מדינת ישראל נ. ציון לגזיאל

בבית המשפט העליון רע"פ 4574/99 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש. לוין כבוד השופטת ט. שטרסברג כהן כבוד השופט ע. ר. זועבי המקשת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: ציון לגזיאל בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בב"ש מיום 25.5.99 בע"פ 7267/98 שניתן על ידי כבוד השופטים: א. לרון, י. פלפל, נ. הנדל בשם המבקשת: עו"ד תמר בורנשטיין, עו"ד יעל רז לוי בשם המשיב: עו"ד ציון אמיר, עו"ד עמית בר פסק דין המשנה לנשיא ש' לוין: 1. הוגש כתב אישום נגד המשיב (ואחר) המייחס לו עבירות חמורות של קשר לפשע, זיוף שטרי כסף והחזקת חומר לזיוף שטרי כסף. הנאשמים כפרו בעובדות, והתיק נקבע להוכחות בבית משפט השלום בקרית גת. המבקש מיוצג בהליך זה על ידי עורך-דין וזה צילם את כל חומר החקירה שבידי הפרקליטות. במהלך העברת חומר החקירה בין שתי שלוחות של הפרקליטות אבד חומר החקירה. התביעה בקשה לחייב את הנאשמים או פרקליטם לאפשר לתביעה להעתיק את חומר החקירה שצילומו בידיהם, ובית משפט השלום נעתר לה. החלטתו בוטלה בערעור בפסק דין שניתן ברוב דעות בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, כנגד דעתו החולקת של הנשיא השופט לרון. מכאן בקשת הרשות לערער שלפנינו שהוגשה על ידי המדינה. בהסכמת בעלי הדין ראינו בקשה זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. 2. סבור אני שהענין הוא פשוט, ודין הערעור להתקבל. טענתו המרכזית של הסניגור המלומד היא שחיובו של המשיב (או של פרקליטו) לאפשר לתביעה לצלם את החומר שברשותם נוגד את הכלל כנגד הפללה עצמית ואת זכות היסוד של נאשם שלא לעשות מאומה ולא לשתף פעולה עם התביעה בהוכחת האישום שהוגש כנגדו. סבור אני שאין בהיענות לבקשת המדינה כדי לפגוע בכל דרך שהיא בזכות יסוד של המשיב; אכן, בנסיבות רגילות, רשאי נאשם לעיין בחומר החקירה שבידי התביעה הכללית וזו אינה רשאית לעיין בחומר הראיות שבידי הנאשם; אך במקרה דנן אין מדובר בחומר ראיות ה"שייך" לנאשם אלא בחומר ראיות של התביעה שהגיע לנאשם מידיה ואך בשל תקלה טכנית נבצר ממנה לעשות בו שימוש; בנסיבות אלו יהיה בדחיית בקשת המדינה משום סיוע למשיב להתחמק מקיום הליכי משפט כנגדו ושימוש מצדו, כביכול בזכות, שלא בתום לב. היענות לבקשת התביעה הכללית תחזיר איפוא את ההליך למצבו הטבעי, כאשר התביעה והסניגוריה מביאות את ראיותיהם בדרך הרגילה. כמו שסברו שופטת השלום המלומדת והנשיא בפסק המיעוט שלו - המקור לשימוש בסמכות האמורה הוא סמכותו הטבועה של בית המשפט ה"משתרעת על כל ענין המתרחש באולם בית המשפט או מחוצה לו והקשור במשפט...": בג"צ 305/89 פ"ד מה(3) 203, 214, והיא "אינה אלא אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק...": ד"נ 22/73 פ"ד כח(2) 89, 92. סמכות זו משתרעת על כל מקרה שבו מחייבים הסדר הטוב וכללי התנהגות נאותים למנוע פעולה או מחדל מצדו של בעל דין, תובע או נאשם, שיש בהם כדי להכשיל הליכי משפט. השימוש בסמכות זו מוצדק במקרה שלפנינו ובית המשפט ימנע את המבקש מלנצל לרעה את העובדה שחומר החקירה אבד בהיותו בחזקת התביעה ללא כוונת זדון. לענין זה איני רואה כל הבדל בין סמכותו (הסטטוטורית) של בית המשפט להורות על שיחזור תיק של בית משפט שאבד (גם בענין פלילי), על יסוד תקנות בתי המשפט (סדרי דין לשחזור תיקים ומסמכים), התשמ"ד1984-; וסמכותו הטבעוה להורות על שיחזור חומר שאבד לפרקליטות. אכן מה לי אם אבדו תיק בית המשפט או ראיות התביעה או ראיות ההגנה? 