רועי שרעבי נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4590/98 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט מ' אילן המערער: רועי שרעבי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 14.7.98 בת.פ. 148/97 שניתן על-ידי כבוד השופט ד"ר ע' מודריק תאריך הישיבה: כ"ב בטבת תשנ"ט (10.1.99) בשם המערער: עו"ד ששי גז, עו"ד גיל דחוח בשם המשיבה: עו"ד אלון אינפלד בשם שירות המבחן: גב' זהבה מור פסק-דין השופטת ד' דורנר: 1. המערער, בעליו של פאב ברחובות, הועמד לדין בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ביחד עם תמר בן-אהרון. הוא הואשם בביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, ואילו לבן-אהרון יוחסה עבירה של מתן אמצעי לביצוע פשע - אותה חבלה בכוונה מחמירה שבה הואשם המערער. לפי כתב-האישום, בתאריך 22.6.97, בשעות הלילה המאוחרות, דקר המערער בסכין שנמסרה לו על-ידי בן-אהרון את אופיר גהלי שתי דקירות, וגרם לו לחבלה חמורה. המקרה אירע ברחבת הכניסה לפאב, וזאת בעקבות קטטה שהתפתחה בשל סירובו של השומר בפתח הפאב לאפשר את כניסתו של גהלי לפאב. במשפט הכחישו בן-אהרון והמערער כי בן-אהרון מסרה למערער סכין. בעניין זה העיד המערער כי הותקף על-ידי גהלי וחבריו, כי הסכין שבה דקר את גהלי נשמטה מידי אחד מתוקפיו, וכי הוא אחז בה והתגונן מפניהם. 2. בית-המשפט המחוזי מצא כי לאחר שגהלי הורחק מן הפאב על-ידי השומר, התפתחה תגרה בין המערער והשומר לבין גהלי וכפי הנראה אנשים נוספים. תגרה זו שככה, אך כעבור זמן מה שב גהלי אל הפאב בלוויית חבריו והתפתחה מחדש תגרה בין המערער לבין גהלי וחבורתו. במהלך תגרה זו הוקף המערער על-ידי גהלי וחבריו, והוכה על-ידי החבורה באגרופים ובבעיטות. הערכאה הראשונה קיבלה מחמת הספק את הגירסה שלפיה הסכין לא נמסרה למערער על-ידי בן-אהרון, אלא התגלגלה ברחבה והמערער דקר בה את גהלי. בן-אהרון זוכתה איפוא מהעבירה שיוחסה לה. לעומת זאת, נדחתה טענתו של המערער כי עומד לו הסייג של הגנה עצמית. בעניין זה קבע בית-המשפט המחוזי כי המערער יכול היה לסלק את החבורה האלימה על-ידי הזמנת משטרה, וכי, על-כל-פנים, הדקירה בסכין הייתה בלתי-שקולה לאיום שבפניו עמד. אשר-על-כן, הורשע המערער בעבירה שיוחסה לו, ובית-המשפט דן אותו לשנתיים וחצי מאסר, מתוכן חמישה-עשר חודשים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. 3. בערעורו על ההרשעה טען המערער כי עומדת לו מחמת הספק טענת ההגנה העצמית. שכן, הוא עמד בודד כנגד קבוצת אנשים אלימים, שוודאי לא היו ממתינים למשטרה לו היה מזמין אותה, ולא ניתן היה להימלט מפניהם ללא שימוש בסכין. לחלופין ביקש המערער, מאותם נימוקים, וכן בהתחשב בנסיבותיו האישיות ובהמלצת שירות המבחן, להקל בעונשו ולא לשלוח אותו למאסר בפועל. 