זאב רוזנשטיין נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4596/05 בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים ע"פ 4596/05 בפני: כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: זאב רוזנשטיין נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בירושלים, מיום 19.4.05, בתיק ב"ש 4023/05, שניתנה על-ידי כבוד השופט י' צבן תאריך הישיבה: ג' באב תשס"ה (8.8.2005) בשם המערער: עו"ד דבורה חן, עו"ד אריאל בנדור, עו"ד שלמה ניסים, עו"ד בני נהרי, עו"ד קרן נהרי בשם המשיבה: עו"ד גל לברטוב, עו"ד יצחק בלום, עו"ד יובל ששון פסק-דין השופט א' א' לוי: אזרח ישראלי מבוקש בארצות-הברית בעוון קשירת קשר ליבוא סם מסוכן ולהפצתו בתחומה. רשויות התביעה שם מבקשות להעמידו לדין. מדינת ישראל, בה הוא שוהה ואשר בתחומה נקשר הקשר, מתבקשת, על יסודה של אמנת הסגרה בין שתי המדינות, להסגירו. דיני העונשין של ישראל מאפשרים להעמידו למשפט כאן. כלום מן הדין כי יוסגר? זו השאלה הניצבת בפנינו בערעור זה. רקע עובדתי 1. בתאריך ט"ו בטבת תשס"ה (27.12.04) הגישה ארצות-הברית בקשה לישראל להסגיר לידיה את המערער, זאב רוזנשטיין. הבקשה כללה תיאור מפורט של מעשה עבירה המיוחס למערער, אשר – כך לגרסתם של גורמי התביעה בארצות-הברית – קשר בישראל קשר ליבואו של סם מסוכן לארצות-הברית ולהפצתו שם. בקשת ההסגרה נתמכת בראיות הנראות כפירותיה של חקירה מאומצת. היא מפורטת ומקיפה. התמונה, הלכאורית יש להטעים, המצטיירת ממנה היא עגומה. היא מגלה חשד לקשר פלילי חובק-עולם, שמימושו התאפשר באמצעות הפעלתם מרחוק של שליחים ושליחי-שליחים. הקשר, שהניב כנטען את פירותיו הרעים זמן ממושך, הביא להחדרתן לארצות-הברית של כמיליון וחצי טבליות סם מסוג Methylenedioxymethamphetamine (M.D.M.A, הידוע גם כ"אקסטזי"). המערער חשוד, בנוסף למעורבותו הכללית בקשר, גם בכך שמימן מכיסו את רכישתן של כשליש מטבליות הסם. אין להכביר מלים על חומרתם של החשדות, על היקפם הרחב של המעשים הנטענים ובעיקר על הנזקים החברתיים והבריאותיים הכרוכים בהם. החברה האמריקנית, אשר שימשה יעדה העיקרי של הפעילות, היא שנשאה בחלק-הארי שלהם והייתה נאלצת לשאת בתוצאות קשות עוד יותר לו מומשה התוכנית במלואה. 2. זוהי, בתמצית, הגרסה העולה מבקשת ההסגרה: בשנת 1996 או 1997 פגש המערער לראשונה באדם בשם ברוך דדוש (להלן: דדוש), והשניים נעשו חברים. על-פי הנטען, כשנתיים לאחר מכן הם החלו עוסקים יחד בפעילות פלילית. באחד מימיה של שנת 1999 נפגשו השניים במלון "הילטון" בתל-אביב עם אחד, צבי פוגל (להלן: פוגל). המערער, נטען, הציע לדדוש ולפוגל לסחור בסמים ואף הודיע לפוגל, כי דדוש ישמש נציגו בכל עסקת סמים עתידית. לאחר מפגש זה, החל דדוש סוחר בסמים עבור המערער, ובכלל זה בעסקאות שבמרכזה של פרשה זו. 3. בקשת ההסגרה טוענת לקיומן של שלוש עסקאות סמים רחבות-היקף, בהן היה המערער מעורב. הראשונה התבצעה בשנת 1999, ובמסגרתה יובאו לארצות-הברית 135,000 טבליות סם שנרכשו בהולנד והועברו ליעדן דרך גרמניה, כשהן מוסתרות בכלי-רכב. לגרסת התביעה האמריקנית, המערער מימן את רכישתן של 32,500 מטבליות אלו. לאחר מכירת הסם בארצות-הברית, העביר פוגל לדדוש חלק מרווחי העסקה, מתוכם מסר דדוש למערער 90,000 דולר וסכום זהה שמר לעצמו (סעיף 15a לתצהיר של בנג'מין ג. גרינברג, עוזר התובע האמריקני במחוז הדרומי שבפלורידה, להלן: תצהיר התובע; וסעיפים 7-2 לתצהירו של דדוש, המצורף לבקשת ההסגרה). עוד באותה שנה יצאה אל הפועל, על-פי הנטען, עסקת סמים נוספת. היא הביאה להפצתן של כ- 305,000 טבליות סם בארצות-הברית, מתוכן מימן המערער – בסכום של 50,000 דולר ששילם לפוגל באמצעות דדוש, את רכישתן של 50,000 טבליות. הפעם הועבר הסם כשהוא מוסתר בפסולת נחושת ובחלקי מחשב. דדוש ביקש לנסוע לארצות-הברית בלווית אחיו, אלן, כדי לתאם את הפצת הסם, אולם כניסתו סורבה והוא שב לישראל. אלן עצמו נכנס לארצות-הברית ושם פעל, בהנחייתו של דדוש, להפצת הטבליות בעיר ניו-יורק. משתמה המלאכה, הועברו הרווחים לידי פוגל בישראל. הלה מסר לדדוש את החלק הרלוונטי, מתוכו נמסרה למערער מנתו-שלו (סעיף15b לתצהיר התובע; סעיפים 9-8 לתצהיר דדוש; וסעיפים 5-2 לתצהירו של אלן שצורף לבקשת ההסגרה). משלוח נוסף של סמים אורגן, כך על-פי גורמי התביעה, בשנת 2001. בעסקה אחת שנערכה באותה שנה השקיע המערער סכום של 125,000 דולר. מסיבה לא ברורה התעכבה העברת הסם לארצות-הברית. דדוש חקר את פוגל בענין, ומסר את תוצאות הבירור למערער. עם התמשכות העיכוב קצה סבלנותו של המערער, ובמפגש בין השלושה שאורגן לבקשתו, הוא לחץ על פוגל ודרש את רווחיו. מספר ימים לאחר מכן נודע כי הענין בא על פתרונו (סעיף 15c לתצהיר התובע; סעיפים 12-11 לתצהיר דדוש). בעסקה שניה היה חלקו של המערער 250,000 טבליות סם, תמורתן שילם בין 150,000 ל-200,000 דולר (סעיף 13 לתצהיר דדוש). דדוש ערך סידורי נסיעה לארצות-הברית עבור שניים: ישראל אשכנזי (להלן: אשכנזי) ודוד רואש (להלן: רואש). הם שכרו דירה במנהטן ובה אוכסן הסם, אך החבורה התקשתה לאתר רוכשים. או-אז נכנס לתמונה אדם נוסף – שם-טוב מכתבי (להלן: מכתבי), מכר של המערער, אשר נפגש בארצות-הברית עם אחד, מרדכי כהן (להלן: כהן), וסיפר לו כי המערער – "האיש החזק בישראל", כלשונו, שעבורו הוא עובד – זקוק לסיוע בהפצת כמות גדולה של טבליות אקסטזי בארצות-הברית. כהן נרתם לסייע (סעיפים 15d-15e לתצהיר התובע; סעיפים 16-13 לתצהיר דדוש). הוא יצר קשר עם חברו, פטרישיו ויווס (להלן: ויווס), ששהה בקולומביה באותה העת, וביקש את עזרתו באיתור קונים. המאמץ נחל הצלחה ואותרו שני קונים לסם. המערער העביר לדדוש את פרטיהם, והנחה אותו באשר להיקפי העסקאות וסכומי הכסף אותם הוא מצפה לקבל. דדוש, בתורו, תדרך את רואש ואת אשכנזי על-פי ההנחיות שנמסרו לו מפי המערער (סעיפים 17-16 לתצהירו של דדוש). לאחר ביצוע המכירה הראשונה, שוחח כהן בטלפון עם המערער, וזה הבטיח לו כי הוא "עומד מאחורי" העסקה. המערער אף מסר לכהן את מספר הטלפון שלו, והנחה אותו להתקשר אליו ישירות אם דבר-מה ישתבש (סעיף 15f לתצהיר התובע; סעיפים 7-2 לתצהירו של כהן, שצורף אף הוא לבקשת ההסגרה). לאחר השלמתה המוצלחת של העסקה, יצר ויווס קשר עם כהן וסיפר לו על חברו ממיאמי, ושמו חואן קרלוס, המעוניין לרכוש אף הוא סמים מן החבורה. מה שהללו לא ידעו הוא, שקרלוס שימש מודיע של משטרת מיאמי ושל הרשות האמריקנית למלחמה בסמים (ה-Drug Enforcement Agency, ובקיצור: DEA), ופעילותו התבצעה כחלק ממאמץ אמריקני אינטנסיבי להביא לחשיפת הפרשה ולמעצר המעורבים בה (סעיף 7 לתצהירו של רוברט דיק, קצין הצוות המשימתי ב-DEA (להלן: דיק)). כהן התקשר למערער ישירות, ויידע אותו בדבר ההצעה שנתקבלה. לאחר דין ודברים הוחלט להיענות להצעה, וסוכם כי העסקה תתבצע בניו-יורק. קרלוס הודיע לכהן שהוא או אחד מנציגיו יגיעו לעיר, ומסר לו מספר טלפון של אחד, ג'ורג', אף הוא מודיע משטרתי סמוי, שהתחזה לנציג הקונים. כהן עדכן את המערער באורח שוטף בדבר התקדמות המהלך (סעיפים 15h-15j לתצהיר התובע; סעיפים 11-8 לתצהיר כהן; סעיפים 20-19 לתצהיר דדוש; סעיפים 12-8 לתצהיר דיק). בתאריך 16.7.01 מסר רואש לג'ורג' דוגמה מטבליות הסם. חוקרים עקבו אחריו לבנין הדירות במנהטן, וערכו חיפוש בדירה. במקום נתגלו כ-700,000 טבליות אקסטזי (במשקל כולל של 182.8 קילוגרמים) וכן 187,000 דולרים במזומן. רואש ואשכנזי נעצרו מיד בעוון קשירת קשר והחזקת סם מסוכן. ביום המעצר ניסה דדוש ליצור קשר עם השניים, כדי לברר אם העסקה צלחה. משלא נענה, דיווח על כך למערער, וזה התקשר לכהן והורה לו לברר את שאירע (סעיפים 15i-15m לתצהיר התובע; סעיף 12 לתצהיר כהן; סעיף 21 לתצהיר דדוש; סעיפים 16-14 לתצהיר דיק; סעיפים 4-2 לתצהירו של לואיס אלברז, בלש במשטרת ניו-יורק, שצורף לבקשת ההסגרה). לאחר שהתברר דבר מעצרם של רואש ושל אשכנזי, נפגש דדוש עם המערער והודיעו כי עליהם לגייס כסף עבור ייצוגם המשפטי של השניים. המערער – כך נטען – טילפן לכהן, ואמר לו כי הוא חושד שהקונים ונציגיהם היו סוכנים סמויים (סעיף 15n לתצהיר התובע; סעיף 13 לתצהיר כהן). בפגישה נוספת במלון "הילטון" בתל-אביב, בה לקחו חלק המערער, דדוש ואלן, אישר דדוש באוזני המערער, כי הקונה התגלה כסוכן סמוי. המערער כעס מאוד ובשיחת טלפון לכהן, ששהה באותה עת בספרד, מסר לו כי הוא (המערער) "איבד הרבה כסף" וכי "מישהו יהיה אחראי לכך" (סעיף 23 לתצהיר דדוש). העמדתם לדין של חברי הרשת 4. חשיפת הרשת התאפשרה הודות לחקירה מאומצת וממושכת, סמויה וגלויה, של רשויות החוק האמריקניות. על יסוד הראיות שהצטברו במהלכה, הועמדו מרבית המעורבים בפרשה לדין בבתי-משפט אמריקניים. רואש ואשכנזי נשפטו והורשעו בדינם. מכתבי הוסגר לארצות-הברית ממקום שהותו בבולגריה, נשפט והורשע בחודש ספטמבר 2004. כהן הוסגר לארצות-הברית מספרד, והורשע במסגרת הסדר טיעון; ויווס, אזרח קולומביה, הועמד אף הוא לדין בארצות-הברית (סעיף 15e לתצהיר התובע). האחים ברוך ואלן דדוש, לעומת זאת, הועמדו לדין בישראל. הם הורשעו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אך בעוד ערעורם תלוי ועומד בבית-המשפט העליון, הוצע להם לשמש עדי-מדינה בארצות-הברית. משהסכימו לדבר, שוחררו השניים ממאסרם והוסגרו לארצות-הברית. בהתירה את שחרורם קבעה השופטת ד' ביניש: "אין ספק שההסכם נערך לתכלית שיש בה אינטרס ציבורי מהמעלה הראשונה. אם יעמדו המשיבים בכל התנאים שקיבלו על עצמם, יש סיכוי כי יקויים מהלך חשוב, במסגרת המאבק הבינלאומי בפשיעה הכבדה ובסחר בסמים, מאבק שמדינת ישראל שותפה לו". [בש"פ 10149/04 מדינת ישראל נ' פלוני, לא פורסם, 10.11.04] בשולי הדברים אוסיף, כי צבי פוגל הועמד לדין בישראל והורשע אף הוא, אך זאת שלא במסגרת הפרשה שבפנינו, אלא בגין מעורבותו בפרשיית סמים אחרת (ראו ע"פ 7463/03 פוגל ואח' נ' מדינת ישראל, לא פורסם, 19.2.04). ובאשר למערער 5. המערער נעצר בישראל בתאריך 8.11.04. ב-17.12.04 החליט חבר מושבעים (Grand Jury) במחוז הדרומי של מדינת פלורידה על הגשת כתב-אישום נגדו בעוון קשירת קשר להפצת סם מסוכן, עבירה לפי סעיפים 841(a)(1), 841(b)(1)(c) ו-846 שבחלק ה-21 לחוק הפדראלי האמריקני, וקשירת קשר ליבוא סם מסוכן לארצות-הברית, עבירה לפי סעיפים 952(a), 960(b)(3) ו-963 לחוק. העונש המקסימאלי הקבוע בצדן של עבירות אלו בדין האמריקני הנו עשרים שנות מאסר. תקרת עונש זו הופכת לרצפה, ככל שהשימוש בסם נושא-הקשר גרם למוות או לחבלה גופנית חמורה. או-אז מצווה בית-המשפט האמריקני לגזור לפחות עונש של עשרים שנות מאסר. בעקבות הגשת כתב-האישום, הוצא בארצות-הברית, בתאריך 20.12.04, צו למעצרו של המערער. ביום 28.12.04 פנה משרד המשפטים האמריקני לפרקליטות המדינה בישראל, בבקשה להסגרתו של המערער לידי רשויות החוק בארצות-הברית. בעקבות הבקשה, וכמצוותו של חוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן: "חוק ההסגרה"), פנה היועץ המשפטי לממשלה ביום 5.1.05, בהוראתה של ממלאת-מקום שר-המשפטים, השרה צ' לבני, לבית-המשפט המחוזי בירושלים, בעתירה להכריז על המערער שהוא בר-הסגרה. בית-המשפט המחוזי קיבל את העתירה והכריז את שנתבקש. החלטתו של בית-המשפט המחוזי 6. בית-משפט קמא (כבוד השופט י' צבן) בחן בעיון כל אחת מטענותיו של המערער נגד הסגרתו. ראשונות נדונו הטענות בדבר פגיעה בכללי הצדק הטבעי, אי-דיותן של הראיות ואי-הגינות ההליך, בשל כך שהמערער לא נחקר ולא ניתנה לו הזדמנות להציג את גרסתו, והוא אף לא הורשה לעיין בכל חומר החקירה שביסוד הבקשה להסגירו. טענות אלו נדחו, מן הטעם שאפילו הוצגה גרסה השוללת לחלוטין את גרסת התביעה, ואפילו צורף למסכת הראיות חומר חקירה נוסף, לא היה בכך כדי לבטל מערכן של הראיות העומדות לכאורה לחובת המערער. ממילא, נפסק, אין בית-המשפט שעל-ההסגרה בוחן את אמיתות האישום כי אם אך את קיומן של ראיות-לכאורה וכאלו, כאמור, נמצאו די. או-אז נפנה בית-המשפט המחוזי לבחינת הטענה המרכזית, והיא כי הסגרת המערער לארצות-הברית אינה חוקתית. גם טענה זו נדחתה. בראשית הדברים קבע בית-משפט קמא, כי על אף שהמערער ביצע את העבירות המיוחסות לו בישראל, הרי יעדן היה בארצות-הברית. משכך, נפסק, קיימת לישראל ולארצות-הברית סמכות מקבילה להעמדתו לדין. בבוחנו את מכלול השיקולים, המשמשים בשאלת ההכרעה בין סמכויות מקבילות, קבע בית-המשפט המחוזי כי אין לנסח בדבר כללים נוקשים, וכי על שיקול-הדעת להיות מופעל בנתון לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. הודגש, כי בעבירות הכוללות ממד בינלאומי בולט, ובכלל זה עבירות סמים, אין לזהות את מרכז הכובד של העבירה עם המיקום הפיזי בו התבצעה, באשר מיקום זה עשוי להיות מקרי וחסר חשיבות. תחת כך, יש ליתן משקל למקום בו מומש מעשה העבירה. הוטעם עוד, כי בעבירות מסוג זה יש ליתן לעקרון הטריטוריאליות משקל נמוך, ולהעדיף על-פניו את האינטרסים בדבר הדדיות ההסגרה בין מדינות ובדבר הצורך בשיתוף-פעולה בין-לאומי למיגור הפשיעה המאורגנת. לסופה של בחינה נמצא, כי הסגרת המערער אינה מקימה חשש לפגיעה בתקנת הציבור ובזכותו להליך הוגן, והיא אינה פוגעת ביכולתו להתגונן מפני האישומים נגדו. על-יסוד כל אלה החליט, כאמור, בית-המשפט המחוזי לקבל את העתירה ולהכריז על המערער בר-הסגרה. נגד החלטה זו מכוון הערעור שבפנינו. המערער ביקש לגולל את ענינו גם בעתירה שהגיש לבית-המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 5832/05), אך לאור הערתנו, כי גדר הענינים המתעוררים בשני ההליכים דומה, הסכים למחיקת העתירה, וכך הורינו לעשות. הטענות בערעור 7. המערער עותר כי נשנה מהחלטתו של בית-המשפט המחוזי. הוא מבקשנו לראות בעתירתו של היועץ המשפטי לממשלה להסגירו, מקרה ייחודי ותקדימי באשר, לשיטתו, בנסיבות בהן המוסגר הנו אזרח ישראל ותושבה, והמעשה המיוחס לו בוצע כולו בישראל, חוטאת הסגרה למדינת-חוץ לאיזונים המתחייבים מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולעקרונות יסוד שבדיני עונשין. טענה ראשונה בפי המערער היא, כי הואיל וזירת המחלוקת מצטמצמת אך לשאלת מעורבותו בעסקאות הסמים הנטענות, להבדיל מעצם קיומן של העסקאות, הרי מרכז הראיות הנו בישראל ולא בארצות-הברית. המערער הודיע על נכונותו, ככל שמשפטו ייערך בישראל, לוותר על העדתם בחקירה נגדית של גורמי-החוק מארצות-הברית, ואין הוא מתנגד להצגתו של כל חומר ראיות שאותם גורמים מתעתדים להציג בפני בית-משפט בארצות-הברית. בתוך כך מפנה המערער להסכם עד-המדינה שנחתם עם ברוך ואלן דדוש ועל-פיו הם מתחייבים, ככל שהדבר יידרש, להגיע ולהעיד בישראל. משכך, לטענתו, שוב אין לייחס חשיבות יתרה לכך שעדי התביעה מצויים בארצות-הברית. דא עקא, באותה נשימה מלין המערער על כי הסגרתם של האחים דדוש סתמה את הגולל על האפשרות כי יעמדו לחקירה מטעמו, אם יובא לדין בישראל. כיצד תיושב סתירה זו, לא הסביר. מוסיף המערער וטוען, כי הזיקה הדומיננטית של העבירות המיוחסות לו הנה לישראל, ולא לארצות-הברית. לגישתו, מאחר שעבירות אלו – קשירת קשר ליבוא סם וקשירת קשר להפצתו – אינן כוללות רכיב תוצאתי, יש להשקיף עליהן כעבירות שיסודותיהן נתמלאו בישראל. בהינתן הדעת, בנוסף לכך, כי המבצע הנו אזרח ישראל ותושבה, שלא נמלט מהדין במדינה אחרת וניתן להעמידו לדין בישראל, שוב אין ההסגרה, כך על-פי הטענה, משרתת תכלית ראויה והיא אינה מידתית. המערער טוען גם, כי יעדו של הקשר ליבוא סמים ולהפצתם, כמו גם זיקתם הפרסונאלית של קורבנות העבירה, אינם שקולים כנגד עיקרון השיפוט הטריטוריאלי, לו יש לייחס משקל מכריע. ומכל מקום – בנסיבות בהן קמה סמכות שיפוט מקבילה, כבעניננו, יש להעדיף את סמכות השיפוט של מדינת אזרחותו של המבצע, היא מדינת ישראל. טענה שלישית היא, כי הסגרתו של המערער תפגע בזכויותיו הדיוניות והמהותיות כנאשם בפלילים. הוא לא יזכה להישפט בסביבתו הטבעית, וקשיי השפה והשוני שבין שיטות המשפט הישראלית והאמריקנית יפגעו בהגנתו ובזכותו להליך הוגן. הכוונה היא בעיקר למנגנון המושבעים, שהוא מנגנון הכרעה שונה מזה הנהוג בדין הישראלי, אך גם להיקפה של הזכות לעיון בחומר חקירה שהוא מצומצם יותר בארצות-הברית, להיותן של עדויות-שמיעה קבילות במשפט האמריקני בנסיבות מסוימות, ולאי-קיומה שם, שלא כבישראל, של דרישה לסיוע ראיתי לעדותם של עדי-מדינה. המערער מבטל את הטענה, כי אי-הסגרתו מציירת את ישראל כמדינת-מקלט לעברינים. שהרי, הוא כלל לא נמלט לכאן ולא ביצע דבר מן המיוחס לו מחוץ לגבולות המדינה. לטענתו, התכלית האמתית מאחורי ההחלטה להסגירו, היא משֹאת-לבם של גורמי התביעה להסיר מעל הדרך קשיים ראיתיים, המקשים על הבאתו לדין בישראל. לבסוף נטען, כי עומדת למערער הגנה מן הצדק, המחייבת את התליתו של הליך ההסגרה. לגרסתו, מדיניותה משכבר הימים של התביעה הכללית בעבירות סמים היא העמדה לדין בישראל, וזאת אף אם המעשה בוצע מחוץ לה. בפרט מציין המערער את דבר העמדתם לדין בישראל, לכל הפחות בתחילה, של האחים דדוש. הטענה היא, בתמצית, כי ההחלטה בענינו של המערער נגועה בהפליה פסולה ואף מסיבה זו דינה להתבטל. תשובת היועץ המשפטי לממשלה 8. היועץ המשפטי לממשלה סומך את ידיו על החלטתו של בית-המשפט המחוזי. הוא מבקשנו להשקיף על המערער כעל מי ששימש בפרשה זו, להלכה ולמעשה, ראש ארגון עבריני. ככזה, לא נדרש המערער ליטול חלק בעשייה במדינת היעד, ויכל להנחות את אנשיו ממקום מרוחק. אין אפוא משמעות אמיתית למיקום הגיאוגרפי ממנו פעל. מוסיף המשיב וטוען, כי על פרשנות השואפת להגשים את תכליתו של חוק ההסגרה, ליתן משקל נכבד לאינטרס בדבר קידומו של שיתוף-פעולה בין-מדינתי במאבק בפשיעה המאורגנת בכלל, ובהפצתם של סמים מסוכנים בפרט, ושיתוף-פעולה מעין זה מחייב את הסגרתו של המערער. כזאת אף מצמיחות המחויבויות הבין-לאומיות שנטלה ישראל על עצמה בהסכמים בהם נקשרה. לו נלך לשיטתו של המערער, טוען המשיב, נימצא מניחים לכל הפועל מתחומיה של מדינה אחת כנגד שלומה וביטחונה של מדינה אחרת, למלט עצמו מאימת הדין או, למצער, לבחור את הדין הנוח עבורו. למערער, נטען, אין כל "זכות" לבצע עבירה כלפי מדינה אחת ובה בעת – להישפט על-פי דיניה של מדינה אחרת. מסיבה זו אף יש לדחות את תביעתו להגנה מן הצדק. המשיב מטעים, בתוך כך, כי אין לפרש את התיבה "הימלטות" באופן צר, ויש להכיר בכך שאין היא אך "הימלטות פיסית בבחינת עקירת מקום מגורים מארץ אחת לשניה", אלא "כל פעולה המיועדת או מאפשרת להרחיק אדם מזרועות אכיפת החוק ומאימת הדין בארץ המבקשת ובמדינה הנפגעת". פירוש אחר יוביל למצב נורמטיבי, בו חוק ההסגרה יחול רק על אותם שותפים לקשר או חברים בארגוני פשיעה המצויים בתחתית ההירארכיה הארגונית – בלדרים, מפיצים, יצרנים ומוכרים – ולא על מי שבצמרת. מסקנה זו אינה עולה בקנה אחד, נטען, עם תכליתו של חוק ההסגרה ועם האינטרס החיוני במיגורה של פשיעה חוצת-גבולות. כן דוחה המשיב את טענת המערער בדבר היעדר זיקה בין המעשים המיוחסים לו לבין הדין האמריקני. ענינה של ארצות-הברית בהעמדת המערער לדין, נטען, ברור הוא וגלוי לעין – המערער כיוון לפגוע בשלטון החוק של ארצות-הברית, בערכים החברתיים אותם מבקשים דיניה לקדם ובשלומם ובביטחונם של אזרחיה. משכך, אין יסוד לטענה שזיקתו של המערער למדינה המבקשת הנה זיקה "טכנית-פורמאלית", אלא יש לראותה כזיקה מהותית, ההופכת את תחולתו על הפרשה של הדין האמריקני לראויה. המשיב מדגיש, כי הגשמת האיזון החוקתי הראוי בין זכויותיו של המערער לבין האינטרס הציבורי, היא בכך שככל שיורשע, יוחזר המערער לישראל לשאת בעונשו, וארצות-הברית התחייבה לכך מפורשות. לבסוף, טען היועץ המשפטי לממשלה כי יש לדחות את "ההסדרים הדיוניים" המוצעים על-ידי המערער, שענינם צמצום זירת המחלוקת, בהיותם בלתי קבילים ושגויים אף לגופם. הוא מבקש לדחות גם את טענת המערער בדבר הפגיעה הצפויה בזכויותיו המהותיות והדיוניות בארצות-הברית, וזאת, בין היתר, נוכח קיומן של ערובות שבכוחן להבטיח ניהולו של הליך הוגן שם. דיון הגנה מן הצדק 9. אפתח את הדיון באותן טענות, שאינן בליבת הסוגיה וניתן להכריע בהן עוד קודם הירידה לעומק הדברים. ראשונה היא טענת ההגנה מן הצדק. במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית-המשפט לבטל אישום, בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 370; בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 543; בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 94; על"ע 2531/01 חרמון נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 77; וע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח', טרם פורסם, 31.3.2005). ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת-רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון-חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עברינים, בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור, בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית-המשפט, הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו לאיזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ הנ"ל. על בית-המשפט "לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בענינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו" (שם, בפסקה 21 לפסק הדין). עליו לבחון אם קיום ההליך הפלילי – חרף הפגמים שנפלו בו – פוגע בתחושת הצדק וההגינות. העדשה דרכה נבחנות, במקרה נתון, ההצדקות להפעלת הדוקטרינה היא, בעקבות פרשת בורוביץ, רחבה מבעבר ואינה מוגבלת עוד לטעמיה המצמצמים של הלכת יפת, קרי ל"התנהגות בלתי נסבלת של הרשות", שיש בה כדי "לזעזע את המצפון" (שם, בע' 370). תחת זאת, נערכת בחינה תכליתית-מהותית של כלל הנסיבות (פרשת בורוביץ, שם). 10. ניתן לעורר טענה של הגנה מן הצדק גם בהתייחס להליכי הסגרה, וזאת נוכח ההצדקות המשמשות בבסיסה והקירבה המהותית שבין הליך הסגרה לבין הליך פלילי "רגיל" (ראו ש"ז פלר דיני ההסגרה (תש"ם) 24; וע"פ 6914/04 פיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, טרם פורסם, 7.3.2005, בפסקה 39). נדמה אמנם, כי מקומה יימצא לה, בדרך כלל, בבחינה ה"פנימית" עליה אנו מצווים מכוחם של דיני ההסגרה, לה אדרש בהמשך. כוונתי היא הן לאיזון ראוי בין הוראתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המונה את הזכות שלא להיות מוסגר כזכות חוקתית (סעיף 5 לחוק-היסוד), לבין הוראותיו של חוק ההסגרה עצמו; והן לדרישה – אף היא בחוק ההסגרה – כי ההסגרה לא תסתור את תקנת הציבור. "עקרונות היסוד, השקפות העומק והאינטרסים הנעלים", כדברי חברי, השופט מ' חשין בע"פ 2521/03 סירקיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 337, 346, המגולמים במושג-שסתום זה, כוללים את עקרונות הצדק וההגינות המשפטית ואת הזכות למשפט הוגן. והלא אלה הם אותם ערכים ממש, המוגנים בגדרי ההגנה מן הצדק. בין שתאמר כי בהליכי הסגרה עומדת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק לעצמה, ובין שהיא נבלעת בהגנות ה"פנימיות" שבדיני ההסגרה, המסקנה היא אחת: בקשת הסגרה, המגלה חשש ממשי לפגיעה בעקרונות הצדק וההגינות המשפטית או בזכות למשפט הוגן, עשויה להיענות בסירוב אך מטעם זה. ומקום שהחלו כבר הליכי הסגרה, ניתן יהא להתלותם (השוו לדברי חברי, השופט חשין, בע"פ 6914/04 פיינברג הנ"ל, בפסקה 17). 