אנואר סולימאן ארבאב איסמעיל נ. נציב בתי הסוהר

פסק-דין בתיק בג"ץ 4581/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4581/15 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג העותרים: 1. אנואר סולימאן ארבאב איסמעיל 2. המוקד לפליטים ולמהגרים 3. האגודה לזכויות האזרח בישראל 4. רופאים לזכויות אדם - ישראל נ ג ד המשיבים: 1. נציב בתי הסוהר 2. מנהל "מרכז השהייה חולות" עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' באייר התשע"ז (4.5.2017) בשם העותרים: עו"ד עודד פלר בשם המשיבים: עו"ד רועי שויקה פסק-דין השופט י' עמית: 1. לפנינו עתירה המבקשת לאפשר לשוהים במרכז השהייה "חולות" להכניס אליו מוצרי מזון, לעבד את מזונם באופן עצמאי ולצרוך אותו בתחומיו. 2. מרכז השהייה "חולות" (להלן: מתקן השהייה או המתקן) פועל מכוח פרק ד' לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק), והיבטיו השונים נדונו במספר עתירות שהוגשו לבית משפט זה. כך, בבג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת (11.8.2015), נדון, בין היתר, פרק הזמן המכסימלי הראוי מבחינה חוקתית לשהייה במתקן. העתירה שבפנינו מצטרפת לעתירות אחרות בהן נדונו תנאי המחייה של השוהים במתקן חולות - בג"ץ 4386/16 מדיו נ' נציבות בתי הסוהר (13.6.2017) (להלן: עניין מדיו), שם דן בית המשפט במספר השוהים הראוי בחדרי המגורים במתקן, ברשימת החפצים האסורים להכנסה או החזקה במתקן, ובפעילויות העומדות לרשות השוהים (להלן: עניין מדיו); בג"ץ 4389/16 טספאיסיוס נ' נציבות בתי הסוהר (25.6.2017) (להלן: עניין טספאיסיוס), שם נדונה סוגיית השימוש ברשת האינטרנט והגישה למחשבים בתוך המתקן. במצב דהיום, ובהוראת מנהל מתקן השהייה, אין השוהים במתקן מורשים להכניס אליו מוצרי מזון, או לבשל מזון בעצמם בתחומי המתקן. טענות הצדדים 3. בראשית טענותיהם, התייחסו העותרים בקצרה למקור הסמכות לקביעת האיסור, המצוי בסעיף 32י(א)(2) לחוק, במסגרתו רשאי מנהל המתקן לקבוע כללי התנהגות לשוהים במתקן ובכלל זה לאסור החזקת חפצים מסוימים. העותרים טענו כי המשיבים פעלו בניגוד להוראות החוק כשקבעו איסור גורף על הכנסת מזון, שכן אלה מסמיכות את מנהל המתקן לקבוע כללי איסור החזקה ביחס לחפצים ספציפיים בלבד. 4. שנית, העותרים טענו כי הסדר זה – האוסר על השוהים במתקן להכניס אליו מזון, לעבד אותו ולצרוך אותו כראות עיניהם – פוגע באופן חמור ובלתי סביר בכבודם של השוהים במתקן, בחירותם ובאוטונומיה שלהם. נטען כי הפגיעה נובעת מכך שאוכל איננו רק עניין קיומי-הישרדותי, אלא שהוא מרכיב מכונן בחיי האדם, בעל מאפיינים זהותיים, חברתיים, תרבותיים, ודתיים; זאת בכלל, ובקהילות מהגרים בפרט (ראו: טלי קריצמן-אמיר ואנדה ברק-ביאנקו "אוכל כאמצעי שליטה: על מקומו של האוכל במדיניות המקלט הישראלית" לחם חוק – עיונים במשפט ואוכל 597 (יופי תירוש ואייל גרוס עורכים, 2017)). האיסור, לדבריהם, מביא לכך ששוהים רבים במתקן מנהלים מחוצה לו מעין "מטבחי שדה" בתנאי שטח לא ראויים על מנת להכין ולצרוך את מזונם באופן עצמאי; זאת במיוחד בתקופת הרמדאן, על מנת לקיים את מנהגי החג כהלכתם. העותרים הדגישו כי העתירה אינה עוסקת במזון המסופק לשוהים על-ידי שב"ס, על היבטיו השונים, אלא בחירותם של השוהים בהקשרי המזון. 