4. כאמור, גהלי הוא זה ששב לפאב של המערער כשהוא מלווה בחבורה לאחר שהקטטה שקדמה לכך שככה. בנסיבות אלה, ספק בעיניי אם הזמנת משטרה, שאין לדעת אימתי ואם בכלל הייתה מגיעה למקום, יכלה למנוע את תקיפתו של המערער על-ידי גהלי וחבורתו. מכאן, שהמערער היה זכאי להשתמש בכוח על-מנת להדוף את תוקפיו. ברם, בכך אין די. שכן, הוראת סעיף 34טז לחוק העונשין, תשל"ז1977-, שוללת הגנה עצמית כאשר המעשה שעשה הנתקף לא היה סביר לשם מניעת הפגיעה. סבירות במהותה נקבעת על-פי מבחן אובייקטיבי. כך, גם מי שסבור סובייקטיבית כי הוא מגן על עצמו, למשל בשל הפחד שבו הוא שרוי, ובשל כך חורג מן המידה האובייקטיבית הדרושה להגנה, נושא באחריות לפגיעות שפגע בתוקף. עם זאת, מובן הוא כי סבירות ההתנהגות נקבעת על-יסוד הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה, שבגידרן יש לתת את הדעת למצב המצוקה וללחץ שבו היה נתון הנתקף. ראו ע"פ 4785/90 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 221, בע' 228. 5. במקרה שלפנינו תוקפיו של המערער לא היו מצויידים בנשק. הגם שעמד יחיד מול חבורה שהקיפה אותו, די היה באיום בסכין כדי להדוף את תקיפתו בבעיטות ובאגרופים. בנסיבות אלה, אף אם מתחשבים בלחץ שבו היה המערער נתון, הדקירות שדקר את גהלי לא עמדו בדרישת הסבירות. מעשה זה, שחרג במובהק מן המידה הדרושה להגנה מפני מכות, איבד את אופיו ההגנתי - שהוא אשר מקנה לתוקף פטור מאחריות פלילית - והפך אותו לתקיפה שמטרתה להעניש. יש לדחות איפוא את הערעור כנגד ההרשעה. 6. לעומת זאת, הגם שהנסיבות שבהן דקר המערער את גהלי לא הגיעו לדרגת הגנה עצמית, הרי שהן מצדיקות הקלה בעונש. בעניין זה ראוי אף להתחשב בנסיבות חייו הקשות של המערער ובהמלצת שירות המבחן. אימו של המערער הייתה אישה מוכה. במשך שנים התעלל בה אביו, והמערער, שבגר באווירה אלימה, נהג להגן על אימו מפני האב. שירות המבחן הגיע לכלל דעה כי נסיבות אלה השפיעו על התנהגותו האלימה של המערער במקרה דנן, וכי היום יש בו את היכולת והרצון לשקם עצמו ולהתרחק מהתנהגות אלימה. המלצתו הייתה להעמיד את המערער למבחן למשך שנתיים, ולחייבו בשירות לתועלת הציבור למשך תקופה ממושכת על-פי תוכנית שתוכן באם ההמלצה תתקבל. 7. אמנם, ככלל, יש להחמיר בעבירות אלימות ולהטיל בגינן עונשי מאסר משמעותיים. אלא שהמקרה שבפנינו, שבו נקט המערער באלימות לאחר שהוכה, הינו חריג. אם אוסיף לכך את נסיבותיו האישיות והמשפחתיות ואת המלצת שירות המבחן, נראה לי כי יש לתת עדיפות לשיקול השיקומי ולהוסיף לאמצעים השיקומיים מאסר על-תנאי, שאם השיקום לא יעלה יפה יופעל המאסר המותנה ובכך יבוא המערער על עונשו. אני מציעה איפוא לדחות את הערעור כנגד ההרשעה, אך לקבל את הערעור כנגד חומרת העונש, לבטל את גזר דינו של בית-המשפט המחוזי ולהעמיד את העונש על חמישה-עשר חודשי מאסר על-תנאי בצירוף מבחן למשך שנתיים ושירות לתועלת הציבור על-פי תוכנית שתוכן על-ידי שירות המבחן. התוכנית המוצעת תוגש לבית-המשפט על-ידי שירות המבחן בתוך 30 ימים, ועם הגשתה יושלם פסק-דיננו בהתאם. ש ו פ ט ת השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' אילן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, כ"ו באדר תשנ"ט (14.3.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט 98045900.L03