בועז חביב נ. ניסים חביב

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4571/22 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ח' כבוב המערער: בועז חביב נ ג ד המשיבים: 1. ניסים חביב 2. בנק דיסקונט לישראל בע"מ 3. איתי פריימן, עו"ד 4. כונס הנכסים הרשמי ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי נצרת (השופט עמית י' בן חמו) שניתנה ביום 16.5.2022 בפש"ר 49033-11-18; בקשה לעיכוב ביצוע בשם המערער: עו"ד ורד גוילי-צולמן פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי נצרת (השופט העמית י' בן חמו) אשר ניתנה ביום 16.5.2022 בגדרו של פש"ר 49033-11-18, ואשר נקבע בה כדלקמן: זיכרון הדברים שבמסגרתו העניק לכאורה המשיב 1, מר ניסים חביב (להלן: החייב), את זכויותיו במקרקעין הידועים כגוש 17398 חלקה 61 באדמות המועצה המקומית יבנאל שעליהם בנוי בית מגורים דו משפחתי (להלן: המקרקעין) לאחיו, מר בועז חביב, המערער שלפנינו, בטל כלפי הנאמן לנכסי החייב, עו"ד איתי פריימן, הוא המשיב 3 לפנינו (להלן: הנאמן); הערת האזהרה שנרשמה לטובת המערער על זכויותיו של החייב במקרקעין (להלן: הערת האזהרה) בטלה כלפי הנאמן; וכן הזכויות הרשומות בנסח הרישום על שמו של החייב בכפוף למשכנתא מוקנות לנאמן. הרקע לערעור החייב והמערער הינם הבעלים של מחצית מהזכויות במקרקעין (כל אחד מהם רשום כבעלים של רבע מהזכויות). ביום 17.9.2018 נרשמה הערת אזהרה לטובת המערער על זכויותיו של החייב במקרקעין. כחודש לאחר מכן הגיש בנק דיסקונט בקשה לפירוק חברה שבבעלות החייב וכחודשיים לאחר מכן, ביום 21.11.2018, הגיש בנק דיסקונט בקשה למתן צו כינוס נכסים נגד החייב – וזאת, בגין חוב נטען בסך של כמיליון ש"ח. ביום 24.3.2019 ניתן צו כינוס נכסים בקשר עם נכסי החייב וביום 5.3.2020 הוכרז החייב פושט רגל והוגשו נגדו תביעות חוב בסכום כולל של כארבעה מיליון ש"ח. ביום 29.7.2020 הגיש הנאמן לבית משפט קמא בקשה למתן הוראות. לטענת הנאמן, בשים לב למועד רישום הערת האזהרה – בסמוך מאוד לקריסת עסקיו של החייב ולתחילת ההליכים נגדו – נראה שרישום הערת האזהרה נעשה במטרה להעדיף את האח על-פני הנושים החיצוניים. בהתאם לכך, ביקש הנאמן מבית משפט קמא לקבוע כי הערת האזהרה "בטלה כלפי הנאמן בהתאם להוראות סעיף 98 ו/או 96(א) לפקודה [פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 – א.ש.]" וכי זיכרון הדברים מכוחו נרשמה הערת האזהרה הוא הסכם למראית עין ודינו בטלות. בתגובה לבקשה, טענו המערער והחייב שביום 1.7.2010 רכש המערער את הזכויות במקרקעין, וביום 22.4.2012 העביר המערער מחצית מהזכויות במתנה לחייב, במטרה שהמערער והחייב ישקיעו במשותף בהקמת מבנה מגורים במקרקעין. בנובמבר 2013 נטלו המערער, החייב ובנות זוגם משכנתה בסך של 700,000 ש"ח לשם מימון הבנייה. כשנתיים לאחר נטילת ההלוואה, הודיע החייב למערער שהוא אינו מעוניין להמשיך ולהשקיע במקרקעין מעבר למה שכבר הושקע, והמערער החליט לרכוש את חלקו של החייב במקרקעין. לפיכך, בתאריך 18.11.2015 נחתם זיכרון דברים בין החייב למערער לפיו תמורת זכויות החייב במקרקעין ישלם המערער לחייב סכום של 600,000 ש"ח אשר ישולמו באופן הבא: 100,000 ש"ח בתוך 30 יום מיום החתימה על זיכרון הדברים; 335,000 ש"ח על-ידי העברת חלקו