3. אפשר להגיע לאותה תוצאה גם מנקודת הראות של חובת הסניגור כלפי בית המשפט. סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א1961- קובע כי "במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות ויעזור לבית המשפט לעשות משפט". סבור אני שבגדר חובות הנאמנות שהעורך דין חב למרשהו אין נכללת ה"חובה" לסייע בידו לסכל הליך שהוגש נגדו על ידי הימנעות מלאפשר לתביעה הכללית להעתיק את החומר המצולם שברשותו; שהרי במקרה דנן גוברת חובתו של עורך הדין לעזור לבית המשפט לעשות משפט על פני כל שיקול אחר. אין בכך כלום שהסניגור עצמו לא צורף כבעל דין בהליך שלפנינו, שהרי סמכותו הטבועה של בית המשפט היא להורות לסניגור לסייע בקיום הליכים תקינים בגדר כל הליך המתנהל לפניו, ובלבד שטענותיו, כמו במקרה שלפנינו, נשמעו. ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין החליטה ביום 4.1.98 שאם המשיב מתנגד לכך אין להעביר את "התיק לידי הפרקליטות... ללא צו שיפוטי". סבור אני שהמדינה זכאית לצו כזה. הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומחזיר את פסק דינו של בית משפט השלום על כנו. המשנה לנשיא השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. מסכימה אני לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיא וברצוני להוסיף דברים בסוגיית החסיון מפני הפללה עצמית. 2. הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית הינה זכות יסוד המעוגנת בתפיסת היסוד של שיטתנו המשפטית והיא מגלמת "איזון בין האינטרסים השונים המעורבים, באופן שיקודם חקר האמת תוך פגיעה מינימלית בזכותו של אדם שלא למסור ראיה העשויה להפלילו" (ראו: בג"ץ 6319/95, 6836/95 יוסף חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד נא(3) 750, 764). זכות זו מוצאת ביטוי בשני דברי חקיקה עיקריים: סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) (להלן: פקודת העדות), וסעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- (להלן: פקודת הראיות). עניינו של סעיף 2(2) לפקודת העדות הוא בפטור מלהשיב לשאלות בחקירת המשטרה שיש בתשובה עליהן כדי לסבך את המשיב בפלילים, ולפיכך אין הוא מענייננו. לשונה של הוראת סעיף 47 לפקודת הראיות רחבה יותר ומפאת חשיבותה אביאה כלשונה: "ראיות מפלילות 47. (א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה." סעיף זה דן בזכותו של אדם בחקירתו בבית המשפט והוא חל גם על כל הליך בו מוסר אדם ראיות "בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות" (סעיף 52 לפקודת הראיות). הפסיקה פרשה סעיף זה כמחיל את החסיון מפני הפללה עצמית גם על מסירת מסמכים המוחזקים בידי אדם. בע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 85, 91 קבע השופט (כתוארו אז) שמגר, באמרת אגב, כי "זכות זו מתייחסת גם לדרישה להצגתם של מסמכים ומטלטלים אחרים." בע"פ 725/97 קלקודה ואח' נ' הרשות לפיקוח חקלאי (טרם פורסם) (להלן: ע"פ קלקודה) נדרש השופט מ' חשין להיקף תחולתו של החסיון וקבע, כי ניתן למצוא בדיבור "אין אדם חייב למסור ראיה" שבסעיף 47, אחיזה לפירוש המרחיב, לפיו החסיון חל גם על מסירתם של מסמכים. אף על פי כן, היות ובאותו עניין נקבעה חובת מסירת מסמכים בחוק, מצא בית המשפט להעדיפה על פני החסיון מפני הפללה עצמית. העולה מן האמור הוא, כי ככלל, חל חסיון מפני הפללה עצמית גם על מסירת מסמכים שבידי אדם שיש בהם להפלילו. אלא, שכלל זה אינו מוחלט ויש לו חריגים. האם המסמכים בענייננו מוגנים מפני מסירתם? 3. קיימת אבחנה ברורה בין מסמכים אישיים פרטיים כגון אלה שאדם כתב לעצמו, שניתן לדמותם לתשובות על שאלות בחקירה על-פה, לבין מסמכים שנערכו על ידי אדם על פי חובה שבדין. החסיון מפני הפללה עצמית - כך נקבע - אינו חל על האחרונים, מחמת שהמסכמים נבראו מכוח הוראה שבחוק ולרשות שלמענה נבראו, יש מעין-זכות במסמכים גופם. ובלשונו של השופט מ' חשין בע"פ קלקודה: "יתר על כן: רוב המיסמכים שהרשות דורשת כי יוצגו לפניה הינם מיסמכים שהנחקר חייב לעורכם על-פי דין. ... מסמכים אלה אינם מיסמכים פרטיים ואישיים שהמערער כתב לעצמו, משל היו יומנו האישי; לו היו המיסמכים מיסמכים