11. ברם, התקשיתי להבין מה לענינו של המערער ולכל אלה. כפי שצוין לעיל, נסמכת עתירתו כי יונח לו לחסות בצלה של ההגנה מן הצדק על שניים: חלקה האחד הוא, כי ההסגרה מפלה בינו לבין נאשמים אחרים, לרבות בפרשה זו עצמה; חלקה השני הוא כי גורמי התביעה נהגו שלא לפי שורת הדין שעה שהחליטו על העברתם של עדי המדינה, ברוך ואלן דדוש, לארצות-הברית, ובהמשך נתלו בכך כדי לתרץ את חיוניות הסגרתו של המערער לשם, בשל כך שמרכז הכובד הראיתי של הפרשה הוא בארצות-הברית. בזה גם בזה איני מוצא ממש. הטענה בדבר הפסול שבסטייתם של גורמי התביעה ממדיניותם משכבר, לא תוכל להישמע. התביעה הכללית – ככל רשות ציבורית אחרת – רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנויה, כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות בהן מוצדק לשנות ממנה. זאת ועוד, כלל הוא כי יישומה של מדיניות נתונה, ובפרט כזו הכרוכה בהפעלתו של שיקול דעת, הוא יישום פרטני, המתחשב בנסיבותיו המסוימות של כל ענין: "אין מנע או פסול, כי רשות, אשר המחוקק הפקיד בידיה ביצוע תפקיד הקשור בשיקול-דעת, תגיע למסקנה בדבר הצורך לשנות את הנוהג, הצורה, או השיקול במדיניות ביצוע התפקיד – כאשר הדבר מתחייב כתוצאה מניסיון העבר, משינוי נסיבות או עקב גורמים אחרים, שיש להם נגיעה או השלכה באותו נושא. אולם ברור הוא כי שינוי מדיניות חייב להיות מודרך בשיקול של הגשמת החוק ורוחו; משום כך, כאשר מדובר בהפעלת שיקול-דעת כלפי אנשים אינדיווידואליים בעלי נתונים ותכונות שונים, אין מקום לנקוט ולקבוע מדיניות אחידה ונוקשה, כאשר עצם מטרת החוק היא, כי יופעל שיקול הדעת כלפי האדם המסוים דווקא, תוך התחשבות בנסיבותיו המיוחדות". [בג"צ 92/83 נגר נ' מנהלת ענף ביטוח נפגעי עבודה, פ"ד לט(1) 341, 353. ההדגשה הוספה.] הטעמים, שהעלתה המדינה בתשובתה לשאלה מדוע הופעל שיקול הדעת בענינו של המערער כפי שהופעל, הם נכוחים ולא ראיתי לפקפק בהם. הם מתחשבים בחלק המרכזי המיוחס למערער בצמרת הקושרים, בעובדה כי תוצאותיה של העבירה צמחו מעבר לים, בתכליתו המרכזית של חוק ההסגרה, המחייבת שיתוף-פעולה בין-לאומי במלחמה בפשיעה המאורגנת ובסחר בסמים בפרט, ובתיקונו של חוק ההסגרה בשנת תשנ"ט (שעוד נידרש לו), המרחיב את קשת המקרים בהם ניתן להסגיר אדם. חשוב מכך, כתבי אישום שהוגשו בישראל נגד אחרים, שנחשדו בהברחת סמים למדינות בחו"ל, מגלים הבדלים בינם לבין המערער, שדי בהם להצדיק נקיטתה של מדיניות שונה כלפיו. 12. אף את הטענה בדבר הפלית המערער ביחס לנאשמים אחרים בפרשה שבפנינו, יש לדחות. אין חולק כי אכיפה בררנית, שיסודה בשיקולים בלתי עניניים, היא אסורה: "...אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא... אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במוב[נו] הבסיסי. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר". [בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305] ייתכנו גם מצבים, בהם אכיפה חלקית תימצא פסולה ותקים הגנה מן הצדק אף שאין בבסיסה שיקולים פסולים, אלא היא לוקה בהיבט אחר (פרשת בורוביץ, בפסקה 26]. ברם, הסעד לו עותר המבקש – התליית ההליך מחמת הגנה מן הצדק – מחייב תשתית עובדתית (ראו גם רע"פ 4934/98 כהנא נ' מדינת ישראל, לא פורסם, 27.10.98, בפסקה 5). כזאת לא הניח המערער. בין היתר לא הוכח, כי דבר זולת טעמים עניניים שימש בסיס להחלטה בענינו. לא שוכנענו כי ההחלטה היא מפלה. אף לא נטען, כי הוגשה בקשה להסגיר מי מבין הנאשמים האחרים למדינה זרה (לרבות האחים דדוש, קודם שהוחלט על העמדתם לדין בישראל). 13. באשר להסגרתם של ברוך ואלן דדוש לארצות-הברית: אין חולק כי ההסכם שהושג עמם הוא יוצא-דופן. אני מוכן להניח כי הוענקו במסגרתו "הטבות", לשונם של באי-כוח המערער, לאחים דדוש, תמורת הסכמתם לשמש עדי מדינה כנגד המערער. אך עיון במסמכים שהוצגו בפנינו אינו מותיר מקום לספק, כי הסגרת השניים לא נועדה לחרוץ את סוגיית המקום בו יועמד המערער לדין. היא הייתה חלק מהליך מורכב, בגדרו הסכימו השניים להעיד נגד המערער אם יוכנסו למסגרת של "תכנית להגנת עדים" בארצות-הברית, אשר יסוד מוסד בה, אפשר יותר מבמדינות אחרות, הוא הגדלת הסיכוי להגן על חייהם ולערוב לביטחונם. עריכת ההסכם עמם הייתה, אפוא, פעולה לגיטימית מצד גורמי התביעה, במאמציהם להבטיח את מיצויו של הדין עם כל מי שיימצא אשם בפרשה. לא זו אף זו, המערער לא יוכל להימצא אוחז בחבל משני קצותיו. טענתו, מחד גיסא, כי הסגרתם של האחים דדוש לארצות-הברית מקימה לו הגנה מן הצדק בשל פגיעתה בפרשת הגנתו אם יועמד לדין בישראל, לא תוכל להישמע בצוותא-חדא עם הטענה כי, מאידך גיסא, העובדה שהשניים התחייבו לשוב לישראל ככל שתידרש העדתם כאן, מחזקת את המסקנה כי מרכז הכובד הראיתי הוא בישראל ועל כן אין להסגירו. דין הטענה בדבר הגנה מן הצדק להידחות, אם כן, על כל ראשיה. ההסדרים הדיוניים המוצעים בידי המערער 14. הצעת המערער "לצמצם את זירת המחלוקת" באמצעות התחייבותו לוותר על העדתם של עדים, אינה יכולה להתקבל. אף בהינתן הדעת על אופיה האדברסרי של שיטתנו המשפטית, פוגעת הצעה מעין זו, במידה שלא ניתן להשלים עמה, בהליך הדיוני, וחמור מכך – ביכולת לברר כדבעי את הענין. בצדק ציין המשיב, כי הסדר זה אינו מביא בחשבון את שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט לזמן בפניו עדים. אך לא מכבר, בהידרשו לסוגיה דומה, פסק בית-משפט זה לאמור: "...הניסיון מלמד כי העמדה לדין בישראל בעבירות שנעשו במדינות-חוץ, כרוכה בקשיים כה רבים – בין השאר: קשיים באיתורם של עדים ובחיובם להעיד – עד שאך בקושי רב ניתן להתגבר עליהם. הצעות המערער להתגבר על קשיים אלה – כגון על דרך שינוי בסידרי הדין ובדיני הראיות הרגילות – הן כה קשות לביצוע ומעוותות הן את ההליך כדי-כך עד שאין הן קבילות הלכה-למעשה". [ע"פ 6914/04 פיינברג הנ"ל, בפסקה 23]. הגיונה של הנמקה זו חל במידה שווה בעניננו, והוא מחייב כי נדחה אף את הצעת המערער דנן. משהסרנו אף ענין זה מן הדרך, נוכל לפנות לבחינת הסוגיות שבלב הערעור. המסגרת הנורמטיבית – דיני ההסגרה של ישראל 15. משפט ההסגרה הישראלי עשוי שלושה נדבכים. ראשונה היא הזכות החוקתית שלא להיות מוסגר, המעוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זו ניתנת להגבלה בתנאים הקבועים בחוק-היסוד, ונידרש לה בהמשך. שני הוא חוק ההסגרה הפורט, יחד עם התקנות שהוצאו מכוחו – תקנות ההסגרה (סדרי-דין וכללי ראיות בעתירות), התשל"א-1970 – את ההסדר לפרטים. ולבסוף, אמנות בין-לאומיות, המסדירות את יחסי ההסגרה של ישראל עם גורמי חוץ, ובעיקר עם מדינות זרות, הן תנאי לקיומם של יחסי הסגרה והן היוצקות בדיני ההסגרה את תוכנם הממשי. חוק ההסגרה מגדיר שורה של תנאים שרק בהתקיימם, במצטבר, ניתן להסגיר אדם. אלה קשורים ל"סביבתה" הנורמטיבית של בקשת ההסגרה, לזהותו של המבוקש, למהות האישומים נגדו ולזהותו של מבקש ההסגרה. החוק מונה שורה של מחסומים פרוצדוראליים ומהותיים גם יחד, שבהתקיים איזה מהם אין להסגיר אדם, ובכלל זה התיישנות העבירה המיוחסת למבוקש, העובדה כי הועמד קודם לדין על עבירה זו בישראל או ריצה ולו חלק מעונשו כאן (מניעת סיכון כפול), או חנינתו במדינה המבקשת בשל מעשה העבירה. ניתן להסגיר רק אדם המואשם בביצועה של עבירה שאינה קלת-ערך, והיא "עבירה שאילו נעברה בישראל דינה מאסר שנה או עונש חמור מזה" (סעיף 2(א) לחוק). חל איסור על הסגרה ממניעים זרים למאבק בפשיעה, לרבות מניע מדיני או ביטחוני ומתוך הפליה על רקע גזע או דת, ואין להתיר הסגרה הנוגדת את תקנת הציבור או פוגעת באינטרס חיוני של ישראל (סעיף 2ב). בנוסחו כיום – שכן חוק ההסגרה תוקן פעמים אחדות בשנים האחרונות, עד כי חברי, השופט חשין, המשילו ל"מידבקת-מחיר על מוצרים בסופרמרקט לעת אינפלציה" (ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 529, 542) – מקנה החוק הגנה מיוחדת למי שהיה אזרח ישראל ותושבה בעת ביצוע העבירה. ניתן להסגירו אך לצורך העמדה לדין (סעיף 1א(א)(1) לחוק). היענות לבקשת הסגרה מותנית בהתחייבותה של המדינה המבקשת כי ככל שיורשע ויידון למאסר, יוחזר המוסגר לריצוי עונשו בישראל (סעיף 1א(א)(2)). בנקודה זו משיקים דיני ההסגרה להוראותיו של החוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז-1996, אשר בסעיף 10(א1) שלו נקבע, כי בית-המשפט בישראל, בכפוף לקיומה של תניה ברוח זו בהסכם בין שתי המדינות, יהיה רשאי לקצר את תקופת המאסר שנגזרה בחו"ל, ולהעמידה על תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של ישראל לעבירה שבשלה הוטל העונש. מרכיב הכרחי בהכרה באדם כבר-הסגרה, הוא קיומן של ראיות-לכאורה לאשמתו. החוק, בסעיף 9(א), קובע כי יש להראות ש"המבוקש נתחייב בדין על עבירת הסגרה במדינה המבקשת, או כי יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל". בית-משפט זה שב וקבע, כי הדיון בבקשת ההסגרה אינו דיון באשמתו או בחפותו של המבוקש. אין מקום לבחינתה של המסכת הראיתית לגופה, לקביעת משקלן של הראיות או לבדיקת המידה בה הן מתיישבות האחת עם רעותה. כל שנבדק הוא "אם יש בחומר הראיות אחיזה לאישום" (ע"פ 308/75 פסחוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 449, 460; ראו גם ע"פ 318/79 אנגל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 98, בעמ' 105). תנאי-יסוד להסגרה הוא קיומו של הסכם הסגרה בין ישראל לבין מבקש ההסגרה, בין אם הסכם המתייחד להסגרה, ובין אם הסכם כללי ובו הוראות שענינן בכך (סעיף 2א(א)(1) לחוק). בלא אמנת הסגרה בין מדינת ישראל למדינה אחרת, אין יסוד לקיומם של יחסי הסגרה בין השתיים. מבחינת המשפט הפנימי, ריבונית כל מדינה – בכפוף ליסודות משפטה – לעצב באמנה את דמותם של הליכי ההסגרה, לקבוע את תנאיה, להורות מהן העבירות שבשלן ניתן להסגיר, מיהם האנשים שאת הסגרתם ניתן לבקש, ועוד. מעת שנחתמה, הופכת אמנת ההסגרה, ובלבד שאין האמור בה סותר עקרון מעקרונות היסוד של משפטנו, לחלק בלתי נפרד ממנו. כך קבע חברי, המישנה-לנשיא חשין: "חוק ההסגרה, בגופו, מעניק גושפנקה במשפט הפנימי לאמנת ההסגרה, ועושה הוא אותה – כדבר החוק – איבר במשפט ישראל. החוק מפנה אותנו במישרין אל האמנה, והפניה זו מקנה תוקף משפטי לקשריה של ישראל עם [מדינת] האמנה". [ע"פ 6914/04 פיינברג הנ"ל, פסקה 26] לישראל הסכמי הסגרה עם מספר לא-מבוטל של מדינות, ובתאריך 10.12.1962 נחתמה אמנת ההסגרה עם ממשלת ארצות-הברית (כתבי אמנה 505, כרך 13, 795). האמנה הופעלה פעמים אחדות בהסגרתם של חשודים מישראל לארצות-הברית, ולהיפך. 16. הליכים להסגרתו של אדם נפתחים בהגשתה של בקשת הסגרה מטעם המדינה המבקשת, בצינורות דיפלומטיים, לשר המשפטים (סעיף 3(ב) לחוק ההסגרה). בפועל, מועברת הבקשה ישירות למחלקה לענינים בין-לאומיים בפרקליטות המדינה (סעיף ב(1) ל"הוראות נוהל לטיפול בבקשות הסגרה" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.6000 (1.10.73)). שם היא נבחנת, בשים לב לשאלה אם יש בה כדי לענות על הדרישות הקבועות בחוק ההסגרה ובאמנה הרלוואנטית (סעיף ב(3) להנחיות הנ"ל). ככל שנמצא כי דרישות אלו התמלאו, מתבקש שר המשפטים – בתוקף סמכותו מכוח חוק ההסגרה, להורות על הגשתה בידי היועץ המשפטי לממשלה של עתירה לבית-המשפט המחוזי בירושלים, כדי שיבחן אם המבוקש הוא בר הסגרה (סעיף 3(ב) לחוק ההסגרה; סעיפים 3(6) ו-(7) להנחיות). החוק מורה, כי בית-המשפט המחוזי יכריז על אדם כבר-הסגרה, אם הוכח בפניו כי בקשת ההסגרה עונה על דרישות החוק (סעיף 9(א) לחוק). החלטתו של בית-המשפט המחוזי נתונה לערעור בפני בית-משפט זה (סעיף 13 לחוק). משהפכה החלטה על הכרזתו של אדם כבר-הסגרה לחלוטה, "מתמלאים כל התנאים הנורמטיביים לשם הסגרת המבוקש וניתן היתר לרשות המבצעת למסרו למדינה המבקשת" (פלר דיני ההסגרה, 442). אך אין זה סוף פסוק. ההכרזה עומדת בתוקפה למשך 60 ימים (סעיף 19 לחוק) זולת אם נתקיימו נסיבות מיוחדות להארכתה בידי בית-המשפט המחוזי (סעיף 20). בתקופה זו מסורה לשר המשפטים הסמכות לקבוע, וזאת לרבות על-יסוד "שיקולים אקסטרה נורמטיביים, אשר הרשות השופטת אינה מוסמכת להתחשב בהם" (דיני ההסגרה, בע' 445) – כי חרף כל האמור, אין לבצע את ההסגרה (סעיף 18 לחוק). בחינת ההוראות הרלוונטיות מגלה, אפוא, כי בכל אחד משלביה של שרשרת הטיפול בבקשת ההסגרה, נדרשים הגורמים המוסמכים – היועץ המשפטי לממשלה בעצמו ובאמצעות פרקליטות המדינה, שר המשפטים, ובית-המשפט המחוזי בירושלים, להפעלתו של שיקול-דעת. כל גורם בשרשרת, וכל שלב בהחלטה, ושיקול הדעת המיוחד לו. 17. באשר ליועץ המשפטי לממשלה ולשר המשפטים – החלטותיהם הן החלטות מינהליות, וחלים עליהן הכללים התקפים לגבי כל החלטה של רשות סטטוטורית אחרת. על ההחלטה להיות פרי שקילתם של כלל השיקולים הרלוונטיים. עליה להתקבל בתום לב. עליה להיות סבירה ומבוססת מבחינה ראייתית (בג"צ 852/86 ח"כ אלוני ואח' נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 50). עליה להתחשב בתכליתם של דיני ההסגרה (בג"צ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז (3), 282, 285). 18. לשיקולים ה"מינהליים" משקל לא-מבוטל. בית-המשפט המחוזי, אף שאינו יושב כערכאה "מינהלית", מוסמך להיזקק להם אם מצא שהם רלוואנטיים. גם בית-משפט זה, בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים, יידרש לשיקולים אלה ככל שהתעוררו. אך אין אלה שיקולים בלעדיים. הענין אינו מצטמצם לשאלת ההתערבות השיפוטית בהחלטותיה של הרשות המבצעת. ההיבט המינהלי הוא אך אחד מפניה של סוגיית ההסגרה. משום כך, איני מוכן לקבל את טענת המדינה, כי ניתן להסתפק בהפעלת המבחנים אשר נקבעו בפסיקתו של בית-המשפט הגבוה לצדק לענין ההתערבות – המוגבלת – בשיקול-דעתם של גורמי התביעה הכללית (ראו, בין היתר, בג"צ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד מג(4) 356, 368; בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485; ובג"צ 806/90 הנגבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(4) 797). השקפתי היא, כי נוכח התפקיד העצמאי והפעיל שייחד חוק ההסגרה לרשות השופטת, על בתי-המשפט שעל-הסגרה להעביר תחת שבט ביקורתם את כלל השיקולים הרלוואנטיים לה. ומהם אותם שיקולים? אף שדומה, כי אין הרשימה ממצה, ניתן למנות עמם את הבאים: מהות המעשה בגינו מתבקשת ההסגרה, לרבות מדיניות האכיפה הראויה בהקשרו; מידת הזיקה בין המעשה לבין שיטות המשפט של המדינה המבקשת ושל המדינה המתבקשת; קיומן, במקרה המסוים, של הדרישות שבדיני ההסגרה, לרבות אלו שבמשפט ההסכמי; היכולת להבטיח, למי שהסגרתו מתבקשת, קיומו של הליך משפטי הוגן במדינה המבקשת; האינטרס הציבורי בשאלת ההסגרה והאיזון הראוי בינו לבין הזכות החוקתית של אדם שלא להיות מוסגר; ושיקולים שענינם מעמדה של ישראל, ריבונותה ויחסיה הבין-לאומיים, לרבות שיקולי הדדיות. אגש, אפוא, לבחינתה של הפרשה שבפנינו לאור שיקולים אלה, לאו דווקא על-פי הסדר בו הבאתים זה עתה. תחולתם של דיני העונשין 19. אחד מיסודותיו של הדין הפלילי, נוסף על יסוד המעשה והתחולה בזמן, הוא התחולה מבחינת המקום. כוונתי היא הן לתחולתו של הדין המהותי המקומי, והן לקיומה של סמכות לבתי-המשפט. בפלילים, סמכות השיפוט היא תמיד פועל יוצא של תחולת הדין, בבחינת החבל ההולך אחר הדלי. קשה להלום אפשרות, כי ערכאה שיפוטית בשיטה משפטית אחת, תחיל על ענין הנדון בפניה דין פלילי מהותי של שיטה אחרת (ראו ע"פ 135/70 מדינת ישראל נ' עזאיזה, פ"ד כד(1) 417, 419; ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 513, 521; וכן ש"ז פלר "'סמכות השיפוט הפלילית: גבולות והגבלות' אילו והיכן הם" עיוני משפט ב (תשל"ב) 582, 586; מ' קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית (תשס"ב) 168). פשיטא, כי שיטת-המשפט אינה יכולה, ואף אינה מבקשת, לחול על כל מעשה שבעולם. מקובל אפוא לדרוש, כתנאי לתחולה, קיומה של זיקה בין שיטת-המשפט לבין המעשה הנבחן. זיקה זו – "חוליית קישור" או "גשר נורמטיבי" בלשונו של חברי, השופט חשין, בע"פ 7230/96 פלוני הנ"ל – היא המקנה לשיטה המשפטית, כתנאי בלעדיו-אין, את הכוח להטיל אחריות על-פי דיני העונשין שלה. כלל יסוד הוא, כי כל שיטה משפטית, באמצעות מוסדותיה השלטוניים, רשאית לבור לעצמה את הזיקות מכוחן תחול, ובכך לקבוע את היקף התחולה. במרבית השיטות, אם לא בכולן, שמור מעמד של בכורה לזיקה הטריטוריאלית אשר, במובנה הנפוץ, מחילה את דיני העונשין של השיטה על כל עבירה שבוצעה בשטח הגיאוגרפי בו היא נוהגת. "הזיקה הטריטוריאלית מקובלת כיום במרבית שיטות המשפט בעולם, כזיקה המהווה בסיס לתחולתם של דיני המדינה והנורמות הפליליות מבחינת מקום ביצוע העבירה" – דברי הנשיא א' ברק ברע"פ 1178/97 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 266, 269. ראו גם דברי חברי, השופט חשין, בע"פ 7230/96 פלוני הנ"ל, בע' 521. 20. עקרון יסודי לא פחות קובע, כי בכוחה של שיטת-המשפט להרחיב את תחולתה גם על מעשים שנעשו מחוץ לטריטוריה. שורשיו הם בתפישתו של המשפט המקובל, כי המחוקק (ובמקור – הפרלמנט האנגלי) רשאי לחוקק כל חוק בו הוא חפץ, בלא שיהיה מוגבל בדבר אך בשל השלכותיו האפשריות של החוק על הנעשה מחוץ לטריטוריה. עמד על כך השופט ש' אגרנט בבג"צ 279/51 אמסטרדם ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד ו(2) 945, 965, בהפנותו לדברי המלומדים הבריטים Coke ("כוחו של הפרלמנט הוא כל-יכול ומוחלט עד כדי כך, שאינו ניתן לצמצום בגבולות כלשהם") ו-Blackstone ("אין שום דבר עלי אדמות, אשר בכוחו לבטל את מה שהפרלמנט עשה"). גישה זו זכתה לעיגון גם בפסק-דינו הידוע של בית-הדין הבין-לאומי בענין S.S. Lotus (France v. Turkey) 1927 PCIJ (Ser. A) No. 10, שם הוכר הקשר בין עקרון ריבונות המדינה לבין סמכותה להרחיב את תחולת דיניה, ככל שאין היא מוגבלת בכך מכוחן של נורמות האוסרות את הדבר. על יסוד זה התגבשה בדין הישראלי הגישה הגורסת כי המחוקק רשאי להתוות כרצונו את גבולות הדין, לרבות הרחבתו אל מעבר לתחומי המדינה, בלא שיהיה מוגבל בכך בידי דין זר ואף לא בידי המשפט הבין-לאומי (ראו סעיף 9(א) לחוק העונשין וכן פלר "סמכות השיפוט הפלילית", שם, בע' 582). בבג"צ 279/51 אמסטרדם הנ"ל קבע השופט אגרנט, כי "בהעדר חוקה עליונה המכילה הוראה נוגדת, תופס העקרון בדבר סמכותה הלגיסלטיבית הבלתי מוגבלת של הרשות המחוקקת גם במדינת ישראל" (שם, בע' 966). קביעה זו הופיעה בפרשות נוספות (ראו דברי השופט מ' לנדוי בבג"צ 100/57 וויס ואח' נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל ואח', פ"ד יב(1) 179, 184, ודברי השופט י' זוסמן בע"פ 135/70 עזאיזה הנ"ל, בע' 419). נקבע, כי גם בית-המשפט, רשאי לפרש דברי חקיקה באופן המרחיב את תחולתם אל מחוץ לטריטוריה (ע"פ 123/83 ק.פ.א פלדות נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 813, 820; ע"א 800/89 ביטון נ' קרסל ואח', פ"ד מו(2) 651, 655; ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן ואח', טרם פורסם, 1.9.04, בפסקה 5). התנאי הוא כי הדין ישמיע, מתוך תכליתו, אפשרות להרחבה מעין זו. 21. כך הוא במשפטנו, כך הוא בדיניה של ארצות-הברית. הלכה היא במשפט האמריקני, בענינים אזרחיים ופליליים כאחד (וראוUnited States v. Nippon Paper Industries Co., Ltd., 109 F.3d 1 (1ST Cir. 1997)), כי הדין עשוי להשתרע אף אל מחוץ לטריטוריה, ובלבד שכוונה לכך משתמעת מתכלית החיקוקים שהוציא הקונגרס תחת ידיו (EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991)). אף כי מוטב היה, כי הרחבה כזו תעלה בקנה אחד עם כללי המשפט הבין-לאומי, אין הקונגרס מוגבל בקביעתה בידי דין חיצוני כלשהו (Murray v. The Schooner Charming Betsy, 6 U.S. 64, 118 (1804),; United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 443 (2nd Cir. 1945) ("Alcoa"); McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras, 372 U.S. 10, 21 (1963); Federal Trade Commission v. Compagnie de Saint-Gobain-Pont-a- Mousson, 636 F.2d 1300, 1323 (D.C. Cir. 1980); United States v. Yunis, 924 F.2d 1086, 1091 (D.C. Cir. 1991); United States v. Yousef, 327 F.3d 56, 92 (2nd Cir. 2003)). הרחבת התחולה, במהותה, מתיישבת עם החוקה האמריקנית (United States v. King, 552 F.2d 833, 850 (9th Cir. 1976);United States v. Felix-Gutierrez, 940 F.2d 1200, 1204 (9th Cir. 1991)). על כוונה לתחולה חוץ-טריטוריאלית ניתן ללמוד מלשונו המפורשת של החוק, אך ניתן להסיק זאת גם מ"טבעו" של הדין (United States v. MacAllister, 160 F.3d 1304, 1307 (11th Cir. 1998)). יש עבירות אשר מעצם טבען אין הטלתה של אחריות פלילית בגינן נובעת מן המקום בו הן בוצעו, אלא היא יונקת מן הצורך להגן על אינטרסים חשובים של המדינה. עמד על כך בית-המשפט העליון בארצות-הברית, מפי השופט Taft, בענין U.S v. Bowman, 260 U.S. 94, 98 (1922): "[some] criminal statutes are, as a class, not logically dependent on their locality for the government's jurisdiction, but are enacted because of the right of the government to defend itself against obstruction, or fraud wherever perpetrated... Some such offenses can only be committed within the territorial jurisdiction of the government because of the local acts required to constitute them. Others are such that to limit their locus to the strictly territorial jurisdiction would be greatly to curtail the scope and usefulness of the statute and leave open a large immunity for frauds as easily committed by citizens on the high seas and in foreign countries as at home. In such cases, Congress has not thought it necessary to make specific provision in the law that the locus shall include the high seas and foreign countries, but allows it to be inferred from the nature of the offense". [Emphasis added.] להלכת Bowman עוד נשוב ונידרש בהמשכם של דברים, הואיל ומעשי קשר ליבואם של סמים מסוכנים לארצות-הברית ולהפצתם שם נמנים, באורח מובהק, עם עבירות מן הסוג אליו היא מתייחסת (United States v. Perez-Herrera, 610 F.2d 289, 290 (5th Cir. 1980); Wright-Barker 784 F.2d 161, 167 (3rd Cir. 1986) United States v.; United States v. Vasquez-Velasco, 15 F.3d 833, 839 (9th Cir.1994) ). זיקות מרחיבות-תחולה 22. משבחרה שיטה משפטית להחיל עצמה אף מעבר לטריטוריה, נשמט היסוד הגיאוגרפי ונפער "חלל" בין השיטה ובין המעשה עליו היא מבקשת לחול. נוצר צורך להעמיד זיקה חלופית, שבכוחה לשוב ולקשור את המעשה אל שיטת-המשפט. "היחס הוא סלקטיבי, לפי זיקת העבירה למדינה, הבאה במקום הזיקה הטריטוריאלית" – דברי פרופ' פלר (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (תשמ"ד, כרך א') 240). עמד על כך גם השופט ברק: "כאשר הוראת חוק פלונית מרחיבה את "סמכותו" של החוק מעבר לטריטוריה, נעלם היסוד הטריטוריאלי הכללי כיסוד הקובע את היקף תחולתה המקומית של הנורמה הפלילית. במקומו של יסוד טריטוריאלי כללי זה באה לרוב דרישה נורמאטיבית אחרת, המקשרת את העבירה שבוצעה מחוץ לשטח המדינה עם המדינה... תחת עקרון הטריטוריאליות הכללי, המשמש כרגיל יסוד מהותי לעבירה, בא יסוד מהותי חדש, הקובע את גבולות תחולתה האקסטרה-טריטוריאלית של הנורמה הפלילית". [ע"פ 163/82 דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 622, 630] ברוח דומה נקבע בפסיקה האמריקנית, כי – "…the territorial concept of jurisdiction is neither exclusive nor a full and accurate characterization of the powers of state to exercise jurisdiction beyond the confines of their geographical boundaries". [United States v. King, Supra, at p. 851[ ואשר על כן – "…the Congress may pick and choose whatever recognized principle of international jurisdiction is necessary to accomplish the purpose sought by the legistlation". [United States v. Rodriguez, 182 F.Supp. 479, 491 (1960)] אף כי אמרנו, שאין ההרחבה כפופה, עקרונית, לכללי המשפט הבין-לאומי, מקובל להתייחס לארבע זיקות מרחיבות-תחולה עיקריות המוכרות בו: זיקה פרוטקטיבית, שענינה מעשים אשר בוצעו בחו"ל ופגעו, או שנועדו לפגוע, באינטרסים חיוניים של המדינה או בתפקוד מוסדותיה; זיקה פרסונאלית פאסיבית (זיקת האישיות הסבילה), המתייחסת לקשר בין שיטת-המשפט לבין קורבן העבירה; זיקה פרסונאלית אקטיבית (זיקת האישיות הפעילה או זיקה לאומית) וענינה הקשר שבין שיטת-המשפט לבין מבצע העבירה; וזיקה אוניברסאלית, המכנסת תחת כנפיה עבירות חמורות במיוחד, שמניעתן היא אינטרס כלל אנושי, ובכלל זה עבירות נגד משפט העמים, פשעי מלחמה ופיראטיות. קטגוריזציה זו, הנסמכת על חיבורם משנת 1935 של מלומדי אוניברסיטת הארוורד (Harvard Research in International Law, Jurisdiction with Respect to Crime, 29 Am. J. Int'l L. 435, 445 (Supp. 1935);), מקובלת כיום ברבות משיטות-המשפט (ראו י' דינשטיין "סמכות השיפוט הפלילית: גבולות והגבלות" עיוני משפט א (תשל"א) 303; בפסיקה הישראלית: ע"פ 163/82 דוד הנ"ל, בע' 628; ע"פ 7230/96 פלוני הנ"ל, בע' 521; בפסיקה האמריקנית:Rocha v. United States, 288 F.2d 545, 547 (9TH Cir. 1961); Rivard v. United States 375 F.2d 882, 885 (5th Cir. 1967); United States v. King, Supra, at p. 851; United States v. Yousef, Supra, at p. 91). האבחנה בין סוגי-הזיקות אינה תמיד חדה, והניסיון להעביר קו ביניהן עשוי להיות מלאכותי. אינטרס פלוני עשוי להיות מוגן בשמה של יותר מזיקה אחת (ראו, למשל, (9th Cir. 1984) Chua Han Mow v. United States, 730 F.2d 1308, 1312; United States v. Yousef, Supra, at p. 97; וכן פלר יסודות בדיני עונשין, 241, 246). החשוב הוא, כי כל הזיקות משמשות יחד לשיפור המאבק בפשיעה, בפרט זו החוצה-גבולות. קיים "יחס של השלמה בין הסוגים השונים של התחולה המקומית של הנורמה הפלילית, במטרה משותפת לשרת את המלחמה בעברינות" (שם, 247). ארבע הזיקות החוץ-טריטוריאליות עליהן עמדתי מתייחסות ליסוד מיסודותיו של מעשה העבירה, שאינו היסוד הגיאוגרפי. בדין הישראלי הן מעוגנות בסעיפים 16-13 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, המחילים, בסייגים מסוימים, את דיני העונשין של ישראל על עבירות שבוצעו בכל מקום שהוא נגד אזרחים או תושבים ישראלים או בידיהם, על עבירות נגד יהודים בחו"ל, על עבירות נגד אינטרסים של המדינה ועל עבירות נגד משפט העמים. 