של החייב בחוב המשכנתא על שם המערער (אין מחלוקת שלא נעשה שינוי ברישום, כך שהמשכנתא עודנה רשומה במשותף על שמותיהם של החייב, של המערער ושל בנות זוגם); והיתרה בסך 165,000 ש"ח תשולם במועדים מאוחרים לפי יכולתו של החייב עד להעברת הזכויות. לטענת המערער והחייב, זיכרון הדברים נחתם בתום לב, והתמורה שנקבעה בו שולמה במלואה על-ידי המערער – חלקה במישרין על-ידו וחלקה באמצעות אחרים. כן נטען שהחל מיום החתימה על זיכרון הדברים המערער נשא באופן בלעדי בעלות הקמת בית המגורים שבמקרקעין, לרבות תשלום המשכנתא, וקיבל לבדו את ההחלטות ביחס למקרקעין. המערער והחייב הדגישו, כי בשנת 2015, בה נערך זיכרון הדברים, החייב היה סולבנטי ולא ניתן היה לדעת שבהמשך הדרך הוא ירד מנכסיו. נטען שהזכויות במקרקעין הרשומות על שם החייב שייכות גם לאשתו מכוח הלכת השיתוף. ביום 16.5.2022, לאחר חקירות המצהירים ועדי המערער והחייב, ולאחר שהצדדים סיכמו טענותיהם, ניתנה החלטתו של בית משפט קמא בה קיבל את בקשת הנאמן למתן הוראות. בהחלטה נקבע שיש להורות על ביטול הערת האזהרה מכוחו של סעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: הפקודה), שכן הערת האזהרה נרשמה בתוך השנתיים שלפני ההכרזה על החייב כפושט רגל. בנוגע לזיכרון הדברים נקבע שכבר בשנת 2015 החייב היה נתון בקשיים כספיים. בקביעתו זו הסתמך בית משפט קמא על מספר ראיות: (1) עדות אימם של החייב והמערער לפיה בניה היו נתונים בקשיים כלכליים והיא נאלצה לתת להם כספים על-מנת לסייע להם; (2) מהדו"חות הכספיים לשנת 2015 עולה שכבר אז החייב היה חדל פירעון, כאשר באותה שנה החברה שבבעלותו של החייב נטלה הלוואה מבנק מזרחי-טפחות, לה החייב היה ערב באופן אישי, בסך של 1,300,000 ש"ח. בשנת 2015 לבדה צברה החברה שבבעלותו של החייב הפסד בסך של 270,308 ש"ח והיו לה התחייבויות כלפי בנקים שלחלקן היה החייב ערב באופן אישי; (3) כבר בשנת 2013 נטל החייב הלוואה חוץ בנקאית בסך של 500,000 ש"ח; ו-(4) בחקירתו הנגדית אמר החייב: "ב-2015 פניתי לאחי [המערער – א.ש.]. הייתי כבר במשברים כספיים והצעתי לו לקנות את החלק שלי". כן נקבע שהמערער עבד אצל החייב, וחזקה עליו שידע לפחות באופן כללי על קשייו הכספיים ועל חובותיו. בית משפט קמא קבע שזיכרון הדברים הינו הסכם למראית עין – וזאת, בהסתמכו על הראיות הבאות: (1) בחקירתו הנגדית של המערער נאמר ש"חוץ מזיכרון הדברים עשינו חוזה אצל עורך דין, אני חושב. אולי ב-2018. לשאלת בית המשפט אם הצגתי את החוזה בתצהיר שלי, אני משיב שלא." נוכח דברים אלה קבע בית משפט קמא כי ככל הנראה המערער והחייב לא ראו בזיכרון הדברים הסכם מחייב, ובנוסף לזיכרון הדברים הם ערכו הסכם מכר אשר לא צורף כראיה – לא על-ידי החייב ולא על-ידי המערער. בית משפט קמא העיר כי אין זה מן הנמנע שחוזה זה לא צורף מאחר הוא נערך בתוך התקופה של שנתיים לפני ההכרזה על החייב כפושט רגל שלגביה כל העברות הנכסים מתבטלות; (2) בניגוד לאמור בתצהירי החייב והמערער, במהלך החקירה הנגדית הודה החייב שגם לאחר מועד עריכת זיכרון הדברים הוא המשיך לשלם את המשכנתא – הודאה הסותרת את האמור בזיכרון הדברים לפיו המערער הוא זה שיישא בעלויות המשכנתא. החייב טען בחקירתו שלאחר שהיה משלם את המשכנתא המערער היה מעביר לו תשלום במזומן, אולם נקבע