אלוניאל בע"מ נ. כונס הנכסים של החברה,עו"ד שי גרנות

פסק-דין בתיק ע"א 4588/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4588/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט י' אלון המערערת: אלוניאל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. כונס הנכסים עו"ד שי גרנות 2. בנק הפועלים בע"מ - ע"י הכונס משיב 1 3. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בבש"א 17370/05 מיום 20.4.06 שניתן ע"י כב' הנשיאה בלהה גילאור בשם המערערת: עו"ד מיכאל שחור בשם המשיבים 2-1: עו"ד שי גרנות פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. בפנינו ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד הנשיאה ב' גילאור), אשר דחה את בקשתה של המערערת, זכיינית של רשת המזון המהיר מקדונלד'ס בארץ, לקבוע כי היא בעלת עיכבון בנכס של חברת ס.ב.י.ב. השקעות ופיתוח בע"מ (בכינוס נכסים) (להלן - החברה) וכי זכותה גוברת על משכנתה קודמת בזמן שנעשתה לטובת המשיב 2 (להלן - הבנק). 2. ביום 18.2.01 נחתם הסכם בין החברה לבין המערערת (להלן - ההסכם), לפיו השכירה הראשונה לאחרונה שטח של כ-200 מ"ר (להלן - הנכס המושכר) לצורך הפעלתה של מסעדה. תקופת השכירות הייתה ארבע שנים ואחד עשר חודשים, והיא אמורה הייתה להסתיים בחודש דצמבר 2005. למערערת ניתנה אופציה להאריך את ההסכם ארבע פעמים לתקופות של חמש שנים כל אחת. הוסכם, כי דמי השכירות יהיו אחוז מסוים ממחזור המכירות השנתי של המערערת. החברה התחייבה להשתתף בסכום של 200,000 דולר (להלן - דמי ההשתתפות) בהשקעות שהיה על המערערת לבצע בנכס המושכר על מנת להתאימו לצרכיה. הוסכם, כי דמי ההשתתפות ישולמו בחלקים שווים במהלך שלוש השנים הראשונות לתקופת השכירות, כך שבכל שנה תשלם החברה למערערת סכום של 66,666 דולר. 30,000 דולר מתוך סכום זה היו אמורים להיות משולמים מראש בתחילת כל שנה, ואילו היתרה בסך 36,666 דולר אמורה הייתה להיות מקוזזת מדמי השכירות במהלך השנה. בהסכם נקבע, כי אם הפדיון השנתי של המערערת יעלה על סכום מסוים, לפי נוסחה שנקבעה, יופחתו דמי ההשתתפות ואף יבוטלו, אולם אין חולק שתנאים אלו לא התקיימו. ביום 1.7.02 חתמו הצדדים על תוספת להסכם (להלן - התוספת). בתוספת נקבע הסדר שונה לתשלום דמי ההשתתפות. נקבע, כי דמי ההשתתפות יעמדו על 200,000 דולר ובגינם תהא המערערת פטורה מתשלום דמי שכירות במשך שבע וחצי שנים. עוד הוסכם, כי אם תחליט המערערת שלא להאריך את תקופת השכירות, או שזו תסתיים מסיבות אחרות שאינן באשמתה, יופחת מדמי ההשתתפות סכום השווה לחלק היחסי בו שהתה המערערת בנכס המושכר. עוד נאמר, כי המערערת שומרת לעצמה את כל הזכויות והאמצעים כדי לגבות כל סכום שהחברה תהיה חייבת לה. לטענת המערערת, התוספת נחתמה מכיוון שהחברה הפרה את ההסכם המקורי ולא שילמה את דמי ההשתתפות על פי המנגנון שהיה קבוע בו. 3. במועד מסוים מונה המשיב 1 (להלן - המשיב) לכונס נכסיה של החברה, לפי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות). ככל הנראה, נעשה מינוי המשיב בשל חוב של החברה לבנק. לטובת הבנק נרשמה משכנתה על הנכס המושכר טרם שנחתם הסכם השכירות. ביום 31.8.05 שלחה המערערת למשיב מכתב, בו הודיעה כי אין בכוונתה לממש את האופציה הנתונה לה, ועל כן תסתיים תקופת השכירות ביום 31.12.05. במכתב נדרשה החברה לשלם למערערת את יתרת חובה בגין דמי ההשתתפות בסך 325,759 ש"ח. צוין, כי למערערת זכות עיכבון בנכס המושכר ועל כן היא תמשיך להחזיק בו