23. ברם, הרחבה משמעותית של תחולת הדין על מעשי-חוץ, מצויה בזיקה הטריטוריאלית עצמה. דיני העונשין מייחסים כיום משמעות דואלית לזיקה הטריטוריאלית. לצד המובן הנפוץ, המתייחס למעשים שבוצעו בתחומי הטריטוריה ("זיקה טריטוריאלית צרה" או "סובייקטיבית"), מכיר הדין במובן נוסף, שענינו המקום בו נרשמה, או תוכננה להתחולל, השפעתו של המעשה ("זיקה טריטוריאלית רחבה", "אובייקטיבית" – לאמור, לאובייקט נשוא-העבירה – או "נגררת"). בתמצית: הזיקה הטריטוריאלית הצרה נוגעת למקום התרחשותן של עובדותיו הפיזיות של המעשה, ואילו הרחבה עוסקת בתכליתו הגיאוגרפית. שני העקרונות הטריטוריאליים – הצר והרחב כאחד – עוגנו זה מכבר בדין הישראלי. בסעיף 7 לחוק העונשין, שכותרתו: "העבירות לפי מקומן", נקבע: (א) "עבירת-פנים" - (1) עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל; (2) מעשה הכנה לעבור עבירה, נסיון, נסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל. [ההדגשה הוספה] סעיף 7(א)(2) כמעט ולא נדון בפסיקתנו. בבש"פ 9022/96 שית נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 597, 599 נקבע בידי השופטת ט' שטרסברג-כהן, כי מעשה שידול ליבוא סם לישראל, שבוצע כולו בלבנון בידי אזרח לבנוני, הוא "עבירת פנים". נוכל ללמוד על הסדר חקיקתי זה גם מתוך הרציונל שבבסיסו והרקע לחקיקתו. סעיף 7(א) הוסף לחוק העונשין בתיקון 39 משנת תשנ"ד, ואת המונח "עבירת פנים" טבעו המלומדים פלר וקרמניצר, אשר ניסחו את הטיוטה לתיקון. בספרו כתב פלר: "המחוקק הישראלי נהג להתייחס לעבירות, שנעברו מחוץ לגבולות המדינה, בביטוי 'עבירות-חוץ' כאובייקט התחולה האקסטראטריטוריאלית של דיני העונשין של המדינה. נוסיף לביטוי זה את הביטוי הניגודי המתחייב ממנו, 'עבירות-פנים', כאובייקט התחולה הטריטוריאלית של דינים אלה". (יסודות בדיני עונשין, 236. ההדגשה הוספה). הוסיף פרופ' פלר וכתב: "ניתן לתאר פריסה של התחולה הטריטוריאלית של דיני העונשין של המדינה, אפילו כאשר אף חלק מחלקי העבירה לא אירע בפועל בתוך שטח המדינה. הכוונה לעבירה, מסוג העבירות התוצאתיות, אשר הרכיב ההתנהגותי שלה אירע מחוץ לשטח המדינה, ואשר לתוצאה שהיתה מכוונת להיגרם בתוך שטח זה לא הספיקו או לא הצליחו לגרום. ...צעד נוסף [הוא] החלה טריטוריאלית, נגררת כמובן, של דיני העונשין של המדינה על נסיון לבצע עבירה התנהגותית, שנעשה מחוץ לגבולות המדינה, כאשר ההשלמה היתה אמורה להיעשות בתחומה, או נסיון, שנעשה מחוץ לגבולות המדינה, לשדל אדם לבצע עבירה בתוך שטחה. כן ניתן לתאר תחולה טריטוריאלית נגררת של דיני העונשין של המדינה אף על מעשי הכנה... והצעד האחרון: קשר פלילי שנקשר מחוץ לשטח המדינה, כאשר מטרת הקשר היתה ביצוע עבירה בתוך שטחה, עשוי גם הוא, בשל כך, לגרור את תחולתם הטריטוריאלית הנגררת של דיני העונשין של המדינה". [יסודות בדיני עונשין, 259. ההדגשות הוספו.] בדברי ההסבר להצעתו של תיקון 39 עמדו פלר וקרמניצר על הרציונל להטלתה של אחריות פלילית על-יסודה של זיקה טריטוריאלית, לאמור, "מאפיינים אלה של התחולה הטריטוראלית נובעים מיעודה העיקרי של החקיקה הפלילית, שהוא הגנה על סדרי החיים התקינים בתוך שטח הריבונות של המדינה" (ש"ז פלר ומ' קרמניצר "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר תמציתיים" משפטים יד (תשמ"ד) 127, 201). אכן, שורשי הגישה, המכירה בזיקה הטריטוריאלית, נטועים בתפישות-יסוד שבדיני העונשין ובתורת-המשפט, בדבר תפקידה של ההתאגדות החברתית, ובגלגולה המודרני – של המדינה, כאמצעי הגנה על שלומו ורווחתו של הציבור החוסה תחת כנפיה. לבושו המודרני של עקרון זה הוא המושג של "ריבונות המדינה", בשמו נמסרת לריבון מרות על הנעשה בשטחו הגיאוגרפי. זהו ה-"Power inherent in sovereignty" אליו התייחס בית-המשפט העליון האמריקני בעניןBlackmer v. United States, 284 U.S. 421, 437 (1932). בישמה ייעוד זה, מוסמכת המדינה לקבוע מערכת נורמות בדבר המותר והאסור בשטח שבשליטתה, ולאוכפן. מערכת נורמטיבית זו משתרעת הן על מעשים שהתרחשו בתחומי המדינה, והן על מעשים שנועדו להפר את הסדר הציבורי בשטחה. מכל האמור אתה למד, כי הדין הישראלי שלאחר תיקון 39 הכיר בזיקה טריטוריאלית רחבה. זאת, לא רק בעבירות תוצאתיות, כי אם גם בעבירות התנהגות, ולא רק בעבירות סובסטנטיביות, כי אם גם בעבירת הקשר ובמעשי הכנה אחרים. אלה כאלה עונים על הזיקה הרחבה, ככל שהפיקו, או שנועדו להפיק, תוצאה בתחומי הטריטוריה. 24. המשפט האמריקני אימץ מראשית המאה ה-20 גישה דומה. הקביעה המנחה שמורה לשופט Holmes בפרשת Strassheim v. Daily, 221 U.S. 280, 285 (1911): "Acts done outside a jurisdiction, but intended to produce and producing detrimental effects within it, justify a State in punishing the cause of the harm as if he had been present at the effect, if the State should succeed in getting him within its power". קביעה זו התייחסה אמנם, בשעתה, להחלת דיניה של מדינה אחת בארצות-הברית על מעשים שאירעו בתחומיה של מדינה אחרת בארצות הברית, ואולם בפרשות מאוחרות יותר יושמה הלכת Strassheim גם על מעשים שבוצעו מחוץ לארצות-הברית (ראו Ford v. United States, 273 U.S. 593, 620 (1927); Rocha v. United States, Supra, at p. 548; Marin v. United States 352 F.2d 174, 178 (5th Cir.-OLD 1965)). על יסודה של הלכה זו עמד עוזר מזכיר המדינה האמריקני (לימים השופט) J.B Moore, בחיבורו על פרשת Cutting (בה הועמד לדין במקסיקו, בשנת 1887, אמריקני בשל מאמר שפרסם בעיתון טקסני נגד אזרח של מקסיקו). בהתייחסו לחיוניות יישומה של גישה זו בעידן, בו שיטות הפעולה המתפתחות מקלות על ביצוען של עבירות חוצות-גבולות, אמר Moore: "The principle that a man who outside of a country wilfully puts in motion a force to take effect in it is answerable at the place where the evil is done, is recognized in the criminal jurisprudence of all countries. And the methods which modern invention has furnished for the performance of criminal acts in that manner has made this principle one of constantly growing importance and of increasing frequency of application". [Report on Extraterritorial Crime and the Cutting Case, Moore's International Law Digest, vol. 2, at p. 244. Emphasis added.] בפסקי-דין מאוחרים יותר, החלו בתי-המשפט בארצות-הברית נוקטים לשון מפורשת בהפנותם לפן הרחב של עקרון הטריטוריאליות – "Objective Territoriality" (ראו (9th Cir. 1973) United States v. Cotten, 471 F.2d 744, 749; United States v. King, Supra, at p. 850; Chua Han Mow v. United States, Supra, at p. 1311; United States v. MacAllister, Supra, at p.1308 ). בעניןRivard הנ"ל קבע השופט Dyer: "There are, however, two views as to the scope of the territorial principle. Under the subjective view, jurisdiction extends over all persons in the state and there violating its laws. Under the objective view, jurisdiction extends over all acts which take effect within the sovereign even though the author is elsewhere". [Id, at p. 886] 25. משנות ה-80' נרשמה בארצות-הברית – תחילה בספרות המשפטית (ראו Restatement (second) of Foreign Relations Law of the United States § 402 (1981) וכןC.L. Blakesley, United States Jurisdiction over Extraterritorial Crime, 73 J.Crim.L & Criminology 1109, 1112) ולאחר מכן בפסיקה – הגמשה נוספת של היסוד הטריטוריאלי. ברקע הדברים עמדו, בין השאר, עבירות הקשר ליבוא סמים והפצתם (שהן, כזכור, גם נושא הערעור שבפנינו). עבירות קשר אלו, הנשלטות בידי הוראות חוק פרטניות שב- Controlled Substance Act (21 U.S.C. § 846, 21 U.S.C. § 963) – וזאת להבדיל מעבירת הקשר הכללית שבחוק האמריקני (18 U.S.C. § 371) – אינן דורשות, כתנאי להטלתה של אחריות פלילית, כי לקשירת הקשר יתלווה מעשה נוסף הדרוש למימושו. די בכך, כי יוכח שלעבירת הקשר תוכננה השפעה בתחומי ארצות-הברית (ראו United States v. Bermudez, 526 F.2d 89, 94 (2d Cir. 1975) v. Thomas, 567 F.2d 638, 641 (5th Cir.-OLD 1978); United States v. Littrell, 574 F.2d 828, 832 (5th Cir.-OLD 1978); United States v. Marable, 578 F.2d 151, 153 (5th Cir.-OLD 1978); United States v. Rodriguez, 612 F.2d 906, 919 (5th Cir. 1980); United States v. Bey, 736 F.2d 891, 894 (3d Cir. 1984)). אלא שהאמור עורר בעיה בכל הנוגע לקשר שנקשר בחו"ל. על-פי הלכת Strassheim, הטלת אחריות במקרה כזה מותנית כאמור בקיומו, בתחומיה של ארצות-הברית, של מעשה בפועל (וראו גם United States v. Winter, 509 F.2d 975, 982 (5th Cir.-OLD 1975)). דיסהרמוניה זו יושבה בידי בתי-המשפט בארצות-הברית באמצעות רביזיה בכלל שניסח השופט הולמס. נקבע, כי בכל אותן עבירות שאינן דורשות, מעצם הגדרתן, קיומו של מעשה למימוש התוצאה המקווה, יקנה לו המשפט תחולה בין שהמעשה הניב בפועל, ובין שאך נועד להניב, תוצאה בארצות-הברית. וכך נפסק: "It seems somewhat anomalous, however, that Congress intended these statutes to apply extraterritorially, but that jurisdiction attaches only after an act occurred within the sovereign boundaries. Thus, even though the statutes were designed to prevent one type of wrong ab initio, under the traditional approach, the courts were without power to act. This dichotomy directly contravenes the purpose of the enabling legislation. … As a result, it is now settled in this Circuit that when the statute itself does not require proof of an overt act, jurisdiction attaches upon a mere showing of intended territorial effects. The fact that appellants intended the conspiracy to be consummated within the territorial boundaries satisfies jurisdictional requisites". [United States v. Ricardo, 619 F.2d 1124, 1128 (5th Cir.-OLD 1980). Emphasis added.] ראו גם United States v. Mann, 615 F.2d 668, 671 (5th Cir.-OLD 1980); United States v. Noriega, 746 F. Supp. 1506, 1513 (D. Fla. 1990);United States v. Wright-Barker, Supra, at p.168; United States v. Yousef, Supra, at p. 91; והשוו United States v. Postal, 589 F.2d 862, 886 (5th Cir.-OLD, 1979)). לביטוי ממצה של הדברים ראו גם פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי האמריקני בעניןUnited States v. Best, 172 F. Supp. 2d 656, 660 (D.V.I. 2001). לבסוף, יש לציין כי בתי-המשפט בארצות-הברית לא ראו מקום להבחין בין עברין, הפועל בעצמו מחו"ל לביצועם של מעשים פליליים על אדמת ארצות-הברית, לבין אדם המפעיל לצורך כך ממקום מושבו מחוץ למדינה שליחים, שהם "זרועו הארוכה" בתחומיה (ראו דבריו של השופט הנד בענין United States v. Aluminum Co. of America, Supra, at p. 444). 26. סיכומם של דברים: שיטת-המשפט הישראלית, וכמותה גם השיטה האמריקנית, רואות להחיל את דיני העונשין שלהן על מי שפעל בחו"ל, ולו אך בקשירת קשר, לביצועה של עבירה בתחומי המדינה, בין אם תוכניתו התממשה ובין אם לאו, בין אם פעל בעצמו ובין אם באמצעות אחר. כל זאת, על יסודה של זיקה טריטוריאלית, ובלא צורך להידרש לשם כך לזיקות מרחיבות-תחולה אחרות. שיטות המשפט עושות כן אגב הגמשת-מה של כללי התחולה הנוקשים, וזאת כדי להבטיח כי יישמר הסדר הציבורי בשטח הגיאוגרפי עליו הן חולשות. ברקע הדברים מצויה ההבנה, כי הדבר מתחייב מן הצורך להילחם בפשיעה, ובפרט זו המשתרעת על-פניהן של מדינות מספר. הרחבת התחולה והזכות להליך הוגן 27. מסקנה אחרונה זו מעוררת את שאלת הזיקה בין הרחבת התחולה לבין הזכות להליך הוגן. האם החלת עקרונותיה של שיטה משפטית אל מחוץ למעגל תחולתה הרגיל, תוך שהיא לוכדת ברשתה את מי שבאופן רגיל לא היה נלכד בה, פוגעת בזכות זו? שאלה זו התעוררה במשפט האמריקני במספר מקרים, ואביא דברים אחדים על הדרך בה התמודדו עמה שם, מתוך שנוכל לאמץ מקצתם אל משפטנו. המשפט האמריקני אוסר על הרחבת התחולה מקום בו הדבר פוגע בזכויות היסוד של האדם, לרבות הזכות להליך הוגן הקבועה בתיקון החמישי לחוקה האמריקנית. נקבע: "As long as Congress has indicated its intent to reach such conduct, a United States court is bound to follow the Congressional direction unless this would violate the due process clause of the Fifth Amendment." [United States v. Pinto-Mejia, 720 F.2d 248, 259 (2d Cir. 1983). Emphasis added.] אותן זיקות מרחיבות תחולה הן הבסיס העקרוני לחוקתיות ההרחבה. הן המקימות את "הקשר המספק" ("sufficient nexus") בין מעשה פלילי לבין המדינה, הנדרש על-פי הפסיקה האמריקנית כדי שהחלת הדין מחוץ לטריטוריה תענה על דרישת ההליך ההוגן: "in order to apply extraterritorially a federal criminal statute to a defendant consistently with due process, there must be a sufficient nexus between the defendant and the United States, so that such application would not be arbitrary or fundamentally unfair." [United States v. Davis, 905 F.2d 245, 248 (9th Cir. 1990). Emphasis added.] על משמעות התיבה "קשר מספק" ועל הגדרתה עמדו בתי-המשפט האמריקניים במספר פרשות, שנגעו בעיקרן להברחות סמים רחבות-היקף. בחינתן אינה מגלה אחידות מלאה. באחת הפרשות נקבע, כי יסודה של דרישה זו בעקרון ריבונות המדינה ובציפייתו של אדם כי לא ייחשף לדין זר. ההרחבה מוצדקת, משכך, רק משעה שמתקיים קשר בין ההתנהגות הפלילית לבין ארצות-הברית, במידה המצדיקה הגנה על אינטרסים אמריקניים (United States v. Caicedo, 47 F.3d 370, 372 (9th Cir. 1995) . לעומת הגדרה רחבה יחסית זו, המאפשרת, כנדמה, את החלת הדין האמריקני על קשת רחבה מאוד של מעשים המתרחשים מחוץ לטריטוריה, נקבע בפרשת אחרת כי לשם הוכחת "קשר מספק" יש להראות כי להתנהגות הפלילית נודעו, או שאמורות היו להיוודע, השלכות בתחומיה של ארצות-הברית ( ,[United States v. Kahn, 35 F. 3d 426, 429 (9th Cir. 1994) וראו גם פרשת United States v. Klimavicius-Viloria 144 F. 3d 1249, 1257 (9th Cir. 1998)). 28. בין בהגדרתה המרחיבה ובין בזו המצמצמת, קשורה דרישת "הקשר המספק" ביסוד "הסתכנותו מרצון" של העברין. בבסיסה מצויה ההנחה כי אדם אשר למעשיו הרעים נודעה השפעה בתחומיה של מדינה זרה, חשף את עצמו לשפיטה על-פי דיניה, ואין הוא יכול לטעון עוד כי שפיטתו שם אינה הוגנת. דברים ברוח זו כתב בית-המשפט האמריקני לערעורים, בדונו בערעורם של אזרחים זרים שהורשעו במעורבות בפיצוץ במרכז הסחר העולמי בניו-יורק בשנת 1993 ובקשירת קשר להפלת מטוס נוסעים אמריקני בפיליפינים: "Applying… [the sufficient nexus] standard, it seems clear that assertion of jurisdiction over the defendants was entirely consistent with due process... Given the substantial intended effect of their attack on the United States and its citizens, it cannot be argued seriously that the defendants' conduct was so unrelated to American interests as to render their prosecution in the United States arbitrary or fundamentally unfair. As a consequence, we conclude that prosecuting the defendants in the United States did not violate the Due Process Clause". [United States v. Yousef, Supra, at p. 112] מן הפסיקה האמריקנית (ראו פרשות Caicedo ו- Klimavicius-Viloriaהנ"ל), עולה עוד, כי אף במקרים בהם מדובר במעשה-קשר לביצוע עבירה בתחומיה של ארצות-הברית, ששום פעולה למימושו לא התרחשה על אדמה אמריקנית, ניתן להעמיד לדין את הקושרים בבית-משפט אמריקני מבלי שהדבר ייחשב כפוגע בזכותם להליך הוגן. להשלמת התמונה יצוין, כי לא דעת הכל היתה נוחה מן הדבר. נטען, כי החלה רחבה מדי של הדין על מעשים שאירעו מחוץ לטריטוריה עלולה להפוך מכשיר פוטנציאלי לקידום אגרסיבי של מדיניות החוץ האמריקנית. הוצע לפיכך לסייג את כלל "הקשר המספק" ולקבוע, כי מקום בו הייתה תוצאת המעשה העבריני בלתי-צפויה, או שלנאשם לא היו שליטה או ידע מוקדמים על מעשיהם של שותפיו-לקשר במדינה המבקשת להחיל את דיניה, תיחשב החלת הדין בלתי הוגנת (C. Norchi, L. Brilmayer "Extraterritoriality and Fifth Amendment Due Process" 105 Harv. L. Rev. 1217, 1223, 1260). 29. עד כאן בהיבט העקרוני, אך לסוגיה, בראש ובראשונה, משמעות מעשית. השאלה המתעוררת היא, האם הרחבת התחולה מקשה על נאשמים לנהל כדבעי את הגנתם, האם היא מונעת מהם גישה לראיות ולעדים המצויים מחוץ למדינה, האם היא מקשה עליהם לשאת בעלות הנדרשת לניהול ההגנה, וכיוצא בכך. סוגיה זו עלתה לבחינה בפרשת Yousef הנזכרת. פסיקתו של בית-המשפט האמריקני לערעורים הייתה חד-משמעית: לא די בטענות בעלמא. על הטוען לפגיעה בהוגנות ההליך להצביע על מכשלה קונקרטית. באותו ענין נדחתה הטענה בדבר פגיעה ב"Due process" משנמצא, כי נשמרה הגישה לכל חומר הראיות הרלוואנטי, כי המדינה סיפקה בעצמה חלק מן החומר הנדרש, כי בית-המשפט האמריקני מימן את מאמצי ההגנה לאיסוף חומר במדינת המוצא, וכי הנאשם עצמו לא ניצל את מלוא הכלים שעמדו לרשותו לצורך איסוף ראיות (שם, מע' 112 ואילך). עבירות חוצות-גבולות – התמודדות עם מציאות עברינית חדשה 30. כל שנאמר עד כה רלוונטי במיוחד לעבירות אשר מטיבן אינן מוגבלות לתחומיה של מדינה יחידה. כאלה הם, למשל, הטרור העולמי, עבירות של סחר בבני-אדם, הלבנת הון, סחר בסמים מסוכנים ועבירות מחשב ואינטרנט, בהם טבועים, לרוב, סממנים אקסטרה-טריטוריאליים מובהקים. נמנים עמם גם מעשי קשר, הנקשרים במדינה פלונית, לביצוען של עבירות במדינה פלמונית. יסודותיהם של מעשים אלה עשויים להתפרשֹ על פני שטחן של מספר מדינות, וכך גם הפירות הצומחים מביצועם. טלו, למשל, תוכנית להפצת סם מסוכן, המתגבשת בידי קושרים המצויים בין קצוות תבל, כרוכה ברכישת הסם במדינה אחת, העברתו למדינה אחרת, ומכירתו במדינה שלישית. כל זאת, כשכספי המימון לרכישתו חוצים יבשות אף הם, וכמותם גם התמורה שמניבה מכירת הסם. לפשיעה חוצת-גבולות, מנקודת המבט העברינית, יתרונות לא-מבוטלים. הפוטנציאל הכלכלי בעבירות אלו הוא רב. ביצוען מקנה לעברין המקומי כר פעולה רחב במידה ניכרת מזה העומד לרשותו כשהוא מצמצם את מעשיו לשטחה של מדינה יחידה. הדבר מאפשר לו לכוון את פעילותו הפלילית למקום המצמיח את מירב הרווחים. הוא קונה לו יכולת לפעול מרחוק, באמצעות שליחים, תוך חשיפה מינימאלית לסיכון אישי. הוא רוכש לעצמו כוח לברור את הדין החל עליו במקרה שייתפש. עברינות בין-לאומית אף מביאה, פעמים רבות, להקמתה של תשתית פלילית חובקת עולם העלולה לשמש, לבד מן הייעוד המקורי שלשמו הוקמה, כר נוח לפיתוחם של אפיקי פשיעה חדשים ומגוונים. פשיעה חוצת-גבולות התקיימה משחר ההיסטוריה. ברם, התופעה הלכה והעמיקה עם התפתחותן של דרכי התקשורת והמסחר בין מדינות. וככל שהלך העולם והפך ל"כפר גלובלי", נעשתה המלאכה העברינית, הזקוקה לאמצעי תקשורת, תחבורה והובלה זמינים, קלה יותר. במציאות של ימינו, קל לאדם לשבת, לצורך הדוגמה, במלון על שפת ימה של תל-אביב, ולתכנן משם מעשים שתוצאותיהם יתרחשו מרחק אלפי מילין ממקום מושבו. מצב דברים זה הביא לגידול ניכר בממדיה של הפשיעה הבין-לאומית, בהיקפם ובחומרתם של המעשים, המתפרשֹים לאורכו ולרוחבו של הגלובוס. חברי, השופט חשין, עמד על כך, בהתייחסו לעברינות הסמים בישראל: "אין ספק בדבר: ישראל שידרגה את מעמדה בסחר בסמים מסוכנים. בעבר באו לפני בתי המשפט סוחרי סמים זעירים, סוחרי סמים בינוניים בגודלם ואף סוחרי סמים גדולים. ואולם בשנים האחרונות עדים אנו לתופעה לא ידעוה ראשונים. מדברים אנו עתה בישראלים העוסקים בסחר בינלאומי בסמים ובכמויות לא שיערום קדמונים". [בש"פ 3179/03 מדינת ישראל נ' פוגל, לא פורסם, 7.4.03] מציאות עברינית זו מחייבת מערכות משפט ברחבי העולם לשכלל את מאבקן בפשיעה. דרכי פעולה ששימשו בעבר ואף הוכחו כיעילות, אין בהן די עוד. קם צורך בחקיקת חוקים חדשים, המתמודדים עם תופעות שלא היו מוכרות. נדרשת בחינה מחודשת של כללי התחולה שבמשפט הפנימי, כדי להתמודד עם מעשים שהתרחשו מחוץ לטריטוריה. נוצר הכרח ליתן פירושים חדשים לדינים קיימים, באופן ההולם את מטרותיהם העדכניות. ניתן משנה תוקף לשיתוף-פעולה בין-לאומי במאבק בפשיעה, וכל מדינה מצווה שלא לקפוץ את ידיה אל מול בקשות לסיוע מצד עמיתיה. בתוך כך, הסגרת עברינים הפכה אמצעי חשוב מאין כמותו בלחימה בפשע. עמד על כך השופט ג' בך: "קיים ענין בולט בהושטת עזרה לשלטונות התביעה והמשפט של מדינות אחרות בהבאת חשודים בביצוע פשעים חמורים לדין. כאשר עולם הפשע נעשה מאורגן ומתוחכם יותר, וכאשר אמצעי