שטענה זו הינה עדות כבושה ואין לקבלה; (3) בנוגע לתשלומי החייב למערער, שלטענת המערער והחייב בוצעו על-ידי אחרים, קבע בית משפט קמא שהעדים בעניין זה נמצאו בלתי אמינים; (4) על-אף האמור בזיכרון הדברים, החייב לא נגרע מחשבון המשכנתא והוא ממשיך להיות רשום במסמכי המשכנתא כלווה יחד עם בת זוגו והמערער ובת זוגו; וכן (5) למרות שזיכרון הדברים הוא משנת 2015, הערת האזהרה נרשמה רק בשנת 2018. בנוגע לזכויותיה של בת הזוג של החייב במקרקעין נקבע שהחייב ואשתו נישאו בשנת 1984 ועל-כן חל בעניינם חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. חוק זה מעמיד לבן הזוג זכות דחויה לאיזון משאבים, שתהא בת מימוש בפקיעת הנישואין, אולם במהלך תקופת הנישואין רשאי כל אחד מבני הזוג לפעול בנכסיו באופן חופשי. העובדה שגם בנות הזוג רשומת כלוות במשכנתא אינה משנה לעניין זה – שכן, כפי שהעיד החייב בחקירתו, הסיבה לרישומן של בנות הזוג היא סירובו של הבנק שרק החייב והמערער יירשמו כלווים כנגד המשכנתא והתעקשותו על כך שגם בנות זוגם תירשמנה כלוות. לסיכום קבע בית משפט קמא כך: "אני קובע שהערת האזהרה אינה תקפה כלפי הנאמן. ההענקה שהוענקה במסגרת זיכרון הדברים הנטען בטלה כלפי הנאמן וכי הזכויות הרשומות בנסח הרישום על שמו של החייב בכפוף לחוב המשכנתא מוקנות לנאמן". נגד החלטת בית משפט קמא הגיש המערער את הערעור שלפנינו. בד-בבד עם הערעור הונחה על שולחננו בקשה לעיכוב ביצועה של ההחלטה. הטענות בערעור ביחס לקביעתו של בית משפט קמא לפיה כבר בשנת 2015 חווה החייב קשיים כלכליים טען המערער כדלקמן: בית משפט קמא נתן משקל רב מידי להצהרתה של אם המערער והחייב לפיה החייב אמר לה שהיו בעיות בעסק וביקש ממנה 150,000 ש"ח; בית משפט קמא שגה כשקבע שהחייב היה חדל פירעון בשנת 2015 ולא נתן מספיק משקל לנכסים שהיו בבעלות החייב באותה תקופה; בית משפט קמא שגה בקבעו כי חזקה על המערער שידע על מצבו של החייב; בית משפט קמא שגה כשנתן משקל לחוסר הקוהרנטיות בעדויות המערער והחייב בעניין זה. ביחס לקביעתו של בית משפט קמא לפיה זיכרון הדברים היה חוזה למראית עין טען המערער את הטענות הבאות: בית משפט קמא שגה כשקבע שזיכרון הדברים הוא חוזה למראית עין בשל כך שגם לאחר החתימה על זיכרון הדברים המשיך החייב לשלם את תשלומי המשכנתא; בית משפט קמא שגה כשלא נתן משקל לראיות אחרות שהוצגו לפניו, כדוגמת חשבוניות שונות מהן עולה שהמערער נשא בעלויות הבניה לאחר חתימת זיכרון הדברים; לא הוצגו בפני בית משפט קמא "אותות מרמה" שרק על בסיסן ניתן לקבוע שחוזה הינו למראית עין; העובדה שנחתם הסכם מכר בין החייב והמערער בשנת 2018 אינה שוללת את תוקפו ומעמדו של זיכרון הדברים משנת 2015; בהתאם לפסק הדין בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281 (1979), במקרה בו מוכחת גמירת דעת ביחס לזיכרון דברים יש לראות בזיכרון הדברים חוזה מחייב לכל דבר. נטען שבענייננו הוכחה גמירת דעת ביחס לזיכרון הדברים. בנוגע לקביעתו של בית משפט קמא לפיה לרעיית החייב אין זכויות במקרקעין נטען (לראשונה במסגרת הערעור) שנוצר בענייננו "שיתוף ספציפי" בזכויות החייב במקרקעין. בעניין זה נטענו טענות עובדתיות שלא נטענו לפני בית משפט קמא, בין היתר בנוגע לטיב מערכת היחסים שבין החייב לרעייתו ולמשמעותו