פסק-דין בתיק ע"פ 4592/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4592/15 ע"פ 5092/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער בע"פ 4592/15: אשר מסעוד פדידה המערער בע"פ 5092/15: אמיר אבו חמדה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' טובי) מיום 18.6.15 בת"פ 579-04-13 תאריך הישיבה: ג' בשבט התשע"ו (13.1.16) בשם המערער בע"פ 4592/15: עו"ד תמר אולמן בשם המערער בע"פ 5092/15: עו"ד שלומי שרון בשם המשיבה: עו"ד סיגל בלום בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס ברכה וייס פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. שני ערעורים על גזר-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' טובי) מיום 18.6.15 בת"פ 579-04-13, במסגרתו הושת על שני המערערים, בין היתר, עונש מאסר בן 30 חודשים; זאת – בגין עבירת קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וכן עבירת החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (נאשם 2, אשר מסעוד פדידה, יליד 1984, להלן אשר או המבצע), וסיוע לעבירה זו לפי סעיף 31 לחוק העונשין (נאשם 1, אמיר אבו חמדה, יליד 1985, להלן אמיר או המסייע). ענייננו, בין השאר, ביחס שבין עונשו של מבצע עיקרי לעונשו של מסייע בעבירה. רקע והליכים קודמים ב. ביום 27.10.15 הורשעו המערערים, על סמך הודייתם במסגרת הסדר טיעון, ראשית, בעבירה של קשירת קשר לפשע; שנית, אשר הורשע בנוסף – כאמור – בעבירת החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, ואמיר הורשע בסיוע לעבירה זו. הכל, בהתאם לכתב אישום מתוקן במסגרת ההסדר; הסדר הטיעון נחתם כשנה וחצי לאחר פתיחת ההליך המשפטי, ולאחר מספר ישיבות הוכחות. ג. על פי כתב האישום המתוקן, ביום 12.3.13 החזיק אמיר, המסייע, 481.6 גרם סם מסוכן מסוג קוקאין, לצורך העברתו לאדם אחר, שזהותו אינה ידועה (להלן פלוני). ביום זה או בסמוך קודם לכן, קשר אמיר עם פלוני לצורך העברת הסם לידי אותו פלוני. גם אשר, נהג מונית במקצועו, קשר באותו מועד קשר עם אותו פלוני לצורך העברת הסם המסוכן לידיו. אשר ופלוני סיכמו ביניהם כי אשר יסע למחרת לכפר ירכא, יקבל לידיו את הסם המסוכן מאמיר, ויעבירנו אל פלוני. ד. בבוקר המחרת – 13.3.13 – שוחחו המערערים טלפונית וקבעו להיפגש בין השעות 12:30-12:00 בכפר ירכא לצורך העברת הסם. בשעה 12:30 לערך, הגיעו המערערים למקום, שוחחו ביניהם, והמשיכו בנסיעה לכיוון הכפר ג'וליס. בהתאם לכתב האישום, בשלב כלשהו, סייע אמיר לאשר להחזיק את הסם המסוכן. אשר החל לנסוע בכביש 4 לכיוון חיפה כשבחזקתו הסם המסוכן במטרה להעבירו לפלוני. בשעה 13:01 נעצר אשר על ידי המשטרה כשהסם מוסתר תחת מושב הנהג במוניתו. ה. ביום 27.10.14, לאחר מספר דיוני הוכחות כאמור, הודו המערערים בעובדות כתב האישום המתוקן, והורשעו בעבירות הנזכרות. בהסדר הטיעון הוסכם, כי לעניין העונש יטענו הצדדים באופן חופשי. ו. מתסקיר שירות המבחן בעניינו של אשר (5.2.15), עלה כי מדובר באדם שזו מעורבותו הראשונה בפלילים. הוא נישא לא מכבר, עבד מספר שנים כנהג, ושלל כל עיסוק הקשור בסמים. לדבריו בתקופת האירוע עבד באופן אינטנסיבי על מנת להרוויח כסף, וכחלק מעבודתו נהג להעביר חבילות שלא היה מודע לתוכנן. אשר הודה בעבירה ונטל אחריות על מעשיו, בהכירו בעובדה שעשה מעשה אסור. עם זאת, שלל קשירת קשר לביצוע פשע; לטענתו, לא היה עירני למבוקש ממנו. אשר השתלב בקבוצת פיקוח מעצר, אך הציג עצמו כאדם נורמטיבי שאינו זקוק להליך טיפולי, והתייחס לעבירה כאירוע נקודתי שאינו משקף את ארחות חייו. בשל הפער בין מהלך חייו הנעדר עבירות פליליות לבין מעורבותו בעבירה דנן, התקשה שירות המבחן להעריך את הסיכון להישנות מעשים דומים מצידו בעתיד. בהיעדר מוטיבציה לטיפול, ומאחר שלא אובחנו מאפיינים אישיותיים והתנהגותיים הדורשים שינוי ושיקום, לא ניתנה המלצה טיפולית. קצינת המבחן התרשמה כי אשר חוה את ההליכים המשפטיים כמרתיעים, והמליצה על הטלת עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. להערכתה, ענישה מסוג זה תציב גבול ברור ותפחית את הסיכון להישנות מעשים דומים. ז. מתסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של אמיר (17.5.15) עלה, שאף הוא נעדר עבר פלילי, וכי תחילה התקשה לקבל אחריות על מעשיו וטען שכלל לא ידע שמדובר בעסקת סמים. בהמשך הודה בביצוע העבירות, אולם ניסה לצמצם ולהפחית