התקשורת המודרניים הפכו מרחקים וגבולות כמעט לחסרי משמעות, הרי מתבקשת המסקנה, כי שיתוף-פעולה בינלאומי של מוסדות המשפט במדינות השונות הוא חיוני, אם רוצים אנו להתמודד בהצלחה עם תופעות הפשע הרציניות. הסגרת עבריינים נמלטים היא אחד האמצעים, שבהם מתבטא שיתוף-פעולה זה". [ע"פ 74/85 גולדשטיין ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 281, 285] עברינות במסגרתה של רשת עברינים 31. וכשם שהתעצמו ממדי העבירות, כך התפתחה התשתית הארגונית המוציאה אותן אל הפועל. רשתות פליליות חובקות-עולם, מהן ממוסדות יותר ומהן פחות, הפכו תנאי הכרחי לכך. שוב אין מדובר בשיתוף-פעולה אד-הוק לביצועו של מעשה-עבירה יחיד, כי אם בהקמתו של מערך פשיעה, הפועל באורח מחזורי ושיטתי, באמצעות עברינים הפרושים במקומות שונים בתבל ולוקחים, איש-איש ומשימתו, חלק בקידומה של העשייה הפלילית. עליהם מנצחת צמרת הארגון, הנוטלת חלק בהתווית הפעילות ובמימונה, ולרוב, חבריה הם גם הנהנים העיקריים מפירותיה של הפעילות (ראו מ' אמיר, "פשע מאורגן", פלילים ד (תשנ"ד), 189). המציאות הטכנולוגית מסייעת לצמרת הארגון לשלוט על ביצוע המעשים ממקום מושבה ב"שלט רחוק", ללא צורך להגיע למדינת היעד, משל הייתה תמנון השולח זרועותיו – אלה חברי הרשת – אל מעבר לים. רשתות פליליות צומחות אט-אט מתוך עשייה עברינית ספוראדית, וככל שהן מתמידות בפעולתן גדל הסיכוי, כי יאמצו דפוסי פעולה של ארגון פשיעה. המונח "ארגון פשיעה" אינו מתייחס אך לצורתן המפותחת של רשתות עברינים, המוכרת, לדאבון הלב, מסיפורי ה"מאפיה" במדינות העולם. על-פי רוב, מדובר במערכת מאורגנת פחות, ואולם כזו העונה על מספר מאפיינים, המייחדים אותה מעברינות "סתם". דבר זה מצא את ביטויו בסעיף 1 לחוק למאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003, המגדיר "ארגון פשיעה" כך: חבר בני-אדם, מואגד או בלתי מואגד, שפועל בתבנית מאורגנת, שיטתית ומתמשכת לעבירת עבירות שלפי דיני ישראל הן מסוג פשע או עבירות המנויות בתוספת הראשונה, למעט עבירות מסוג פשע המנויות בתוספת השניה; לענין זה אין נפקא מינה – (1) אם חברי הארגון יודעים את זהות החברים האחרים אם לאו; (2) אם הרכב חברי הארגון קבוע או משתנה; (3) אם העבירות כאמור ברישה נעברות או מיועדות להיעבר בישראל או מחוץ לישראל, ובלבד שהן מהוות עבירות הן לפי דיני ישראל והן לפי דיני המקום שבו נעברו, או שלפי הדין הישראלי חלים עליהן דיני העונשין של ישראל אף אם אינן עבירות לפי דיני אותו מקום; אין למעט ממשקלו של החשש מפני פשיעה מאורגנת, על דרגותיה השונות (ראו, למשל, דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 8793/04 מדינת ישראל נ' קקון, טרם פורסם, 20.10.2004, בפסקה 7, ודברי השופטת א' חיות בבש"פ 8331/05 גבאי נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, 7.9.2005, בפסקה 6). מאמץ ניכר – מדינתי ובינלאומי כאחד – מוקדש למאבק ברשתות עברינים המשתרעות על-פני תבל. על רקע זה גובשה אמנת האו"ם נגד פשע מאורגן בין-לאומי(United Nations Convention Against Transnational Organized Crime, 2000), ובעקבותיה נחקק בישראל חוק מאבק בארגוני פשיעה הנ"ל, שתכליתו ייעול ההתמודדות עם סכנה חדשה זו. החוק רואה בעצם הפעילות במסגרתה של רשת עברינית עבירה פלילית, ובצדה עונש חמור הנע, על-פי מהות הפעילות, בין 10 ל-20 שנות מאסר (סעיף 2 לחוק). זאת, בנוסף לאחריות פלילית מכוחו של כל חיקוק אחר, אשר נושאת אף היא מימד של חומרה יתרה מקום בו בוצעה עבירה במסגרתו של ארגון פשיעה (סעיף 3 לחוק). סעיף 1(3) לחוק, המצוטט לעיל, חוזר ומעגן את עקרונות תחולתם של דיני העונשין הישראליים, לרבות הרחבתה של התחולה במקרים המתאימים אף על מעשים שנעשו מחוץ לשטח ישראל. עבירות סמים 32. כפי שכבר ציינתי, עבירות של הפצה וסחר בין-לאומי בסמים מסוכנים נמנות עם הבולטות שבעבירות חוצות-הגבולות. מאפייניהן הייחודיים של עבירות אלו הביאו להכרה רחבה בצורך להעמיק את הלחימה בהן ולנקוט נגדן אמצעים מיוחדים. לא אחת נקבע, כי לא ניתן יהיה למגר את הנגע "אם המדינות תצמצמנה עצמן אך ורק לענישתן של עבירות המתבצעות בתוך גבולותיהן. המסחר בסמים צריך להיות תופעה נגדה פועלים כולם בצוותא וכל אחד לחוד" (דברי הנשיא מ' שמגר בע"פ 401/83 אלקייעל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 354, 357). עמד על כך גם השופט י' טירקל: "הפשיעה גואה והולכת וחוצה גבולות. היא נעשית בינלאומית. במיוחד בעסקי הסמים שבהם מועברות כמויות גדולות של סמים ממדינה למדינה ואי אפשר להילחם בתופעה אלא על ידי שיתוף-פעולה בינלאומי". [ע"פ 10946/03 עיסא נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, 23.6.05, בפסקה 8] ראו גם י' זילברשץ, "סמים מסוכנים: המשפט הבין-לאומי והמשפט הישראלי", מחקרי משפט יג (תשנ"ז), 461 וכן ע"א 9796/03 שם טוב ואח' נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, 21.2.05, בפסקה 24 לפסק-הדין. ולא זו בלבד, שהמשפט הישראלי נאלץ להתמודד עם הפיכתה של ישראל ליעד מרכזי לסמים שמקורם בחו"ל, הוא נדרש גם למעורבות הולכת וגוברת של ישראלים בעבירות סמים ברחבי העולם. ביטוי עגום במיוחד לדבר ניתן בדו"ח מטעם המשרד האמריקני למדיניות לאומית לפיקוח על סמים (ONDCP) מפברואר 2004, לפיו: "The majority of the MDMA produced in other countries is trafficked to the United States by Israeli and Russian organized crime syndicates that have forged relationships with Western European drug traffickers and gained control over most of the European market". על רקע זה, נקבעה בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 הוראה, המרחיבה את תחולתה של הפקודה אף אל מעבר לתחומה הגיאוגרפי של ישראל. כוונתי היא לסעיף 38 לפקודה, בו נקבע כי הדין הישראלי יחול, מכוחה של זיקה פרסונאלית אקטיבית (זיקה לאומית), על עבירות סמים שבוצעו בידי אזרח או תושב של ישראל בכל מקום שהוא (סעיף 38(א)); ועוד יחול הוא, מכוח מהותן החמורה (זיקה אוניברסאלית), על עבירות הסמים העיקריות, אותן יראו – ואפילו הן בוצעו מחוץ לישראל ובידי מי שאינו ישראלי כלל ועיקר – כאילו התרחשו בישראל (סעיף 38(ב)). בענין זה ראו והשוו גם ע"פ 4002/01 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 250, 256; ע"פ 7303/02 הקש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 481, 502; וע"פ 4479/03 אויקו נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, 10.3.04. החריגה מעקרון התחולה הטריטוריאלית ה"צרה" נובעת מן ההכרה, כי נגע הסמים חדל מלהיות תופעה ישראלית פנימית, ומיגורו מצדיק הגמשה בגבולות תחולתו של הדין העונשי המדינתי (ראו גם ע"פ 401/83 אלקייעל הנ"ל, בע' 357, וע"פ 7230/96 פלוני הנ"ל, בע' 532). הסחר בסמים אף נמנה עם אותן עבירות, המוכרות בחוק העונשין כעבירות "נגד משפט העמים". זאת, לאור קיומה של אמנה, שישראל היא צד לה מתאריך 18.6.2002, האוסרת על סחר בסמים, וכוונתי היא לאמנת האו"ם נגד סחר בלתי חוקי בסמים נרקוטיים ובחומרים פסיכוטרופיים, שנחתמה בווינה בשנת 1988 (כתבי אמנה 1388, כרך 49, 1). בנוסחו של חוק העונשין, קודם לתיקון 39, נמנו עבירות הסמים בלשון מפורשת עם "עבירות נגד האנושות" (בסעיף 4 לחוק. על היחס בין חוק העונשין לפקודת הסמים בהקשר זה ראו ע"פ 7230/96 פלוני הנ"ל, בע' 536). הכללתה של עבירת הסחר באגד זה של עבירות, כאז כן היום, תעיד גם היא על החומרה היתרה המיוחסת לעבירות הסמים, ועל המודעות לצורך בשיתוף-פעולה בינלאומי בהתמודדות המשפטית עמן. אחד הביטויים המעשיים ליישומם של העקרונות שהותוו לעיל הוא הכוח לצוות, ככל שהנסיבות מצדיקות זאת והדבר מתאפשר מכוח הדין, על הסגרתם של עבריני סמים ממדינת ישראל ואליה. עמד על כך השופט בך, אשר דן בענינה של רשת עברינים ישראלית, שפעלה להברחתם של סמים בכמות גדולה לתחומי ארצות-הברית: "כנופיות הפשע המאורגן הופכות מידי שנה בשנה מתוחכמות יותר; בעזרת טלקסים, פקסים ואמצעי תקשורת אחרים מאבדים מרחקים וגבולות את משמעותם וחשיבותם. משום כך דרושה מודעות לסכנה, שהעדר שיתוף-פעולה [בין מדינות] עלול להביא להכשלת ולסיכול פעולות המנע והמלחמה בפשע הבין-לאומי. אחת הדרכים בהם יכול שיתוף-פעולה זה למצוא ביטוי, היא הסגרה הדדית של עברינים". [בש"פ 3547/93 זלמנוביץ נ' מדינת ישראל, לא פורסם, 15.7.93, בפסקה 5] ואכן, ההכרה בחומרתן של עבירות אלו הביאה להכללתן עם העבירות בנות-הסגרה באמנות שישראל היא צד להן. באמנה הדו-צדדית בין ישראל לבין ארצות-הברית קבועות "עבירות על דיני הסמים המסוכנים" כעבירות הסגרה בסעיף 2(31) לאמנה. 33. בחינתו של הדין האמריקני מגלה תמונה דומה. יש להקדים ולומר, כי לא מקרה הוא שקושרים רבים מכוונים את מעשיהם לתחומיה של ארצות-הברית, דווקא. מדינה זו היא יעד מועדף לסמים המוברחים מן החוץ. "שוק" הסמים בה, מתברר, הוא רחב והרווחים שבצדו גדולים. הביקוש לסם ה"אקסטזי" שם, כפי שנוכחנו בפרשיות שונות שבאו בפני בית-משפט זה, הוא גבוה. פשעי סמים, כמו גם מעשי קשר לביצועם, נמנים בדין האמריקני באורח מובהק עם המעשים המאפשרים את החלת הדין אל מחוץ לטריטוריה, על-פי הלכת U.S v. Bowman, 260 U.S. 94 (1922) שהובאה לעיל. אלה הם מעשים, שבכל הנוגע לתחולת הדין, היסוד המכריע אינו מקום ביצועם אלא המקום בו נודעה להם השפעה. הפסיקה האמריקנית שבה ומדגישה זאת. בפרשת United States v. Wright-Barker הנ"ל נדון ענינם של נאשמים שקשרו, מחוץ לתחומי ארצות-הברית, קשר ליבוא סם מסוכן ולהפצתו בתחומיה. בית-המשפט לערעורים קבע, כי לדין האמריקני תחולה ברורה על עבירות אלה, שכן החוק בארצות-הברית – "...undoubtedly intended to prohibit conspiracies to import controlled substances into the United States, and intentions to distribute such contraband there, as part of its continuing effort to contain the evils caused on American soil by foreign as well as domestic suppliers of illegal narcotics". [Id, at p. 167] ובפרשה אחרת נקבע, כי צמצום תחולתו של הדין אך על מעשים שבוצעו בארצות-הברית, יערער במידה ניכרת את היכולת להיאבק בפשע הסמים ואת האפקטיביות של מאבק זה (United States v. Vasquez-Velasco, Supra, at p. 839). עוד ראו: Brulay v. United States, 383 F.2d 345, 349 (9th Cir.1967); United States v. Perez-Herrera, Supra, at p. 290; United States v. MacAllister, Supra, at p. 1307. אוסיף, כי אך לאחרונה ניתן פסק-דינו של בית-משפט זה בבג"צ 3315/04 שיטרית ואח' נ' בית-המשפט המחוזי בירושלים ואח', טרם פורסם, 15.9.05, בו נקבע כי במשפט האמריקני אין לראות בקשירת קשר להחזקת סם "עבירת קשר על דרך הסתם" – דברי חברי השופט חשין, אלא עבירה הנוטעת יתדותיה עמוק בשדה עבירות הסמים: "...העבירה של קשירת קשר שואבת את מהותה על דרך-הכלל, מן העבירה שהיא מטרת הקשר ומן הערך המוגן שבאותה עבירה, לא-כל-שכן ייאמרו הדברים בעבירה לפי סעיף 846 [לחוק האמריקני] – עבירה שבמובהק עבירת סמים היא במהותה... מרכז הכובד של העבירה יימצא בסמים שבה ולא בקשר שבה". [שם, בפסקאות 29-28] הנה כי כן, הדין הישראלי וכמותו גם זה האמריקני, הכירו בצורך בהשקעת מאמצים ניכרים בביעורו של נגע הסמים. במוקד העשייה המשפטית ניצבת היכולת להרחיב את תחולת הדין הפנימי של כל מדינה אל מחוץ לשטחה, לצד התמדה בשיתוף-פעולה בין-לאומי. במסגרתם של אלה, שמור תפקיד מרכזי ליכולת להסגיר עברינים ממדינה אחת לרעותה, ככל שהדבר מתחייב מן הדין ומן הנסיבות. עבירות קשר 34. עבירות שנושאן קשירת קשר נולדו מתוך ההכרה כי מוטב, בגדרי הלחימה בפשיעה, לסכל מזימות פליליות עוד בטרם הגיעו לכלל מימוש (השוו לדברי הנשיא ברק בע"פ 10946/03 עיסא הנ"ל, בפסקה 2). עמד על כך בית-המשפט האמריקני בפרשת Wright-Barker הנ"ל – "The purpose of these provisions is to halt smugglers before they introduce their dangerous wares into and distribute them in this country". [Id, at p. 168] אך אותה תכלית מניעתית, המשמשת ברעיון זה, עלולה להקשות דווקא על אכיפת האיסור הפלילי. פעמים רבות עשוי להתקיים פער בין התהוותה של התוכנית הפלילית, לבין ביצועם של מעשים להוצאתה אל הפועל. אפשר, שהתכנון המוקדם ייוותר כהסכמה "על הנייר", ושום מעשה למימושו לא יתרחש. אפשר, לחלופין, שמעשים למימוש הקשר יתרחשו במרחק רב מן המקום בו נרקם מלכתחילה. אכן, פעמים רבות נערכים המאמצים לקשירת הקשר, כמו גם עצם התגבשותו לכלל תוכנית פלילית גמורה ושלמה, במקומות שונים בתכלית מן המקום בו אמורים פירותיו לצמוח. הקושרים יכולים ליזום את תוכניתם בלא להניח אי פעם את כף רגלם על אדמת היעד. הם עלולים להימצא נהנים מהגנתם של גבולות הניצבים בין מדינות ובין שיטות משפט שונות, וזאת שעה שבתוכניתם ביקשו לחתור תחת אותם גבולות ממש. התוצאה היא כי הקושרים עלולים לנצל את הפער הגיאוגרפי כדי לחסן את עצמם מפני חשיפה למשפטה של מדינה פלונית, וזאת על אף שבחרו דווקא במדינה זו ככר למימוש מזימתם הפלילית. קשה להלום מצב בו, אך בזכות בחירתם לקשור את הקשר במדינה פלונית ולא במדינה אלמונית, יהיו הקושרים בטוחים מפני חשיפה לדיניה של האחרונה, בה אמור קשר זה לקרום עור וגידים. לבעיות אלו מציע הדין שני פתרונות, המשתלבים זה בזה. הראשון הוא בהתבוננות על הקשר כעל מעשה עבירה העומד לעצמו, בלא תלות – לענין התגבשותם של יסודותיו – במעשים שהוא מיועד להצמיח. במשפט הישראלי ניתן לכך ביטוי בסעיף 499 לחוק העונשין, המכיר בקשר לביצועו של פשע או עוון כבעבירה עצמאית. כך גם ביתר העבירות הפרטניות שמייחס חוק העונשין למי שקשר קשר לביצועו של מעשה עבירה (סעיפים 92, 121, 133, 440 ו-500 לחוק). כל זאת, במנותק מהשאלה אם מעשי-קשר אלה הצמיחו בפועל את העבירה שלשמה נקשרו (ראו פרשת עיסא הנ"ל, בפסקה 3 לפסק-דינו של הנשיא ברק). המשפט האמריקני מעגן תפישה דומה, ולפיה עבירת הקשר, הנמנית עם קבוצת העבירות העצמאיות, בנות פועל ראשוני (inchoate crimes), עומדת כעבירה בפני עצמה אף אם לא הושלמה לכלל ביצועה של העבירה המתוכננת (ראו United States v. Rabinowich, 238 U.S. 78, 86 (1915); Williams v. United States, 179 F.2d 644, 649 (5th Cir.-OLD 1950); United States v. Carlton, 475 F.2d 104, 106 (5th Cir.-OLD 1973)). וכפי שכבר ציינתי, בעבירות קשר דוגמת אלו שענינן סמים מסוכנים, אף אין דרישה לקיומו של מעשה כלשהו למימוש הקשר. בתוך כך, באמנת ההסגרה בין ישראל לארצות-הברית, מוכרת קשירת הקשר כעילת הסגרה, לצד העבירות בנות ההסגרה המפורטות בסעיף 2 לאמנה. הפתרון השני – עליו עמדתי בהרחבה בחלקם הקודם של דברי – הוא הכרה ביכולת להעמיד קושרים לדין, במדינה שבה עתידות היו תוצאות הקשר להתממש על יסודה של זיקה טריטוריאלית "רחבה". במשפטנו מעוגן הדבר, כאמור, בהגדרת קשר שנקשר בחו"ל ותכליתו ביצוע מעשה בתוך ישראל, כ"עבירת פנים" בסעיף 7(א)(2) לחוק העונשין. 35. אמרתי קודם, כי יסודה של התחולה הטריטוריאלית ה"רחבה" בכושרה של מדינה להגן על ריבונותה אף מפני מעשים המכוונים לפגוע בה מבחוץ. בעבירות קשר מתחדדת תפישה זו על רקע אופיין הקורלטיבי של העבירות (ראו פסקה 3 לפסק-דינו של הנשיא ברק בע"פ 10946/03 עיסא הנ"ל). עבירות אלו, על אף היותן עבירות נפרדות ועצמאיות – עקרון הנשען, כאמור, על התכלית המבקשת לעצור את הרע בטרם יתרחש – מקיימות זיקה הדוקה למעשי העבירה המתוכננים לצמוח מהן. מעשה הקשר אינו אלא "מפגש מטריאלי בין שני אנשים או יותר, בעלי כוונה זהה לבצע מעשה אסור, והפיכתה למזימה משותפת, תוך כריתת ברית להגשימה" (ש"ז פלר "אחריות פלילית ללא מעשה, על סמך מה?" הפרקליט כט (תשל"ד-תשל"ה) 19, 22. ההדגשה הוספה). מטרתו של הקשר – העבירה שעל ביצועה הוסכם – היא המקנה להסכמה המוקדמת את אופיה הפלילי. היא זו המניעה את פעולותיהם של הקושרים. במקום אחר הוסיף פרופ' פלר: "בשלב קשירת הקשר, כל שאיפתו של כל אחד מהקושרים היא להשיג את הסכמת חברו לפעול בעתיד למען המשימה הבלתי-כשרה, שלשמה נקשר הקשר. אם אמנם נכרתה הברית ביניהם, על תכנה כאמור, כי אז מתגשמת ההלימה של יסוד עובדתי זה – כריתת הברית – את היסוד הנפשי שהתלווה לפעולה זו והעבירה קמה, כפי שנצטיירה באותו שלב לנגד עיניהם של עושיה. ... עבירת הקשר היא קורלטיבית, בכך שהיא אינה קמה אלא כשמטרת קשירת הקשר היא ביצוע עבירה אחרת, פשע או עוון. הקורלאטיביות של הקשר מתבטאת, איפוא, בזיקתו לעבירה אחרת כמטרה להגשימה". [ש"ז פלר "הקשר הפלילי מול השותפות לדבר עבירה" משפטים ז (תשכ"ז) 232, 240; וראו גם מ' קרמניצר "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה" משפטים יד (תשמ"ד) 231, 236]. העולה מכך הוא, כי מבחינה מהותית, הפרדה בין עצם הסכמתם של הקושרים לבצע עבירה פלונית, קרי – בין ההתנהגות של יצירת הקשר – לבין הנסיבה בדבר תוכנו של קשר זה, היא הפרדה מלאכותית. שני חלקיו אלה של המעשה השלם – התוכנית ומימושה – מקרינים זה על זה. זאת, לרבות בשאלה מה דין יחול על כל אחד מן השניים. בע"פ 84/88 מדינת ישראל נ' יעקב אברג'יל, פ"ד מד(2), 133, נדון ענינו של נאשם, שקשר בישראל קשר לסחור בסם מסוכן מחוץ לגבולותיה, והקשר התממש. המדינה ביקשה להעמיד את הנאשם לדין בישראל בגין המעשים שביצע. לא היה כל ספק, כי ניתן להעמידו לדין בגין ביצועה של עבירת הקשר, באשר יסודותיה של זו הושלמו בגבולותיה של ישראל. גדר המחלוקת הצטמצמה לשאלה אם בסמכותה של מדינת ישראל להעמידו לדין, מכוחה של זיקה טריטוריאלית, בגין העבירה נושא-הקשר – סחר בסמים מסוכנים, שהתבצעה כולה מחוץ לגבולות המדינה. וכך פסק בית-משפט זה, מפי השופט בך: "יש לראות בכל קושר משום אדם המשדל והמסית את יתר הקושרים לביצוע מעשי העבירה המתוכננים... יוצא, כי בגין קשירת הקשר שנעשתה בישראל, ניתן לראות את המשיב בתור מי ששידל... לבצע את עבירת יצוא הסם... ניתן להעמיד אדם לדין בישראל בגין עבירה שבוצעה בחוץ-לארץ על-ידי אחר, לאחר שהלה שודל לבצעה על-ידי הנאשם בישראל, מהטעם שיש לראות במעשה השידול משום "מקצת העבירה המושלמת"... אין הדעת סובלת תוצאה, לפיה ניתן להעמיד לדין בישראל, את מי ששידל אדם בישראל לעבור עבירה בחו"ל, אך לפיה לא תהיה סמכות מקבילה [להעמיד לדין בגין העבירה העיקרית, תוצאת הקשר] ביחס לשותף לקשר פלילי". [שם, בע' 143. ההדגשה הוספה.] עמדה דומה ביטא המשפט האמריקני: "The smuggling of heroin into the United States was the object of the conspiracy. It is inconceivable that the Court could have jurisdiction over a defendant to try him for a conspiracy formed outside the United States, whose object was to smuggle heroin into the United States, but not have jurisdiction to try him for the smuggling itself, which was the very object and fruition of the conspiracy". [Rivard v. United States, Supra, at p. 887] אכן, בשל זיקתה המיוחדת של עבירת הקשר לעבירה העיקרית, ניתן לראות בכל אחד מהקושרים כמי ש"שידל" את חבריו הקושרים, כמו גם את מבצעיה-בפועל של העבירה, להוציא את הקשר אל הפועל. משכך, עשוי כל אחד מהקושרים להיחשב, גם אם לא ביצע בעצמו יסוד מיסודותיה של העבירה העיקרית, כמי שהניע את חבריו לבצעה. ומשבוצעה העבירה במדינה פלונית, קונים להם דיניה של אותה מדינה תחולה לא רק על המבצעים, כי אם גם על השותפים לקשר. העולה מן האמור הוא, כי בכל הנוגע להיקף תחולתו של הדין, שוב אין יסוד לאבחנה בין קשירת הקשר לבין העבירות לשמן הוא נקשר. משעה שמתכננים הקושרים "לייצא" את מעשיהם אל מעבר לשטחה של המדינה בה נקשר הקשר, שוב אין לצמצם את זיקתו של זה אך למקום בו נרקמה תוכניתם. אלא, יש לראות את מקום ביצועו של הקשר כמסב עצמו גם על שטחה של המדינה בה אמורה הייתה העבירה להתבצע, הוא גם המקום בו צפויים הקושרים לקצור את רווחיהם. שורת ההגיון מחייבת, כמו מאליה, כי בהחלטתם של קושרים לבצע עבירה במדינה מסוימת, יראום כמי שחשפו עצמם מרצון לדיניה של מדינה זו, וזאת במנותק מן השאלה היכן נרקם הקשר, והאם מומש לבסוף אם לאו. זיקה ליותר משיטה משפטית אחת 36. למקרא כל שנאמר עד כה קמה ומתגבשת המסקנה כי ייתכן גם ייתכן, שמעשה-עבירה אחד יצמיח זיקה למספר שיטות משפטיות. ובלשונו של פרופ' דינשטיין: "מעצם [קיומו של העקרון, המקנה] למדינה סמכות שיפוט פלילית על-פי זיקות לעבירה או לעבריין וכו', מסתבר כי תיתכן סמכות שיפוט מתחרה בין שתי מדינות או יותר לגבי אדם. הסמכות המתחרה קיימת כאשר, למשל, ראובן – אזרח מדינה א' – מבצע עבירה במדינה ב': זו האחרונה רשאית להפעיל את סמכות השיפוט מכוח עקרון הטריטוריאליות, בעוד שמדינה א' זכאית להפעילה מכוח עקרון הנאמנות. ... מפעם לפעם הופכת ההתחרות בין הסמכויות להתנגשות ביניהן, כשכל מדינה (אשר מוקנית לה סמכות שיפוט כדין) מבקשת להפעילה למרות קיומה של סמכות מתחרה". [דינשטיין, "סמכות השיפוט הפלילית", שם, בע' 312] וכמו מאליה מתעוררת השאלה, איזו שיטה תקנה לעצמה את מעמד הבכורה, ועל-יסוד מה תוכרע התחרות המדוברת. יוצאי דופן הם המקרים, בהם קובע המשפט הבין-לאומי נורמות להכרעה בין שיטות מתחרות. כך הוא, למשל, בעבירות המתבצעות בים הפתוח (ראו סעיפים 6, 8, 9 ו-19 ל-Convention on the High Seas, 1958). ברם, במרבית המקרים, ביטויו של המשפט הבין-לאומי ההסכמי הוא באמנות-הסגרה, רב או דו-צדדיות. אלו מעגנות בדרך כלל, איסור על חשיפה לסיכון כפול (double jeopardy). הדבר מונע אפשרות בה כל אחת מהשיטות, בתורה, תבקש למצות את הדין עם הנאשם. כך, משעה שדיניה של האחת מוחלים על מעשה העבירה, שוב לא יוכלו דיניה של האחרת לעשות כן. עקרון היסוד במשפט הבין-לאומי מורה: "Aut Dedere Aut Judicare" – או הסגרה או שפיטה עצמית. המשפט הבין-לאומי אינו מתענין בתוצאתה של ה"תחרות" בין שיטות המשפט המקיימות זיקה למעשה עבירה פלוני. מטרתו היא אחת: כי העברין יועמד לדין, ואחד הוא אם הדבר ייעשה במדינה המבקשת או, לחלופין, במדינה המתבקשת. הרציונל שבבסיס כלל זה עלול שלא להיות מוגשם, שעה שבין המדינות המעורבות אין יחסי הסגרה, או שמסיבה כלשהי קם חשש, כי אפילו קיימים יחסים כאלה, הברירה אינה ברירת-אמת במובן זה שהעמדתו לדין של אדם במדינה המתבקשת תהא אך למראית עין. או-אז עשויה התחרות בין שיטות המשפט לבוא על פתרונה המעשי בדרכים שונות כגון: הנחת היד על הנאשם בלא הסגרה (דבר השנוי מאד במחלוקת במשפט הבין-לאומי), הבאת התחרות בפני טריבונל בין-לאומי (כבענין Lotus) או התערבות אחרת של הקהיליה הבין-לאומית (כפי שארע בפרשת הפלתו של המטוס האמריקני מעל Lockerbie בשנת 1988). אך אף לא באחת מדרכי פיתרון אלו מציע המשפט הבין-לאומי כלל הכרעה, שבכוחו לקבוע למי מבין שיטות המשפט המעורבות תהא הבכורה. המשפט הבין-לאומי אף נמנע מלאמץ כלל של מידרגיות בין זיקות התחולה המוכרות בו, אף כי לכאורה עשוי היה הדבר לסייע בהכרעת התחרות. זאת, מחשש כי קביעתה של הירארכיה נוקשה תוביל לתוצאות בלתי-צודקות או שרירותיות, ומנגד, כלל גמיש יותר, הכרוך בהפעלתו של שיקול-דעת, יהיה בלתי-ישים בהעדר גורם נייטרלי וחסר-פניות שבידיו הסמכות להפעלתו (ראו M. Plachta "The Lockerbie Case: The Role of the Security Council in Enforcing the Principle Aut Dedere Aut Judicare" 12 European Journal of International Law (2001) 125, 130 ). המסקנה היא, כי בהעדר נורמה חיצונית מחייבת, לא תוכל התחרות לבוא על פתרונה, אלא על-יסוד משפטן הפנימי של אלו, וליתר דיוק, בידי כלליה – לרבות דיני ההסגרה – של המדינה המתבקשת. ליסודות שבבסיסם של דיני ההסגרה הישראליים אתייחס עתה. דיני ההסגרה – בחינה מהותית הזכות שלא להיות מוסגר 37. סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכותרתו חירות אישית, קובע: אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת. הזכות שלא להיות מוסגר היא, אפוא, זכות יסוד חוקתית, והפסיקה עמדה על כך בעבר (ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625, 658; ע"פ 7303/02 הקש הנ"ל, בע' 495; בג"צ 3992/04 מימון-כהן נ' שר החוץ ואח', פ"ד נט(1), 49, 56; וע"פ 10946/03 עיסא הנ"ל, בפסקה 7). כל רשויות השלטון – לרבות בתי-המשפט – מצוות להגן עליה (סעיף 11 לחוק-היסוד). לזכות זו שתי פנים. ראשית, היא שואבת כוחה מן הזכות לחירות במובנה הפשוט. כשם שהשמתו של אדם במעצר או כליאתו פוגעות בחירותו, כך הסגרתו למדינה אחרת, ובפרט בהנחה כי יהיה חשוף שם לסיכון דומה. פן שני ענינו בפגיעה הנשקפת לאדם כתוצאה מניתוקו מסביבתו המוכרת, ומחשיפתו לסיכוניה של שיטת משפט זרה, על דינה המהותי, כלליה הראיתיים והדיוניים ומדיניות הענישה הנוהגת בה. במובן זה, "חירותו האישית" של אדם כוללת גם את חירותו לבור לו את הסביבה בה יימצא ואת מערכת הנורמות, לרבות אלו המשפטיות, להן יוכפף. הסביר זאת הנשיא ברק בפרשת שינביין: "...