5. פנייתם של העותרים למשיב 1 בעניין זה, נדחתה תוך ציון הטעמים הבאים: החשש מפריצת שריפה במתקן; החשש מהתפרצות מחלות עקב אכסון מזון בתנאי שימור שאינם מפוקחים; והחשש מכניסתם של חפצים חדים למתקן, כדוגמת סכינים, העלולים לשמש לפגיעה בשוהים אחרים במתקן. העותרים טענו כי לטעמים אלה יכול להימצא פתרון שאינו איסור גורף על הכנסת מזון למתקן, וכי המצב דהיום אף מביא לתוצאה ההפוכה, משפונים השוהים לפתרון של "מטבח שדה" על הסכנות הכרוכות בכך. לטענתם, טעמים אלה – החלים במתקנים כדוגמת בתי סוהר – אינם ראויים כאשר מדובר במתקן כדוגמת "חולות" בו השוהים יכולים, להבדיל מאסירים, לצאת מהמתקן במהלך שעות היום ולאכול בחוץ כל דבר ובכל אופן. עוד נטען על ידי העותרים כי האיסור המוטל על השוהים נוגד את הנספח החברתי לתמ"א 46 שמכוחה הוקם מתקן השהייה ("מרכז שהייה למסתננים מגבול מצריים") ובו מופיעה התייחסות מפורשת לסוגיית הבישול העצמאי על ידי השוהים במתקן, לרבות הקמת שני מטבחונים בכל אגף, המצוידים בכירה חשמלית, כיור ומשטחים. 6. מנגד, טענו המשיבים כי ההחלטה על איסור הכנסת דברי מזון למתקן נטועה עמוק בתוך מתחם שיקול הדעת הנתון להם, כמי שמופקדים על בריאותם וביטחונם של השוהים במתקן. עוד ביקשו להדגיש כי הם עושים מאמצים רבים לספק לשוהים במתקן מזון איכותי ובכמות מספקת בכל ימות השנה, ובתקופת הרמדאן בפרט באופן המותאם לצרכי הצמים. בתגובה לחלופות האפשריות שהוצעו על-ידי העותרים לשיפור המצב הקיים, כמו בישול עצמאי בתחומי המתקן או הקצאת מקום ייעודי לבישול מחוץ לתחומיו – הסבירו המשיבים כי אלה אינן ישימות נוכח יכולת האכיפה הנמוכה על השוהים במתקן. בהיעדר הגבלה על תנועתם של השוהים בשטחיו הנרחבים של המתקן, העריכו המשיבים כי לא יוכלו לתת מענה לסכנות שפורטו לעיל, הנובעות מבישול עצמאי והכנסת מזון לתחומי המתקן. השתלשלות ההליכים בפני בית משפט זה 7. לאחר דיון בפני בית משפט זה ביום 17.3.2016, בחנו המשיבים מחדש את החלופות שהוצעו על-ידי העותרים, ועדכנו כי הם ממליצים שלא לנקוט באף אחת מהן, שכן הסכנות הכרוכות בהן עומדות בעינן. לצד זאת, עדכנו כי חברת הסעדה חדשה תחל לפעול במתקן, ותבחן את האפשרות להיעתר לבקשות השוהים במתקן בעניין טיב האוכל וסוגו. בהמשך, הוצא על ידינו ביום 3.5.2016 צו על תנאי כמבוקש בעתירה. בתצהיר התשובה חזרו המשיבות על טענותיהן המקדמיות, והדגישו כי אין מקום להחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בעניין זה, המבוסס על חוות דעת מקצועית. בנוסף, הצביעו המשיבים על קשיים נוספים בהכנסת מזון לתחומי המתקן שיכבידו על השוהים עצמם, כדוגמת צמצום מערך הבישול המסופק על ידי המתקן, וכן חשש מחוסר שוויון בין קבוצות שונות במתקן ויצירת מתיחות ביניהן. 8. בהמשך להצעת בית משפט זה מיום 8.5.2017, אפשרו המשיבים לנציגי השוהים לערוך ביקור בחברת ההסעדה של המתקן, שם העירו הנציגים והציעו הצעות לשיפור המזון המסופק. לאחר הביקור, עדכנו העותרים כי על אף שהצעת בית המשפט הובילה לשיפור מה בתפריט המזון במתקן מבחינת השוהים, הם עומדים על עתירתם. זאת, משום שעניינה של העתירה אינו במזון המסופק על-ידי המתקן ואיכותו, כי אם רצונם של השוהים להכניס מוצרי מזון, לעבד את מזונם ולצרוך אותו במתקן. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית – מקור הסמכות 9. סעיף 32י לחוק קובע כלהלן (ההדגשות הוספו – י"ע): (א) מנהל המרכז, באישור הנציב, יקבע את ההוראות הדרושות לצורך הפעלת המרכז וניהולו ולצורך שמירה על הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת במרכז, ובין השאר בעניינים אלה: (1) שיבוץ במגורי המרכז; (2) כללי התנהגות של השוהים במרכז, ובכלל זה איסור החזקת חפצים מסוימים, וחובת השוהה לפעול לשמירת הסדר והניקיון במקום מגוריו ובסביבתו; (3) העסקת שוהים במרכז בעבודות תחזוקה ושירותים שוטפים; (4) החזקה והפקדה של חפצים; (5) כניסת מבקרים למרכז; (6) סגירת המרכז בשעות כאמור בסעיף 32ח(א), וכן לצורך שמירה על הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת במרכז. (ב) שוהה יקיים את ההוראות שנקבעו בעניינים כאמור בסעיף קטן (א) ויישמע להוראות עובד המרכז באותם עניינים. (ג) ההוראות שנקבעו לפי סעיף זה יפורסמו במקום בולט במרכז השהייה, בשפה המובנת לשוהים. מכוח סעיף זה קבע מנהל המתקן כללים הנוגעים להכנסת מוצרי מזון ובישול במתקן השהייה, האוסרים על הכנסת מוצרי מזון ועל בישול במתקן. 10. עודנו באים לבחון כללים אלה, נזכיר את נקודת המוצא ולפיה מתקן השהייה אינו מתקן כליאה אלא נועד לשמש כמתקן אזרחי. וכפי שנאמר בעניין מדיו: "המסתננים השוהים במתקן חולות אינם אסירים ואינם עצורים. מרכז חולות אינו מתקן כליאה, גם אם עובדיו הם סוהרים. הוא ייחודי. המחוקק ביקש להקים מתקן אזרחי פתוח, שבו יועמדו לשוהים, שחרותם הוגבלה, תנאי מחיה הולמים" (שם, פסקה פג לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין). עוד נזכיר את הוראת סעיף 32ה(א) לחוק הקובעת כי "במרכז השהיה יסופקו לשוהה תנאי מחיה הולמים, ובכלל זה שירותי בריאות ורווחה". ולבסוף, גם אם בישול עצמאי אינו זכות חוקתית מהמעלה הראשונה, הרי שניתן להכיר בקשר שבין החירות לבצע משימות בסיסיות ויום-יומיות כדוגמת בישול וצריכת אוכל עצמאית לבין כבוד האדם (השוו: בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית-שמש, פ"ד נח(5) 595, 610-609 (2004)). 11. באספקלריה זו יש לבחון את הנושא שבפנינו. אקדים ואומר כי יש להבחין בין הסעדים המתבקשים בעתירה. סעד אחד נוגע להכנסת מוצרי מזון למתקן, והסעד השני עניינו בבישול בתוך המתקן. מצאתי שאין להתערב בהחלטת המשיבים ככל שהיא נוגעת לסעד השני, אך דין העתירה להתקבל, ולו חלקית, בכל הנוגע לסעד הראשון. אפתח בנושא שתפס את עיקר ההתדיינות בפנינו, והוא בקשתם של העותרים לאפשר להם בישול עצמאי במתקן השהייה. האם הנספח החברתי בתמ"א 46 מחייב לאפשר לשוהים בישול במתקן? 