מחומרת מעשיו בהסברים שונים (טען כי פעל בהשפעת גורמים חיצוניים; כי סבר שמדובר בסם מסוג חשיש ועוד). אמיר שלל שימוש בסמים, וכך גם אישרה בדיקת סמים. כן שלל כל נזקקות טיפולית, טען שאינו שייך לעולם העברייני ושהעבירה דנא היא אירוע יחיד וחריג אליו נקלע באקראי. קצינת המבחן התרשמה כי אמיר מתקשה לקחת אחריות פנימית וממשית לעבירות שביצע, ואין באפשרותה לשלול את הסיכון להישנות העבירות. לסיכום המליצה כי תוטל על אמיר "ענישה קונקרטית ומוחשית", שתציב בעבורו גבול ברור להתנהלות עוברת חוק ותחבר אותו למחירים הכרוכים בהמשך התנהלות מעין זו. ח. בטיעוניה לעונש ביקשה המשיבה לקבוע מתחם ענישה אחיד לשני הנאשמים, בין 3 ל-7 שנות מאסר בפועל, וזאת נוכח הפגיעה בערך המוגן של שמירה על שלומו ובריאותו של הציבור, ונוכח הצורך במניעת הפצתם של סמים מסוכנים. המשיבה הדגישה כי מדובר בסם קטלני בכמות הגבוהה פי 1,600 מהכמות המוגדרת ככמות להחזקה עצמית. לצורך גזירת העונש נכונה היתה המשיבה לזקוף לזכות המערערים את העובדה שזוהי עבירתם הראשונה, כמו גם את העובדה שהודו במסגרת הסדר טיעון, אך ביקשה ליתן משקל משמעותי לשיקולי הרתעה. את עונשו של אשר, מבצע העבירה, ביקשה לגזור באמצע מתחם הענישה לו טענה, קרי, 3.5 שנות מאסר, ואילו את עונשו של אמיר, המסייע, ברף העליון לו טענה, קרי, 7 שנות מאסר. זאת בשל חלקו המשמעותי של אמיר בקשירת הקשר, ומאחר שהיה המקור להפצת הסם. בא כוחו של אמיר, המסייע, ביקש במסגרת הטיעונים לעונש כי יינתן משקל לעובדה שאמיר בעל עבר פלילי נקי וכי ממועד הגשת כתב האישום בענייננו לא נפתחו כנגדו תיקים נוספים – דבר המעיד על כך שמדובר באירוע חריג בחייו; נטען כי אמיר הודה בעבירות כתב האישום המתוקן ובכך חסך זמן שיפוטי יקר; כי יש ליתן משקל לעובדה שכתב האישום תוקן באופן מהותי כך שנמחקו עבירות הסחר, ניסיון הסחר, וההחזקה; וכן כי אין תקדים לפסיקה המטילה על המסייע לעבירה ענישה חמורה יותר ממבצע העבירה העיקרי, כפי שמבקשת המדינה במקרה דנא, ואין מקום לעשות זאת גם בענייננו. בא כוחו של אמיר טען כנגד התנהלות שירות המבחן בעניינו, והטעים כי בסופו של יום, מן התסקיר אין עולה כי אמיר בעל קוי אישיות עבריינים או אנטי סוציאליים, ולא כי קיים פוטנציאל לסיכון ממשי הנשקף ממנו. לסיכום, נתבקש כי יזקף לזכותו גם גילו הצעיר, וכי ייגזר עונש מקל שיאפשר את שיקומו. באת כוחו של אשר, מבצע העבירה, טענה כי יש להתחשב בעובדה שמדובר באדם בלא עבר פלילי כמו גם בכך שלא נפתחו כנגדו תיקים פליליים נוספים מיום המעשה, ובכך שלא קיבל ולא היה עתיד לקבל דבר תמורת פעולתו; עוד טענה, כי יש להתחשב בהודאתו, בחרטתו הכנה ובעובדה שחסך זמן שיפוטי יקר בחתימתו על הסדר הטיעון; בכך שמדובר באדם נורמטיבי שסיים שירות צבאי מלא כלוחם, והמשיך לתרום גם בשירות מילואים פעיל במשך השנים; ובעובדה ששהה במעצר בית משך קרוב לשנה, דבר אשר שימש כגורם מרתיע. לסיכום, נטען כי יש ליתן משקל משמעותי לעובדה שחלקו של אשר בעבירה קטן מזה של אמיר, וכן לשיקולי השיקום בעניינו, כפי שגם המליץ שירות המבחן. נוכח האמור, ביקשה באת כוחו של אשר לגזור עליו ענישה שתרוצה בדרך של עבודות שירות. גזר הדין ט. ביום 18.6.15 ניתן גזר הדין בעניינם של המערערים. בית המשפט דן בחומרת העבירות בהן הורשעו המערערים, והדגיש את הצורך בענישה מחמירה בעבירות הסמים. בית המשפט הטעים את הכמות הגדולה של הסם שנמצאה, כמו גם את ההתארגנות לקראת ביצוע העבירה, המלמדת כי לא דובר באירוע ספונטני. נקבע כי במקרה דנא אין מקום להבחין בין שני המערערים לעניין העונש ואין להקל בעונשו של המסייע, שכן הוא חלק משרשרת הסם וחלקו בהעברה היה משמעותי. אשר על כן, נקבע מתחם הענישה עבור שני המערערים ל- 6-2 שנות מאסר בפועל. י. בגזירת הדין התחשב בית המשפט בהודיית המערערים, ברושם החיובי שעשו על שירות המבחן ובהיעדר הרשעות קודמות. המלצת שירות המבחן בעניינו של אשר – להטלת עונש שירוצה בדרך של עבודות שירות בלבד – לא נתקבלה, בנימוק שאינה הולמת את מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות סמים, ואינה עונה על האינטרס הציבורי במלחמה במפיצי הסמים. בסיכומו של דבר, נגזרו כאמור על שני המערערים העונשים הבאים: (1) מאסר בפועל לתקופה של 30 חודשים בניכוי תקופת מעצרם. (2) 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יורשעו בעבירה מסוג פשע בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים. (3) פסילה מהחזקת רשיון נהיגה או הוצאתו למשך 24 חודשים ממועד שחרורם ממאסר בתיק זה. (4) קנס כספי בסך 10,000 ₪ - לכל אחד מן המערערים – או שני חודשי מאסר תמורתו. מכאן הערעורים שבפנינו. הערעורים ע"פ 4592/15 - ערעור המבצע יא. ביום 2.7.15 הגיש אשר ערעור על גזר דינו, ובמוקדו הטענה כי בית המשפט החמיר עמו יתר על המידה, תוך התעלמות מנסיבותיו האישיות, מהמלצת שירות המבחן להטלת עונש של מאסר בדרך של עבודות שירות בלבד, ומטענת המשיבה כי חלקו בעבירה היה קטן משל חברו. לטענתו, נסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות מצדיקות הקלה בעונשו. נטען כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי להודייתו בעובדות כתב האישום המתוקן; לחרטתו הכנה ולנטילת האחריות על ידו. כן נטען, כי לא ניתן משקל ראוי לכך שכתב האישום בעניינו תוקן באופן משמעותי כך שהוסרה ממנו עבירה של הספקת סם מסוכן שיוחסה לו לכתחילה. יב. לטענתו של אשר, שגה בית המשפט בהחילו "גזירה שוה" בין המערערים, והיה עליו לקבוע את העונש לכל נאשם בהתאם לחלקו היחסי במעשה העבירה. לטענתו אין חולק כי חרף העובדה שהורשע כמבצע העבירה, חלקו בעבירה היה קטן מאמיר, המסייע, ולכך יש ליתן ביטוי בגזירת העונש. בהקשר זה הזכיר את בקשת המשיבה לגזור את עונשו באמצע המתחם לעומת דרישתה לגזור את עונשו של אמיר ברף העליון של המתחם. הוזכר כי מדובר באדם נורמטיבי בלא עבר פלילי, שמעד מעידה חד פעמית של החזקה נקודתית וקצרת מועד בסם, וכי ממועד האירוע לא נפתחו תיקים נוספים כנגדו. עוד נטען, כי לא ניתן משקל ראוי לעובדה שלא קיבל ולא היה אמור לקבל תמורה כלשהי בגין העברת הסם. לסיכום, נטען כי ההליך המשפטי, המעצר, מעצר הבית והתנאים המגבילים בהם שהה תקופה ממושכת שימשו גורם מרתיע דיו מפני חזרה על ביצוע עבירות נוספות; כי הטלת עונש מאסר בפועל תפגע בו פגיעה חמורה יתר על המידה, ותקשה עליו להשתקם ולבנות את המשך חייו ועתידו, וכי פסילת רשיון הנהיגה לתקופה כה ארוכה היא מכת מוות בעבורו, שכן הנהיגה היא עיסוקו בשנים האחרונות. ע"פ 5092/15 - ערעור המסייע יג. ביום 21.7.15 הגיש אמיר ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי, ובמרכזו הטענה כי על מסייע לעבירה ניתן להטיל עונש זהה או חמור לעונשו של המבצע העיקרי בנסיבות חריגות בלבד, אשר אינן מתקיימות בענייננו. יד. בערעורו טען כי ככלל, בהתאם להוראות סעיף 32 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, היחס שבין עונשו של מבצע העבירה העיקרי לבין עונשו של המסייע לעבירה, נדרש להיות יחס של 1:2, וכי החוק מחייב סטטוטורית להבחין לקולה בין עונשו של מסייע לעונשו של המבצע. לטענתו, במקרה דנא הפך בית המשפט את היוצרות שעה שבחן את עבירת הסיוע כנסיבה לגזירת העונש, ולא כעבירה המצויה בדרגה שונה של ענישה – דרגה שלעולם נמוכה מזו של מבצע העבירה העיקרי. לשיטתו, היה על בית המשפט לגזור תחילה את עונשו של המבצע העיקרי, ורק לאחר מכן לגזור מעונש זה את העונש הראוי למסייע; בנסיבות חריגות בלבד יושוה עונשו של המסייע לזה של המבצע העיקרי, ונטען כי בענייננו אין מתקיימות נסיבות חריגות כאלה. לטענתו, אילו היתה תרומתו לביצוע העבירה זהה לזו של המבצע העיקרי, היו בוחרים להרשיעו בביצוע העבירה ולא רק בסיוע לכך, ומעצם הרשעתו כמסייע מתחייבת המסקנה שתרומתו לביצוע העבירה היתה פחותה משל המבצע. ולבסוף, בהתאם לרציונל זה היה מקום לשיטת אמיר, לגזור דין שונה בין המסייע למבצע העיקרי גם ביתר רכיבי הענישה – פסילת הרישיון והקנס הכספי. תסקירים עדכניים של שירות המבחן טו. מתסקיר עדכני של שירות המבחן בעניינו של אשר (10.1.16) עולה, כי הוא מתפקד במאסרו באופן תקין ולשביעות רצונם של הממונים. בדיקותיו נקיות מסמים, והוא משולב בקבוצה טיפולית. לדברי השירות, אשר הודה בביצוע העבירה אך טען כי המניע לביצועה היה רצונו להתקדם במקצועו, כאשר לא היה ער דיו להתנהלותו ולאנשים שהסיע במוניתו. השירות לא בא בהמלצה. טז. מתסקיר שירות המבחן בעניינו של אמיר (5.1.16) עולה, כי הוא מתפקד לשביעות רצונם של הממונים, בלא בעיות משמעת. גם בדיקותיו נקיות מסמים, והוא משתף פעולה עם הצוות הטיפולי. שירות המבחן ציין, כי נכון למועד כתיבת התסקיר משולב אמיר בשתי קבוצות טיפוליות שאורכן ארבעה חודשים (החלו בחודש נובמבר 2015), אך מאחר שעודו בשלבים ראשוניים, לא ניתן לתת