לא יהיה זה צודק לדון אדם במדינה אשר לחוקיה הוא אינו מודע, שאת תרבותה הוא אינו מכיר ואת לשונה הוא אינו דובר. אין זה ראוי לנתק אדם ממדינתו, ממשפחתו, מעדיו ומבני עמו...". [שם, בע' 637] עם זאת, ככל זכות, אף הזכות שלא להיות מוסגר אינה מוחלטת. למולה ניצבים אינטרסים נוגדים, על-יסודם עשוי המשפט להתיר, בנסיבות מסוימות, את הפגיעה בזכות (ראו ע"פ 7303/02 הקש הנ"ל, בע' 495). המנגנון החוקתי, המסדיר זאת הוא, כידוע, "פסקת ההגבלה" – סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – על ארבעת תנאיה המצטברים. לפיהם, על מנת שתוכשר הפגיעה, יש להראות כי היא נעשית בחוק או על-פיו, כי תכליתה ראויה, כי היא עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל וכי אינה עולה על הנדרש. השאלה הדורשת בירור היא, אפוא, מה טיבו ומה תוכנו של האינטרס הציבורי העומד אל מול הזכות שלא להיות מוסגר, ומה משקלו כשהוא מונח כנגדה על כף המאזניים. ענינו של הציבור בהסגרה או באי-הסגרה מתגבש מתוך היתוך של כלל האינטרסים המעורבים – אלה התומכים בהסגרה ואלה השוללים אותה. הללו יימצאו לנו מתוך פירושו של דבר החקיקה אשר יוחד לסוגית ההסגרה, הלא הוא חוק ההסגרה, מהוראותיה של אמנת ההסגרה הרלוונטית, וממקורות נוספים. האינטרס הציבורי בראי חוק ההסגרה והאמנות 38. בע"פ 74/85 גולדשטיין הנ"ל, עמד השופט בך על הצורך ליתן למונחים בחוק ההסגרה פירוש רחב (שם, בע' 284). בע"פ 318/79 אנגל הנ"ל ביטא השופט ברק גישה דומה, בקובעו כי "הנטייה הברורה של בתי-משפט [היא] להעניק לאמנות הסגרה פירוש ליברלי" (שם, בע' 103). על עמדה זו חזר הנשיא ברק, בדעת מיעוט, בע"פ 6182/98 שינביין הנ"ל, בקובעו כי "חוקי הסגרה (ואמנות הסגרה) זוכים לפירוש ליברלי" (שם, בע' 640). לעומתו קבע השופט ת' אור, בדעת-רוב, כי לא ניתן "לקבוע, ככלל גורף, כי יש לפרש את הדינים הקבועים בחוק ההסגרה באורח 'ליברלי'" (שם, בע' 660). להשקפתי, השאלה אינה מידת הליבראליות בפירוש החוק. דיני ההסגרה, ככל דין אחר, מתפרשים על-פי תכליתם ומתוך איזון בין הערכים המגולמים בהם (ראו בג"צ 852/86 ח"כ אלוני הנ"ל, בעמ' 42; ע"פ 600/88 דיויס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(2) 645, 647; בג"צ 3806/93 מנינג ואח' נ' שר המשפטים, פ"ד מז(3) 420, 425; ודנ"פ 8612/00 ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(5) 439, 449). תכלית, וליתר דיוק תכליות אלו, הן המפתח להבנת האינטרס הציבורי בשאלת ההסגרה בכל מקרה ומקרה. בטרם אעמוד על התכליות כולן, אעיר עוד, כי דיני ההסגרה אינם קבועים בחלל ריק. הם משתלבים במארג הכולל של חקיקה בישראל. אופן פירושם מושפע מעקרונות יסוד של המשפט בכלל, ומתכליתם של חיקוקים המשיקים לסוגית ההסגרה (ראו דברי השופט ברק בבג"צ 3261/93 מנינג הנ"ל, בע' 285). שיתוף-פעולה במאבק בפשיעה 39. הראשונה והמרכזית בתכליותיהם של דיני ההסגרה היא יצירתו של מכשיר יעיל לשיתוף-פעולה בין-לאומי במאבק בפשיעה, ובפרט זו החוצה-גבולות. עמד על כך הנשיא ברק בע"פ 6182/98 שינביין הנ"ל: "תכלית זו הינה יצירת מכשיר משפטי לשיתוף-פעולה בינלאומי למלחמה בפשיעה... כלי להושטת עזרה לשלטונות המשפט של מדינה מבקשת, כחלק ממאבקה של הקהיליה הבינלאומית בפשיעה". [שם, בע' 639]. בע"פ 7303/02 הקש הנ"ל הוסיף השופט א' מצא: "בראש האינטרסים העומדים כנגד הזכות לאי-הסגרה מצוי האינטרס של מדינת ישראל – שהוא אינטרס משותף לכלל המדינות המתוקנות – בקיום מאבק בינלאומי משותף למיגור הפשיעה. כריתתן של אמנות הסגרה נותנת ביטוי לרצונן ההדדי של המדינות המתקשרות, ליצור תשתית משפטית ומעשית שתאפשר את שיתוף-הפעולה ביניהן. ... הצורך בקיומו של שיתוף-פעולה בין המדינות אך הלך והתחזק עם השנים. הגידול בעבריינות החוצה גבולות של מדינות, כינונן של מסגרות פשיעה מתוחכמות המבוססות על שיתוף-פעולה בין עבריינים ממדינות שונות והתופעה הרווחת של אזרחים המעתיקים את מקום מושבם למדינות אחרות, ולאחר שמבצעים בהן עבירות נמלטים בחזרה למדינת אזרחותם, מחייבים שיתוף-פעולה גובר והולך בין כלל המדינות המתוקנות". [שם, בע' 495] וקבע גם השופט בך: "כאשר הפשע נעשה מדי שנה ושנה מתוחכם יותר, כאשר מרחקים וגבולות הפכו למיעוטי משקל, וההתקשרות באמצעות כלי הטלקומוניקציה גם עבור גורמי הפשע היא קלה, יעילה ומיידית, הרי הצלחת הרשויות הלוחמות בפשע, בין שהמדובר בטרור בינלאומי, או בעבירות סמים או בעבירות כלכליות חמורות, תעמוד בסכנת סיכול אם לא יובטח שיתוף-פעולה יעיל בין רשויות השלטת החוק במדינות השונות. מעצרם של חשודים בפשע בכל הארצות, והסגרתם למדינות המבקשות, הם חלק מהאמצעים למימוש אותו שיתוף-פעולה". [בש"פ 4655/95 ליבקינד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(3) 640, 646] הצורך בשיתוף-פעולה בין-לאומי הוא תולדה של שינוי העתים. בעבר, שאבה הגישה הדומיננטית מעקרון ריבונות המדינה וממנו בלבד. המדינה נתפשה כגורם היחיד המורשה לאכוף דין על מעשים שאירעו בשטח שבשליטתה. שום גוף חיצוני לא הורשה להתערב באופן בו היא עושה כן, ועל אחת כמה וכמה לעשות זאת במקומה. ברם, "תפיסה מעין זו של הענין חדלה מזמן להיות חלק מן התודעה המשפטית של העולם הנאור" – דברי פרופ' ש"ז פלר (יסודות בדיני עונשין, 240). ומוסיף פרופ' פלר: "העידן בו אנו חיים מתאפיין בתנועה מהירה וקלה של האדם בעולם החופשי ממדינה למדינה. נוכחותו של האדם ברחבי תבל, כתושב זמני, כתייר או כנוסע סתם היא ענין שבשיגרה. יחד עם זאת עלול האדם ליצור סכנה ולפגוע בערכים חיוניים של המדינה גם כשהוא נמצא מעבר לגבולותיה המדיניים, או דווקא על-ידי ניצול הימצאותו שם. קלות התנועה ברחבי התבל ומהירותה, והאפשרות לפגוע בסדר הציבורי ובאינטרסים החיוניים של המדינה גם ממרחקים מקנות לעבריינות-החוץ משקל שאינו פחות ממשקל עבריינות הפנים. זוהי תופעה מסוכנת למדינה, המחייבת תגובה ואמצעי לחימה במישור העונשי". [שם] התפישה כיום היא, כי הדין הפלילי שוב אינו מביט אך על הנעשה בבית-פנימה. יש לו חלק חשוב בקשרי הגומלין המתמידים, שמקיימת כל שיטה משפטית עם עמיתותיה. השיטה המשפטית אינה פועלת בחלל ריק. היא מחויבת במידת-מה של אחריות כלפי שיטות אחרות. אכן, כפי שקבע בית-המשפט העליון של קנדה בפרשתLibman v. The Queen, [1985] 2 S.C.R. 178, 214: "In a shrinking world, we are all our brother's keepers". אמנם, אחריות מעין זו טרם הוטבעה, כפי הנראה, במשפט הבין-לאומי המינהגי, אך ביטויה הוא במשפט ההסכמי שבין מדינות, ובד-בבד עליה לשמש בעקרונות הפנימיים המנחים כל מדינה בפירוש דיניה. ולא זו בלבד שהסתגרותה של מדינה בגבולות ריבונותה הצרים אינה הולמת את היותה חברה בקהילת האומות בנות-התרבות, הדבר עלול לגרור תוצאה קשה אף מבחינת האינטרס הפנימי שלה עצמה. מניעת הימלטות מן הדין 40. אחת המטרות המרכזיות של שיתוף-הפעולה האמור, היא מניעת התחמקותם מן הדין של עברינים, אשר ביצעו עבירה במדינה אחת ונמלטו למדינה אחרת, וזו אינה מקיימת כל זיקה למעשה העבירה או שאין בכוחה למצות עמם את הדין מסיבות אחרות. בכך עסק השופט י' עדיאל בבג"צ 3992/04 מימון-כהן הנ"ל, בע' 58: "הליך ההסגרה, בהיותו מרכיב במערכת אכיפת החוק הפלילי, נועד לכונן שיתוף-פעולה בין מדינתי שיאפשר למדינה מבקשת ההסגרה להפעיל את הדין הפלילי שלה, על התכליות המונחות ביסודו, ולהבטיח כי עבריינים נמלטים לא יסכלו את מטרות הדין הפלילי על-ידי הימלטות לשטחי מדינות אחרות". עמדו על כך גםBassiouni ו-Wise בספרם: "Extradition is a means for making sure that the purposes which are thought to be served by having a system of criminal law are not frustrated by the ability of putative wrongdoers to slip out of the country and obtain asylum abroad. It helps to ensure that criminals do not escape the punishment they deserve, that the preventive, educative, or expressive uses of the criminal law are not diluted by the recurrent spectacle of offenders managing to avoid trial by fleeing to a foreign sanctuary. It serves to close one kind of potential bolt hole". [M.C. Bassiouni, E.M. Wise Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law (Dordrecht,1995) 26] הימלטות מאימת הדין, זאת יש להדגיש, היא מושג מורכב. אין לראותה במבט צר. היא מגלמת בתוכה לא רק את שאלת סמכות השיפוט של מדינה, כי אם גם את היכולת להרשיע את מי שחטא ולהענישו כמתחייב (R v. Godfrey [1922] All E.R Rep. 266). איני רואה צורך לערוך אפיון ממצה של מושג ההימלטות מן הדין. לעניננו די אם אומר, כי מקום בו מערך הראיות הניתן לגיבוש במדינה המתבקשת הוא רעוע, שכן חלקן הארי מצוי בחו"ל, או שמתעוררים קשיים ממשיים בהבאתם של עדים, אפשר שיהא בכך כדי לסייע לאדם להימלט – דה-פקטו – מן הדין, אף אם הועמד למשפט באותה מדינה. מדגימים זאת דברי הנשיא ברק בפרשת שינביין: "...דיני הראיות שלנו, שאינם מאפשרים, ככלל, עדות שמיעה, והמבוססים על הזכות לחקירה שכנגד [מכבידים] ביותר על שפיטה בישראל של נאשם, אשר כל המערכת הראייתית בענינו מצויה מחוץ לישראל. לא מקרה הוא, שמדינות המשפט המקובל – אליהן קרובה מדינת ישראל בכל הנוגע להליך הפלילי – אינן שופטות את אזרחיהן שביצעו עבירות מחוץ להן, אלא מסגירות אותם. דיני הראיות שלהן מחייבים תוצאה זו". [שם, בע' 640; וראו גם ע"פ 6914/04 פיינברג הנ"ל, בפסקה 23 לפסק הדין]. 41. האפשרות כי מדינת ישראל תספק, במובן זה או אחר, מקלט לעברינים, הנתלים בשיטת-המשפט שלה כמו היו "אוחזים בקרנות המזבח" – כלשונו של ח"כ חנן פורת בדיון במליאת הכנסת בתיקון תשנ"ט (דברי הכנסת, תשנ"ט כ', 4212), נושאת עמה תוצאות קשות. ראשית, יש בכך כדי לפגוע במאמץ הבין-מדינתי ללחימה בעברינות. שנית, הדבר עלול לסכן את שלום הציבור בישראל ואת ביטחונו: "המדינה תגרום נזק חמור לעצמה, אם תרשה לעבריינים בינלאומיים לשכון כאן לבטח" – דברי ממלא-מקום הנשיא מ' לנדוי בע"פ 308/75 פסחוביץ הנ"ל, בע' 456. שלישית, טמון בכך נזק לתדמיתה של ישראל בעיניהן של אומות העולם, כמי שאינה עושה די הצורך למאבק בפשיעה (ראו ע"פ 308/75 פסחוביץ הנ"ל, שם, וע"פ 6182/98 שינביין הנ"ל, בע' 641). יפה להקיש לכאן מדברי השופט מצא: "אין צריך לומר, כי הימנעות מדינה מהסגרת אזרחיה – ובכורח הנסיבות אף מהעמדתם לדין – מעלה חשד להיותה מדינה בלתי-מתוקנת הנותנת, רחמנא-ליצלן, מחסה לעבריינים. כך נפגעים לא רק דימויה בעיני מדינות אחרות, אלא גם – דבר שאינו פחות מדאיג – אף דימויה בעיני עצמה". [ע"פ 7303/02 הקש הנ"ל, בע' 498] תוצאה שלילית נוספת עלולה להיות ריפוי ידיהן של רשויות החוק במדינה המבקשת, ככל שמאמציהן הם שהובילו לטווייתו של מארג הראיות בשמו התבקשה ההסגרה. ברור הדבר, כי ענינה של המדינה המבקשת, בהשקיעה משאבים באיסוף ראיות נגד אדם, הוא כי הדבר יאפשר את מיצוי הדין עמו. פער עמוק בין ציפייתה זו לבין התוצאה הנובעת מאי הסגרתו של האיש לידיה, עלול להעיב בעתיד על נכונותה של המדינה המבקשת לפעול בתחום הבילוש והחקירה נגד עברינים, אשר יש אפשרות כי יחלצו מצבת-החוק אך משום אי-הנכונות להסגירם. דבר זה עלול לפגוע במדינה המבקשת ובמדינה המתבקשת כאחת, ובמאבקן המשותף בפשיעה, ובלשון בית המשפט העליון בקנדה בפרשת United States v. Cotroni [1989] 1 S.C.R. 1469, 1494: "...what initiative would law enforcement agencies in one country have to investigate a crime that could not be successfully prosecuted?". אדם יועמד לדין בפני שיטת-המשפט ה"טבעית" שלו 42. תכלית עיקרית של מוסד ההסגרה קשורה בעקרון, כי ראוי הוא להניח ל"שופט הטבעי" של נאשם לדון בענינו. דיני ההסגרה אינם אדישים לעניינה המיוחד של שיטה משפטית, המקיימת זיקה הדוקה למעשה העבירה, להעמיד לדין – ודווקא היא – את מבצעיו. זו הזיקה, שעל כמותה אמר הנשיא ברק בפרשת שינביין כי: "מכוחה של זיקה כזו ניתן לראות בשופטי ישראל את 'שופטיו הטבעיים'" של אדם (שם, בע' 641). מהי אותה זיקה, המקנה לשיטת משפט פלונית את צביונה כשיטה ה"טבעית", אשר לה הבכורה מבין כל שיטות המשפט המקיימות זיקה למעשה עבירה? מענה לכך מחייב לשוב ולהידרש לסוגיית התחרות בין השיטות ולשאלת "ברירת התחולה", אשר כפי שצייתי קודם, ענין היא לדיניה הפנימיים של המדינה המתבקשת. פעמים רבות, מוכנה המדינה המתבקשת לוותר על תחולת משפטה. על כך מושתתת הסמכות המוקנית לגורמי התביעה בישראל לעתור לבית-המשפט המחוזי כי יכריז על אדם כבר-הסגרה. ואולם, משעומד ויתור מעין זה לבחינתה של הביקורת השיפוטית – המצווה להרהר אחר עמדתם של גורמי התביעה – ומקל וחומר שעה שהמדינה המתבקשת עומדת על תחולת דיניה-היא, שבה השאלה ומתעוררת במלוא אונה. 43. עניננו בסוגיה, המזכירה במקצת מאפייניה את נושא "מיתקל הדינים" (conflict of law, וראו א' לבונטין ברירת הדין – הצעה לחוק (תשמ"ז) א). הענף המשפטי של מיתקל דינים משויך, בדרך כלל, למשפט הבין-לאומי הפרטי, ושמו נקשר לרוב בענינים אזרחיים. בגדרו, נדרשת הכרעה בין דינים שונים המבקשים לחול על אותו הענין מכוחן של זיקות-מספר. הכרעה זו נעשית לאורם של כללי-ברירה, הקבועים בדיניה של מדינת הפורום הדן בסוגיה. כל תחום משפטי, וכלל הברירה המיוחד לו. כך לדוגמה, בדין הישראלי נקבע, כי מעשה נזיקין, המקיים זיקה ליותר משיטה משפטית אחת, יחול עליו, בדרך כלל, דין המקום בו בוצע (ע"א 1432/03 ינון הנ"ל, בפסקה 9); על ירושה חל דין מושבו של המוריש בשעת מותו (סעיפים 140-137 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965), וכדומה. ה"מנוע" שמאחורי כללי ההכרעה הוא, אפוא, העדפתה של זיקה פלונית על-פני אחרת, ובהתאם – העדפת דין אחד על מתחרהו. הדברים שונים שעה שמדובר בענין פלילי, כבמקרה שבפנינו (ראו גם לבונטין ברירת הדין, ג). ראשית, כפי שציינתי בתחילת הדברים, במשפט הפלילי אין מפרידים בין הדין ובין סמכות השיפוט, והשניים כרוכים זה בזה. ההכרעה בין שיטות מתחרות אינה, אפוא, "ברירת דין", אלא "ברירת-תחולה" של הדין ושל סמכות השיפוט כאחד. ודומה, כי קל לה יותר לשיטה משפטית "לוותר" אך על אחד משני המרכיבים, תחת ויתור על שניהם גם יחד. שנית, וחשוב מכך, למשפט הפלילי מאפיינים ייחודיים: האחד הוא, כי דיני העונשין קשורים בעבותות לשאלת ריבונותה של המדינה ונמנים, על-כן, עם הענינים ה"גרעיניים", בהם מבקשת שיטת-המשפט להחיל דווקא את עקרונותיה שלה. היבט שני הוא, כי בהליך הפלילי חשוף נאשם, יותר מבעל-דין בענין אזרחי, לסיכונים הנובעים מדחיית עמדתו ומאימוץ עמדתו של הצד שכנגד. ולבסוף, דיני ההסגרה, המשיקים לדין הפלילי, אינם מתענינים אך בשאלת היחס בין הזיקות. הם מבקשים להביט על הסוגיה במבט רחב, תוך שקילתם של שיקולים רבים ושונים, ששאלת היחס בין זיקות התחולה היא אך אחד מהם. אשר-על-כן, בתחום הפלילי אין לדבר על "כלל הכרעה", כי אם על "כלל עדיפות". כלל זה הוא תחנה בדרך. אין הוא תחנה סופית. כפי שציינתי, פורום שיפוטי, הנדרש להחליט בשאלת ההסגרה, נזקק ליותר מאשר כלל הכרעה. כך, לדוגמה, מקום בו נמצא, כי לאורו של כלל העדיפות שאומץ – ויהא תוכנו אשר יהא, מן הדין להעדיף את תחולתה של שיטת משפט זרה, עדיין יידרש בית-המשפט שעל הסוגיה לבחון אם במדינה הזרה יזכה הנאשם לדין צדק, ולחלופין, אם משפטה של מדינה זו עשוי להקים "הצלה" לנאשם, העולה כדי אי מיצוי הדין עמו. ההכרעה תתקבל על יסודם של כלל השיקולים הנוגעים בדבר. ייתכן, כי לבסוף תועדף שיטת משפט שאינה עונה על כלל העדיפות, אך מקיימת את מרבית הרציונלים האחרים בהם מבקשת שיטת-המשפט להתחשב. על רציונלים אלה עמדתי ואוסיף ואעמוד להלן. בשלב זה אבקש לבחון מהו כלל העדיפות בדיני ההסגרה שלנו, ובתורנו אחר כלל כזה, שומה עלינו לחזור למושכלות-ראשונים בדין הפלילי. 44. "הנורמה הפלילית נחקקת, ראשית ובעיקר, לצורך הבטחת התיפקוד התקין של החברה בתוך גבולותיה המדיניים, על כל הערכים שבהם תלויים קיומה והתפתחותה בהתאם לתפיסות הכוח הפוליטי המנהיג אותה. לכן, הזיקה הטריטוריאלית של העבירה למדינה היא הראשונה במעלה" – דברי פרופ' ש"ז פלר (יסודות בדיני עונשין, 245). פלר מכיר בהירארכיה שבין זיקות התחולה השונות. לדבריו: "לזיקות הללו היררכיה ערכית ביניהן, לפי המשקל הסגולי של אינטרס המדינה הגלום בכל אחת מהן. שכן, לא הרי אינטרס המדינה המחייב את הפעלת דיני העונשין שלה לגבי כל עבירה, שנעברה בתוך שטח המדינה, כהרי האינטרס להפעיל את דיניה על כל עבירה, ללא הבחנה, שנעברה מחוץ לשטח המדינה. באשר לעבירות חוץ: לא הרי האינטרס להחיל את חוק המדינה בשל עבירה, המעמידה בסכנה את ביטחונה, כהרי האינטרס להעניש על עבירה – כלשהי – שבוצעה שם על-ידי אזרח המדינה...". ["סמכות השיפוט הפלילית", בע' 594. ההדגשה במקור.] הזיקה הטריטוריאלית היא אפוא הזיקה הראשונה במידרג, ותחולתה היא עיקרית. אחריה מנויות יתר הזיקות בסדר הירארכי, ולכל אחת תחולה שיורית ביחס לקודמתה (ראו גם פלר יסודות בדיני עונשין, 246). על משמעותו של מידרג הזיקות מוסיף פרופ' פלר: "אותה היררכיה ערכית באה לידי ביטוי גם בהיותה של התחולה, על סוגיה השונים, בעלת אופי עקרי מצד אחד, או שיורי (סובסידיארי), מצד אחר, מבחינת ברירת הדין, כלומר בין דין המדינה לבין הדין הזר". [שם. ההדגשות במקור.] למידרג הזיקות ביטוי חלקי בחוק העונשין שלאחר תיקון 39. כך, בסעיף 14(ב) לחוק, המעגן את תחולת הדין הפלילי מכוחה של זיקה פרסונאלית פאסיבית, נקבע כי הדין הישראלי ייסוג מקום בו מעשה העבירה בוצע בשטחה של מדינה זרה, ואין הוא עבירה לפי דיניה או שדיניה מסייגים את האחריות הפלילית לגביו, או ששיטת-המשפט הזרה כבר מיצתה את כוחה – מכוח הזיקה הטריטוריאלית – להעמיד את הנאשם לדין והוא זוכה או שהורשע ונשא בעונשו. סעיפים 15(ב) ו-16 מחילים מידרג דומה בין זיקה פרסונאלית אקטיבית או זיקה אוניברסאלית שלפי הדין הישראלי, לבין זיקת הדין הזר. אך הנה, כפי שמציין פרופ' פלר עצמו, אין המידרג ההירארכי מתייחס אלא לברירת הדין ואין לו, זאת אוסיף אני, דבר עם ההכרעה בין שיטות משפט המתחרות על התחולה. משמעותו היא, כי מקום בו מורים דיניה של מדינה זרה כי מעשה שבוצע בשטחה אינו בבחינת עבירה, שוב לא יוכל הדין הפלילי הישראלי להחיל עצמו על מעשה זה, מכוחן של זיקות שהן, מטיבן, נחותות מזיקתה הטריטוריאלית של המדינה הזרה. כך הוא גם מקום בו מיצתה המדינה הזרה את הדין עם הנאשם. למעשה, יישום המידרג אינו מביא להכרעה בתחרות בין שיטות משפט, אלא מייתר תחרות מלכתחילה. ואולם, מקום בו זו שרירה וקיימת, למשל כשכל התנאים הקבועים בסעיף 14(ב) הנ"ל מתמלאים, או כששיטות המשפט המעורבות נכשלות בעיגונו הראוי של מידרג הזיקות במשפטן הפנימי (וראו יסודות בדיני עונשין, 247), שבה שאלת ההכרעה על מקומה. מענה חלופי עשוי היה להימצא בדמות מתן, א-פריורי, של מעמד בכורה לזיקה מסוג מסוים, באופן שידה תהא תמיד על העליונה. בעבר נהגו לסבור, למשל, כי השתייכותו הלאומית של אדם הופכת את מדינת הלאום לפורום הראוי ביותר לשפיטתו. לכך כיוון חברי, השופט חשין, בקובעו כי: "הליכה לאחור אל מעבי-ההיסטוריה תלמדנו כי מקור אותם חוקים המונעים הסגרתם של אזרחים היה, בין השאר, באביב העמים מן המאה ה-19... אזרח הוא בן-ארצו – אם תרצו: בן-מולדתו – ועל-כן ראוי כי לפני השופטים במדינתו – דווקא לפניהם ולא לפני שופטים במדינה אחרת – יתן את הדין, שהם שופטיו ה'טבעיים'". [ע"פ 7569/00 יגודייב הנ"ל, בע' 558] גישה אנאכרוניסטית זו אינה תקפה עוד. קולותיה, קבע הנשיא ברק בענין שינביין, "נתפסים כקולות מעבר רחוק ומוזר" (שם, בע' 641). והוסיף חברי, השופט חשין: "הטעמים שהועלו בעבר למניעת הסגרתם של אזרחים למדינות אחרות – אי-הצדק שבשפיטת אדם במדינה שאת דיניה אין הוא מכיר ותרבותה זרה לתרבותו; חובתה של מדינה להגן על אזרחיה מפני שיטת משפט זרה; היעדר אימון בהגינותה של מערכת משפט זרה כלפי מי שאינם אזרחיה – טעמים אלה אבד עליהם כלח בעולם שהפך 'כפר גלובלי'...". [ע"פ 7569/00 יגודייב הנ"ל, בע' 544] 45. את עמדת הבכורה תפסה גישה הגורסת כי הזיקה המועדפת היא הזיקה הטריטוריאלית, ומכאן שעדיף להעמיד אדם לדין במקום ביצועה של העבירה. הגיונה של תוצאה זו בצדה. ניתן-גם-ניתן לראות אדם, שבחר לבצע עבירה במקום פלוני, כמי שהכפיף עצמו מרצונו לשיטת-המשפט הנוהגת באותו המקום. גם על כך עמד פרופ' פלר: "בעשיית עבירה פלילית מקבל העושה על עצמו מראש את השיפוט של המדינה שבשטחה עבר את העבירה". [דיני ההסגרה, 3]. גם הנשיא ברק סבר, כי "'השופט הטבעי' של נאשם הוא השופט של הארץ בה ביצע את העבירה" (ענין שינביין, בע' 637). ובע"פ 7303/02 הקש הנ"ל קבע השופט מצא: "מידת הצדק מחייבת כי מי שבחר לבצע עבירה במדינה שאינה מדינת אזרחותו ואינה מקום מושבו הקבוע יידרש לעמוד לדין לפני הערכאה השיפוטית המוסמכת במדינה שבה בחר לבצע את עבירתו, שתברר את דינו על-פי חוקיה ושיטתה". [שם, בע' 499] והוסיף השופט י' עדיאל: "ביצוע העבירה פוגע, בראש ובראשונה, בריבונותה ובסדריה של המדינה שבשטחה בוצעה העבירה. הדעת נותנת, לפיכך, שעניינה של מדינה יהא נתון, בראש ובראשונה, למתרחש בתחומה ורק לאחר מכן למעשים המבוצעים במדינות אחרות שאין להם השפעה ישירה על המתרחש בשטחה" (בג"צ 3992/04 מימון-כהן, בע' 64). 