עד לתשלום החוב. ביום 18.9.05 השיב המשיב במכתב, בו נאמר כי המערערת לא הבהירה כיצד חושב סכום החוב לו היא טוענת וכי מכל מקום אין לה זכות עיכבון על הנכס ומעמדה הוא לכל היותר כשל נושה בלתי מובטח. ביום 17.11.05 שיגרה המערערת למשיב מכתב נוסף בו חזרה על טענתה כי עומדת לה זכות עיכבון. למכתב צורף פירוט של החישוב אשר על פיו עמד חובה של החברה למערערת על סך של 325,759 ש"ח. במכתב מיום 22.11.05 שב הכונס ודחה את טענות המערערת. ביום 14.12.05 הגישה המערערת לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות, בה ביקשה כי ייקבע שהיא נושה מובטחת של החברה מכוח זכות העיכבון שלה על הנכס המושכר. בבקשה צוין, כי יתרת חובה של החברה בגין דמי ההשתתפות עומד על סך של 423,328 ש"ח. סכום זה גבוה מהסכום שננקב במכתבים ששלחה המערערת לכונס. לטענת המערערת, הפער נובע מכך שעקב שגגה לא הובאו תחילה בחשבון רכיבים של הצמדה ומס ערך מוסף. בבקשה לא צוין מה המקור החוקי הנטען שממנו צמחה למערערת זכות העיכבון, אולם בתגובה שהוגשה מאוחר יותר נטען כי זכות זו קמה למערערת מכוח סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן - חוק התרופות). בשלב מסוים, בעוד הבקשה למתן הוראות תלויה ועומדת הוסכם, בהמלצת בית המשפט, כי המערערת תשחרר את הנכס תוך שזכויותיה נשמרות כאילו היא עדיין מחזיקה בו. 4. בהחלטה שניתנה ביום 20.4.06 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המערערת. נקבע, כי זכות עיכבון מכוח סעיף 19 לחוק התרופות צומחת רק מקום בו הפר צד את חיוביו לחוזה. אף אם הפרה החברה את ההסכם, הרי שהפרה זו נרפאה כאשר נקבע בתוספת מנגנון תשלום חדש. הוראות התוספת, כך קבע בית המשפט, לא הופרו ועל כן לא קמה זכות עיכבון. עוד קבע בית המשפט, כי אף אם קמה למערערת זכות עיכבון לא הייתה היא פטורה מהגשת תביעת חוב לכונס. לאור קביעתו כי לא צמחה זכות עיכבון, נמנע בית המשפט מלהכריע בשאלה האם לוּ הוכרה זכות כזו הייתה היא גוברת על המשכנתה הקודמת בזמן של הבנק. בית המשפט דחה אפוא את הבקשה לקבוע כי המערערת הינה נושה מובטחת. בית המשפט לא הכריע בשאלה האם קיים חוב של החברה למערערת ומה שיעורו. כמו כן קבע בית המשפט, כי לא חלף המועד להגשת תביעת חוב על ידי נושים בלתי מובטחים, והמערערת רשאית להגיש תביעת חוב אם רצונה בכך. בית משפט קמא ציין עם זאת, ודומה כי הנחה זו מקובלת על שני הצדדים, כי ככל הנראה לאחר פירעון חובות הנושים המובטחים לא ייוותרו בקופת הכינוס כספים לטובת הנושים הלא מובטחים. על קביעתו של בית המשפט כי למערערת אין מעמד של נושה מובטח הוגש הערעור שבפנינו. 5. בערעור טוענת המערערת, כי קמה לה זכות עיכבון בנכס המושכר, וזאת מחמת שתי הפרות שבוצעו על ידי החברה. לטענת המערערת, הפרת ההסכם המקורי הצמיחה לה זכות עיכבון לפי סעיף 19 לחוק התרופות. בתוספת נקבע, כי המערערת "שומרת לעצמה את כל הזכויות והאמצעים כדי לגבות כל סכום שהמשכירה תהיה חייבת לשוכרת בכל עת". מתניה זו, כך לפי הטענה, עולה הסכמה כי למערערת תהיה זכות עיכבון בקשר לחוב לפי התוספת ("עיכבון הסכמי") וזאת תחת העיכבון הסטטוטורי לפי סעיף 19 לחוק התרופות, שהייתה לה בגין הפרת ההסכם. אומר כבר עתה, כי טענה זו, שלפיה יש לפרש את התוספת כאילו כלולה בה "המרה" של העיכבון הסטטוטורי לעיכבון הסכמי, נעדרת כל אחיזה בלשון התוספת ואין לקבלה. טענה נוספת של המערערת היא כי זכות העיכבון שלה נובעת מהפרת התוספת עצמה, בה נקבע כי על החברה לשלם לה את דמי