חוות דעת מעמיקה; השירות רואה חשיבות בכך שאמיר יסיים תהליכים טיפוליים אלה. הדיון יז. בדיון בפנינו ביום 13.1.16 טענה באת כוחו של אשר, כי לא בכדי ביקשה המשיבה להשית שלוש וחצי שנות מאסר על המבצע העיקרי, ושבע שנות מאסר על המסייע בעבירה. לשיטתה, בית המשפט לא נחשף לראיות מאחר שהצדדים חתמו על הסדר טיעון, אולם ניתן ללמוד מעמדת המשיבה על הנתונים שעמדו בפניה, ולפיהם במקרה דנא חלקו של מבצע העבירה קטן משמעותית מחלקו של המסייע לעבירה. כן הוטעם התסקיר החיובי של אשר ממנו עלה כי מאסר בדרך של עבודות שירות הוא עונש מספק. כן התבקש שלא לשלול את רשיונו של אשר. יח. בא כוחו של אמיר חזר על טענתו, כי אין מדובר בנסיבות חריגות המצדיקות סטיה מן הכלל הקבוע בסעיף 32 לחוק העונשין. יט. באת כוח המדינה טענה כי אמיר אמנם סייע בהובלת הסם, אך למעשה נמצא ברף הגבוה בשרשרת הפצת הסם, ועל כן טענה המדינה בפני בית המשפט המחוזי שעליו לקבל עונש חמור מזה של מבצע העבירה העיקרי. הוזכר כי נוכח הנסיבות עתרה המדינה כי יושת על המבצע העיקרי, כאמור, עונש מאסר של שלוש וחצי שנים, ועל המסייע מאסר של 7 שנים, אך נוכח פסק הדין המנומק שניתן, אין המדינה עומדת על טענה זו במסגרת הערעור. הכרעה כ. לאחר בחינת טענות הצדדים, סבורנו כי אין להיעתר לערעורים. אומר כבר כאן, וזו ראשית והיא גם אחרית, כי בהתחשב בטיב הסם ובכמותו – קוקאין במשקל קרוב למחצית הקילוגרם – העונשים שהושתו קלים, ועל כן אין מקום להפחתה נוספת לגבי מי מן המערערים. הדבר נובע משיקולי גמול והרתעה, ומשנתן בית המשפט קמא מקום גם לנסיבות לקולה ולשיקול השיקום, מלאה "סאת ההקלות" בנידון דידן. המערערים שימשו כחוליות חשובות בשרשרת ההפצה של כמות גדולה זו של הסם הקשה, ואילולא נלכדו היה מגיע הסם לרחובות, ומרעיל נפשות במספר לא מבוטל. אכן, עניינם של שני הערעורים נוגע בשאלת היחס בין מבצע העבירה למסייע לביצועהּ. שאלה זו נדונה לא אחת בבתי המשפט ונידרש אליה גם כאן. כא. ככלל, הדרך לקביעת גזר דינם של מבצע עבירה ומסייע לביצועה, היא – ראשית – קביעת מתחם לעונשו של המבצע העיקרי ומתוך כך גזירת עונשו נוכח נסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות; ושנית, גזירת דינו של המסייע לביצוע העבירה בהתאמה למתחם שנקבע בעבור מבצע העבירה העיקרי. בגזירת עונשו של המסייע יבחן בית המשפט האם קיימת בנסיבות המקרה הצדקה לסטיה מן הכלל הקבוע בסעיף 32 לחוק העונשין אשר לפיו: המסייע לעבור עבירה, עונשו - מחצית העונש שנקבע בחיקוק בשל ביצועה העיקרי. במקרה של סטיה כזאת, העונש שיושת עליו יהא גבוה ממחצית עונשו של המבצע העיקרי. ואולם, תיק זה אינו שגרתי – לא לעתים קרובות יבואו לפנינו מקרים שבהם המסייע אינו פחות מן המבצע בתרומתו לפרשה, ואדרבה, התביעה רואה אותו כחמור יותר. אך לאחר שעיינו בדבר, נראה לנו ראוי האיזון שערך בית המשפט המחוזי, קרי, בבחינת הנסיבות הקונקרטיות ראה את המסייע – אמיר – כבעל חלק משמעותי בפרשה, ועל כן לא ראה להקל בעונשו מזה שנגזר על אשר, אף שזהו דין המסייע ככלל; אך גם לא ראה להקל על אשר לעומתו, חרף המלצת שירות המבחן. נפרט במקצת. כב. ונזכור עוד, נקודת המוצא לדיוננו היא, כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בחומרת העונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בלבד כגון כשנפלה טעות בגזר הדין או שהעונש חורג במידה קיצונית מרף הענישה הנוהג (ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (2009), בפסקה 11 וההפניות שם; ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (2009); ע"פ 9437/08 אלגריסי נ' מדינת ישראל (2009); ע"פ 6095/10 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל (2012), וההפניות שם). סבורני, כי מקרה זה אינו נמנה בין החריגים המצדיקים את התערבותנו. ערעורו של אשר כג. כאמור, אשר טוען כי היה על בית המשפט להקל עמו שכן אמיר, המסייע, הוא שהיה למעשה בעל התפקיד המרכזי מבין השניים. ואולם, סבורני כי בטרם ההשוואה בין שני המערערים ותפקידם בפועל, יש לבחון האם מתחם הענישה שנקבע למבצע העבירה העיקרי הוא מתחם סביר, ההולם את מתחם העבירה הנוהג. כד. לא בכדי הדגיש בית המשפט המחוזי את הערך החברתי שנפגע כתוצאה ממעשיהם של המערערים. נגע הסמים, והסמים הקשים כבענייננו בפרט, מרעיל לא רק את הצרכנים עצמם, אלא השפעתו הרסנית לחברה הסובבת ככלל. בנגע זה יש להילחם בכל