לעניין כוונת שיתוף ספציפית, וכן למשמעות היותה של רעיית החייב רשומה כלווה כנגד המשכנתא. דיון והכרעה לאחר עיון במסמכים שהונחו לפניי, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור אף מבלי לקבל את תגובת המשיבים – וזאת, בהתאם לתקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. הטענות שהועלו על-ידי המערער, כל כולן, נטענו ביחס להכרעותיו העובדתיות של בית משפט קמא. עיון בפסק הדין מגלה כי הכרעותיו אלה של בית המשפט מפורטות ומנומקות כדבעי ומתבססות על הראיות שהוצגו לפניו – ובפרט, על התרשמותו השלילית מעדויותיהם של החייב, של המערער ושל בני משפחתם, אשר נמצאו על-ידו בלתי אמינות לחלוטין ורוויות סתירות. הלכה היא עמנו כי "בית המשפט שלערעור לא יטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה המבררת והמבוססים על מארג הראיות ושמיעת העדויות לפניה באופן בלתי אמצעי" (ראו: ע"א 8329/16 טרנס אטלס בע"מ נ' אליהו פרחי בדי ריפוד בע"מ, פסקה 16 (4.6.2018) והאסמכתאות שם). בענייננו לא נמצא טעם המצדיק חריגה מכלל יסודי זה. למעלה מן הצורך, אבקש להוסיף ולהעיר מספר הערות. בנוגע למצבו הכלכלי של החייב בשנת 2015 עיקר טענתו של המערער נוגעת למשקל שנתן בית משפט קמא להצהרתה של אם המערער. מעבר לכך שמדובר בקביעה עובדתית מובהקת של מהימנות אשר אין סיבה להתערב בה, המערער מתעלם מהצהרתו של החייב עצמו, עליה עמד בית משפט קמא, ולפיה: "ב-2015 פניתי לאחי. הייתי כבר במשברים כספיים והצעתי לו לקנות את החלק שלי" (ההדגשה הוספה – א.ש.). המערער והחייב הסתירו את העובדה שהם חתמו בשנת 2018 (בתוך התקופה בה העברת נכסים בטלה בהתאם להוראות סעיף 96(א) לפקודה) על הסכם מכר בו העביר החייב את זכויותיו במקרקעין למערער. אין חולק על כך שלהסכם המכר יכולה הייתה להיות משמעות רבה לענייננו. כך, למשל, ניתן היה לראות מהסכם המכר כיצד הצדדים עצמם התייחסו לזיכרון הדברים, והאם ראו בו חוזה מחייב או שמא התעלמו ממנו; כך גם ניתן היה לבחון האם ההסכמות שבהסכם המכר משנת 2018 תואמת במדויק את האמור בזיכרון הדברים; שאם לא כן, הרי שהחייב והמערער עצמם לא ראו את עצמם מחויבים לזיכרון הדברים. מובן שגם לו היה מוצג הסכם המכר, לא היה בכך, בהכרח, כדי לסייע לטענת המערער והחייב בנוגע לזיכרון הדברים, אולם הסתרתו של זיכרון הדברים פועלת, בהכרח, לחובתם. יפים לעניין זה דברי השופטת ה' בן עתו בע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980): "דרך זו שנקט אותה המחוקק מקורה בכלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה." לא זו אף זו. המערער והחייב פעלו באופן אקטיבי על-מנת ליצור מצג לפיו הערת האזהרה נרשמה מכוח זיכרון הדברים – ורק מכוחו. כך, למשל, בסעיף 15 לתגובת המערער לבקשה למתן הוראות נאמר "בתאריך 12.11.18 שילמה תמר חביב את מס השבח בעסקה דנן במקום החייב בסך של 50,000 ש"ח" (ההדגשה הוספה – א.ש.) זאת על-אף שמס השבח שולם בעקבות החתימה על הסכם המכר ולא מכוח זיכרון הדברים. לכך מצטרפים שקריהם של החייב והמערער לפני בית משפט קמא. כך, ובין היתר, החייב אישר שבניגוד לנאמר בתצהירו ובתצהיר המערער, מי ששילם את תשלומי המשכנתא עד לשנת 2017 הוא החייב עצמו; כך גם המערער הצהיר כי "לאחר חתימת זיכרון הדברים [...] כל ההתנהלות וההשקעות הנוספות בעניין הבית הייתה מיום חתימת זיכרון הדברים ואילך רק של המשיב [המערער לפנינו – א.