12. הטענה לגבי הנספח החברתי של תמ"א 46 – בו נכתב כי יוקמו שני מטבחונים בכל אגף, המצוידים בכירה חשמלית, כיור ומשטחים – אכן מסברת את הדעת, ותומכת לכאורה בטענת העותרים כי יש לאפשר להם לבשל את מזונם בעצמם. בעניין מדיו הודגש כי לנספח החברתי "חשיבות מיוחדת גם מקום שהוא מנוסח בחינת המלצה והנחיה ולא כהוראה מחייבת ברחל בתך הקטנה" (שם, פסקה צא). בהמשך, עומד בית המשפט על כוחו הנורמטיבי של הנספח: "על פי סעיף 1.7 לתקנון התמ"א, מהוים הנספח והפרוגרמה מסמכים 'מנחים'. אשר למעמדם הנורמטיבי נקבע באותו סעיף: 'כל מסמכי התכנית מהווים חלק בלתי נפרד ממנה, משלימים זה את זה ויקראו כמקשה אחת. במקרה של סתירה בין המסמכים המחייבים לבין המנחים יגברו המסמכים המחייבים'. בנתון לאמור, נצא מן ההנחה כי כל הוראה המופיעה במסמכים אלה שקולה להוראה מהוראות תקנון התכנית המחייבות, ככל שאין סתירה בינה לבין הוראה במסמך אחר, אשר מוגדר כ'מחייב'" (שם, פסקה צב). בעניין מדיו, עמד השופט רובינשטיין על ההוראה בנספח החברתי ולפיה "מומלץ כי בכל יחידת דיור יתגוררו עד 6 שוהים לכל היותר". על אף שהוראה זו נוסחה בלשון המלצה, פירש אותה בית המשפט כהוראה מחייבת משורה של נימוקי פרשנות המתבססים גם על הוראות נוספות בנספח. פרשנות תכליתית הביאה את בית המשפט למסקנה כי הוראות הנספח החברתי והפרוגרמה בתמ"א 46, נועדו למזער את הפגיעה בפרטיותם של השוהים, וכי הפרטיות היא חלק בלתי נפרד מ'תנאי מחיה בסיסיים הולמים' לכל שוהה במתקן. בשורה התחתונה נקבע בפסק דין מדיו כי: "על פי הפרשנות הראויה לטעמנו לתמ"א 46 – אשר נלמדת מלשונה, מתכליתה הסובייקטיבית ומתכליתה האובייקטיבית – יש לראות במגבלה הקבועה בנספח החברתי ובפרוגרמה לגבי מספר השוהים בחדר חלק בלתי נפרד ומחייב מהוראותיה" (שם, פסקה קיד; הדגשה במקור – י"ע). 13. כאמור, ענייננו בנספח חברתי לתמ"א 46. גם אם היה מדובר בנספח בינוי, הרי שיש להבחין בין נספח שהוראותיו מחייבות לבין נספח שהוראותיו מנחות בלבד, שאז רשאי הגורם התכנוני ליתן היתר שיש בו סטייה מהוראות מנחות (השוו: עניין מדיו פסקה צו; עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית כפר סבא בפסקאות 44-40 לפסק דינו של השופט שהם, ופסקאות 2-1 לפסק דיני (19.8.2013)). פסק הדין בעניין מדיו, התמקד בסוגיה של מספר השוהים בחדר על רקע הזכות לפרטיות, ונקבע כי ההוראה הנוגעת למספר השוהים בחדר היא מחייבת ואינה בבחינת המלצה או הנחיה גרידא. זאת, גם נוכח מרכזיותה של הזכות לפרטיות, והפגיעה הנגרמת מהשמתם של עשרה שוהים בחדר, מה שנוגע לתנאי המחיה הבסיסיים ומצוי בליבת הזכות לקיום אנושי בכבוד. איני סבור כי מעמדה המחייב של ההוראה הנוגעת לתנאי המחיה הבסיסיים, יפה גם להוראה הנוגעת להקמת שני מטבחונים בכל אגף. לטעמי, הוראה זו היא בגדר הנחיה או המלצה גרידא, ואין לראות בה הוראה מחייבת. כאמור, אין מדובר בנספח בינוי אלא בנספח חברתי, שספק אם מחבריו התכוונו לקבוע הוראות קשיחות. כך, לדוגמה, בעניין טספאיסיוס, מזכיר בית המשפט כי בהוראות הנספח החברתי לתמ"א 46 נכתב כי יש להקים כיתת מחשב אחת לפחות לכל אגף, ולאפשר גישה למחשב לכל 20 שוהים, לימודי מחשב, וגישה לאינטרנט. ברם, פסק הדין לא חייב את המשיבים לעמוד במדויק בהוראות הנספח החברתי, ונתן תוקף ל"פיילוט" שבמסגרתו הוגדל מספר הכיתות והמחשבים. מכאן, שבית משפט זה לא פירש את הנספח החברתי כקובע הוראות קשיחות ומחייבות בכל מקרה ומקרה. 