שלביו, החל מהפצתו ועד מכירתו והשימוש בו (ראו 4597/13 אנטוניו פיצו נ' מדינת ישראל (2014) בפסקה 13 וההפניות שם (להלן עניין פיצו)). יפים לעניין זה דברי השופט – כתארו אז – חשין בע"פ 6029/03 מדינת ישראל נ' שמאי, פ"ד נח(2) 734, 744 (2004): "בבואו לגזור עונשים על סוחרי הסמים כמערערים שלפנינו, שומה עליו, על בית-המשפט, לשוות נגד עיניו את צרכני הסמים הפגועים, את משפחותיהם המפוררות ואת הנחיית המחוקק מה עונש ראוי להטיל על מי שהביא כל אלה. לביעור נגע הסמים אין די ברטוריקה. נדרשים אנו למעשים של-ממש." (וראו גם ע"פ 4484/05 שגב נ' מדינת ישראל (2006), בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת ברלינר)). וכן: "על חומרתה המופלגת של עבירת החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית אין צורך להכביר מלים, ולא כל שכן כך הוא כאשר מדובר בכמות כה גדולה של סמים מסוג זה. הענישה בעבירות מסוג זה נועדה, קודם לכל, לשרת את מטרת הגמול לעבריין על עיסוק בסם העלול לסכן חיי אדם ולפגוע בבריאות המשתמשים בו; שנית, על העונש להעביר מסר חד-משמעי של הרתעה ביחס לעבריינים פוטנציאליים, ולשמש אות אזהרה אפקטיבי לכל מי שמתכוון לקחת חלק במערכת ההעברות והסחר בסמים, תהא אשר תהא הפונקציה אותה הוא ממלא בשרשרת זו של העברת הסם מיד ליד. מזה זמן רב, מדגישים בתי המשפט בפסיקתם את חשיבות הערך הענישתי בעבירות סמים כאחד הכלים החשובים בפעילות לביעורו של נגע הסמים. ההחמרה בענישה בגין עבירות סמים משרתת את מטרות הגמול וההרתעה, שהן היעדים העיקריים של הענישה בתחום הסמים." ע"פ 211/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (2010), בפסקה 10, מפי השופטת פרוקצ'יה). קביעת המחוקק בסעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים אך מדגישה את חומרת העבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית בקבעה עונש מאסר של 20 שנים – עונש השוה לזה של עבירת הסחר בסמים (וראו סעיף 19א' לפקודת הסמים המסוכנים); בכך הפך את העבירות לאחיות תאומות על כל המשתמע (ראו ע"פ 3915/11 אלכללאב נ' מדינת ישראל (2012)). כה. מסקירת הפסיקה בנושא עולה, כי אמנם קיים גיוון רב בענישה, אולם במקרים העוסקים בהחזקת סם מסוכן מסוג הרואין או קוקאין שלא לצריכה עצמית, בכמות של עשרות גרמים, נע טווח הענישה בין שלוש לחמש שנות מאסר (ע"פ 8820/14 זהר שחר נ' מדינת ישראל (2015) בפסקה 12 וההפניות שם; 1313/14 גמאל בהתימי נ' מדינת ישראל (2015); עניין פיצו, בפסקה 14 וההפניות שם; ע"פ 5374/12 אברג'יל נ' מדינת ישראל (2013); ע"פ 11469/05 מדינת ישראל נ' עייש (2006); 5958/13 גיא שרגא סבג נ' מדינת ישראל (2014); 4203/14 אליהו כהן נ' מדינת ישראל (2015)). עסקינן בנידון דידן בכמות גדולה, כאמור, ואין מקום להתערב בתחום הענישה שנקבע, 6-2 שנים אשר אינו גבוה לטעמנו. במאמר מוסגר אציין, כי בחינה זו אף אינה מביאה בחשבון את עבירת קשירת הקשר בה הורשעו שני המערערים בהתאם להסדר הטיעון, ואשר תג העונש עליה בחוק עומד על 7 שנים במקרים מסוג זה. כו. אכן, עברו הנקי של אשר אינו נעלם מעינינו, ולא נעלם מעיניו של בית המשפט המחוזי; כך גם החרטה שהביע והמלצת שירות המבחן לגזור עליו עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. זה המקום להעיר, כפי שהערנו באולם בית המשפט, כי עם שאנו מכבדים תדיר ומוקירים את מלאכת שירות המבחן, המלצה לעבודות שירות בפרשה של סחר בקוקאין בכמות מעין זו אינה לטעמנו במקומה; אף שחזקה כי התסקיר נכתב במגמה שיקומית חיובית, ברי כי אין בית משפט יכול לקבל המלצה מעין זו בנסיבות כאלה ככלל. מדובר בעבירת סמים קשה מאוד, ובמקרים מסוג זה שיקולי השיקום אינם נדחים, כמובן, אך משקלם פוחת בהכרח, "שכן חובה היא על בית המשפט בימים אלו להילחם מלחמת חרמה בתופעות של החזקת סמים מסוכנים" (ע"פ 4381/05 פאיז אבו זקיקה נ' מדינת ישראל (2006) מפי השופט ג'ובראן, וההפניות שם; וראו גם ע"פ 2194/14 בן שמעון נ' מדינת ישראל (2014) בפסקה 7 והאסמכתאות שם; ע"פ 1598/13 אלהואשלה נ' מדינת ישראל (2014), בפסקה 6 ; ע"פ 5111/12 ברכה נ' מדינת ישראל (2012) בפסקה 21)). בהתאם, גם אין להלום את טענתו של אשר כי יש להקל בעונשו משלא קיבל תגמול בגין העברת הסם, שכן גם שיקול זה נסוג בנסיבות. אשר תיאם את העברת הסם המסוכן לידיו של פלוני, תיכנן עם המסייע לעבירה את מהלך העבירה – גם אם היה זה תכנון קצר