ההשתתפות. המערערת מוסיפה וטוענת, כי כבעלת מעמד של נושה מובטח לא הייתה מוטלת עליה חובה להגיש תביעת חוב. עוד טוענת המערערת, כי זכות העיכבון שלה גוברת על המשכנתה הרשומה לזכותו של הבנק, אף אם זו קודמת בזמן. המערערת מציינת, כי הנכס המושכר הושבח על ידה וכי נכון למועד פינויו היא השקיעה בו סכום העולה בהרבה על דמי ההשתתפות. המשיב סומך ידיו על האמור בהחלטתו של בית המשפט המחוזי ולטענותיו נתייחס בהמשך ככל שיהיה בכך צורך. יצוין, כי הבנק לא הגיש כתבי טענות ועמדתו מיוצגת על ידי המשיב. 6. המחלוקת המונחת בפנינו מעוררת שתי שאלות מרכזיות: שאלה אחת הינה האם קמה למערערת זכות עיכבון בנכס המושכר. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב מתעוררת שאלה שנייה, והיא האם גוברת זכות זו על המשכנתה הקודמת בזמן שלזכות הבנק. ההכרעה בשאלה הראשונה מחייבת להתייחס תחילה לשאלה האם קיים חוב של החברה למערערת. זאת, שכן ברי כי באין חוב אין גם זכות עיכבון. לטענת המשיב, ההשתתפות של החברה בהוצאות המערערת עליה הוסכם בתוספת היא על דרך הענקת "זיכוי", המאפשר למערערת להשתמש בנכס המושכר ללא תשלום במשך שבע וחצי שנים. אולם, כך נטען, אי ניצולו של ה"זיכוי" אינו מקנה זכות לפיצוי מסוג אחר. אין בידי לקבל טענה זו, אשר אינה מתיישבת עם לשונה המפורשת של התוספת. בתוספת נקבע, כי אם תסתיים תקופת השכירות לפני תום שבע וחצי השנים יופחת מדמי ההשתתפות, העומדים על 200,000 דולר, החלק היחסי בו ישבה המערערת בנכס. היינו, דמי ההשתתפות הועמדו על סך 200,000 דולר, אולם הוסכם שמתן פטור מדמי שכירות למשך שבע וחצי שנים יהיה שקול לתשלום סכום זה. אם לא תימשך השכירות שבע וחצי שנים תחויב החברה לשלם, בכסף, את החלק מדמי ההשתתפות שביחס אליו לא נוצל הפטור מדמי שכירות. במילים אחרות, את דמי ההשתתפות בסך 200,000 דולר יש לפרוש על פני שבע וחצי שנים. כל עוד נמשכת השכירות, התשלום עבור החלק היחסי מתוך סכום זה נעשה על ידי אי חיובה של המערערת בדמי שכירות. מכיוון שדמי השכירות על פי ההסכם לא היו סכום קבוע מראש אלא אחוז מסוים מהכנסות המערערת, שיטה זו יכולה בעיקרון לפעול לטובת כל אחד מהצדדים. כאשר נפסקה השכירות, היה על החברה לשלם בכסף את החלק שנותר מדמי ההשתתפות. חיובה זה של החברה לא השתנה כהוא זה בשל כך שהיא נקלעה להליכי חדלות פירעון (השוו, ע"א 7954/03 אמדאוס דוולופמנט אינק. נ' הבנק למסחר בע"מ בפירוק, פ"ד ס(2) 576, 589-587 (2005)). בית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלה האם קיים חוב של החברה למערערת וממילא לא קבע את שיעורו. לאור התוצאה אליה אני עתיד להגיע, עלינו לקבוע מה גודל החוב. כאמור, גם על פי התוספת שנחתמה ביום 1.7.02 עמדו דמי ההשתתפות על סך של 200,000 דולר. את הסכום האמור יש להמיר לשקלים למועד חתימתה של התוספת ומאותו תאריך להצמיד את הסכום למדד המחירים לצרכן. כאשר ממירים את הסכום של 200,000 דולר לשקלים על פי השער היציג ביום 1.7.02 מתקבל הסך של 952,400 ש"ח. דמי ההשתתפות שעל החברה לשאת בהם מהווים שליש מסכום זה, שכן לגבי תקופה של חמש שנים מתוך שבע וחצי ניתן פטור מדמי שכירות (יוער, כי לפי ההסכם המקורי תקופת השכירות היא ארבע שנים ואחד עשר חודשים, אולם בתחשיב שצירפה המערערת נכתב כי השכירות ארכה חמש שנים. מכיוון שנתון זה פועל לחובתה, יש לצאת מנקודת הנחה שתקופת השכירות התארכה בחודש). היינו, דמי ההשתתפות הם סכום של 317,466 ש"ח. סכום זה יש להצמיד למדד המחירים לצרכן, החל