14. המשיבים טענו כי מתקן השהייה שינה את פניו לאחר שהפך למתקן פתוח וגם מטעם זה יש לפרש באופן תכליתי את הנספח החברתי על מכלול הוראותיו. בכל הקשור למספר האנשים ביחידת מגורים - טענה זו נדחתה בעניין מדיו: "אשר לטענת המשיבים לפיה יש לפרש בצמצום את הוראות הנספח החברתי והפרוגרמה, מחמת התמורות שחלו במתקן למן הקמתו – לרבות הפיכתו לכדי מתקן פתוח – חוששני, כי אין להלמה. ראשית, נוכח החלטת הממשלה מס' 2507 (הנזכרת כאמור בדברי ההסבר לתמ"א) הקובעת בסעיף 1.ה, כי 'המרכז ייבנה תוך מתן מענה להפעלתו כמרכז פתוח וכמתקן סגור' (ההדגשה הוספה – א"ר). הנחיה זו אינה משתמעת לשני פנים: תמ"א 46 גובשה מעיקרא כדי לאפשר תפיסות הפעלה שונות בחולות, כך שהפיכתו למרכז פתוח בהחלט לא באה כהפתעה תכנונית, והיא מצויה מבראשית. לא מצאתי טעם מדוע – נוכח שתיקתן הכללית של הוראות התמ"א בגדרי תיקוני החקיקה – ישפיעו התמורות דוקא על מגבלת מספר האנשים בחדר, ולא על שאלות תכנוניות אחרות הקשורות אף הן באופיו הפתוח של המתקן, כמו מבנה חדר האוכל או גודלם של השטחים הציבוריים" (שם, פסקה קז). העולה מהאמור לעיל, כי התמורות שחלו באופיו של המתקן, לא היה בהן כדי להצדיק סטייה מהוראות הנספח לעניין מספר האנשים בחדר. ואולם, בהקשרים אחרים ניתן להגיע למסקנה שונה, כפי שראינו גם בנוגע לכיתות המחשבים. 15. בעת שהוכנה תמ"א 46, מתקן השהייה היה אמור להכיל כ-10,000 שוהים כולל משפחות, ותקופת השהייה במתקן הייתה אמורה לעמוד על מספר שנים. אלא שהמתקן שינה את אופיו – מבחינת מספר השוהים, הרכבם (גברים בלבד), התקופה המכסימלית של השהייה, והעובדה כי מתאפשר לשוהים לצאת מהמתקן על בסיס יומי. לאור שינויים מהותיים אלה, הן באופיו של המתקן כמתקן פתוח ולא סגור והן לגבי אוכלוסיית השוהים, נבנה במתקן השהייה חדר אוכל מרכזי, חלף המטבחונים באגפי המתקן, שהיו אמורים לשמש את משפחות השוהים על פי הנספח החברתי. בנסיבות אלה, פרשנות תכליתית של ההוראה בדבר התקנת מטבחונים מובילה למסקנה כי לא מדובר בהוראה מחייבת. בנוסף, להבדיל ממספר השוהים בחדר, אף ספק אם בישול עצמאי הוא בליבת תנאי המחייה של השוהים במתקן. מכל מקום, הוראת החוק המסמיכה את מנהל המתקן לקבוע כללים הנוגעים לביטחונם ובריאותם של השוהים, מצדיקה איסור על בישול עצמאי. ראשית, כפי שהוסבר לנו על ידי מנהל המתקן ונזכר גם בעניין מדיו "האינטראקציה בין המסתננים מביאה לא פעם, כפי שדווח בדיון בפנינו, לאירועי אלימות קשים ולהפרות סדר" (שם, פסקה קיח). מכאן, שקיים חשש להכנסת סכיני מטבח למיניהם, העלולים לשמש שלא למטרתם. בנוסף, בישול עצמאי לא מפוקח על כל הכרוך בכך, עלול לגרום לבעיות תברואתיות ובריאותיות בקרב השוהים. 16. לכך יש להוסיף, כי במהלך רוב שעות היום השוהים חופשיים לצאת מהמתקן ולצרוך כל מזון בו חשקה נפשם, מה שממתן-משהו את הפגיעה בחירותם. אכן, בהינתן המרחק של מתקן השהייה ממקום יישוב והתקציב הדל העומד לרשות השוהים לכלכל את עצמם, מדובר בנחמה פורתא. אך בנקודה זו אזכיר כי השוהים מקבלים אוכל חם במתקן השהייה עצמו ונראה כי בעקבות הגשת העתירה, הראו המשיבים נכונות להשקיע מאמצים כנים בשיפור המזון המסופק לשוהים על-ידי המתקן. נכונות זו באה לידי ביטוי הן בבחירת חברת הסעדה חדשה והן בשיתוף נציגי השוהים בתהליך החשיבה בדבר המזון שיוגש להם. כך, לדוגמה, עולה מעדכוני הצדדים כי חברת ההסעדה החלה לבשל עבור השוהים מספר תבשילים מסורתיים, לבקשת