מועד ונקודתי – והעביר את הסם המסוכן במוניתו. יפים לכגון דא דברי השופט דנציגר בפסקאות 17-16 לע"פ 3820/09 מדינת ישראל נ' חיים אוחיון (2009): "אמנם המשיב לא היווה את החוליה המרכזית בשרשרת הפצת הסם, אך תפקידו במסגרתה היה חיוני, והוא "השיא תרומתו" בהסבת נזק חמור לחברה. מן המפורסמות הוא שמערכת הפצת הסמים נסמכת ונשענת על שירותיהם של אנשים רבים הממלאים לפעמים תפקידים של שליח או של בלדר. ברור שללא עזרתם של אלה לא הייתה המערכת הזאת מסוגלת לגרום את הנזק שהיא גורמת [ראו למשל ע"פ 5735/92 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.5.1994)] ... נקבע כי בסוג זה של עבירות יש להעניש בחומרה ראויה גם שליחים ובלדרים שכן "מערכת הפצת הסמים נסמכת ונשענת, במידה רבה, על שירותיהם של בעלי תפקידים (כביכול "משניים") כאלה" [ראו: ע"פ 1674/96 קנטו נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 722,725 (1996) סעיף 5]" כז. יוזכר כי בסופו של יום, העונש שהוטל על אשר – 30 חודשי מאסר – אף נמוך מזה לו טענה המדינה בבית המשפט המחוזי (שלוש וחצי שנים), וזאת אף מבלי להידרש לשאלת עונשו של המסייע לעבירה ולשאלת ההשוואה בין השניים. עונשו של אשר נקבע במדרג הנמוך של מתחם הענישה, עובדה המצביעה על הידרשותו של בית המשפט לנסיבות המקרה הפרטניות ולשיקולי השיקום, עד שדומה כי הקל עמו. שאלת ההשוואה בין שני המערערים תידון בהמשך, בסוגיית גזירת עונשו של המסייע לעבירה. נסיונו של אשר לטעון שיש לבדוק מהו עונשו של המסייע בענייננו, וממנו לגזור את עונשו שלו (תוך הקלה בעונשו לעומת עונשו של המסייע), הוא בבחינת היפוך היוצרות. בקריאה פשוטה של הדין, ה"שלם" ממנו נגזר עונשו של הגורם הנוסף בעבירה, אינו עונשו של המסייע, כי אם עונשו של המבצע העיקרי. גם בהנחה שחלקו של המסייע בעבירה היה משמעותי מזה של אשר, כפי שגם ציינה המשיבה, אין הדבר גורע מעבירתו של אשר, העומדת בפני עצמה. אשר ביצע עבירה – החזיק את הסם המסוכן ושימש כחוליה בשרשרת להפצתו – ועל כך, ובלא תלות בעונשו של חברו, עליו לתת את הדין. כאמור, הנסיבות הפרטניות, עברו הנקי, חרטתו, המלצת שירות המבחן ועוד, כל אלה הובאו בחשבון בעת גזירת עונשו מתוך המתחם שנקבע, והשתכללו לכדי מאסר של 30 חודשים בלבד (עונש שכאמור נמוך מן הנהוג בעבירות החזקת סם מסוכן קשה בסדר גודל כזה). על כן, לא ראינו להתערב בגזר דינו של אשר. כח. ולמעלה מן הצורך: לשיטתו של אשר, מאחר שהמשיבה ציינה בבית המשפט קמא כי חלקו בפרשה נמוך משמעותית משל אמיר, היה על בית המשפט לגזור את עונשו בהתאם למשאלתה. גם טענה זו קשה להלום. ראשית יוער, כי בקשה זו, שלא "הסתפקה" בהשוואת עונשו של המסייע לעונשו של מבצע העבירה העיקרי, אלא עתרה להגדיל את עונשו של המסייע לעומת עונשו של המבצע, היא חריגה ביותר, המעלה שאלות כבדות. במהלך הדיון בפנינו הביעה המשיבה תמיכה בגזר הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. גם אם חזרתה בה מעלה שאלה מסוימת, הנה כשם שאין התביעה מחויבת להתמיד בעמדה שהביעה בהסדר טיעון בבוא עת ערעור, כך גם אינה מחויבת בענייננו – בו הסכימו הצדדים לטעון באופן פתוח לעונש – להתמיד במשאלתה הראשונית לעניין הענישה (לעניין השיקולים לחזרה מהסדרי טיעון ראו דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' אופיר פרץ, פ"ד נט(6) 281, 304 (2005)). שנית, יובהר כי בסופו של יום, בית המשפט אינו כבול למשאלותיה של התביעה בעניין העונש. בהיקש – מושכלות יסוד הן, כי שיקול הדעת האם לאמץ הסדר טיעון אם לאו, נתון לבית המשפט. על בית המשפט מוטלת החובה לשקול בעצמו האם העונש המוצע בהסדר הטיעון אשר מוצג לפניו מקיים את האיזון הראוי בין השיקולים לעונש, וההחלטה בידיו האם לאשר את הסדר הטיעון אם לאו; "תפקידו ואחריותו אינם מאפשרים לו להסתתר מאחורי גבה של התביעה" (ע"פ 8164/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 577, 586 (2003), מפי הנשיא א' ברק). כך באשר להסדרי טיעון, ומקל וחומר, באשר למשקל שעל בית המשפט ליתן לעמדת התביעה באשר לעונש הראוי; אך בית המשפט אינו מחויב בעמדת התביעה, ויכול לסטות הימנה לקולה או לחומרה, כאשר נסיבות העניין והאינטרס הציבורי מחייבים זאת. כט. בענייננו, גם אילו צעדנו בדרכו של אשר, לפיה ה"שלם" הוא עונשו של חברו, וממנו יש לגזור את עונשו שלו למחצית, לא היה הכרח לקבל את עמדת התביעה ולהפחית מעונשו, נוכח