מיום 1.7.02. עם זאת, אין לקבל את טענת המערערת כי על הסכום האמור יש להוסיף מע"מ. הן בהסכם המקורי והן בתוספת לא נקבע כי על דמי ההשתתפות יש להוסיף מע"מ והמערערת לא הבהירה על מה מסתמכת דרישתה בעניין זה (ראו, ע"א 738/80 נתן נ' זגורי, פ"ד לז(4) 387 (1983); ע"א 736/82 כפר חסידים, מושב עובדים דתי בע"מ נ' אברהם, פ"ד לט(2) 490, 496-494 (1985)). המסקנה היא שמשהודיעה המערערת למשיב כי לא תממש את האופציה נותרה החברה חייבת למערערת סכום כסף נכבד. 7. האם יש למערערת זכות עיכבון על הנכס המושכר בגין יתרת דמי ההשתתפות? זכות עיכבון עשויה להיווצר בשני אופנים: על פי הוראה שבדין (סעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן - חוק המיטלטלין)), ועל פי חוזה (סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין). כזכור, דחינו את טענת המערערת, כי עומדת לה זכות עיכבון על פי חוזה (עיכבון הסכמי). טענתה החלופית של המערערת היא, כי עומדת לה זכות עיכבון על פי הדין (עיכבון סטטוטורי). סעיף 11 לחוק המיטלטלין מגדיר מהי זכות עיכבון וקובע הוראות שונות לגביה. עם זאת, הסעיף אינו קובע באילו מקרים תצמח זכות עיכבון על פי דין. ההוראות היוצרות זכות עיכבון פזורות בחקיקה הישראלית (ראו, ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 208-207 (1990) (להלן - עניין רשות שדות התעופה)). לזכות העיכבון שני פנים: פן אובליגטורי ופן קנייני. הפן האובליגטורי מסדיר את היחסים בין הנושה בעל זכות העיכבון לבין החייב; הפן הקנייני מסדיר את מערכת היחסים בין בעל זכות העיכבון לבין צדדים שלישיים (ראו, עניין רשות שדות התעופה, עמ' 192; ש' לוין וא' גרוניס פשיטת רגל, 260-259 (2000) (להלן - פשיטת רגל); מיגל דויטש קניין כרך שני, 196-195 (1999) (להלן -דויטש)). העיכבון הרלוונטי לענייננו הוא זה הקבוע בסעיף 19 לחוק התרופות, שזו לשונו: "קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה". על פי הסעיף, לנפגע מהפרת חוזה קיימת זכות עיכבון על נכס שקיבל עקב החוזה. החיוב המובטח על ידי העיכבון הוא כל סכום המגיע לנפגע עקב הפרת החוזה. בספרות נמתחה ביקורת על רוחב פרישתה של זכות העיכבון לנפגע מהפרת חוזה, אשר אינה מכילה דרישה לזיקה ספציפית בין הנכס מושא העיכבון לבין החיוב המובטח (ראו, נינה זלצמן עיכבון, 52-51 (1998) (להלן - זלצמן)). במקרה דנא נוצר החיוב המוגן בשל עבודות שבוצעו בנכס המושכר והביאו להשבחתו. במקרה כזה דומה שגם התומכים בצמצום זכות העיכבון לנפגע מהפרת חוזה, יסכימו שיש הצדקה להכיר בקיומה של זכות עיכבון. נבחן אפוא האם במקרה בו עסקינן מתמלאים תנאיו של סעיף 19 לחוק התרופות. אי תשלום יתרת דמי ההשתתפות על ידי החברה מהווה הפרה של התוספת. במועד שבו היה על המערערת להשיב את הנכס המושכר גילה כבר המשיב את דעתו כי אין בכוונתו לשלם את יתרת דמי ההשתתפות. בנסיבות אלו, בנקודת הזמן בה חלה על המערערת חובה להחזיר את הנכס המושכר הייתה לכל הפחות הפרה צפויה של ההסכם ושל התוספת על ידי החברה. הפרה צפויה זו העניקה למערערת, שהחזיקה בנכס, זכות לעכב את הנכס המושכר (ראו, זלצמן, עמ' 169-167; דויטש, עמ' 248). העובדה שהמשיב חלק על קיומו של חיוב אינה מונעת את שכלול זכות העיכבון בגין חיוב זה (ראו, רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730, 738 (1995)). 