נציגיהם. אמנם העותרים חזרו והדגישו כי אין העתירה נסבה על טיב המזון המסופק על-ידי המתקן אלא על חירותם של השוהים בהקשר זה, אך יש בשיפור המזון המוצע והתאמתו לטעמם של השוהים כדי למתן את הפגיעה בהם. 17. סוף דבר, שהאיסור על בישול עצמאי במתקן השהייה מאזן בין הצורך לשמור על הביטחון, הבטיחות והתברואה במתקן השהייה לבין חירותם של השוהים בו. האיסור הוא סביר ומידתי, ואין מקום להתערבותנו. לא כך לגבי האיסור הבא עליו אעמוד להלן. איסור על הכנסת מוצרי מזון למתקן 18. סוגיה הקרובה לענייננו, הנוגעת לרשימות חפצים האסורים בהחזקה במתקן, נדונה אף היא בעניין מדיו. שם פירש בית משפט זה את הוראות החוק כך שמנהל המתקן רשאי לאסור הכנסת חפצים למתקן רק על דרך האיסור המפורש; ורק את אותם חפצים שהחזקתם או הכנסתם למתקן עלולה לסכן את "הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת". יצירת "קטגוריות אסורות" של חפצים הוכרה כממלאת דרישה זו. עוד נאמר שם: "נקודת המוצא בכל הנוגע להכנסת חפצים למתקן אמורה להיות נדיבה (בכפוף למגבלות הנדרשות לשם שמירה על בטחון המתקן והשוהים בו). עליה לבטא את ההכרה בכך שאמנם בית אין לשוהים ב'חולות', אך לפחות תחושה של 'בית מעט' יכולה להיות להם, ולו כאורחים נוטים ללון" (שם, פס' 12 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). על רקע דברים אלה אבחן את האיסור שבפנינו. 19. החזקה של מוצרים בחדר נוגעת ישירות לתנאי המחייה של השוהים. למרות זאת, רשימת המוצרים שמותר לשוהים להכניס למתקן היא דלה ביותר – ק"ג סוכר, 2 שקיות קפה, 1 חבילת תה, 1 קופסת אבקת חלב גדולה, ונאסר על השוהים "להכניס דברי מאכל, חטיפים וכל סוג שתייה לשטח המתקן!". אחזור ואזכיר את נקודת המוצא ולפיה השוהים אינם "אסורים" או "עצורים", וכי לאור פסק הדין בעניין מדיו, הכלל הוא שהכל מותר אלא אם נאסר במפורש. אלא שהמשיבים נקטו בכלל הפוך, לפיו חל איסור גורף על הכנסת מוצרי מזון, למעט הרשימה הדלה עד-מאוד כאמור לעיל. כשלעצמי, אני מתקשה לראות את הסיכון התברואתי או הבטיחותי הכרוך בהכנסת כל סוגי המאכלים. לכן, וככל שהמשיבים מבקשים לאסור על הכנסת סוגי מוצרי מזון מסויימים, ייכבדו ויאסרו על הכנסת סוגי מזון, להבדיל מקביעת קטגוריה גורפת של איסור על הכנסת מזון בכללותו למתקן. איסור זה, בתצורתו הנוכחית, אינו סביר ודינו בטלות (השוו: עניין מדיו, פסקה קכב לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין). 20. לא נעלמה מעיני הטענה כי מוצרי מזון רבים נמכרים במרכז המכר המופעל על ידי זכיין פרטי, שהמוצרים הנמכרים בו משתנים מעת לעת בהתאם לדרישות השוהים, וכי יש בכך כדי למתן במעט את הפגיעה האפשרית באיסור על הכנסת מוצרי מזון. טענה זו כבודה במקומה מונח אך איני סבור כי היא מצדיקה את האיסור הגורף על הכנסת מוצרי מזון למתקן. חייל בבסיס צבאי רשאי להביא עמו חבילת וופלים לכרסם בזמנו הפנוי, על אף שהוא יכול לרכוש וופלים גם בשק"מיה. בדומה, יש להותיר בידי השוהים את הבחירה אם לרכוש, לדוגמה, עוגיות או שתיה קלה במרכז המכר – מתוך דמי הכיס בסכום עתק של 16 ₪ ליום לו הם זכאים - או לרכוש מוצרים אלה בעצמם ולצרוך אותם בזמנם החופשי. אף לא נעלם מעיני האמור בתגובת