46. אך מהו הדין שעה שעבירה בוצעה במקומות מספר? הכלל המתייחס למקום הביצוע אינו מספק מענה למצב דברים מעין זה. יתרה מכך, אפילו הונח לפתחנו מקרה, בו התחרות השוררת היא בין שתי מדינות, שאף לא אחת מהן מבקשת להעמיד לדין אדם על יסודה של זיקה טריטוריאלית, גם אז לא היה "כלל מקום הביצוע" רלוונטי. ועוד, והוא החשוב לעניננו: כיצד תוכרע תחרות מקום בו העבירה בה מדובר היא קשירת קשר במדינה אחת לביצוע עבירה במדינה אחרת? הלא על-פי ההשקפה שהבעתי, יש לראות את שתי המדינות כבעלות תחולה טריטוריאלית, ובכגון דא נמצא "כלל מקום הביצוע" חסר תועלת. סבורני, כי ככל שהדבר אמור בפלילים, שיטת-המשפט ה"טבעית" של אדם היא אותה השיטה שהמעשה המיוחס לו קשור אליה במֵרב העבותות. גישה זו, המכונה לעתים גישת "מרב הזיקות" או גישת "מרכז הכובד" ("center of gravity") של העבירה, היא זו המבטאת בצורה הטובה ביותר את הקשר בין המעשה לבין שיטת-המשפט אשר ראוי כי תחול. היא מציעה כלל עדיפות יעיל, שבכוחו לסייע – לצד יתר השיקולים שבית-המשפט מצווה לשקול – בפתרון רובם של מקרי התחרות העולים על הדעת. גישה מעין זו זוכה ליישום גם במשפט האזרחי. היא הגישה המקובלת לבחינת נאותות הפורום היושב לדין (ראו רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח, שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3) 265, 269; ורע"א 851/99 Van Doosselaere ואח' נ' Depypere ואח', פ"ד נז(1) 800, 813). אמנם, נמתחה עליה ביקורת. נטען, כי היא עלולה לפגוע בוודאות המשפטית ואף לשמש מכשיר מניפולטיבי בידי בתי-המשפט (ראו קרייני, הליך ברירת הדין, 53, וכן ע"א 1432/03 ינון הנ"ל, בע' 375). ברם, לטענות אלו אין יסוד שעה שמדובר במשפט פלילי. אכן, כפי שציינתי לעיל, עקרון הוודאות המשפטית הוא מאמותיו של הדין העונשי. אך אין פירושו אלא, כי אדם לא ייחשף להטלתה של אחריות בפלילים שעה שאין בכוחו לדעת על האיסור הפלילי וטיבו (ע"פ 534/78 קוביליו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 281, 287). ועוד מתקשר העקרון לזכותו של נאשם להליך הוגן ולליבון אשמתו על-יסודם של כללי ראיות הוגנים וברורים. אולם, אין זו ודאותו של עברין כי יוכל לחמוק מדינו אם אך ישכיל לבצע את מעשיו הפסולים במקום או באופן שלא יאפשרו את מיצוי הדין עמו. אין זו הוודאות, כי יוכל להפיק את רווחיו במקום פלוני, אך לא ייחשף לסיכוני השיטה הנוהגת באותו המקום. אף אין זו ודאותו של אדם שתעמוד לו הטענה, כי אין הוא מכיר את דיניה של המדינה בה בחר לבצע מעשה עבירה. (ראו לענין זה את פסק-דינו של בית-המשפט האמריקני בוושינגטון הבירה בענין United States v. Yunis, 681 F. Supp. 896, 902 (D.D.C. 1988)). גישת "מרכז הכובד" ככלל העדפה בשאלות הסגרה, אומצה גם בידי בתי-המשפט בקנדה. ראשיתה בדברים שאמר שופט ה-Queen's Bench של מחוז מניטובה, השופט Hanssen, בענין United States v. Swystun [1987] 50 Man. R. (2d) 129. באותו ענין מנה בית-המשפט את מכלול השיקולים שיש לקחת בחשבון בשאלה אם להסגיר לארצות-הברית אזרח קנדי, שנחשד בקשירת קשר להפצתם של סמים בארצות-הברית. את המעשים שיוחסו לו ביצע בקנדה בלבד. עם השיקולים הרלוונטיים נמנו, בין היתר, המקום בו נודעה השפעתו של הקשר שנקשר, השאלה לאיזו מבין השיטות המתחרות אינטרס מוצק יותר להעמיד את הנאשם לדין, השאלה לאיזו מבין המדינות משתייכת רשות-החוק אשר חשפה את הפרשה, המקום בו מצוי מרכז הכובד הראיתי, ועוד. לסופה של בחינה נקבע: "...it is apparent from an examination of the factors listed above that although a fugitive may not have personally performed any act in the foreign jurisdiction in furtherance of the crime with which he is charged, that jurisdiction, for a variety of reasons may still be the most effective place for him to be prosecuted". [Id, at p. 134. Emphasis added.] גישה זו עמדה לבחינה זמן קצר לאחר מכן, בשתי פרשות דומות בהן התבקשה הסגרתם לארצות-הברית של שני אזרחים קנדים, בעוון קשירת קשר לביצוען של עבירות סמים בארצות-הברית. מעשיהם לקשירת הקשר ומימושו לא חרגו מגבולותיה של קנדה, ואת הפעולות בארצות-הברית ביצעו שליחים מטעמם. המסכת הראיתית שבידי התביעה הייתה מצויה, ברובה, בארצות-הברית. חשיפת הפרשה לא הייתה מתאפשרת לולא מאמציהן של רשויות החוק בארצות-הברית. על-פי החוק, ניתן היה להעמיד את החשודים לדין הן בקנדה והן בארצות-הברית. הערכאות הדיוניות הורו על הסגרתם. בית-המשפט לערעורים הפך את ההחלטה וקבע, כי ההסגרה פוגעת מעל למידה הנדרשת בזכותם החוקתית שלא לעזוב בכפיה את המדינה. או-אז, נדרש לדבר בית-המשפט העליון. בהחלטתו, שניתנה מפי השופט La Forest, בדעת רוב של חמישה שופטים מול שניים – ראו United States v. Cotroni [1989] 1 S.C.R. 1469 הנ"ל – אימץ בית-המשפט העליון הקנדי את שנאמר בענין Swystun, בקובעו: "It is often better that a crime be prosecuted where its harmful impact is felt and where the witnesses and the persons most interested in bringing the criminal to justice reside and... where the... evidence [is] located". [Id, at p. 1488] נפסק אפוא, כי לאור מכלול השיקולים, ההסגרה לארצות-הברית היא חוקתית (השוו גם Re Federal Republic of Germany and Rauca (1983), 4 C.C.C. (3d) 385, 405). אפשר עוד, כי עיגונו של עקרון "מרכז הכובד" ככלל העדיפות הראוי בשאלות של ברירת-תחולה יימצא לנו, מכוח היקש, גם בסעיף 403 ל-Restatement האמריקני (Restatement (Third) of Foregin Relation Law (1986)). סעיף זה, המתייחס לענינים אזרחיים ופליליים כאחד, מדבר בכלל של ברירת-תחולה, מקום בו שתי מדינות רואות כסביר להחיל את דיניהן על מעשה אחד, אך הדינים סותרים זה את זה. יסודו של כלל זה בצורך להימנע ממצב בו אדם כפוף לשתי הוראות-דין נוגדות, שלא ניתן ליישב ביניהן. או-אז, נקבע ב-Restatement, על כל אחת מן המדינות המתחרות לבחון – על-יסוד שקלולם של כלל המשתנים הרלוואנטיים – למי מביניהן אינטרס עדיף בעליל ("clearly greater"). על מדינה, המוצאת שלחברתה אינטרס עדיף בעליל, לוותר על תחולת דיניה. דומני, כי ניתן לאמץ כלל כאמור אף במקום שבו אין מדובר בסתירה בין הוראות הדין, אלא בשאלה מי מבין המדינות תחיל את דיניה, הדומים לאלו של חברתה, על המקרה הנדון מקום בו אין שתיהן יכולות לעשות כך יחדיו. לבסוף, ניתן להקיש ממצב דומה של תחרות, הנוצר שעה ששתי מדינות מבקשות במקביל את הסגרתו של אדם ממדינה שלישית. ההכרעה בדבר מוסדרת, פעמים רבות, בהוראה פרטנית באמנות ההסגרה. בסעיף 17 לאמנה האירופית (European Convention on Extradition, Paris, 13.XII.1957), למשל, שכותרתו "conflicting request" נקבע: "If extradition is requested concurrently by more than one State, either for the same offence or for different offences, the requested Party shall make its decision having regard to all the circumstances and especially the relative seriousness and place of commission of the offences, the respective dates of the requests, the nationality of the person claimed and the possibility of subsequent extradition to another State". [Emphasis added.] לאמור, למדינה המתבקשת שמורה הזכות להכריע את התחרות על-פי שיקול דעתה, ובגדרי הפעלתו עליה לשקול את כלל הנסיבות הנוגעות בדבר (ובמלים אחרות – את כלל הזיקות). כלל דומה של הכרעה על-פי מכלול הנסיבות קבוע בסעיף 14 לאמנת ההסגרה הדו-צדדית בין ארצות-הברית לבין ישראל. על כך אמר פרופ' פלר: "אין לנו כל שמץ של ספק כי הגישה הגמישה שננקטה באמנה האירופית ובאמנות האחרות שדוגלות באותה גישה, עדיפה על פני כל גישה נוקשה, יהיה המבחן בו בחרה אשר יהיה" (דיני ההסגרה, 405). לכך אין לי, בכל הכבוד, אלא להסכים. אסכם ואומר, כי ככל שמעשהו של אדם, בלי קשר למקום הפיסי בו התבצע, קשור במיוחד לשיטת משפטה של המדינה המבקשת, הרי מתכליתם המסוימת של דיני ההסגרה בה מדברים אנו עתה, מתבקש כי ראוי יהיה להסגירו לידיה. אטעים, עם זאת, את שאמרתי: איתור מרכז הכובד של העבירה אינו אלא כלל עדיפות, המגלה למי מבין שיטות המשפט זיקה עדיפה למעשה העבירה. אין הוא כלל הכרעה, ותוצאתו אך מצטרפת ליתר הפרמטרים הנבחנים בשאלת ההסגרה, ומתגבשים יחד למארג של שיקולי הכרעה. ביטוים של הדברים במשפט ההסכמי 47. כפי שנאמר כבר, מדינות רשאיות לעצב בהסכם את יחסי ההסגרה ביניהן, להצר את היקפם או להרחיבם, ולקבוע בהם תנאים שונים. עיון בהסכמי הסגרה שישראל היא צד להם מגלה, כי ברבים מהם כלולות דרישות המתייחסות למיקום הגיאוגרפי בו השתכללו יסודותיה של העבירה המהווה את עילת ההסגרה. כך הוא סעיף 1 להסכם בדבר הסגרה הדדית של עברינים בין ממשלת ישראל ובין ממשלת הממלכה המאוחדת של בריטניה הגדולה (כתבי אמנה 360, כרך 11, 65) קובע, כתנאי להסגרה, כי העבירה התבצעה בשטחה של המדינה המבקשת. ובלשון המקור: "בעלי ההסכם מתחייבים להסגיר זה לזה, בנסיבות האמורות בהסכם זה, אנשים הנמצאים בשטח ארצו של הצד האחד והואשמו או הורשעו על עבירה מן העבירות המנויות בסעיף 3 שנעברה בשטח-ארצו של הצד האחר או שנעברה בלב ים בכלי שיט הרשום בשטח-ארצו של אותו צד אחר". נדמה, כי הוראה זו היא שריד לתפישה הטריטוריאלית ה"צרה", שהייתה עד לאחרונה תפישת היסוד במשפט האנגלי. במשך שנים ארוכות קבעה הגישה השלטת בבריטניה, כי רק מעשה עבירה שעיקרו ("gist of the offence") אירע על אדמה בריטית מקים תחולה לדין הפלילי המקומי. זאת, אפילו מדובר בעבירות אשר מטבען הן חוצות גבולות. יסודה של תפישה זו, המכונה בבריטניה ה-"Last Act rule" ובשמה האחר "Terminatory theory", הוא בפרשת Reg. v. Ellis [1899] 1 Q.B. 230, ומשנה תוקף ניתן לה בפסק-הדין בענין Reg. v. Harden [1963] 1 Q.B. 8. היא צמצמה עד מאד את הנכונות להחיל את הדין האנגלי על מעשים שנעשו מחוץ לבריטניה, והניחה כקביעת-יסוד, כי עניניה של המדינה מסתיימים במקום בו ניצבים גבולותיה הפיסיים. נוכח הפער בין תוצאתה לבין מציאות החיים המשתנה, נמתחה על גישה זו ביקורת בפסיקה ובספרות המשפטית (ראו דברי השופט Rose בפסק-הדין בעניןR v. Smith [1996] 2 BCLC 109; וכן L. Hall "Territorial Jurisdiction and the Criminal Law and the Criminal Law", 1972 Crim. L. Rev. 276;L. Collins Fraudulent Conduct 1989 258). אף פרופ' פלר ביקר גישה זו: "לפי גישה זו, למימד 'מיקום העבירה' תפקיד מצומצם עד כדי כך, שהוא יוצר מושג ad hoc של 'פליליות לצרכי הסגרה' – לעומת הפליליות הרגילה והאמיתית – שצומחת מזיקת העבירה למדינה, אף כשהיא אקסטרא-טריטוריאלית. אמנם, גישה זו היתה פעם נהוגה לשם הקניית פליליות בדרך כלל, שכן הבדידות וההבדלות של חיי כל מדינה השתקפו גם בכך שרק מה שהתרחש בתוך שטח ריבונותה היה ראוי לענין ולתגובה... [אך היא] שריד מהימים שבהם תחולת החוק הפלילי היתה טריטוריאלית בלבד; לכן אבד עליה הכלח". [דיני ההסגרה, 187. ההדגשה הוספה] והדגים פרופ' פלר: "אם, למשל, יתבצע מעשה שוד או חבלה נגד סוכנות 'אל-על' במדינה כלשהי והפושעים יימלטו לאנגליה, אמנת ההסגרה עם בריטניה הגדולה תשלול כל בקשה להסגרתם לישראל, כי רק המדינה שבשטחה בוצעה העבירה זכאית לקבל את הפושעים". [שם] והנה, בשנים האחרונות מתחוור, כי הדין האנגלי מבקש להתנער מגישה מצמצמת זו. ראשית, ביחס לחלק מסוגי העבירות נקבעה בחקיקה ראשית גישה מרחיבה בענין התחולה (ראו Criminal Justice Act 1993, שנכנסה לתוקפה בשנת 1999). שנית, וזה העיקר, הפסיקה האנגלית הכירה לאחרונה ביכולת ליישם גישה מרחיבה אף בלא קשר לסוג העבירה בו מדובר. כוונתי היא לפסק-דינו של בית-המשפט לערעורים מחודש מרס 2004, בפרשת R v. Smith (No. 4) [2004] EWCA Crim 631. באותו ענין קבע הלורד Woolf, כי ניתן להכיר בכלל תחולה, פרי פיתוחה של הפסיקה, שאינו שואב רק ממקום התרחשותו של "לב" העבירה, אלא מתייחס, בין היתר, גם למקום בו צמחו תוצאותיה. מכל מקום, בכל הנוגע לעבירות של קשירת קשר החיל הדין הבריטי גם קודם לכן גישה שונה מגישת ה-"Last Act rule". אומץ עקרון, המקביל לזיקה הטריטוריאלית ה"רחבה", ולפיו תחולת הדין הולכת אחר המקום בו צמחה השפעת הקשר (ראוReg. v. Doot [1973] A.C. 807, 816, 818; Liangsiriprasert v. Government of the United States of America [1990] 2 All ER 866; Reg. v. Sansom [1991] 2 Q.B. 130). 48. עיון באמנת ההסגרה בין מדינת ישראל לצרפת (כתבי אמנה 308, כרך 10, 379) מגלה "הגבלה טריטוריאלית" מסוג אחר. סעיף 7(1) לאמנה מוציא מיחסי ההסגרה בין המדינות מקרים, בהם העבירה אירעה בתחומי המדינה המתבקשת. ביסודה של הוראה זו מונחת ההשקפה, כי במצב בו התבצעה העבירה בשטחה של המדינה המתבקשת, מוקנה מעמד של בכורה לתחולתם, על בסיס טריטוריאלי, של דיני מדינה זו. 49. מעברו האחר של המתרס מצויות אמנות בהן, מתוך רצון להגביר את שיתוף-הפעולה הבין-לאומי, הורחבו יחסי ההסגרה כך שיכללו גם מצבים בהם בוצעה העבירה כולה מחוץ לטריטוריה של המדינה המבקשת. כזה הוא הסכם ההסגרה בין ישראל לארצות הברית. סעיף 1 לאמנת ההסגרה בין המדינות קובע: "כל אחת מבעלות האמנה מסכימה, בתנאים ובנסיבות שנקבעו באמנה זו, על הסגרה הדדית של בני-אדם הנמצאים בשטח ארצו של הצד האחר ושהואשמו או הורשעו על עבירה מן העבירות המנויות בסעיף 2 לאמנה זו, שנעברה בתחומי השיפוט הטריטוריאלי של הצד האחר, או מחוץ לתחומים אלה בתנאים המפורשים בסעיף 3 לאמנה זו". סעיף 3 לאמנה קובע: "נעברה העבירה מחוץ לתחומי השיפוט הטריטוריאלי של הצד המבקש, אין חובת ההסגרה חלה אלא אם בדיני הצד המתבקש נקבע עונש על אותה עבירה שנעברה בנסיבות דומות". הנה כי כן, ישראל וארצות-הברית ביקשו להרחיב את קשת המצבים בהם ניתן לפתוח בהליכי הסגרתם של עברינים מתחומיה של האחת אל השנייה, גם למקרים בהם עבירת ההסגרה התבצעה מחוץ לגבולותיה של המדינה המבקשת, ובלבד שאילו הייתה המדינה המתבקשת עומדת בנעליה של המדינה המבקשת, היו גם דיני העונשין שלה חלים על המעשה. בזוכרנו את שנאמר לגבי הכללים המתווים את תחולתם של דיני העונשין בשיטה האמריקנית, מתחוורים שורשיו של ההבדל בין האמנה שבין ישראל לארצות-הברית, לאמנות האחרות שהוזכרו. על יחסי ההסגרה שבין ארצות-הברית לבין ישראל חולשת העמדה, כי ניתן וראוי להרחיב את תחולת הדין הפלילי גם אל מחוץ לתחומה הגיאוגרפי של המדינה המבקשת, באותם מקרים בהם קיימת זיקה מובהקת בינה לבין מעשה העבירה. הדדיות ביחסי ההסגרה 50. סוגית ההסגרה קשורה בטבורה ברעיון ההדדיות, ולפיו מקום בו מדינה א' הסכימה, בנסיבות המתאימות, להסגיר למדינה ב' אדם אותו חפצה האחרונה להעמיד לדין, כי אז גדלים הסיכויים כי משיתהפכו היוצרות, תסכים גם מדינה ב' לבצע הסגרה כאמור, אף שאין מוטלת עליה חובה שבדין לעשות כן (ע"פ 308/75 פסחוביץ הנ"ל, בע' 452). ענינה של המדינה המתבקשת הוא, כי בבוא העת לא תישלל ממנה האפשרות להחיל את דיני העונשין שלה על עבירות, אשר תחושת הצדק וההגיון הישר מחייבים כי היא זו שתעמיד לדין בגינן, תוך יישום משפטה ועקרונות היסוד שלה, לרבות ענינה כי מי שנמלט מאימת דיניה, יושב לתחומה לצורך מיצוי הדין עמו. עמדו על כךBassiouni ו-Wise: "Each state has an interest in getting back fugitives from its own law who flee to a foreign country. But to secure their return on a regular basis, a state is likely to have to agree to extradite in its own turn. This is the main motive for concluding extradition treaties". [Aut Dedere Aut Judicare, 37] לעקרון ההדדיות משקל רב עד מאד. הוא מרכיב חשוב ביכולתה של מדינה לכלכל את צעדיה. יש בו יסוד סינרגטי המעצים את כוחן של מדינות הפועלות בצוותא כנגד פשיעה. הוא מבטיח את המשכה של פעילות משותפת זו. והוא יסוד מוסד ביכולת לקיים יחסים בילטראליים, ובלשונו של השופט מצא: "...הסכמי הסגרה מבוססים על הדדיות. מדינה הנמנעת מהסגרת אזרחיה, אינה רשאית לצפות שבקשותיה להסגיר לידיה עבריינים שהפרו את חוקיה ונמלטו, תזכינה לאוזן קשבת". [ע"פ הקש הנ"ל, בע' 498] וכאלה היו דבריו המאלפים של חברי, השופט חשין: "היחיד לא יעשה למען הזולת – למצער, לא לטווח-זמן ארוך – אלא אם הזולת יעשה אף-הוא למענו... לעולם, או כמעט-לעולם, ירחף מעלינו הכלל של 'משהו': משהו תמורת משהו. כך הוא ביחסיהם של יחידים ביניהם לבין עצמם לפני היות המשפט ולבר-המשפט, ומתוך שהחברה האנושית מורכבת מיחידים, כך היה – והווה – לאחר היות המשפט. וביודענו כי מדינות מנוהלות בידי בני-אדם, כך הוא אף ביחסי המדינות ביניהן-לבין-עצמן. [ע"פ 7569/00 יגודייב הנ"ל, בע' 565] באותו עניין הוסיף פרופ' ע' שפירא: "מדינות, הערות לתלותן זו בזו, אינן יכולות להרשות לעצמן את המותרות של הסתגרות בד' אמות האינטרסים המיוחדים שלהן. צרכי הקהילה הבינלאומית המודרנית מחייבים התחשבות הדדית באינטרסים לאומיים. לכל מדינה עשוי להיות ענין ממשי בקידום קווי המדיניות או עקרונות הצדק שלה, כפי שהם מגולמים בדיניה. התעלמות שיטתית מאינטרסים לגיטימיים של מדינות זרות חותרת תחת אשיותיו של סדר עולמי כולל". [ע' שפירא "טיבם של כללי ברירת הדין" עיוני משפט י (תשמ"ד) 275, 286] 51. עקרון ההדדיות אינו אך מס שפתיים. ניתן לו ביטוי מעשי ביחסי ההסגרה של ישראל עם מדינות שונות. ראויים לאזכור מיוחד אותם מקרים, בהם ביקשה מדינת ישראל – ונענתה – את הסגרתם לידיה של מי שנחשדו בביצוען של עבירות מחוץ לתחומיה, ושנודעה להן השפעה על הנעשה בשטחה. כך, בשנת 1995 פנתה ישראל לארצות-הברית בבקשה להסגיר לידיה את ראש "הזרוע המדינית" של "חמא"ס", מוסא אבו-מרזוק. בבקשת ההסגרה נטען, כי בתוקף תפקידו הבכיר בארגון הטרור, נשא אבו-מרזוק באחריות לפיגועים שהתבצעו בישראל. לא נטען, כי מעשה כלשהו מן המעשים שיוחסו לו בוצע בישראל, או כי הוא השתתף באופן פיסי בביצוע פיגועים בשטחה. את כל שיוחס לו ביצע אבו-מרזוק מחוץ לתחומיה של מדינת ישראל, ממקום שבתו בארצות-הברית. בתאריך 7.5.1996 הכריז בית-המשפט המחוזי במחוז הדרומי של ניו-יורק, כי אבו-מרזוק הינו "בר-הסגרה" לישראל, ולא היה זה אלא טעם ישראלי פנימי אשר מנע לבסוף את ההסגרה. באוקטובר 2004 ביקשה ישראל מרוסיה את הסגרתו של שוטה שמאלשווילי, אשר שימש, כנטען, דמות מפתח בארגון פשיעה שסחר בנשים לזנות. על-פי המיוחס לו בבקשת ההסגרה, היה שמאשווילי אחראי ל"רכישתן" של הנשים ברוסיה ו"מכירתן" לסרסורים ישראלים. העבירות בהן נחשד בוצעו כולן מחוץ לישראל, חלקן-הארי בתחומי רוסיה. שם החזיק, כנטען, בנשים, שם טיפל במכירתן לידי ישראלים, ומשם אף ארגן את העברתן לישראל דרך מצרים. רוסיה נעתרה לבקשת ישראל, והסגרתו של שמאלשווילי יצאה לדרך. אך לאחרונה ביקשה ישראל מבריטניה, כי תסגיר לידיה את מי ששמם נקשר בפרשה הידועה כפרשת "הסוס הטרויאני" – ריגול עסקי שהיה כרוך בפריצה למחשביהן של חברות ישראליות. חקירה אינטנסיבית של משטרת ישראל העלתה חשד, כי בני זוג ישראלים המתגוררים בלונדון, היו מעורבים בפיתוחה ובהפצתה – הכל בתחומי בריטניה בלבד, ובלא שמעשה כלשהו מטעמם בוצע בישראל – של תוכנת מחשב באמצעותה בוצעה הפריצה. בתאריך 26.8.05 החליט בית-משפט השלום של המחוז הדרומי בלונדון, על יסוד כך שלשניים יוחסה עבירה של "conspiracy to defraud", להורות על הסגרתם לישראל. אך ברי הוא, כי ככל שמדינת ישראל מצפה, כי בקשות-הסגרה שהיא מגישה למדינות זרות יזכו לאוזן קשבת, מתוך הכרה באינטרסים חיוניים לה, ראוי הוא כי אף היא תנהג מידה דומה בבקשות שמנגד. שמירה על תקנת הציבור 52. בראשית דברי עמדתי על "עקרון הסל" הקבוע בחוק ההסגרה, ולפיו אין להסגיר אדם מקום בו נוגד הדבר את תקנת הציבור (סעיף 2ב(א)(8) לחוק). הלכה היא, כי תקנת ציבור זו אינה אלא "תקנת ציבור חיצונית". מקום בו ההסגרה, היינו – הרשאת תחולתו של הדין הזר – כרוכה בפגיעה בערכי היסוד של שיטת-המשפט המקומית, שוב אין מעשה ההסגרה ראוי, מפאת היותו מנוגד לתקנת הציבור. זאת, להבדיל מתקנת ציבור "פנימית", שפירושה רק כי הדין המקומי עשוי היה ליתן לסוגיה שעל הפרק מענה שונה מזה שמוצע בידי הדין הזר, דבר שכשלעצמו אינו מספיק למניעת הסגרה (ראו ע"א 1137/93 אשכר נ' היימס, פ"ד מח (3) 641, 651; ע"פ 7569/00 יגודייב הנ"ל, בע' 585; ע"פ 2521/03 סירקיס הנ"ל, בע' 346; בג"צ 3439/04 בזק נ' היועץ המשפטי לממשלה, טרם פורסם, 29.12.04, בפסקה 15; וע"פ 6914/04 פיינברג הנ"ל, בפסקה 16). תחת כנפיה של תקנת הציבור ניתן לכנס רבים מן האינטרסים הקשורים בחוק ההסגרה. בענין שבפנינו, ראיתי מקום להידרש לשניים: האחד הוא החובה להבטיח כי לאדם שהסגרתו מתבקשת, לא ייגרם עוול במדינה המבקשת ולא יעוות משפטו. השני נוגע לקשר שבין ההסגרה לבין עקרון ריבונותה של המדינה המתבקשת. הסגרה והזכות להליך הוגן 53. זכותו של נאשם בפלילים להליך הוגן היא זכות-יסוד חוקתית. היא נובעת מזכותו של הפרט לחירות ולכבוד. עמדה על כך השופטת ד' דורנר: "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו... הקנה מעמד של זכות יסוד חוקתית לזכותו של אדם להליך פלילי הוגן, בעיקר מכוח סעיף 5 לחוק היסוד הקובע זכות לחירות, ומכוח סעיפים 2 ו-4 הקובעים זכות לכבוד האדם". (מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 354, 375). הזכות להליך הוגן היא זכות רבת-היבטים. עקרונות שונים משמשים בהבטחתה. הקפדה בהם "הינה בבחינת מקדם בטחון בעל חשיבות עליונה בעשיית הצדק המהותי ובשמירה על זכויותיהם של חשודים, נאשמים ועדים במסגרת הליך פלילי" (בג"צ 6319/95 חכמי נ' לוי פ"ד נא(3) 750, 755). תפקידם הוא לאזן את יחסי-הכוח הבלתי-שוויוניים שבין הנאשם לבין התביעה, הנהנית ברגיל ממעמד דיוני עדיף ומיתרונות נוספים, וכן להבטיח כי לנאשם תינתן הזדמנות מלאה להציג גרסת חפות ולפעול להוכחתה. על רקע זה הופכים בהירים הטעמים העומדים ביסודן של זכויות וערובות כחזקת החפות מאשמה, הזכות לעיין בחומר חקירה, זכות השתיקה והזכות לאי-הפללה עצמית, הזכות להסתייע בשירותי עורך-דין, הזכות לחקור עדים ולהציג ראיות, ועוד. לחלקן עיגון סטטוטרי מפורש (ראו, למשל, סעיפים 15, 74, 126, לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982; וסעיפים 32, 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996). אף נשמעה הדעה, כי זכויות אלו הן כיום עקרונות "שעל ספר" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 375; בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 764; א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 21). 54. הזכות להליך הוגן משתרעת גם על דיני ההסגרה. ביטוייה, כעולה מחוק ההסגרה, הם רבים: העקרון השולל "סיכון כפול"; האיסור על הסגרת אדם על רקע פוליטי או מתוך הפליה; הדרישה להצגתן של ראיות-לכאורה; השבתם לכאן של ישראלים שהורשעו בחו"ל כדי לשאת בעונשם; והאיסור על הסגרתו של אדם למדינה בה צפוי לו עונש מוות, זולת אם היה נענש כך גם בישראל. עקרונות אלה מוצאים עיגונם גם באמנות הסגרה, ובכלל זה באמנה שבין ארצות-הברית ובין ישראל (ראו סעיפים 5 ו-6 לאמנה). העקרון בדבר הוגנות ההליך אינו עומד בסתירה לתכליותיו האחרות של חוק ההסגרה. הוא משתלב בהן. יש בו כדי להקל את החשש מפני חשיפתו של נאשם לשיטה משפטית שאין הוא רגיל בה. הוא משמש משקל נגד לעקרון הלאומיות בהעמדה לדין. יפים לענין זה דבריו של חבר הכנסת ש' וייס, בדיון בקריאה הראשונה בתיקון תשנ"ט: "העיקרון שישראל היא בת למשפחת האומות התרבותיות והדמוקרטיות הוא עיקרון טוב, החוקים האלה עונים על המסורת והחוק הישראלי ומשלימים אותם. אנחנו נסגיר פושעים לתרבויות פוליטיות ומשפטיות שבהן הן יזכו למשפט צדק. הדדית, הם יסגירו אלינו, וכאן האנושיות והעובדה שאנחנו חברים בקהילה האנושית הבין-לאומית קודמות לעיקרון הלאומי, כי אנחנו מניחים שייעשה צדק בשני המקומות מול פשע, משפט צדק ופרוצדורה של צדק". [דברי הכנסת, תשנ"ח כ"ה, 7086]. 55. שיטות משפט עשויות לנקוט דרכים שונות בבואן להגשים מטרה זהה. כך הוא אף ביחס לזכות להליך הוגן. זכות זו מוכרת במרבית המדינות הדמוקרטיות, אך בהגשמתה עשויים לשמש אמצעים שונים. מדינה פלונית עשויה להבטיחה באמצעות זכויות וערובות דיוניות פלוניות, ומדינה אלמונית עשויה לאמץ לחוקיה זכויות וערובות אחרות. על רקע זה ברי, כי טענה על-פיה שוני בין שיטות משפט, כשלעצמו, פוגע בזכות להליך הוגן ועל כן מצדיק הימנעות מהסגרה, אינה יכולה להתקבל. טרם נמצאו שיטות-המשפט המקיימות זהות דיונית ומהותית מוחלטת, אפילו מדובר במדינות בעלות מסורת משפטית משותפת. עם זאת, תיתכן אפשרות כי פערים בין שיטה משפטית אחת לרעותה באשר לטיב הערובות המשמשות להבטחת הגינותו של ההליך, יהיו כה יסודיים ובלתי-ניתנים לגישור, עד כי תתחייב מהם המסקנה שאין להשקיף על שיטת-המשפט במדינה המבקשת כמאפשרת הליך הוגן. כשם שעצם השוני אינו מצדיק מסקנה גורפת בדבר אי הסגרה, כך גם אין להיתלות בו לשלילת הכוח להעביר את ההסגרה תחת שבט הביקורת (השוו לדברי השופט עדיאל בבג"צ 3992/04 מימון-כהן הנ"ל, בע' 66). 