8. הגענו אפוא למסקנה כי קמה למערערת זכות עיכבון בנכס המושכר, וזאת לפי סעיף 19 לחוק התרופות. האם יש בזכות זו כדי להטות את הכף לטובתה בתחרות בינה לבין הבנק? שאלה זו נוגעת לפן הקנייני של זכות העיכבון. לפי סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן - פקודת פשיטת הרגל), נחשב בעל עיכבון לנושה מובטח. משכך, זוכה בעל עיכבון לעדיפות על פני נושים בלתי מובטחים בהליכי פשיטת רגל. כלל זה חל גם על הליכי פירוק של חברה, מכוח סעיף 353 לפקודת החברות וכך גם כאשר נתמנה כונס נכסים לנכסיה. בפסיקה נקבע, כי העדיפות המוקנית לבעל זכות עיכבון על פני נושים בלתי מובטחים מתייחסת לכל מקרה בו קיימת זכות עיכבון על פי דין, והיא אינה מותנית בכך שבעל העיכבון השביח את הנכס. צוין, כי ייתכן שמבחינת הדין הרצוי היה מקום לתוצאה שונה - היינו, הגבלת העדיפות למקרה בו הייתה השבחה של הנכס - אולם אין זה הדין המצוי (ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ (טרם פורסם, 10.6.07) (להלן - עניין המשביר הישן); ראו גם, רע"א 6649/04 ארגון הקניות של מושבי הדרום והמרכז בע"מ נ' אליאב (טרם פורסם, 11.2.07); לביקורת על ההלכה ראו, מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים כרך ראשון, 504-496 (2008)). אין ספק, אם כן, שבמקרה שבפנינו העיכבון העומד לזכות המערערת מקנה לה עדיפות על פני נושים בלתי מובטחים. אולם, בענייננו המצב מורכב יותר, שכן מתקיימת תחרות בין שני נושים מובטחים שלשניהם זכות באותו נכס. מצד אחד נמצאת המערערת, האוחזת בעיכבון על הנכס, ומן הצד האחר ניצב הבנק, שלזכותו משכנתה קודמת בזמן על הנכס. ידו של מי מבין השניים גוברת? 9. בעניין רשות שדות התעופה נדונה השאלה האם זכות עיכבון לפי סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 (להלן - חוק חוזה קבלנות), גוברת על זכות משכון קודמת בזמן. בשונה מהתחרות מול נושים בלתי מובטחים, אשר לשיטת בית המשפט הוכרעה על ידי המחוקק לטובת בעל העיכבון, סבר בית המשפט כי אין למצוא בחקיקה פיתרון לתחרות בין בעל זכות עיכבון לבין נושה מובטח אחר. לפיכך, נקבע כי יש להכריע בשאלה זו על פי שיקולי מדיניות (עניין רשות שדות התעופה, עמ' 203). בית המשפט פסק, כי זכות עיכבון של קבלן גוברת על זכות משכון קודמת בזמן, וזאת מחמת שני שיקולי מדיניות: האחד, הענקת עדיפות לזכות העיכבון של הקבלן תתרום לשיפור ולקידום חיי המסחר; השני, השבחת הנכס על ידי הקבלן מצדיקה את העדפתו על פני בעל הזכות הקודמת בזמן (עניין רשות שדות התעופה, עמ' 206-204). מבין שני השיקולים הנזכרים, סבורני כי מרכז הכובד מונח בשיקול השני. העדפת זכות העיכבון על פי חוק חוזה קבלנות על פני זכות קניינית קודמת יוצרת למעשה "תקנת שוק הקבלנות" פרי הפסיקה (ראו, דויטש, עמ' 267). אף אם נקבל כי תקנת שוק זו מקדמת במידה מסוימת את "שוק הקבלנות", הרי מנגד היא פוגעת ב"שוק ההלוואות", וזאת על ידי הפחתת עמידותו של השיעבוד מפני זכויות נוגדות עתידיות (ראו, זלצמן, עמ' 314). ניתן לתהות האם קיימת הצדקה כה מובהקת לבכר את השוק האחד על פני משנהו כאשר אין מדובר בהשבחה, עד כדי יצירת חריג פסיקתי לכלל לפיו בהתנגשות בין שתי זכויות קנייניות ידה של הראשונה בזמן תהא על העליונה. שונים הדברים, כאשר בוחנים אנו את השפעת כלל העדיפות על השוק תוך התחשבות בנתון לפיו הקבלן הביא להשבחת הנכס. הנושה, אשר דאג להבטיח את נשייתו במשכנתה או במשכון, ראה לנגד עיניו את שווי הנכס כפי שהוא בזמן יצירת המשכון. במקרה הטיפוסי, כך נראה, לא מביא הנושה במסגרת שיקוליו את האפשרות כי הנכס יושבח. מכל מקום, הבנק לא הוכיח שהביא שיקול זה