מסוג זה, ניתן היה לדמותם לתשובות לשאלות בחקירה על-פה. מיסמכים אלה ערך המערער כחובתו על-פי-דין, כדי שישמשו אסמכתא לבדיקה ולפיקוח. אותם מיסמכים, כל-כולם, לא נבראו אלא לכבודו של הפיקוח ולקראת בדיקה וחקירה. עתה, משבאו הפיקוח והחקירה - לאמור: משהגיעה עת תכליתם של המיסמכים - נאמר אנו, בלא אסמכתא מפורשת, כי רשאי אשם שלא לגלותם לרשות? ותכלית היצירה - מה יהא עליה? ... הואיל והנחקר ערך את המיסמכים לכבודם של הפיקוח והביקורת, ניתן לאמר - ולו על דרך הדימוי - כי לרשות יש מעין זכות במיסמכים גופם. כיצד איפוא נפרש את החוק כמקנה זכות לנחקר לטעון לחסינות-מפני-הפללה-עצמית? לטעון לחסינות ולסרב למסור לרשות מיסמכים שיש לה מעין-זכות בהם?" (וראו גם: בג"ץ 447/72 ישמחוביץ נ' ברוך ואח' פ"ד כז(2) 253, 258). 4. אבחנה דומה קיימת גם במשפט האמריקאי, שם מעוגן החסיון מפני הפללה עצמית בתיקון החמישי לחוקת ארצות-הברית. במשפט האמריקאי האבחנה כללית יותר, בין מסמכים פרטיים (Private Documents) - עליהם חל החסיון, בהתקיים יתר התנאים לכך - ובין מסמכים ציבוריים (Public Documents) - עליהם כלל לא חל החסיון. יומן אישי, יומן פגישות ומכתבים, נקבעו בפסיקה האמריקאית כמסמכים פרטיים (ראו: In Re Grand Jury Subpoena Duces Tecum, May 9 1990, 741 F.Supp. 1059 (S.D.N.Y. 1990)); ואילו קופון שניתן לאזרחים בתקופות מלחמה לשם רכישת מצרכים, דרכון, ורישומים פליליים ,סווגו בפסיקה כמסמכים ציבוריים (ראו בהתאמה: Davis v. United States,328 U.S. 582 (1946); In re Grand Jury Subpoena Duces Tecum, 544 F.Supp.721 (1982); Morrison v. United States, 491 F.2d 344 (1974)). מסמכים שנערכו על ידי הפרט על פי חובה שבדין מסווגים במשפט האמריקאי כמסמכים ציבוריים, ולפיכך אין הם מוגנים על ידי החסיון. כך למשל, לא נתקבלה טענת חסיון מפני הפללה עצמית לגבי דו"חות המוגשים לרשויות המס, העתקים של מרשמים רפואיים, רשימת נוכחות של ילדים בגן ילדים, שלגבי כל אלה הייתה קיימת חובה שבחוק לערכם (ראו בהתאמה:Shapiro v. United States, 335 U.S. 1; In re Grand Jury Proceedings, 801 F.2d 1164; State v.Gomes, 648 A.2d 396 (1994)). 5. מכאן לענייננו. טענת החסיון מפני הפללה עצמית נטענה בהקשר להעתק מצולם של חומר חקירה שהתביעה איפשרה למשיב לצלם מתוך תיק התביעה. התיק המקורי אבד לתביעה ולפיכך ביקשה היא לצלם את החומר המצולם. החומר המקורי נאסף על ידי התביעה לצורך הגשת כתב אישום כנגד המשיב ותצלומו נמצא בידי בא-כוח המשיב. המסמכים לא נערכו על ידי המשיב ותוכנם אינו פרי מחשבתו ויצירתו. אם על מסמך פרטי ואישי שנערך על ידי הפרט על פי חובה שבדין, לא חל החסיון, קל וחומר שכך הוא לגבי מסמכים שנערכו על ידי הרשות והגיעו ממנה לפרט. במסמכים כאלה מחזיק הפרט באופן פיזי, אולם על פי מהותם, תוכנם ומקורם אין הם - למעט נייר הצילום עצמו - קניינו של המחזיק בהם וזכותה של הרשות לקבל לידיה את המסמכים שהיא עצמה יצרה בחקירתה. אילו סיווגנו את המסמכים לפרטיים ולציבוריים, כפי שנעשה בארצות-הברית, הייתי מסווגת מסמכים אלה כמסמכים ציבוריים, אלא שאין סיווג זה מתחייב כדי לקבוע שהחסיון אינו חל על המסמכים הנדונים. לפיכך, אין למשיב רשאי להתגונן נגד מסירת המסמכים למערערת בטענת חסיון מפני הפללה עצמית, בין אם הם בידיו ובין אם בידי בא-כוחו. סוף דבר, אני מצטרפת לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא, על הנמקותיו. ש ו פ ט ת 99045740.B04 השופט ע.ר. זועבי: אני מסכים לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא, ולהערותיה של חברתי כב' השופטת שטרסברג כהן. ש ו פ ט החלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש. לוין. ניתן היום כו בניסן תש"ס (1.5.00). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן מזכיר ראשי Bo4.99045740