טיב העבירה וקולתו היחסית של העונש שנגזר. ערעורו של אמיר ל. ניגש עתה לבחינת גזר דינו של אמיר, המסייע לעבירה. לא. סעיף 31 לחוק העונשין מגדיר 'מסייע' באופן הבא: "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע." לב. ככלל, המסייע הוא שותף עקיף ומשני למבצע העבירה; היוזמה לביצוע אינה שלו, ותרומתו מתבטאת ב"יצירת התנאים" לביצוע העבירה על ידי העבריין העיקרי. תרומתו היא בגדר "אמצעי עזר" (פיזי או נפשי) של שותף עקיף ומשני (ע"פ 2652/95 רז ואח' נ' מדינת ישראל (1996), בפסקה 5; ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 405 (1997) בפסקה 30 וההפניות שם). מעשיו הם חיצוניים ונפרדים מן העבירה גופה, ונועדו לאפשר, להקל או לאבטח את הביצוע, והמסייע ככלל אינו "אבי הרעיון" לביצוע העבירה. מתוך כך, נקבע בסעיף 32 לחוק העונשין הכלל לפיו עונשו של המסייע יהא מחצית מעונשו של מבצע העבירה העיקרי. לא למותר להוסיף, כי גם סיוע עשוי להיות, מטבע המציאות, בדרגות שונות של חומרה, אשר גם אם אינן מוציאות את העבריין מהגדרת מסייע, יכולות בהחלט להשפיע על הענישה, וכך גם צו השכל הישר. לג. בהתאם להסדר הטיעון שנחתם, נקבע כי אמיר סייע לאשר להחזיק את הסם המסוכן. זאת, מאחר שהסם נתפס ברכבו של אשר ושם התקיימו יסודות העבירה הקבועה בפקודת הסמים המסוכנים, אך אמיר היה מי שאיפשר את ביצועה, ובודאי יצר את התנאים להתגבשותה. לד. חרף העובדה שאמיר הודה בהסדר הטיעון אך בסיוע להחזקה, טענה המשיבה כי חלקו בשרשרת הסם גבוה מחלקו של אשר. טענה זו, עשויה מטבע הדברים להעלות את התמיהה כיצד לא התייחס הסדר הטיעון לעבירה חמורה מעבירת הסיוע בעניינו של אמיר, כמבצע בצוותא של העבירה, או מדוע לא הואשם אמיר בעבירת ההחזקה, לפחות בגין החזקת הסם בנקודת הזמן שטרם העברתו לאשר, הנזכרת בכתב האישום. ואולם, אין מקומנו לדון באפשרויות תיאורטיות שהיו עשויות לקום, וחזקה על המשיבה כי הסדר הטיעון שנחתם נערך משיקולים ראויים וענייניים, המשקללים בתוכם את סיכויי ההרשעה בכל אחד מן האישומים בהתאם לראיות שנאספו. לה. טענתו של אמיר, דורשת היצמדות להוראת סעיף 32 לחוק העונשין, המתוה את היחס הראוי בין מבצע עבירה למסייע – יחס של מחצית העונש. אכן, זו נקודת המוצא לבחינת גזר דינו של מסייע לביצוע עבירה. עם זאת, כפי שגם ציין בערעורו, אין מדובר בגזירה אוטומטית של מחצית מן העונש שנגזר על המבצע העיקרי, וניתן לסטות מהנחיה זו בנסיבות מסוימת בהן תרומת המסייע לביצועה של העבירה בעלת משקל משמעותי (וראו ע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 97 (1998) בפסקה 9 (להלן עניין אנג'ל); ע"פ 4463/12 ארנבורג נ' מדינת ישראל (2012) (להלן עניין ארנבורג); ע"פ 2580/14 אבו ליל חסן נ' מדינת ישראל (2014) בפסקה 20 וההפניות שם); ע"פ 8598/14 אריאל אלמליח נ' מדינת ישראל (2015)). לו. בענייננו, אמיר שימש כמקור להפצת הסם, ואין חולק כי בשלב מסוים, בטרם העברת הסם לידיו של אשר, היה הסם גם בחזקתו. אמיר שוחח עם פלוני ותיאם את העברת הסם לידיו, תיאם את מהלך ההעברה עם אשר והעביר את הסם לידיו על מנת שיעבירנו לפלוני. העובדה שאמיר לא נתפס "על חם" עם הסם בחזקתו, ועל כן נותר בגדר מסייע, אינה מורידה מחומרת מעשיו וממרכזיותו במהלך האירועים. אמיר היה שותף בהשתלשלות העניינים, גילה מעורבות אקטיבית בביצוע, ולמעשה, ניכר כי בלא מעורבותו במהלך, לא היתה מתגבשת העבירה. במקרה זה, אין הדעת נוחה מגזירת עונשו בגדרי מחצית מעונשו של מבצע העבירה. ודוק: אף לאחר העונש הנוכחי, נותר עונשו ברף נמוך הרבה מזה שייחסה לו המשיבה בטיעוניה. לז. יתר על כן, מלאכת גזירת הדין, מושפעת לא רק מנסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות של כל אחד מהנאשמים, שכמובן מובאות בחשבון, אלא תלויה גם באינטרס הציבורי ובצורך להגן על הציבור מן העבירות המיוחסות לנאשמים. בענייננו, כבר נפסק – וברי לכל בר דעת – כי האינטרס הציבורי בעבירות הסמים הקשות, הקשורות בהפצתם של סמים מן הסוג שבענייננו, דורש החמרה בענישה, תוך מתן משקל בדרגה שניה לנסיבותיו האישיות של הנאשם (וראו ע"פ 966/94 אמזלג נ' מדינת ישראל (1995) בפסקה 7; ע"פ 6029/03 מדינת ישראל נ' שמאי, פ"ד נח(2) 734, 740 (2004), בפסקה 7; ע"פ 7486/07 בר ששת נ' מדינת ישראל (2009), בפסקה 26). עסקינן בהפצת כמות מסחרית משמעותית של סם הקוקאין, שהשפעתו ההרסנית ידועה כנחלת הכלל. כך