בחשבון בעת יצירת השיעבוד. העדפת הקבלן במקרה בו מעשיו הביאו להשבחת הנכס, אינה פוגעת אפוא באופן מהותי בציפיותיהם של השחקנים בשוק האשראי. גם מנקודת המבט הפרטית של הצדדים לתחרות הזכויות, ההגינות מחייבת כי בכל הנוגע לתוצר ההשבחה תינתן עדיפות למי שנשא בעלויותיה. תוצאה אחרת תהיה בגדר התעשרות שלא כדין של בעל הזכות הקודמת בזמן על חשבון בעל הזכות המאוחרת, אשר השביח את הנכס. 10. הרציונאל לפיו בתחרות בין נושים בנוגע לנכס מסוים יש ליתן קדימות למי שהביא להשבחתו (או להכנסתו למסת הנכסים של החייב) בא לידי ביטוי גם בהוראה הקבועה בסעיף 169(ד) לפקודת החברות. שם נקבע, כי שיעבוד שנעשה לשם הבטחת אשראי שאיפשר את רכישתו של נכס מסוים (שסל"ן) גובר על שיעבוד צף קודם בזמן, הכולל הגבלה על זכות החברה ליצור שיעבודים. דומה, כי הטעם העיקרי להקניית עדיפות לבעל השסל"ן הינו כי ההלוואה שהעניק הגדילה את היקף הנכסים של החברה (ראו, ע"א 6400/99 מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(4) 830 (2002)). משכך, העדיפות הניתנת לבעל השיעבוד האמור אינה פוגעת למעשה בנושה המובטח הקודם בזמן. רציונאל זה דומה לשיקול ההשבחה העומד ביסוד העדפת זכות העיכבון של קבלן על פני שיעבוד קודם בזמן (ראו, דויטש, עמ' 207; שלום לרנר שיעבוד נכסי חברה 221 (1996)). 11. הילכת רשות שדות התעופה עוסקת בהתנגשות בין שיעבוד לבין זכות עיכבון מאוחרת בזמן על פי חוק חוזה קבלנות. השאלה המתעוררת עתה היא האם יש להחיל הלכה זו גם כאשר זכות העיכבון המאוחרת בזמן יונקת את כוחה מהוראת חוק אחרת. בספרות נתגלעו חילוקי דעות בשאלה האם יש להחיל את הילכת רשות שדות התעופה כאשר מתקיימים הרציונאלים העומדים ביסודה (היינו, קידום חיי המסחר והשבחת הנכס), אף כשמדובר בזכות עיכבון שלא לפי חוק חוזה קבלנות (ראו מחד, דויטש, עמ' 270-267; ומנגד, זלצמן, עמ' 322-321). דעתי היא, כי כאשר מתקיימים הטעמים המצדיקים מתן עדיפות לבעל העיכבון, אין להגביל עדיפות זו למקרים בהם צומחת זכות העיכבון מחוק חוזה קבלנות. כלומר, ההכרעה האם לבכר בעל זכות עיכבון על פני משכנתה או משכון הקודמים בזמן צריכה להתקבל על פי שיקולי המדיניות הרלוונטיים, ללא התחשבות בשאלה מהי הוראת הדין שמכוחה נרכשה זכות העיכבון. יודגש, כי דברינו אמורים אך ביחס לעיכבון על פי דין (סטטוטורי) ואיננו מתייחסים לשאלה מה יהא הדין בתחרות זכויות בה מעורב עיכבון על פי חוזה (הסכמי) (בעניין זה ראו, ע"א 6081/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בר-און, פ"ד נז(2) 798, 804-803 (2003)). כבר ציינתי, כי ספק בעיניי עד כמה ככלל יש ליתן משקל לשיקול של מסחר תקין, כאשר דנים אנו בתחרות בין עיכבון לבין זכות קניינית אחרת הקודמת בזמן. נראה, כי כאשר העיכבון הוא על פי סעיף 19 לחוק התרופות, אשר כאמור משתרע גם על חיובים שאינם קשורים לעסקה ספציפית, כולי עלמא יסכימו כי השיקול של מסחר תקין מאבד מתוקפו ולמצער נחלש מאוד. נתייחס, אפוא, לשיקול ההשבחה בלבד, בלא להכריע האם כאשר מדובר בעיכבון שמקורו בהוראות חוק אחרות יש להתחשב גם בשיקול של קידום חיי המסחר. לשיטתי, כאשר צומחת זכות עיכבון מכוח סעיף 19 לחוק התרופות, יש להעדיף את בעל העיכבון על פני בעל שיעבוד קודם, ובלבד שהחיוב שעליו מגן העיכבון נוצר עקב מעשים שגרמו להשבחה של הנכס. היקף העדיפות שתינתן הינו כהיקף ההשבחה. כלומר, אם זכות העיכבון מבטיחה הן חיוב "משביח" והן חיוב שאינו "משביח", תינתן עדיפות אך ביחס לחיוב המשביח. יודגש, כי