המשיבים על אודות אירוע הרעלה ממנו סבלו בשעתו מספר שוהים, וכי החשד נפל על קופסת טונה. אלא שהחשד לא אומת, ומכל מקום, קופסת טונה אחת חטאה ועל כל העדה יקצוף? לא שוכנעתי כי אותו אירוע מצדיק שלילה גורפת של הכנסת כל סוגי המזון למתקן. הערה לסיום 21. החלטנו שלא להתערב בשיקול דעתם של המשיבים בעניין בישול ועיבוד מזון בתחומי המתקן, והרשות נתונה למשיבים לקבוע סוגים של מזון שהכנסתם למתקן אסורה. עם זאת, ברצוננו להוסיף כי טוב יעשו המשיבים אם ימשיכו בדיאלוג עם נציגי השוהים במטרה לגשר, במידת האפשר, על הפערים הקיימים בעניין זה. דיאלוג זה חיוני לשם קיומו התקין של מתקן השהייה והשגת מטרותיו תוך פגיעה מינימאלית בשוהים. 22. סוף דבר, העתירה נדחית בכל הקשור לבישול ועיבוד מזון במתקן. העתירה מתקבלת וניתן צו מוחלט לגבי הכנסת מוצרי מזון למתקן, אך אנו משהים פסק דיננו לתקופה של 90 יום, שבמהלכה ייקבעו סוגי מוצרי מזון שהכנסתם למתקן אסורה. לאור התוצאה אליה הגענו, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט י' עמית, לפיה אין להתערב בשיקול דעתם של המשיבים בעניין בישול ועיבוד מזון בתחומי "מתקן חולות", ותומך בקביעתו כי יש לבטל את האיסור הגורף על הכנסת מוצרי מזון למתקן. יש לזכור ולהדגיש כי "מתקן חולות" אינו מתקן כליאה והשוהים בו אינם אסירים ואינם עצורים. השוהים במתקן הגיעו אמנם בדרך לא דרך לתחומה של מדינת ישראל, אך נקודת המוצא היא כי מדובר באנשים השוהים במתקן מכוח פרק ד' ("מרכז שהיה למסתננים – הוראת שעה") לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954, בשל כורח נסיבות חייהם ולנוכח האינטרס הציבורי. אכן, חירותם של השוהים במתקן מוגבלת, אך אין בכך כדי לפגוע בזכותם לכבוד. שמירת זכותם של השוהים במתקן לכבוד מחייבת התייחסות זהירה להגבלות על החזקת חפצים שונים על ידם במקום, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר על מוצרי מזון. מזון הינו תנאי לקיום אך, בנוסף, יש לו פוטנציאל למלא פונקציה תרבותית וחברתית עבור השוהים במתקן, לתרום לתחושת השייכות שלהם ולהקל על שהייתם בו. בהתחשב באמור, אף אני סבור כי האיסור הגורף על הכנסת מוצרי מזון למתקן הוא בלתי סביר. יחד עם זאת, מסכים אני כי יש לאפשר למשיבים לקבוע סוגים של מזון שהכנסתם למתקן תהא אסורה. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט י' עמית, כי יש לדחות את העתירה בכל הקשור לבישול ועיבוד מזון במתקן, ולקבלהּ באופן חלקי בכל הקשור להכנסת מוצרי מזון למתקן. החלטת המשיבים לאסור באופן גורף על הכנסת מוצרי מזון למתקן (למעט מספר מוצרים בודדים) אינה עולה בקנה אחד עם הכלל שקיבל ביטוי בעניין מדיו, ולפיו "הכל מותר אלא אם נאסר במפורש" (פסקה 19 לחוות דעתו של חברי). המשיבים, בהתאם לסמכותם ולשיקול הדעת המקצועי המסור להם, יקבעו אפוא מהם סוגי המזון שהכנסתם למתקן תהא אסורה – כפי הדרוש "לצורך שמירה על הביטחון, הבטיחות, הסדר והמשמעת", כאמור בסעיף 32י(א) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, א' בכסלו התשע"ח (‏19.11.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15045810_E29.doc סח+עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il