56. מהו, אפוא, טיב השוני בין שיטות משפט, אשר יצדיק מסקנה כי אין לחשוף אדם לדיניה ולמערכת משפטה של מדינה מבקשת? מענה לשאלה זו מצריך שני שלבי בחינה נפרדים. בשלב הראשון, על בית-המשפט לבחון את טיבה של הפגיעה בזכות להליך הוגן המאפיינת, כנטען, את משפטה של המדינה המבקשת. זאת, לאורם של העקרונות היסודיים ותפישות העומק המשמשים בדין הישראלי בבחינת השאלה מהו הליך הוגן, ומהן הזכויות והערובות היסודיות שבלעדיהן, על-פי תפישתנו, קיומו אינו אפשרי. בשלב השני, יש לבחון כיצד משתלבת הפגיעה הנטענת במערך האיזונים הפלילי שמקיימת השיטה המשפטית במדינה המבקשת. בטענה כי זכות או ערובה פלונית אינה ממומשת או שמימושה לקוי, אין די על-מנת לבסס מסקנה בדבר אי-קיומו של הליך הוגן. אלא, יש להוכיח כי במכלול הזכויות והערובות שמעמידה השיטה הזרה לטובת המתגוננים בפלילים, אין יסודות שבכוחם "לקזז" את הפגיעה הנטענת ולהבטיח כי בשקלול הכללי תישמר הזכות להליך הוגן. עמד על כך השופט עדיאל, בהתייחסו לטענה ולפיה הזכות להליך הוגן נפגעה בשל כך ששיטת-משפט זרה לא איפשרה גישה לראיות התביעה: "בהעדר היכרות כוללת של סדר הדין הפלילי הנוהג בשיטת-המשפט [הזרה], איננו מוכנים לקבוע על יסוד החומר שלפנינו לבדו, שהשיטה המשפטית בכללותה לא תאפשר לעותר משפט הוגן. כדי להגיע למסקנה כזאת, יש לבחון את השיטה כולה, על עקרונותיה וכלליה, כדי לראות מה הם האיזונים בין זכויות הנאשם והערובות להוכחת חפותו לבין הסמכויות והיתרונות הניתנים לתביעה. בחינה של מוסד אחד בלבד מתוך השיטה המשפטית אינה מאפשרת לנו להגיע למסקנה מרחיקת לכת שכזאת". [בג"צ 3992/04 מימון-כהן הנ"ל, בע' 68. ההדגשות הוספו]. ההסגרה ושאלת הריבונות 57. החלטתה של מדינה שלא להחיל את דיניה על מקרה שארע, אף שביכולתה לעשות כן, ותחת זאת להסגיר את המעורבים בו, עלולה להיתפש כהתפרקותה מריבונות, וכהבעת חוסר אמון בשיטת-המשפט המקומית וביכולתה להתמודד עם המקרה בכליה-שלה. דבר זה מנוגד, ללא ספק, לתקנת הציבור של אותה מדינה, הדורשת, כי שיטת-המשפט לא תירתע מהחלתן של תפישות היסוד שלה ומטיפול במעשי עבירה על-פי דרכה. אך כפי שכבר נאמר, תקנת הציבור בדיני ההסגרה היא תקנת ציבור "חיצונית". לא כל החלטה בדבר אי-החלתו של הדין המקומי כמוה כוויתור על ריבונות. לא כל מעשה הסגרה פירושו דחיית עקרונות היסוד של השיטה. נהפוך הוא. ככל שיש בהחלטה על הסגרת אדם משום ביטוי לתכליות עליהן עמדנו עד כה, ההחלטה לא רק שעולה בקנה אחד עם יסודותיה של שיטת-המשפט, היא אף מקדמת אותם. עצם הוויתור על תחולת הדין בנסיבות מסוימות, מעניק משנה תוקף לעקרון ריבונות המדינה. הכוח להסיג את הדין מקום בו יש לכך הצדק, נובע ישירות מעקרון זה. הדבר נעשה הלא מרצון חופשי ובלא כפיה מן החוץ. עמד על כך ממלא מקום הנשיא, השופט מ' לנדוי: "...ההדדיות בהסגרה אינה – או עדיין איננה – חובה המוטלת על מדינות כדבר שבדין הבינלאומי, אלא זהו ענין שבמדיניות המסור לרצון המדינה, ורצון זה יכול לבוא לידי ביטוי משפטי בהוראותיה של אמנה דו-צדדית שהמדינה כרתה או באמנה רב-צדדית שאליה הצטרפה". [ע"פ 308/75 פסחוביץ הנ"ל, בע' 452, ההדגשה הוספה.] והוסיף על כך פרופ' פלר: "אין במשפט העמים כל כלל המטיל חובה על המדינות להסגיר זו לזו עבריינים הנמצאים בשטח ריבונותן. אין חובה להסגיר כאשר המדינה לא הביעה את נכונותה לעשות כך... נמצאנו למדים כי הלכה למעשה אין מקום לדבר על "זכות להסגרה" ואף לא על "זכות להסגיר", מכח משפט העמים. שום מדינה אינה זכאית לתבוע מחברתה, מכח משפט זה, שתסגיר לידיה עבריין שהיא מעוניינת בקבלתו, שכן משפט העמים לא גיבש – לפחות עדיין לא גיבש – כל חובה כללית המוטלת על המדינות להסגיר עבריינים לבקשת מדינה אחרת... כתוצאה מכך, ריבונית כל מדינה ומדינה להחליט, ללא כל הגבלה או מגבלה בלתי מוסכמת, אם היא תסגיר עבריינים בכלל, ואם אכן תסגיר – על איזה בסיס... כן ריבונית כל מדינה להחליט בכל מקרה ומקרה, לפי שיקול דעתה... בכך מהווה ההסגרה אקט ריבוני מובהק גם כלפי חוץ". [דיני ההסגרה, 22. ההדגשות הוספו.] יתרה מכך, על יסודו של עקרון ההדדיות בו דיברתי לעיל, מובטח גם כיבוד ריבונותה של המדינה מקום בו, לעתיד, תבקש היא הסגרה. וכך אמר השופט לנדוי בפרשת פסחוביץ: "מעיקרו של דבר לא נוצר עקרון ההדדיות למען האזרח הנאשם או המורשע, אלא למען המדינות כנושאות זכויות וחובות במשפט הבינלאומי, בין שנראה בעקרון זה מתן תוקף לריבונות המדינות, ובין שנראה בו – כדעת רוב חכמי המשפט הבינלאומי בימינו – מכשיר לייעול המלחמה בפשע הבינלאומי". [שם, בע' 455. ההדגשה הוספה.] חוק ההסגרה מבקש, אפוא, כאחת מתכליותיו, ליתן בידי המדינה אפשרות, על יסוד כוחה הריבוני, לוותר על תחולת דיניה מקום בו היא רואה לכך הצדקה. הגנה מיוחדת לאזרחי ישראל ותושביה 58. ציינתי קודם, שהיענות לבקשת הסגרה בענינו של מי שהיה אזרח ישראל ותושבה בעת ביצוע המעשה המיוחס לו, מותנית כיום בהתחייבותה של המדינה המבקשת, כי ככל שיורשע ויידון למאסר, הוא ישוב לישראל לצורך ריצוי עונשו בה (סעיף 1א(א)(2) לחוק ההסגרה). ברי, אפוא, כי חוק ההסגרה מבקש להקנות הגנה מיוחדת למי שהסגרתו מתבקשת והוא מקיים זיקה פרסונאלית אקטיבית למדינת ישראל. על מהותה של הגנה זו ועל היקפה ניתן ללמוד מן הגלגולים שעבר חוק ההסגרה בשנים האחרונות. ההגנה הוספה לחוק בשנת תשל"ח, אלא שבמקור היא היתה רחבה במידה ניכרת. כך נקבע בסעיף 1א לחוק, בנוסחו אז: "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי". הרציונל עליו התבסס הסייג להסגרה היה חשש מפני הפקרתם של אזרחי ישראל למשפט אי-צדק במדינות חוץ, בפרט על רקע מוצאם והשתייכותם הלאומית. הסביר זאת חבר-הכנסת מ' בגין, שעמד בראש מציעיו של הסייג: "אין להתעלם מהעובדה שיש ייחוד בהיסטוריה של העם היהודי. ואסור לשכוח את אשר קרה את העם היהודי, בייחוד בדור האחרון... אין אנו יכולים לשכוח שהתופעה החולנית הזאת, האוכלת כל חלקה טובה באנשים ובתרבותם, ששמה המלאכותי הוא אנטישמיות והכוונה היא לשנאת יהודים, לא חלפה מן העולם... אנחנו צריכים להיזהר מאד שמא נעשה עוול אפילו לאדם שעבר עבירה". [דברי הכנסת, תשל"ז ט"ז, 1452] מצב נורמטיבי זה, שעמד בתוקפו למעלה משני עשורים עד לתיקון החוק בשנת תשנ"ט, יצר בעיות קשות. העיקרית שבהן היתה הפיכתה של ישראל למקלט לעברינים, שמסיבות שונות לא ניתן היה להעמידם לדין כאן, ולאחר שזכו באזרחות ישראלית לא ניתן היה להסגירם עוד. הדבר אף גרר הפרה מצד ישראל של אמנות הסגרה שהיא צד להן, לרבות זו עם ארצות-הברית, בה הוסכם במפורש כי אזרחות אינה עילה לאי-הסגרה (סעיף 4 לאמנה). בעיות אלו התגלו במלוא חריפותן בפרשת שינביין הנ"ל, בה נדון ענינו של נער אמריקני בעל אזרחות ישראלית, שנחשד בארצות-הברית בביצוע מעשה רצח ובקשר לבצע רצח, ונמלט לישראל. מבחינה פורמאלית, ניתן היה להעמידו לדין כאן, אולם מעשית היה הדבר קשה עד בלתי-אפשרי. פסק-הדין בפרשה זו, שניתן בראשית תשנ"ט וקבע כי אין להסגיר את שינביין לארצות-הברית, חיזק את ההכרה בצורך לתקן את חוק ההסגרה. החוק אכן תוקן סמוך לאחר מכן (תיקון מס' 6, ג' באייר תשנ"ט (19.4.1999)). ההגנה לאזרחים ישראלים צומצמה במידה ניכרת, במובן זה ששוב לא נאסר על הסגרתם לחו"ל, אלא נקבע, כי מי שהיה אזרח ישראל ותושבה בעת שהוגשה בקשת ההסגרה, והורשע בחו"ל לאחר שהוסגר, יוחזר לישראל לריצוי עונשו. המהלך הושלם בשנת תשס"א, אז תוקן החוק פעם נוספת ונקבע בנוסחו דהיום, ולפיו ההגנה ניתנת אך למי שענה על תנאי האזרחות והתושבות בעת עשייתה של העבירה. 59. בנוסחו החדש ביטא החוק שינוי מהותי בתפישה. ההתנערות מ"גישת האזרחות", שכפי שציינתי, אינה הולמת עוד, עוגנה בחוק. תחת הכרה בענינם של עברינים ישראלים שלא לעמוד לדין בחו"ל, בבחינת הגנה ל"יהודי הנרדף עד צוואר" – לשון ח"כ בגין בדיון בתיקון תשל"ח (דברי הכנסת, שם), מדגיש החוק המתוקן את מניעתו של "השימוש הציני שאזרחים ישראלים מסוימים עושים במעמד המיוחד של האזרחות" – דברי שר המשפטים צ' הנגבי בהציגו את תיקון תשנ"ט בפני הכנסת (דברי הכנסת, תשנ"ח כה, 7084). השינוי שיקף את התרחקותו של מוסד ההסגרה הישראלי מ"סייג האזרחות", שמקורו במשפט הקונטיננטלי (ראו דברי הנשיא ברק בענין שינביין, בע' 641), לעבר הגישה הדומיננטית במדינות המשפט המקובל, בה לזיקת האזרחות מעמד רופף בלבד, ומשני ביחס לתכלית בדבר הצורך באכיפה אפקטיבית (ראו גם את דברי ההסבר לתיקון תשנ"ט – הצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 6) (סייג להסגרת אזרח), התשנ"ח-1998, ה"ח 2707). נקודת האיזון עליה מבסס הדין את הכרעתו בין הצורך לשתף פעולה בלחימה בפשיעה בין-לאומית, ובין הגנה על ענינו של המועמד להסגרה, השתנתה. אין היא מתמקדת עוד בשלב ההעמדה לדין ואף לא בנקודת ההרשעה. באשר לאלה, ועל אף הקושי הכרוך בכך מבחינת הנאשם, מקנה הדין מעמד בכורה לשיתוף-הפעולה הבין-מדינתי, קרי להסגרה. ענינו של הנאשם – אזרח ישראל ותושבה – בא לידי ביטוי אך בשלב בו הסתיימו ההליכים המשפטיים, הוא שלב ריצוי העונש. לאבחנה זו, בין הקלת העול של ריצוי העונש במדינה זרה, לבין שאלת מקום הבירור של אשמתו, קרי – הסגרה, קולעים דבריו של חבר-הכנסת ב' אלון בדיון בקריאה השניה והשלישית בתיקון תשנ"ט: "כישראלים שמכבדים את האזרחים שלנו, גם לא-יהודים, וכיהודים שרגישים לנקודה של נוכחות בבית-כלא זר, אנחנו רגישים לנושא של ריצוי העונש. לעומת זאת, לעצם המשפט והבירור שלו, אנחנו לא יכולים להרשות לעצמנו להיות מדינת מקלט לחבורות פשע מאורגנות, גם אם הן חבורות ישראליות" [דברי הכנסת, תשנ"ט כ', 4214]. האיזון הנורמטיבי 60. לאחר שנתנו את דעתנו למהותו של האינטרס הציבורי בסוגיית ההסגרה, יש להעמידו למבחן האיזון אל מול הזכות החוקתית של אדם שלא להיות מוסגר. איזון זה הוא תמיד פרי שקילתן של נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה. עמד על כך הנשיא מ' שמגר: "העיקרון הגדול הוא, כי מבצעים את ההסגרה בהתאם לעקרונות שגובשו בחוק, והחובה לקיים את התכלית החקיקתית של דיני ההסגרה נסוגה אך ורק בנסיבות יוצאות דופן, שבהן נוצרת פגיעה מהותית בעקרון יסוד, אשר מטה את כפות המאזניים באופן החלטי לכיוון הנגדי. כל מקרה נבחן, כמובן, לאור מכלול נסיבותיו" (בג"צ 852/86 ח"כ אלוני הנ"ל, בע' 48). חלקה הראשון של הבחינה החוקתית דורש את בדיקת היחס בין פעולת ההסגרה לבין האינטרס הציבורי. ככל שאין השניים עולים בקנה אחד, שוב אין צורך להמשיך, שכן פעולת הסגרה שאינה משרתת את ענינה של החברה היא ממילא נטולת יסוד. אך משנמצא, כי ההסגרה הולמת את ענין הציבור, נפתחת הדרך לשלב הבחינה השני, בגדרו מוצב מעשה ההסגרה למול המראה החוקתית. כפי שצוין קודם, בשלב זה יימצאו לנו כלי הבדיקה בהוראותיה של "פסקת ההגבלה". ככל שפעולת ההסגרה עונה על התנאים הקבועים בפסקה זו, ניתן יהיה לאשרה על אף הפגיעה הטמונה בה בזכות היסוד. ואם יימצא, מנגד, כי אין ההסגרה עונה על שנדרש ב"פסקת ההגבלה", שוב לא יהיה מנוס מפסילתה או, למצער, משינויה כך שתתאים לדרישות אלו. זהו האיזון ה"אנכי", המשמש בבחינתן החוקתית של פעולות השואבות מן האינטרס הציבורי (ראו דברי הנשיא ברק בבג"צ 2481/93 דיין נ' וילק ואח', פ"ד מח(2) 456, 473; ודברי השופטת ד' דורנר בבג"צ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה, פ"ד נה(4) 267, 284). עד כאן – הדין. מן הכלל אל הפרט 61. כלום הסגרתו של המערער, בנסיבות המקרה שבפנינו ולאור התשתית הנורמטיבית שהונחה לעיל, היא כדין? תשובתי על כך היא בחיוב. בטרם אבאר את טעמי לדבר, ראיתי מקום להדגיש, כי ביסוד הפרשה שבפנינו אין עומדות אלא ראיות-לכאורה. אך מובן הוא כי ההכרעה מצטמצמת לסוגיית ההסגרה בלבד, ואין בה כדי לקבוע ממצא כלשהו בשאלת אשמתו או חפותו של המערער, העתידה להתברר בנפרד. ענינו של המערער עונה על הדרישות הפרוצדוראליות והמהותיות המנויות בחוק ההסגרה. המעשה המיוחס עונה על כלל "הפליליות הכפולה" וטרם התיישן, המערער לא נחשף לסיכון כפול, והעבירה בה הוא מואשם נושאת בצדה עונש של למעלה משנת מאסר. הרקע להסגרה אינו פוליטי או ביטחוני, וכפי שהראיתי אין היא נעשית מתוך הפליתו של המערער. נחה דעתי, כי הראיות-לכאורה שהוצגו בבקשת ההסגרה ובתשובתו של היועץ המשפטי לממשלה הן מספיקות לצורך הסגרה. ארצות-הברית התחייבה, כי אם המערער יורשע, הוא יוחזר לישראל לריצוי עונשו, ומעשה ההסגרה כפוף להתחייבות זו. באשר לשאלת התחולה: המעשים המיוחסים למערער מקימים תחולה הן לדיניה של ישראל והן לאלה של ארצות-הברית. העבירות בגינן מבקשת ארצות-הברית להעמידו לדין מאפשרות, מטיבן ועל-פי עקרונות הדין שם, להרחיב את תחולת דיניה של מדינה זו אף על מעשים שבוצעו מחוץ לשטחה. אין זו תפישתה של ארצות-הברית בלבד. לו היה המצב הפוך – קשר שנקשר בארצות-הברית לייבואם של סמים לישראל – הייתה תפישת היסוד של הדין הישראלי מצדדת אף היא בהרחבת תחולתו אל מחוץ לטריטוריה. הדין הישראלי רואה, אפוא, את שאלת התחולה החוץ-טריטוריאלית במקרה זה עין בעין עם הדין האמריקני. כפי שצוין לעיל, לתפישה זו ביטוי ברור גם באמנת ההסגרה שבין המדינות. שתי המדינות מקיימות זיקה טריטוריאלית למעשים המדוברים: ישראל מכוח העובדה שהקשר, כנטען, הושלם כאן (זיקה טריטוריאלית צרה), וארצות-הברית על-יסוד כך שהשפעתו קרמה עור וגידים בתחומה (זיקה טריטוריאלית רחבה). בד-בבד, נקשרים המעשים לשיטה הישראלית מכוח היותו של המערער אזרח ישראל ותושבה, ולזו האמריקנית מתוקף כך שהנפגעים הם הציבור האמריקני ואינטרסים חיוניים של מדינה זו. לשתי המדינות, כאחת, אינטרס למצות את הדין עם מי שנחשדים בביצוען של עבירות סמים. הואיל וברור, כי שתי המדינות לא תוכלנה להחיל, יחד, את דיניהן על המערער (סעיף 2ב(4) לחוק ההסגרה; סעיף 6(1) לאמנת ההסגרה), עולה השאלה למי מביניהן תחולה עדיפה? אמת הדבר, המערער הוא ישראלי. הקשר נקשר בישראל. ברם, כפי שהסברתי, מעשה הקשר, במהותו, מחייב התבוננות רחבה, הנדרשת לא רק למקום בו נרקמה התוכנית, כי אם גם לשרשרת המעשים שצמחה מיישומה. עיקר הוא, לטעמי, כי המקום בו נועד הקשר להתממש, ואף מומש בפועל, הוא ארצות-הברית. קורבנותיו-בכוח הנם אמריקנים. הסדר הציבורי בארצות-הברית הוא הניזוק העיקרי מקשר זה. ארצות-הברית היא הנושאת בעיקר העלות החברתית והכלכלית הכרוכה בהתמודדות עמו. רשויות החוק האמריקניות הן שיזמו מהלכי חקירה ושיטור מקיפים וחוצי-מדינות לחשיפתו. מתוך מכלול נסיבות אלו קמה ומתגבשת המסקנה, כי מעשה הקשר ופירותיו, כמקשה אחת, רתומים בעיקר העבותות לארצות-הברית, ואין לחלוק על כך שמרכז הכובד של הפרשה הוא במדינה זו. המיקום הגיאוגרפי ממנו, כנטען, פעל המערער – מיקום בו מבקש הוא להיתלות כעת – נעדר חשיבות ממשית. הקשר יכול היה להיקשר בכל מקום בתבל. העובדה כי נקשר בתחומיה הטריטוריאליים של ישראל הנה, בנסיבות המקרה שבפנינו, עובדה כמעט ניטראלית, הנושאת משמעות טכנית-פורמאלית, ותו לא. לכל היותר, היא נועדה לשחק לידיהם של הקושרים, אשר נמנעו מלחשוף עצמם פיסית לסיכון שבביצועם של מעשים על אדמה אמריקנית. השיטה האמריקנית קונה לה, אפוא, מעמד בכורה מכוחו של "כלל העדיפות" בו דיברנו. זוהי "השיטה הטבעית" לבירור אשמתו של המערער. יש לייחס משקל מכריע לפגיעות שנפגעה מן הפעילות העברינית. יש ליתן עדיפות לענינה הברור במימוש ריבונותה, ענין המוגשם באמצעות העמדתם לדין בתחומיה של האחראים לפגיעות אלו. ביטויו המעשי של הדבר הוא בהיעתרות לבקשת ההסגרה. הדבר אך מתחדד נוכח מהותם של המעשים המיוחסים למערער. העבירות שבהן, על-פי הנטען, הוא נטל חלק, הן חמורות במיוחד. מדובר בהפצתה של כמות גדולה עד מאד של סמים, באורח רציף ומחזורי, שנקטע רק עם חשיפת הפרשה. התשתית העברינית דמתה יותר ויותר, ככל שהתמידה בפעילותה וצברה ניסיון, לרשת מאורגנת, וחבריה הלכו והתמקצעו בתפקידיהם. למעשים ממד בין-לאומי מובהק. הם ממחישים את חיוניותו של שיתוף-הפעולה הבין-לאומי במאבק בפשיעה. במקרה דנן, פירושו המספק היחיד של שיתוף-פעולה הוא אי-קפיצתה של היד נוכח בקשתה של ארצות-הברית. 62. אין להתכחש לקושי, שההסגרה עלולה להציב בפני המערער. אין הוא רגיל בדיניה של ארצות-הברית, השפה זרה לו, וישנם מבין עדיו הפוטנציאליים הנמצאים בישראל. ברם, יש להתייחס לקושי זה כטבוע ברבים ממעשי ההסגרה. אלמלא הייתה ארצות-הברית יעדם של המעשים, אפשר והטענה כי בכוחו להטות את הכף נגד הסגרה היתה נופלת על אוזניים קשובות. ברם, החשד הוא כי המערער ביקש לקצור את פירותיו שם, ובכך חשף עצמו לסיכון כי דיניה של ארצות-הברית יבקשו לחול עליו. במצב דברים זה, אין להתיר ולו ספק לאפשרות, כי יינתן למי שנחשד בשליחת ידו בפלילים, לברור את הדין הנוח עבורו. זאת ועוד: בשקלול בין הקושי הראיתי בפניו ניצב המערער, לבין הקושי הנגדי שאי-הסגרה תטיל על גורמי התביעה, ידה של ההסגרה, בנסיבות שתוארו, היא על העליונה. כך מתחייב מן הרציונל שלא לאפשר לאדם להימלט מן הדין, אפילו הוא אך בחזקת חשוד. שכן, מרכז הכובד הראיתי בפרשה זו הוא בארצות-הברית. העדים המרכזיים מצויים בארצות-הברית, ואין הכוונה רק לשותפיו, כנטען, של המערער לקשר אלא גם לגורמי האכיפה האמריקניים. העדתם בישראל, ובכלל זה עמידתם לחקירה הנגדית, אף שאינה בלתי-אפשרית, כרוכה בקשיים גדולים. כלל לא בטוח כי ניתן יהיה לערוב לביטחונם כאן. דומה, על כן, כי גורמי התביעה ניצבים בפני קושי, העולה על מידת הפגיעה שתיגרם למערער בשל כך שייאלץ להעיד את עדיו מרחוק. כך לעניין הגשמת האינטרס הציבורי שבהסגרת המערער, וכעת לפגיעה, אשר כנטען ייפגע אינטרס זה אם תמומש ההסגרה. בטענתו הראשונה, כי ההסגרה תפגע בזכותו להליך הוגן, לא מצאתי ממש. ראוי להטעים, ראשית, את שידוע היטב גם כך, כי ההליך המשפטי האמריקני מקיים את עקרון ההגינות, על מכלול הזכויות המהותיות והדיוניות הנובעות ממנו. עקרון זה מעוגן מפורשות בחוקה האמריקנית (בתיקון החמישי, השישי והארבעה-עשר לה), והוא שב ומשתקף בפסיקתם של בתי-המשפט בארצות-הברית. שנית, אף אם אניח, כטענת באי-כוח המערער, כי אכן קיימים הבדלים בין הדין הפלילי הדיוני והראיתי בארצות-הברית לזה המקובל בישראל, אין אני סבור כי שוני זה הוא כה מהותי ועמוק, עד כי שולל הוא את צביונו ההוגן של ההליך המשפטי הנערך שם. מטבעו של מעשה הסגרה, כי הוא מערב שיטת משפט זרה, על כללי המשפט המיוחדים לה. ספק אם יימצאו מקרים בהם תתקיים זהות מוחלטת בין דיניה של המדינה המבקשת לאלו של המדינה המתבקשת. שוני שבכללי ראיות ופרוצדורה פלילית אין די בו, כשלעצמו, לצורך קביעה כי נפגעה הזכות להליך הוגן. כפי שהטעמתי לעיל, על שאלת ההוגנות להיבחן על רקע הדין הפלילי הזר בכללותו, ובשים-לב למערך הכולל של האיזונים החוקתיים בו. בחינתה של השיטה המשפטית הנוהגת בארצות-הברית מגלה, בין היתר, כי נאשמים זוכים בה ליהנות מחזקת החפות, כי שמורה להם זכות השתיקה והזכות מפני הפללה עצמית, כי נתונה להם הזכות להיות מיוצגים בידי עורך-דין, כי זכותם להביא ראיות מטעמם ולחקור את המעידים נגדם בחקירה נגדית, וכי, כאמור, הם נהנים מן הזכות החוקתית הכללית להליך הוגן. די בכך כדי להבטיח כי המערער לא ייחשף להליך שאינו כזה. 63. דין הטענה להידחות גם ככל שהיא מייסדת עצמה על הצמצום הנטען בהיקפה של הזכות לעיון בחומר חקירה. אמת, זכות יסודית היא לנאשם לעיין בחומר החקירה המשמש נגדו. זהו "עמוד התווך של הזכות למשפט הוגן" (דברי השופטת ע' ארבל בבש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, 10.5.2005). ברם, לא די לטעון בעלמא כי "היקף חובת גילוי חומר החקירה בארצות-הברית מצומצם לעומת זה בישראל". יש להראות במה עלול היקף מצומצם זה לפגוע בהגנת הנאשם. כזאת לא עשה המערער, שבקשת ההסגרה בענינו, כמו גם הליכים אחרים שהתקיימו, חשפו בפניו בפירוט רב את רשימת העדים והראיות נגדו לרבות תצהיריהם שהוגשו, הסכם עדי-המדינה שנערך, תמלולים של שיחות טלפון המשמשות ראיות בפרשה, ופרוטוקול עדותו של העד רואש במשפט שנערך בארצות-הברית. מהו חומר החקירה שנשלל ממנו, זאת לא פירט המערער. 64. ולבסוף, אף הקושי בו דובר בזימונם של עדי-הגנה אינו מבסס את הטענה בדבר פגיעה בהגינות ההליך. סוגיה זו לובנה בפני בית-משפט קמא. על-פי החלטתו, בררו באי-כוחו של המשיב מול גורמי התביעה הכללית בארצות-הברית מהן האפשרויות העומדות בפני המערער, על-פי הדין האמריקני, להעיד עדים אלה. בתשובה שהתקבלה, ואשר הועמדה לעיוננו במסגרת עיקרי הטיעון מטעם המשיב, הובהר כי התיקון השישי לחוקת ארצות-הברית מקנה לנאשמים את הזכות לחייב אחרים להעיד במשפטם. כך הוא, באופן טבעי, ביחס לעדים המצויים בתחומי ארצות-הברית, אך הוטעם, כי ככל שהעדתם הישירה של עדים מטעם המערער לא תסתייע, יוכל הוא לגבות את עדותם באמצעות חיקור דין או על-ידי העדתם במערכת-טלוויזיה סגורה. תשובה זו הניחה את דעתו של בית-המשפט קמא, ואף את דעתי-שלי היא מניחה. אין כל סיבה כי זכות הגישה לראיות והיכולת האפקטיבית להעיד עדים, שהיא חלק בלתי-נפרד מזכותו של נאשם בארצות-הברית להליך הוגן, ובתי-המשפט שם מצווים להקפיד בה - תישלל דווקא מן המערער. 65. דין דומה יימצא לטענות המערער באשר לוויתורה של ישראל על ריבונותה, הכרוך במעשה הסגרתו. כאמור לעיל, אי-החלתו של הדין המקומי, אין פירושה, בכל נסיבה, ויתור על ריבונות. בנסיבות שבפנינו, הסגרת המערער עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. יש בה משום ביטוי לתכליות העומדות ביסוד מוסד ההסגרה. היא נעשית שלא מתוך כפיה או כניעה ללחץ, אלא על-יסוד עמדתם של גורמי התביעה ושל בתי-המשפט של ישראל. אין היא אלא ביטוי ברור לריבונותה של ישראל, וככל שהיא עונה על יסוד ההדדיות ביחסים שעם ארצות-הברית, יש לצפות כי היא אך תחזק את עקרון הריבונות, שעה שבקשה דומה תופנה מטעם ישראל אל רשויות החוק בארצות-הברית. 