גישה זו אינה עומדת בסתירה לפסק הדין בעניין המשביר הישן. שם נקבע, שלעניין התחרות מול נושים בלתי מובטחים אין להבחין בין עיכבון שהביא להשבחת הנכס לבין עיכבון שלא הביא להשבחתו. זאת, שכן לגישתו של בית המשפט זו התוצאה המתחייבת מפרשנותם של סעיפים 1 ו-20(ב) לפקודת פשיטת הרגל, אשר מעניקים לבעל זכות העיכבון מעמד של נושה מובטח בלא להבחין בין סוגים שונים של עיכבון. אולם, כאשר מדובר בתחרות בין נושים מובטחים אין למצוא הכרעה חקיקתית לטובת זכות העיכבון. נושא זה נתון לפיתוח פסיקתי, ובגדרו יש לשיטתי ליתן משקל ראוי לרכיב ההשבחה. 12. יוער, כי בעניין רשות שדות התעופה לא נקבע שעדיפותו של הקבלן מותנית בבדיקה כי במקרה הספציפי התקיימו הרציונלים העומדים ביסוד ההלכה. בספרות הועלתה תהייה האם תחול הילכת רשות שדות התעופה כאשר בעובדות הספציפיות של המקרה לא מתקיימים הטעמים למתן עדיפות לבעל זכות העיכבון (ראו, זלצמן, עמ' 315; ציפורה כהן פירוק חברות, 597-596 (2000)). אין צורך להכריע בשאלה זו. גם אם לגבי עיכבון על פי חוק חוזה קבלנות אין צורך בבדיקה ספציפית, שונים הדברים כאשר עסקינן בעיכבון על פי חוק התרופות. נראה שהנחת המוצא בעניין רשות שדות התעופה הייתה שבמקרה הטיפוסי, כאשר צומחת זכות עיכבון מכוח חוק חוזה קבלנות, הייתה השבחה של הנכס על ידי הקבלן. זאת, במיוחד בהתחשב בכך שהעיכבון מוגבל לחיוב שנוצר בעקבות "עסקת הקבלנות" ושחרור הנכס מפקיע את העיכבון (ראו, עניין רשות שדות התעופה, עמ' 213; ע"א 1776/97 אאורליה ליבוביץ - בית מלאכה לתפירה נ' גדעון אוברזון - תעשיות אופנה (1976) בע"מ, פ"ד נד(3) 49 (2000)). חוזה קבלנות הינו חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות (סעיף 1 לחוק חוזה קבלנות). זכות העיכבון לפי סעיף 5 לחוק מתייחסת לנכס שנמסר לשם ביצוע המלאכה או השירות. במרבית המקרים, יש להניח, יימסר נכס במסגרת עסקת קבלנות על מנת שיושבח או שיישמר ערכו. הנחה כזו אינה קיימת כאשר מדובר בעיכבון לפי סעיף 19 לחוק התרופות. עיכבון לפי סעיף זה משתרע על כל נכס שנמסר עקב החוזה, גם כאשר מטרת מסירתו של הנכס לא הייתה ביצוע עבודה הקשורה אליו או מתן שירות לגביו. על כן, כאשר מדובר בתחרות זכויות בין עיכבון על פי סעיף 19 לחוק התרופות לבין זכות קודמת בזמן, יש לשיטתי לבחון האם בנסיבות המקרה הפרטני החיוב שעליו מגינה זכות העיכבון הביא להשבחה של הנכס. 13. ומן הכלל אל הפרט: למערערת יש זכות עיכבון על הנכס. החיוב המוגן על ידי העיכבון הוא דמי ההשתתפות שחבה לה החברה על פי ההסכם והתוספת. על הנכס רובצת משכנתה קודמת בזמן לטובת הבנק. זכותה של המערערת תגבר אם ההוצאות שהוציאה על התאמת הנכס לצרכיה, שמהן נובע החיוב המוגן על ידי זכות העיכבון, הביאו להשבחה של הנכס. השבחה נמדדת במונחים אובייקטיביים של העלאת ערך הנכס (או אולי גם שמירה על ערכו, ראו, זלצמן, עמ' 315; עניין המשביר הישן, פיסקה י"ח). על כן, דין זכותה של המערערת לגבור, אולם זאת רק ביחס לחוב שנוצר בגין ההשקעה בשיפוץ שהביאה להעלאת ערכו של הנכס המושכר. ההשקעה בנכס שנועדה להתאימו לצרכים הספציפיים של המערערת אולם לא הביאה לעליית שוויו מבחינה אובייקטיבית, אינה מזכה אותה בעדיפות על פני הבנק. לטענת המערערת, היא קיבלה את הנכס במצב שלדי. השקעותיה כללו, בין היתר, התקנת מערכת מיזוג אוויר, חשמל ואינסטלציה, ריצוף והתקנת אסלות וכיורים. לטענתה, ההוצאות שהוציאה הסתכמו ב-449,044 דולר ועלו בהרבה על יתרת דמי ההשתתפות. לטענת