לדוגמה: "הקוקאין נחשב, ולא בכדי, לסם קשה. זאת הן בשל השפעותיו על גוף האדם, והן בשל פוטנציאל ההתמכרות הגבוה שטמון בו... הפגיעה ביחיד חוזרת חלילה לפגיעה בחברה. השימוש בסם מסוג קוקאין יוצר צורך להמשיך ולהשתמש. כתוצאה מכך עליו לחפש מקורות כספיים למימון רכישת הסם, לאו דווקא בדרכים חוקיות, תוך שהוא חווה הידרדרות מתמדת בתפקוד הפיזי והקוגניטיבי שלו (ע"פ 972/11 מדינת ישראל נ' יונה (2012), בפסקה 4 לפסק דינו של השופט הנדל)". לח. נסיבותיו האישיות של אמיר – ביניהן העובדה שמדובר במעורבותו הראשונה בפלילים, הודייתו בביצוע העבירה והבעת החרטה מצידו – מובאות בחשבון, אך אינן מפחיתות כל עיקר מחומרת המעשה והשלכותיו, כמו גם מן האינטרס הציבורי שבהרתעת עבריינים פוטנציאליים, דבר שניתן לייחל לו, גם אם יצר לב האדם מוכיח שוב ושוב כי את העבריינים מסמא כסף קל ורב. אין ספק שחלקו של אמיר בפרשה מצדיק סטיה מן הכלל הקבוע בסעיף 32 לחוק העונשין. לט. ואכן, בית משפט זה כבר הכיר באופן עקרוני בכך שיהיו מקרים בהם יצדיקו הנסיבות סטיה מהנחיית המחוקק עד כדי השוואת עונשו של המסייע לעונשו של מבצע העבירה העיקרי; וראו הערת השופט ג'ובראן בעניין ארנבורג, כי "...אפשר שתקיימנה נסיבות שתצדקנה סטייה מן ההנחיה הסטטוטורית, ובמקרים מסוימים וקיצוניים המגלים נסיבות חריגות, אף שיתכן שיושוה העונש של המסייע לזה של המבצע העיקרי". ניתן להניח כי מקרים חריגים אלה יהיו במקום שבו התמונה הכוללת, גם אם לא הוכחה מעורבות המסייע בדרגת מבצע, מצביעות על חלק בעסקה שהוא ב"דרגת סיוע גבוהה" לעניין העונש. במקרה הנוכחי מתקיימות לטעמנו הנסיבות המצדיקות זאת, על פי התיאור שבכתב האישום. מ. הרשעת המערערים מתבססת על כתב האישום שתוקן בהסדר הטיעון, המפרט בצורה תמציתית את עובדות הפרשה העיקריות. אכן, המשיבה, גם בהתאם למידע בו החזיקה, מוכנה היתה לחתום על הסדר טיעון בו מודה אמיר בעבירת הסיוע בלבד, והיא שתחמה את ההסדר ועובדותיו. יתכן שהמאשימה הרחיקה במידה מסוימת לכת בבקשתה להכפיל, פחות או יותר, את עונש המסייע אל מול עונשו של המבצע. לעניין זה יפים דברי השופטת (כתארה אז) ביניש בפסקה 7 לעניין אנג'ל: "התביעה מטעמיה היא, הייתה מוכנה לוותר על ההרשעה בעבירה החמורה, אשר כפי הנראה הייתה יאה למעשיהם של המערערים, והסתפקה בהרשעה בעבירת הקשר ובעבירת הסיוע לשוד. משעשתה התביעה כן, אין היא יכולה בה בעת לבקש שהמערערים יורשעו, על-פי הודאתם, בעבירות הקשורות למעגל החיצוני של ביצוע העבירה, אך יישאו בתוצאות כאילו הורשעו כחלק מהמעגל הפנימי של ביצוע העבירה; בקשה כזו כמוה כשאיפה ש'הזאב יהיה שבע והכבשה תישאר שלמה' (...) אין להתעלם מכך, כי בסופו של הליך נקבעת אחריותו המשפטית של הנאשם על-פי סעיפי העבירה שבגינם הורשע. אשר-על-כן, אם בעניין שלפנינו ראתה התביעה מקום וצורך להסכים לכך שברמה הנורמטיבית חלקם של המערערים ייקבע כמי שאחראים ל'סיוע' בלבד, אין היא יכולה, בקשר לאותו מעשה ולאותה עבירה, להחזירם לצורך גזר-הדין למעמד של 'עבריינים עיקריים', אף לא בעקבות הרשעתם המוסכמת בעבירת הקשר לביצוע אותה עבירה. בהסדר הטיעון הציבה לעצמה התביעה את גבולות האחריות העונשית של המערערים, ותוספת ההרשעה בעבירת הקשר ביחס לאותה עבירה מושלמת שהם היו צד לה, אינה יכולה לשנות את התוצאה העונשית; בית-המשפט, אשר אישר את הסדר הטיעון, היינו את ההרשעה בקשר וב'סיוע' בלבד, לא יחרוג מהגבולות שקבעה למעשה התביעה עצמה לעניין העונש, כאשר ביקשה לראות במערערים "מסייעים" בלבד". דברים אלה נאמרים כלפי טיעוני התביעה לעונש בבית המשפט קמא. ואולם, בין הכפלת עונש המסייע לעומת המבצע לבין העמדת עונשו בנסיבות הספציפיות של המקרה על עונש המבצע העיקרי יש מרחק, וכאמור, קריאת כתב האישום בו הודה אמיר בעיניים של השופט מן הישוב מצדיקה עונש בעל חומרה נוכח חלקו. מא. אשר על כן, נראה כי אמנם היה מקום לחרוג מהוראות סעיף 32 לחוק ולקבוע את עונשו של אמיר כפי שנקבע. מב. סוף דבר, איננו נעתרים לערעורים. אנו מביעים את התקוה כי המערערים ימשיכו בהתנהגותם הטובה במאסר והדבר עשוי לעמוד לזכותם בהמשך, בלא שניטע מסמרות. עוד מקוים אנו כי המערערים למדו את הלקח, ולא ישובו לסורם אלא להתנהגות נורמטיבית. ניתן היום, ‏כ"ט בשבט התשע"ו (‏8.2.2016). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15045920_T01.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il