66. כל שנאמר עד כה מגבש, מתוכו, את האינטרס הציבורי התומך בהסגרה. אינטרס זה צולח גם את המבחן החוקתי. השקפתי היא, כי כל ארבעת תנאיו המצטברים של סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מתקיימים בהסגרת המערער. מתוכם, ראיתי מקום להרחיב בשני האחרונים – התכלית הראויה, והמידה שאינה עולה על הנדרש. ברי, תחילה, כי לאחר שנמצא עונה על כל הרציונלים לחוק ההסגרה, ונעשה במסגרת שיקול-הדעת המסור לגורמי התביעה ובלא שטעמים זרים שימשו בבסיסו, עונה מעשה ההסגרה על דרישת התכלית הראויה. קיומן של ראיות לכאורה כנגד המערער, ברמה הדרושה להכרזתו כבר-הסגרה בידי בית-המשפט המחוזי, תורם אף הוא למסקנה זו. 67. באשר למידתיות: ראשית, לא ניתן לטעון כי להסגרת המערער לארצות-הברית אין דבר עם תכליותיו של חוק ההסגרה. אין ספק, כי קיים קשר של התאמה בינן לבין האמצעי שנבחר לשמש בהגשמתן. דרישת הקשר הרציונלי מתקיימת אפוא. מבחן המשנה השני - האמצעי שפגיעתו פחותה - דורש, כזכור, כי מבין כלל האמצעים שיש בהם כדי להשיג את התכלית המבוקשת, יינקט זה שפגיעתו בזכות היסוד היא הקטנה ביותר. והנה, משעסקינן בהסגרה, איננו מדברים ב"סולם" או ב"גרם מדרגות", אשר כל התקדמות במעליהם מעצימה את הפגיעה בזכות (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל ואח', פ"ד מט(4) 221, 468 ובג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389). שהרי, לא ניתן לדבר בהסגרה חלקית. יתרה מכך, דומה כי אף אין לדבר בהקשר זה על הסגרה, המותנה בתנאים המפחיתים מעוצמת הפגיעה. תנאים אלה הלא שימשו ממילא בשלב גיבושו של האינטרס הציבורי שעל-פי חוק ההסגרה, ובלי קיומם לא הייתה ההסגרה מגיעה כלל לשלב הבחינה החוקתית. קשה, על-כן, להעלות על הדעת אמצעי להשגת התכליות עליהן עמדתי, ופגיעתו פחותה מן הפגיעה הגלומה במעשה הסגרה שעל-פי דין. אי-הסגרה אינה נמנית, כמובן, עם אמצעים אלה, שכן, כמבואר, אין היא משמשת בהשגת תכליות אלו. 68. לבסוף, יש להידרש למבחן היחס בין התועלת שבהסגרה לבין "מחירה". להשקפתי, אף מבחן זה תומך בהסגרה. להסגרת חשודים כדוגמת המערער למדינות זרות נלווה אמנם "תג-מחיר". היא פוגעת, כפי שציינתי, ביכולתה של השיטה המשפטית בישראל להחיל את עקרונותיה אף שביכולתה לעשות כן. היא פוגעת, באופן מוחלט, בזכותו היסודית של ישראלי כי דינו יבורר בידי מדינתו. היא עלולה לשמש פתח להתנערותן של רשויות החוק בישראל מחובתן לשקוד על אכיפתו. ברם, התועלת שבהסגרה הנעשית לתכלית ראויה ומתוך הגשמת העקרונות שבבסיס דיני ההסגרה של משפטנו, עולה עשרות מונים על פגיעה זו. היא נושאת תרומה ניכרת למאבק הבין-לאומי בפשיעה. היא מקדמת את יכולתה של מדינת ישראל להעמיד לדין בתחומה חשודים שפעלו נגדה בארצות נכר. היא מסייעת ליחסיה המשפטיים של ישראל עם מדינות זרות. בהתאם, מחירה של אי-הסגרה, מקום בו ראוי הוא להסגיר, גבוה אף הוא, ודי אם נשוב ונביט על שסבב בשעתו את פרשת שינביין. לא זו אף זו: הפגיעה הכרוכה במעשה ההסגרה מתאזנת, במידת-מה, בידי הוראות הדין, הנוגעות להשבתו של מוסגר שהורשע לריצוי עונשו בישראל, וליכולתה של שיטת-המשפט המקומית להתערב בעונש שנגזר לו. ואין הולם מכאן להעיר, כי אין הדבר מתחייב כלל ועיקר, שהעמדתו של המערער לדין בארצות-הברית תחשוף אותו להרשעה ולענישה מחמירות מאלו הנהוגות בישראל. כי הנה, כפי שציינתי, ניתן לאחרונה פסק-דין שענינו אותה עבירה ממש בה מואשם המערער בארצות-הברית. כוונתי היא לע"פ 3315/04 שיטרית הנ"ל, בו נדון ענינם של ישראלים, שהורשעו בארה"ב בעבירה של קשירת קשר להחזקת סם בכוונה להפיצו – עבירה לפי סעיף (a)(1)841 ביחד עם סעיף 846 לחוק האמריקני. נפסק, כי "מקבילתה" הישראלית של עבירה זו אינה עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, שעונשה מופחת (סעיף 499 לחוק העונשין), אלא עבירה של עשיית עסקה אחרת בסם – עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים, שעונשה המֵרבי הוא 20 שנות מאסר (ראו פסקה 37 לפסק-הדין). הדברים, דומה, מדברים בעד עצמם. נמצא, אם כן, כי בסוגייה שבפנינו, החלטה על הסגרה, העונה על כל יתר הפרמטרים שנבחנו לעיל, אינה פוגעת בזכות החוקתית במידה העולה על הנדרש. 69. לסיכום – מסקנתי היא כי בדין הכריז בית-משפט קמא על המערער כבר-הסגרה לארצות-הברית. כך מתבקש מההכרה בפררוגטיבה הטבעית הנתונה, בנסיבות המקרה, לארצות-הברית להגן על עצמה מפני הקמים עליה מן החוץ. כך מתחייב משיתוף-הפעולה הראוי בין המדינות. כך מחייב ענינו של הציבור בישראל, וכזהו גם האיזון הראוי בינו לבין זכויות המערער. כך ביקשה ישראל מארצות-הברית לנהוג בנסיבות דומות. כך ננהג אנו במערער. אציע, אפוא, לחברי כי נדחה את הערעור. ש ו פ ט המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים לפסק-דינו של חברי, השופט לוי. הכל יודעים כי מיבחנים נוקשים ופורמליים שאיפיינו את שיטות המשפט בימים שמכבר, החלו הופכים בימינו להיותם מיבחנים מהותיים וגמישים המתאימים עצמם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, או, למיצער, לנסיבותיהם של סוגי מקרים שונים. במשקפי התפתחות שקטה זו - התפתחות המהווה מצידה השתקפות לחיי החברה בעולמנו: לא עוד נימוסים נוקשים, לא עוד אנשים חנוטים במגבעת-עניבה-חזיית-גבר-מקטורן וכו' - שומה עלינו לבחון את נושא הסגרתו של המערער לארה"ב. במבט מקיף וכולל, אין ספק קל בליבי כי זכות מוסרית עומדת לה לארה"ב לשפוט את המערער. ארה"ב היא המדינה שנפגעה מן המעשים הרעים שנעשו - אותם מעשים שהולדתם בעבירת הקשר המיוחסת למערער - ואך צודק ונכון הוא שתהא זו ארה"ב שתשפוט אותו ותגזור את עונשו (אם יימצא חייב בדין). אשר לישראל, מקומה ומעמדה במערכת הכוללת של האישום אינו אלא מקום ומעמד שוליים. יתר-על-כן: אותם אנשים שעשו את המעשים הרעים בארה"ב, ארה"ב שפטה את רובם וגזרה עליהם עונשים שגזרה. כך היה לרואש ולאשכנזי וכך היה למכתבי, לכהן ולוויווס. אין חולקים כי אלה כולם ראוי היה להם כי יישפטו בארה"ב - ואכן הם נשפטו ועונשיהם נגזרו - ונפלא ממני במה נשתנה דינו של המערער מדינם של כל אלה. אכן, בגופו לא היה המערער בארה"ב. הוא ישב בישראל. ואולם ממקום מושבו הוא משך בחוטים והניע את האחרים לרצונו. נסכים, כמובן, כי האחרים לא היו כאותן בובות-תלויות-על-חבל, שהמושך בחוטים - ורק הוא - מניע אותן לרצונו ימין ושמאל, מעלה-מטה. ואולם, על-פי הראיות המונחות בתשתיתה של בקשת ההסגרה, היה זה המערער ששלט, למיצער באורח חלקי, בעסקות שנעשו; אנשיו בארה"ב היו נציגיו ועושי דברו; וכמסקנה נדרשת מכאן נדע, כי היעדרותו הפיזית של המערער מארה"ב לא היוותה אלא אירוע שולי וטפל, למיצער לנושא ההסגרה. המערער "היה" בארה"ב ועשה בארה"ב באמצעות האחרים שהיו ידו הארוכה. מבחינה מהותית, ולעניין סמכות השיפוט והחלתה של שיטת המשפט השוררת בארה"ב על מעשי המערער, לא היה מעמדו של המערער שונה - לא מבחינה מוסרית ולא מבחינה משפטית - ממעמדם של האחרים; מעמדו לא היה שונה - ואין זה ראוי כי יהא שונה. המישנה לנשיא השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט לוי, כמו גם להערותיו של חברי המשנה לנשיא. יסוד היסודות בעיני במאזן השיקולים בענייננו, שעל פניו לא היה פשוט במישור המשפטי ולא בכדי טענו בהרחבה ובכישרון באי כוחו של המערער ולא הותירו טיעון שלא טענוהו, הוא המרכיב הערכי-המוסרי. לוא היתה כף המאזניים מעוינת במובן המשפטי - פורמלי - ואין היא מעוינת, כפי שהעלה חברי השופט לוי – ללא ספק היה מרכיב זה מכריע אותה. על פי הראיות לכאורה, בתושביה של ארצות-הברית ביקש המערער לפגוע; כנראה סבר כי בארץ האפשרויות הלא מוגבלות, גם אפשרויות הפשע אינן מוגבלות. בכך שישב בישראל לא נמחלה העובדה, שמצודתו נפרשה אל עבר ארצות הברית. הדין מאפשר לשפטו כאן, אך מאפשר גם לשפטו בארצות הברית, והשאלה היא ביסודה של שיקול דעת. דומה כי כל ההצדק הערכי-המוסרי מצביע לכיוון שפיטתו של המערער במקום שאליו כיוון את חיציו. לא יהא זה מן המידה בנסיבות אם שליחיו של המערער יישפטו בארה"ב והוא עצמו, שלכאורה היה ה"מוח" שמאחוריהם, יישפט כאן. אכן, לא כימים הראשונים הימים האלה, ובתחומים אחדים בחיינו, ובהם ההתפתחות הטכנולוגית שכמותה לא שערום אבותינו, מה שהיה לא עוד הוא שיהיה. אך "הכפר הגלובלי" אינו רק מושג טכנולוגי, שבהרחבת מגוון האפשרויות לתקשורת ולתנועה, ועל מהותו זו אין חולק; הוא לדידי גם מושג ערכי, אף אם מטוטלתו לא מצאה עדיין מנוח ויש בה גם אי בהירויות, שלא לומר עיוותים, גם במערכת המשפט הפלילי הבינלאומי, למשל (ולא רק) בניסיונות להפעיל "שפיטה אוניברסלית" במקום שאינה מוצדקת, ואין זה המקום להאריך. אך ענייננו נופל בבירור בקטגוריה שבה החוק יתפרש על פי הראוי, שהוא במקרה זה גם היעיל. הגלובליזציה כוללת איפוא שאלות של טרור מזה ושל כלכלה מזה, ולצדם נושאים סביבתיים ועניינים רבים אחרים, והמשפט מפגר לא אחת אחר הטכנולוגיה החדשה ועליו להדביקה מהותית וערכית. ראו על משפט וטכנולוגיה שי לביא (עורך) טכנולוגיות של צדק, משפט מדע וחברה והנושאים השונים הנדונים שם. ב. (1) עלי להידרש קמעא לעניין ההדדיות: בשכבר הימים, משעה שתוקן חוק ההסגרה במסגרת חוק לתיקון דיני עבירות חוץ, תשל"ח-1978, נוצר פער מהותי ומביך שעמד בעינו למעלה משני עשורים בין מחויבויותיה של ישראל באמנת ההסגרה עם ארה"ב מ-1962 (שנכנסה לתוקפה ב-1963) לבין הוראות חוק ההסגרה. על פי האמנה מחויבת ישראל בהסגרת אזרחיה, בתנאים הקבועים באמנה; ראו סעיף 1 לאמנה: "כל אחת מבעלות האמנה מסכימה... על הסגרה הדדית של בני אדם הנמצאים בשטח ארצו של הצד האחר ושהואשמו או הורשעו על עבירה... שנעברה בתחומי השיפוט הטריטוריאלי של הצד האחר..."; וסעיף 4 הקובע "צד מתבקש לא יסרב להסגיר אדם מבוקש על שום שהוא אזרח של הצד האחר". אך החוק המתוקן משנת תשל"ח-1978 קבע (בסעיף 1א', שכותרתו "סייג להסגרת אזרחים") כי "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי". אמנם, שוברה של הוראה זו בא עמה, קרי, נקבע בסעיף 4א לחוק דיני עונשין (עבירות חוץ) (נוסח משולב) תשל"ג-1973, כי "בתי המשפט בישראל מוסמכים לשפוט לפי דיני ישראל אזרח ישראלי או תושב ישראל שעשה בחוץ לארץ מעשה אשר, אילו נעשה בישראל, היתה עבירה הנמנית עם העבירות שבתוספת לחוק ההסגרה, תשי"ב-1954", בתנאים שנקבעו. ואמנם, בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון דיני עבירות חוץ, תשל"ז-1977 (ה"ח תשל"ז, 258) נאמר כי במיעוט אמנות ההסגרה בעולם (כ-5%), אין סייגים להסגרת אזרחיה של המדינה המתבקשת, ובשאר ישנם סייגים כאלה. לכן הוצע למנוע הסגרת אזרחים מזה, ועם זאת להוסיף מנגד את ההסמכה לבתי המשפט הישראלים לשפוט אזרחים על עבירות שעברו מחוץ למדינה, "וזאת כדי למנוע הפיכת המדינה לעיר מקלט לעבריינים". אין לכחד כי מאחורי התיקון ניצבה עמדה היסטורית – אידאית, שנקשרה במיוחד לאורך השנים בשמו של ראש הממשלה דאז מנחם בגין ע"ה, הקשורה בתולדות העם היהודי ורדיפות שנרדף. ואולם, התיקון לא הביא בחשבון די הצורך, ומכל מקום לא צפה, את מציאות החיים העברייניים; הדבר בלט במיוחד בהקשר יחסי ההסגרה עם ארה"ב, שישראלים לא מעטים דרים בה תקופות ארוכות. לא רק שישראל נמצאה בטענת הפרה של אמנת ההסגרה עם ארה"ב במובן המשפטי, אלא הפתרון שניתן, העמדה לדין בישראל, היה מעשי רק בחלק מן המקרים שבהם נדרשה אכיפה. אכן, להלכה ניתן היה להעמיד לדין בישראל מי שעברו עבירות בארה"ב ונמלטו לכאן. אלא שבפועל ההוצאות המרובות לשם כך והקשיים שנערמו, לרבות אי היכולת לחייב עדים להעיד, לא איפשרו מעשית העמדה כזאת לדין בכל מקרה ומקרה. מטבע הדברים נוצר מצב שבו אזרחים ישראלים, לרבות יורדים ותיקים, יכלו לעבור עבירות בארה"ב ולהיפטר מאימת הדין על-ידי הימלטות לישראל סמוך לאחר ביצוע העבירה. בכך לא רצתה ישראל, ופשיטא שלא רצתה בכך ארה"ב, שהיא עצמה המשיכה להסגיר לישראל על פי התחייבויותיה באמנה; ההדדיות שהיא יסוד מוסד הכרחי וחיוני במערכות יחסי הסגרה, דבר שעמד עליו חברי השופט לוי, לא נשמרה. למשל, ב-1981, באה ישראל בדברים עם מזכיר המדינה דאז, אלכסנדר הייג, בקשר להסגרתו של המחבל זיאד אבו עין, שרצח בטבריה, וחרף לחצים מצד גורמים שונים מן העולם הערבי אכן הוסגר (דומה ששוחרר לימים באחת מ"עיסקאות" השחרורים). (2) נסיונות לתקן את מצב היעדר ההדדיות נעשו לאורך קרוב לשני עשורים, מראשית שנות השמונים. נזדמן לי ללוותם; הקושי הרב להגיע לתיקון המצב, שהכל הבינו את הצורך בו, היה כרוך בשאלה הערכית של הסגרת אזרחים ישראלים, מורשת תיקון תשל"ח. פרשת שיינביין (ע"פ 6182/98 שיינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625) היתה אחד הביטויים הקשים לעניין זה, שכן לאנומליות ה"רגילה" של שפיטת אנשים בבית משפט ישראלי על עבירות אשר להן כשלעצמן לא היתה זיקה ישראלית ולקשיים הכרוכים בהבאת הראיות כאמור, הצטרפה זיקתו הקלושה ביותר של שיינביין לישראל, שהיתה בחינת הררים התלויים בשערה. הואיל והוא הואשם ברצח ברוטלי מכל בחינה, היתה טרוניה גדולה מצד גורמים בוושינגטון, שבפרבריה שבמרילנד נעשה הרצח (ובמצב היפותטי הפוך, שאמנם לא יכול היה לקרות בפועל כי ארה"ב הוסיפה להסגיר אזרחים לאחר תיקון תשל"ח חרף אי ההדדיות, היה הדבר מעורר זעם גם כאן); בעקבות הימלטותו של שיינביין ארצה נשמעו מצד חבר קונגרס פלוני בכיר אף דברי אזהרה באשר לסיוע לישראל, והיה צורך לבאר כי בישראל כמו בארצות הברית אין הסגרה אלא בהליכים שיפוטיים כסדרם. סוף דבר שבתשנ"ח הוגשה הצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 6) (סייג להסגרת אזרח), שבה הוצע לאפשר הסגרת אזרח שעבר בחו"ל עבירת הסגרה בהיותו אזרח ותושב, אם התחייבה המדינה המבקשת להעבירו בחזרה לישראל לנשיאת עונשו אם יוטל עליו מאסר. בדברי ההסבר (ה"ח תשנ"ח, 330) תוארו הקשיים שהוזכרו לעיל, קרי, הקושי המשפטי והמעשי שבהבאת עדים, לרבות שאלות מימון, וגם השינויים בעולם, התנועה המרובה חוצת הגבולות והפשיעה הבינלאומית. הגשת ההצעה הואצה במידה לא מעטה בשל פרשת שיינביין, אף אם לא חלה עליה עצמה, ולגביו עצמו קבע בית משפט זה ברוב דעות כי אין להסגירו, בשל אזרחותו הישראלית, חרף השאלות בדבר זיקתו לישראל. בקשה לדיון נוסף נדחתה (ד"נ 1210/99, המשנה לנשיא ש' לוין). יצוין כי על פי הצעת החוק, היה המועד הקובע לעניין הסטטוס של החשוד כאזרח ותושב ישראלי מועד עשיית העבירה. (3) התיקון לחוק (תיקון מס' 6 לחוק ההסגרה מתשנ"ט-1999) נתקבל בשינוי מהצעת החוק באשר למועד הקובע לתחולתם של תנאי האזרחות והתושבות, והוא נקבע לעת הגשתה של הבקשה להסגרה. הוא הוצג כהישג למדינה "שלא תהפוך להיות מדינת מקלט, לא לפשע מאורגן ולא לפשע שאינו מאורגן" (ח"כ חנן פורת, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ישיבת ג' באייר תשנ"ט (19.4.99)). והנה שבו ונתעוררו קשיים, שכן נתאפשר למי שאינו אזרח ותושב להימלט לישראל לאחר ביצוע העבירה, ואז להתאזרח ולטעון לתושבות. לפיכך הוגשה הצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 8) תשס"א-2000 שביקשה להסב את המועד הקובע לעת עשיית העבירה, במקום עת הגשתה של הבקשה. הוסבר, כי בנוסח הקודם, מתאפשר לאדם שאינו אזרח ישראל "לברוח לישראל לאחר ביצוע העבירה, לקבל את האזרחות הישראלית ואף לטעון לתושבות בישראל, אם חלף זמן, ואפילו קצר, מיום בואו לישראל ועד להגשת הבקשה להסגרתו" (ה"ח תשס"א, 154) ואכן בתיקון מס' 7 לחוק ההסגרה (תשס"א-2001) בו נערכו תיקונים משמעותיים נוספים בחוק, נקבע כי המועד הקובע הוא מועד עשיית העבירה. (4) התוצאה, מכל מקום, היא כי כיום ניתן להסגיר מי שהוא אזרח ותושב ישראל בעת ביצוע העבירה לשם שפיטתו במדינה המבקשת, ואם נדון למאסר, והוא מוחזר ארצה לריצוי עונשו. הארכתי בתיאור דברים אלה, שכן בתיקוני החוק מתשנ"ט ותשס"א וקביעת ריצויו של העונש בישראל נתקהה מאוד חלק ניכר מן הטעמים שביסוד הקושי הערכי שעמד בפני המחוקק בתיקון תשל"ח ואחריו. החזרתו של המוסגר, אם יורשע, לריצוי העונש בישראל גורמת לכך שבסופו של דבר ישהה בתקופת מאסרו בסביבתו הלאומית והלשונית ובקרבה לבני משפחתו. ג. (1) אדרש בקצרה לטענות המערער, שחברי דן בהן בהרחבה. כמובן אין להקל בהן ראש, נוכח התקדימים בנושא ההסגרה: באי כוחו של המערער עמדו על הגישה ה"קלאסית", שמצאה ביטוי במקרי הסגרה רבים, שלפיה ראוי שאדם יישפט במקום ביצוע העבירה, "המקום הטבעי" לשפיטתו, וגם במקום שבו מכירים את תרבותו ושפתו. ואולם, אמירה זו כמובן אינה מתמודדת עד תום עם המקרים שבהם אדם מבצע עבירה במדינה שאינה מדינתו. אכן, בפרשת שיינביין עמד הנשיא ברק, אמנם בדעת מיעוט, על כך שבניגוד לטעם המובא בתמיכה לסייג האזרחות (כגון החוק מתשל"ח), שלפיו שופטיו הטבעיים של אדם הם במדינתו שלו ולא במדינה שלחוקיה אינו מודע – "השופט הטבעי" הוא שופט הארץ שבה ביצע את העבירה (עמ' 639). אך עינינו הרואות כי עצם העובדה שניתן לקבוע לכאן ולכאן, באשר ל"טבעיות" השופט, מדברת בעדה. בענייננו באים אנו איפוא ומרחיבים את יריעת הגדרתו של "ביצוע העבירה", באמרנו כי בעולם דהאידנא המקום שאליו כוונה העבירה יכול שייתפס כמקום ביצועה. ושוברו בצדו, או נחמתו פורתא של המערער, הם בהחזרתו לריצוי עונשו בישראל אם יורשע בארצות הברית וייגזר דינו למאסר. (2) אטעים את הדברים: במבט הרחב שמציע חברי, הכולל אותה "זיקה טריטוריאלית רחבה", והנראה אף לי, ראוי להגדיר את מקום ביצועה של העבירה בכפר הגלובלי גם במשקפי יעדה של העבירה, המקום אליו כוונה, מקום מושבם של קרבנותיה; וראו סעיפים 14-13 לחוק העונשין תשל"ז-1977. אכן, אין לכחד כי יש בכך שינוי מחשבתי וחריגה מסוימת מאשר נהג עד הנה, אך הגענו עד הלום נוכח ההתפתחויות הבינלאומיות. פשיטא, כי חזקה על היועץ המשפטי לממשלה, וכמובן על בתי המשפט, שיתנו דעתם בכל עת למהותה של המדינה המבקשת; בענייננו המדובר בארה"ב, מדינה בעלת מערכת משפט שאין חשש של ממש ככלל, כי לא יהיה בה משפט הוגן וכי זכויות המערער לא יישמרו. זאת - אף כי אין לכחד שהמשפט בארה"ב אינו בדיוק המשפט הישראלי; ואולם, גם אם יש ממש – ולא אקבע מסמרות – בטענות המערער באשר לשוני בדיני ראיות ובפרוצדורה, אין הן מגיעות לדרגה המאששת חשש למשפט הוגן ולפגיעה בזכויותיו. האיזונים המשוקללים מצביעים לכיוון של פסק דינו של חברי. (3) באי כוחו המלומדים של המערער הטעימו את זכויותיו החוקתיות, לפי סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הקובע "אין נוטלים ואין מגבילים את חרותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". ואולם, התשובה הבסיסית לכך מצויה בסעיף 8 לחוק היסוד, ואכן חוקק חוק ההסגרה הנועד לתכלית ראויה של אכיפה ושיתוף פעולה בינלאומי, ומכל מקום גם על פי המצב בעקבות התיקונים בחוק זה, הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אשר לערכי מדינת ישראל לא אמנע לומר, כי אלה כוללים לדידי גם את כבוד האדם של הקרבנות הפוטנציאליים, לענייננו של סחר הסמים. הגישה המודרנית לאכיפה הפלילית כוללת את זכויותיהם של נפגעי עבירה (חוק זכויות נפגעי עבירה תשס"א-2001), ויש לקבען בתודעתנו. סוף דבר, זכויות המערער משתקללות בחוק ההסגרה ובפסיקה, וכפי שהראה חברי השופט לוי, אין הזכויות על פי חוק היסוד נסתרות בהחלטת הסגרה זו. ד. (1) באי כוח המערער טענו כי מנקודת מבטו של המשפט העברי, העמדה לדין של מי שנחשד בעבירות היא חיונית, אך יש להעדיף העמדה לדין בישראל. מנגד טענו באי כוח המדינה כי על פי המשפט העברי יש מקום להסגרה. שני הצדדים תמכו יתדותיהם ביסודן באותה פסיקה, קרי, בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 98-76, בחוות דעת המשנה לנשיא אלון; פרשת שיינביין בחוות דעת השופט אילן, עמ' 669-668; ובחוות דעתו של השופט דרורי בהחלטתו בענייננו בבקשת המעצר עד תום ההליכים (ב"ש (ירושלים) 4024/05). השופט אלון הסיק, שהמשפט העברי שולל הימלטותו של אדם ממתן הדין ומחייב העמדתו לשיפוטו של בית המשפט המוסמך, ולכן יש מקום להסגרה, מכל שכן כשהמדובר במעשה שבפיקוחה של מדינה יהודית ריבונית; הוא ביטא את עמדתו העקרונית, כי הוראות חוק ההסגרה (כפי שהיה אז) תקפות גם לפי המשפט העברי; ראו גם תמצית חוות דעתו במאמרו "דיני הסגרה במשפט העברי" תחומין ח' (תשמ"ז), 263. השיג עליו הרב שאול ישראלי ("הסגרת עבריין לשיפוט זר", שם 287), שסבר, ראשית, כי איסור ההליכה לערכאות נכריות בעינו; שנית, הסגרה מותרת כשאין לישראל עצמה אפשרות לשפטו; וכן הוסיף, כי מאסר בחו"ל, מלבד ניתוקו של האדם מן המשפחה, מרחיק אותו מההווי היהודי, מחג ומועד, ומכל משהו יהודי... והרי זו מיתה רוחנית" (עמ' 293-292). סוף דבר, לשיטת הרב ישראלי "אסור למסור אף יהודי לערכאות של גויים, והחובה לערוך לו משפט צדק במדינת ישראל" (ראו גם הרב ד' בלייך, "הסגרת פושע לעם נכרי", שם, 297). כן ראו תשובת השופט אלון למשיגים עליו שם, 304, ובין דבריו אמר "בסוגייתנו קיים שיקול ענייני נוסף. לדעתי יש להביא בחשבון, גם מבחינה הלכתית טהורה, כי מדינה ריבונית, במיוחד במצבה של ישראל הלוחמת על קיומה ושלומה, זקוקה להסכמי הסגרה עם מדינות אחרות, כדי שאלה יסגירו לה מחבלים ורוצחים שנמלטו לתחום שיפוטם. כך, למשל, דרשה מדינת ישראל את הסגרתו של המחבל אבו עין מארצות הברית, בשל ביצוע מעשי חבלה בטבריה... הסגרה זו חשובה וחיונית היא למדינת ישראל, היא מגבירה את בטחונה ויכולת מלחמתה במחבלים, והיא לא תיתכן בלי התחייבות מצד ישראל להסגיר פושעים המבוקשים על-ידי ארצות הברית. שיקול זה, של הגברת בטחונה של מדינת ישראל, הוא שיקול הלכתי מובהק". יצוין כי דברים אלה נכתבו על-ידי כל הנוגעים בדבר, בהתיחסות למצב ששרר בטרם תיקוני חוק ההסגרה בתשנ"ט ותשס"א. דעות שונות עלו, כולן אהובות כולן ברורות. והנה, בלא יומרה לפסוק הלכה, נראה לי כי הגישה שמשקף השופט (כתארו אז) אלון בעניין אלוני נ' שר המשפטים, תואמת בהקשרים כבענייננו גם דברים שכתב דיין בית הדין הגדול לשעבר הרב אליעזר ולדנברג בשו"ת ציץ אליעזר י"ח, ב', שהסתפק באשר להסגרה שעניינה מיתה, וזה לשונו: "וכדאי להוסיף גם זה, דזאת לדעת במקרה שהמדובר כשנדרש רק לשפטו לעונש מאסר בלבד, ולא למיתה, ואפילו כשהדבר מוטל בספק, אזי אין לזה בכלל שייכות לההיא דתנו לנו אחד מכם וכו' (מקרה של אויב במצור שביקש למסור לו אחד הנצורים ואם לאו, יהרוג את כולם – א"ר) ...ורשאים אז למסרו לתועלת הרבים... ובפרט כשהאשמה היא אמיתית". ראו גם לעמדת בית הדין הרבני האזורי בירושלים, הרב ע' בצרי, "טובת הפרט מול טובת הציבור", תחומין (תשמ"ח) ט' 63, ומסקנתו כי חשש לעגינות (כפרשת אלוני) דוחה צו הסגרה. כן ראו ש' רבינוביץ, "'והלכת בדרכיו', על מידת הרחמים במשפט", פרשת השבוע 89 (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים). סוף דבר, אין לכחד כי עמדת המשפט העברי מורכבת, וההעדפה בפרשנותו היא לצמצם הסגרה כשישנה ברירה אחרת. ואולם, גם לשיטת המתנגדים להסגרה רוכך חלק גדול מן הקשיים, כגון אלה שהעלה הרב ישראלי, באורח מהותי כאמור על-ידי התיקון בחוק שלפיו יהא הריצוי בישראל. לכאן מצטרף לעניין ההדדיות המוכר אף הוא על-ידי המשפט העברי, כפי שציינו השופט אלון והשופט דרורי. (2) ולעניין ההדדיות, לא למותר להזכיר, כי במשפט מטבעו מתערבות נורמות מוסריות ופעמים שהן עולות לדרגת חיוב משפטי. ראו ח' פיזם, צדקה כנורמה משפטית, מזונות מדין צדקה במשפט העברי והישראלי, תשל"ו 1. המשפט נתפס כאחת ממידותיו של הקדוש ברוך הוא, כמותו כחסד וכאמת (ר' ירוחם לוואוויץ, משגיח ישיבת מיר בשנות העשרים והשלושים, דעת חכמה ומוסר א' רל"ט). ככל שהמדובר ביחסים עם מי שאינם יהודים, תקנת דרכי שלום, שיסודה גם בגישה מוסרית, מטילה על ישראל חובות שונים כלפי הלא יהודים (פרנסת ענייהם, ביקור חוליהם, קבורת מתיהם, ניחום אבליהם; ראו תוספתא גיטין, ג' י"ג; בבלי גיטין ס"א, א': "מפרנסים עניי נכרים עם עניי ישראל, ומבקרים חולי נכרים עם חולי ישראל, וקוברין מתי נכרים עם מתי ישראל, מפני דרכי שלום". כן ראו רמב"ם מתנות עניים ז' נ', אבל י"ד, י"ב; שולחן ערוך יורה דעה של"ה, ט'; שס"ז, א'. זאת כדי למנוע אפליה ולא לבוא לידי איבה וקטטה; כאן מקום להזכיר את תשובתו של ר' משה פיינשטיין (אגרות משה, אורח חיים ד', ע"ט) שבה נדרש, כדי למנוע איבה, לרשות הנתונה לרופא יהודי לחלל שבת לריפוי נכרים, וסכנת איבה זו גדולה – כדבריו – גם "מצד פרסום הידיעות על-ידי העיתונים תיכף מה שנעשה בכל העולם", ועל כן יש להתירה. כן ראו הרב ד"ר א' הילביץ "לביאור הסוגיה 'מפני דרכי שלום' ביחס לגויים", סיני כרך המאה, שכ"ח, של"א, שנ"ה והמקורות המובאים שם, וכדבריו "כשגויים רואים שישראל מטפלים בעניינים אלו לישראל הנזקקים והם מופלים לרעה, יהיו הגויים מלאים איבה על ישראל... עיקר הטעם של איבה אינו מחמת יראה, אלא כדי להשכין סדר של שלום בעולם" (עמ' שנ"ה), ולהלן "...כדי שלא לגרום איבה וקטטה בין כל בן נח לאדם מישראל אף זאת הוא תיקון העולם" (עמ' שנ"ז). בהקשר דנא דרכי שלום עם ארצות הברית הן הן ההדדיות, והדבר מחזק את המסקנה שהוסקה. ה. כאמור, מצרף אני דעתי לדעת חבריי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ח בחשוון תשס"ו (30.11.2005). המישנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05045960_O06.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il