המערערת, ההשקעה בעבודות תשתית שהביאו לעלייה אובייקטיבית בשווי הנכס, ולא רק להתאמתו לצרכיה הספציפיים, עולה על סך דמי ההשתתפות. את טענותיה תמכה המערערת בתצהיר וכן הגישה פירוט של העבודות שהתבצעו בנכס. המשיב, מנגד, הסתפק בהשמעת טענה לקונית לפיה פעולותיה של המערערת בנכס נועדו רק לשם התאמתו לצרכיה. המשיב לא התמודד באופן קונקרטי עם טענותיה של המערערת, לפיהן חלק נכבד מהפעולות בנכס, כגון חיבורו לחשמל, לאינסטלציה וכדומה, העלו את ערכו באופן אובייקטיבי. אין מנוס מן המסקנה, כי טענותיה של המערערת לעניין היקף ההשבחה האובייקטיבית של הנכס כתוצאה מהשקעותיה לא נסתרו. משכך, יש להכיר בעדיפות זכותה לגבי כל הסכום של יתרת דמי ההשתתפות. כאמור לעיל, עומד סכום זה על סך של 317,466 ש"ח, שאותו יש להצמיד למדד המחירים לצרכן החל מיום 1.7.02. 14. נקודה אחרונה אליה יש להתייחס היא קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה על בעל זכות עיכבון להגיש תביעת חוב. סבורני, כי בכך נקלע בית משפט קמא לכלל טעות. כאמור, בעל זכות עיכבון הינו נושה מובטח. נושה מובטח שאינו בעל עיכבון רשאי לממש את הבטוחה שבידיו גם בלא להגיש תביעת חוב (השוו, פשיטת רגל, עמ' 265-261). עם זאת, בעל עיכבון אינו זכאי לממש את הנכס. כל שזכאי הוא לעשות הוא להמשיך ולהחזיק בנכס. בפסיקה נקבע, כי בגדר חובת תום הלב על הנושה בעל העיכבון ליתן לחייב הודעה על דבר זכותו ולפרט בהודעה את מהות החוב, שיעורו ואופן חישובו (ע"א 5095/93 הנ"ל, עמ' 739-738; ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר, פ"ד נו(5) 925, 936 (2002)). כאשר מתנהלים הליכי כינוס לפי פקודת החברות, כפי המצב במקרה דנא, על הטוען לעיכבון למסור הודעה המכילה את הפרטים האמורים לכונס הנכסים. אולם, נושה זה אינו חייב להגיש תביעת חוב. יש לזכור, כי הליך כינוס הינו באופן עקרוני הליך אינדיוידואלי, שניזום על ידי בעל השיעבוד ועבורו, אם כי מסיבות שונות התפתח הליך זה במציאות הישראלית למעין הליך קולקטיבי. בהקשר זה חובה להזכיר את העדיפות של נושים המחזיקים בחוב בדין קדימה על פני בעל שיעבוד צף (לאור סעיף 195 לפקודת החברות). על כן, כונס נכסיה של חברה שהתמנה בעקבות אכיפה של שיעבוד צף חייב לוודא שחובות המגיעים לנושים בדין קדימה יוחזרו לפני שבעל השיעבוד הצף יקבל את חובו. מכאן עולה הצורך שהנושים יגישו את דרישותיהם על מנת שהכונס לא ייכשל בעת חלוקת הכספים. מכל מקום, גם אם נדרש בעל עיכבון להגיש תביעת חוב ולא הגישה, אך הודיע על דבר טענתו לעיכבון וסכום דרישתו הכספית, נראה שדי בכך. במקרה דנא, שלחה המערערת למשיב שני מכתבים בהם טענה, כי יש בידה עיכבון על הנכס המושכר ופירטה מה שיעור החוב לו היא טוענת וכיצד הוא חושב. בנסיבות אלו, אין למצוא פגם באופן התנהלותה של המערערת. 15. מסקנותינו הינן, אם כן, אלו: ראשית, למערערת עמדה זכות עיכבון בנכס אותו שכרה היא מן החברה; שנית, העיכבון שלזכותה של המערערת גובר על המשכנתה שנרשמה לטובת הבנק קודם לצמיחתו של העיכבון. על כן, הערעור מתקבל, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל, והתוצאה היא כאמור לעיל. המשיבים 2-1 יישאו בשכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסכום של 60,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, י"ב בתשרי התש"ע (30.9.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06045880_S06.doc גק + עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il