניינה בנושאים של זכות קניין, של גבולות בין חלקות ושל שימוש במקרקעין, נושאים שמצויים בסמכותם של בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, ואין מקום כי גורלם יוכרע בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. בנוגע לטענת העותרים כי השטח נשוא העתירה לא הוכרז כאתר עתיקות וכי המשיבה 1 פעלה ללא היתר, טוענת זו האחרונה כי העיר העתיקה וכל סביבותיה הוכרזו עוד בתקופת המנדט כאתרי עתיקות, וכך גם על-ידי מדינת ישראל בשנת 1967, וכי לפי תקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967, היא הייתה פטורה מקבלת היתר. המשיבה 1 מוסיפה וטוענת בהקשר זה, כי למיטב ידיעתה, אין לעותרים זכות קניינית כלשהי בשטח, ואין הם נפגעים מעבודות החפירה הארכיאולוגית המתבצעות בו. המשיבה 2 מצדה גורסת כי היא עצמה אינה צד עיקרי בעתירה דנן, ומשכך, כי אין מקום כי יוצא צו המורה לה לאכוף את החלטותיו של בית הדין השרעי על יתר המשיבים, כשניתן להוציא צו המופנה למשיבים אלה ישירות. המשיבות 5-4 מוסיפות כי אין כל בסיס לטענת העותרים כי המשיבים פלשו לשטחים שבבעלותם, שכן אין בידי העותרים כל ראיה בדבר בעלותם בשטח מוגדר בעל גבולות ברורים כלשהם. עוד מוסיפות משיבות אלה כי העתירה לוקה בשיהוי ארוך, וכי העובדה שבמקביל להליכים נשוא עתירה זו, ממשיכים להתנהל הליכים בפני בית הדין השרעי באותן השאלות, יוצרת כפילות הליכים שאינה תקינה. המשיבה 6 מוסיפה וטוענת כי הסעד המתבקש לגביה הינו תיאורטי, שכן היא לא ביצעה ואינה מבצעת כל עבודה במקרקעין נשוא העתירה, ואין לה כל קשר לעבודות הנטענות. 3. דין העתירה להידחות על הסף. לבה של העתירה בטרונייתם של העותרים בגין אי מילוי צו המניעה הזמני שהוציא בית הדין השרעי בנוגע לעבודות המבוצעות במקרקעין. סמכותו העניינית של בית הדין השרעי מוסדרת בסימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1947-1922 המורה, בין היתר: " 52. בתי דין דתיים מוסלמים דתיים ....... כמו כן, יהא להם, ... שיפוט יחיד בעניינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי. " (ההדגשה הוספה). סמכותו העניינית של בית הדין השרעי מוגבלת, איפוא, ליצירת וקף, קרי להקמתו או ייסודו של ווקף, או להנהלתו הפנימית, וזאת, כאשר הווקף נוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי. מן התובענה שהגישו העותרים בפני בית הדין השרעי עולה כי הסעד שנתבקש על-ידם כוון נגד מי שפלש, לטענתם, למקרקעין שבבעלותם, בקשר לשימוש במקרקעין אלה. באופן ספציפי, נתבקש על-ידי העותרים בתובענה בבית הדין השרעי כי בית הדין יקבע את גבולות המקרקעין המצויים בבעלות הווקף, משמע את מיהותו של בעל הזכות הקניינית בהם, וכי יאסור על המשיבים באמצעות צו זמני, ובהמשך באמצעות צו סופי, לבצע "עבודות בנייה או חפירה או שינוי מצב הווקף". עניינים אלה אינם נכללים בגדר יצירת ווקף או בגדר הנהלתו הפנימית, ומשכך אינם מצויים בסמכותו העניינית של בית הדין השרעי (ראו גם בג"צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp , סעיפים 84-75 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 29.10.08)). אכן, תובענת העותרים בבית הדין השרעי לא נועדה לייסד או להקים ווקף חדש, שהרי אף לשיטת העותרים מדובר בווקף קיים "אשר הוקם מלכתחילה בבית הדין השרעי". התובענה גם לא נועדה להכריע בשאלות הקשורות בניהול פנימי של נכסי הווקף, כי אם בסכסוך בין אלו הטוענים לבעלות במקרקעין לבין גורם חיצוני להם, בשאלות קנייניות ובשאלת שעניינן השימוש במקרקעין (על מהות ה"ניהול הפנימי" ראו: ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' האכיבישוף סלום, פ"ד נא(4) 811, 827-826 (1997)). שאלות אלו יידונו לפי סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) על-ידי בית משפט אזרחי "אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא ווקף". 4. המסקנה היא, איפוא, כי לא התקיימו במקרה דנן התנאים הנדרשים על מנת שבית הדין השרעי יקנה סמכות עניינית לדון בתובענה שהגישו העותרים. בית הדין השרעי גם לא היה רשאי לדון בתובענה מכוח סמכות נגררת, שכן תנאי מוקדם לקיומה של סמכות כאמור, לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הינו קיומה של סמכות עיקרית (ראו בג"ץ 6452/96 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בית הדין השרעי, פ"ד נה(4) 363 (2001)). בענייננו, היות שכאמור, בית הדין השרעי נעדר מלכתחילה סמכות לדון בשאלות שהונחו לפתחו במסגרת התובענה שהגישו העותרים, מתייתרת מאליה שאלת הסמכות הנגררת. לאור טעמים אלה, אנו קובעים כי לבית הדין השרעי לא הייתה, ואין לו גם עתה, סמכות עניינית לדון בתובענה שהגישו העותרים בנוגע לבעלות במקרקעין נשוא העתירה והשימוש בהם. לפיכך, הצו שהוצא על-ידי בית הדין השרעי הינו בטל מעיקרא, הן בהתייחס לגורמי הביצוע, הן בהתייחס לגורמי האכיפה. 5. כשם שהוסבר, השאלות שהובאו על-ידי העותרים לפתחו של בית הדין השרעי, שעניינם, בעלות, החזקה ושימוש במקרקעין, מקומם להתברר בבתי המשפט האזרחיים של המדינה. דברים אלה נכונים ורלוונטיים הם גם בהביאם את השאלות שעל הפרק בפני בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. הסעד החלופי הטמון בפניה לבתי המשפט האזרחי המוסמך מצדיק, אם-כן, אף הוא את דחיית העתירה על הסף (ראו למשל בג"צ 4508/01 חקלאי נ' שר המשפטים (לא פורסם, 30.7.01)). העתירה נדחית על הסף. ניתן היום כ"ט בסיון תשס"ט (21.06.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09045990_B04.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il