ש] ואשתו ובשיקול דעתם הבלעדי", אולם בחקירתו הנגדית של המערער התברר שהחייב הוא זה שליווה את כל תהליך הבניה של הבית. לטעמי-שלי, בנסיבות דנן, די בכך שהוכח באותות ובמפותים כי החייב והמערער שיקרו לבית משפט קמא בנושאים המשתייכים לליבת המחלוקת כדי לדחות את כל טענותיהם (ראו השוו: ע"א 765/18 חיון נ' חיון, פסקאות 34-23 (1.5.2019)). עם זאת, ייתכן שסיווגו של זיכרון הדברים כ"חוזה למראית עין" אינו מדויק. זאת, מאחר ש"חוזה למראית עין הינו חוזה שקיימת לגביו אי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים לעיסקה, לבין רצונם וכוונותיהם האמיתיות. בעוד שכלפי חוץ, מסכימים הצדדים על הסדר משפטי מסוים שיחול ביניהם, כוונתם האמיתית היא שונה, וקיים פער בין המצג החיצוני המשקף את רצונם, לבין כוונתם האמיתית הכמוסה. פער זה נועד להשיג תכלית מסוימת. היסוד העיקרי בחוזה למראית עין הוא, אפוא, "קיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים, אשר באה במקום ההסכמה הגלויה, שהיא אך למראית עין" (ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, פסקה 24 (3.2.2011); כן ראו: ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 581 (1979); בג"ץ 6900/17 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול, פסקה 8 (18.6.2018); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 301 (מהדורה רביעית, 2019)). בענייננו-שלנו, ספק בעיניי אם כוונת החייב והמערער הייתה להציג באמצעות זיכרון הדברים מצג שווא של חוזה – שכן אם זה היה המצב, נראה היה שהצדדים היו חותמים על הסכם מכר. מעבר לכך, האינדיקציות השונות עליהן עמד בית משפט קמא ומהן נלמד שהצדדים בפועל לא קיימו את החוזה מצביעות על היעדר גמירת דעת ביחס לזיכרון הדברים. מסתבר יותר בעיניי הוא שזיכרון הדברים אכן היה זיכרון-דברים במובנו המקובל, שלב ביניים במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, ולא מסמך אשר נועד ליצור מצג שווא לפיו נכרת חוזה. זיכרון הדברים לא היה אפוא "חוזה למראית עין": הוא כלל לא היה בגדר חוזה. דבריי אלה נאמרים בבחינת למעלה מהצורך, שכן בהינתן שהמערער לא הוכיח שב-2015 החייב היה כשר פירעון גם מבלי להיזקק למקרקעין; ומשנקבע שהמערער לא רכש את המקרקעין בשנת 2015 בתום לב ובתמורה בת-ערך, הרי שבכל מקרה, ההענקה אשר בה קא עסקינן – גם אם הייתה מתרחשת באמת – הייתה בטלה כלפי הנאמן מכוח האמור בסעיף 96(ב) לפקודה. בנוגע לטענה לפיה הייתה "כוונת שיתוף ספציפית" מצד החייב לאשתו ביחס למקרקעין – הרי שטענה זו נטענה לראשונה במסגרת הערעור דנן, בעוד שבהליך לפני בית משפט קמא נטען על-ידי המערער ש"הזכויות הרשומות ע"ש החייב בבית המגורים ביבניאל הן זכויות המשותפות לו ולאשתו מכח הלכת השיתוף ו/או חזקת השיתוף" (ההדגשה הוספה – א.ש.); וכך נטען גם על-ידי החייב. מדובר בטענה המצריכה הוכחה; ומשלא נטענה בפני בית משפט קמא, איני רואה מקום להידרש לה – זאת, גם לאור העובדה שהחייב עצמו לא טען לכך. למעלה מהצורך, אציין שזיכרון הדברים נערך בין החייב למערער, ללא נשותיהם, וללא כל הסתייגות לפיה ה"רכישה" נעשית רק ביחס למחצית מהזכויות. במילים אחרות: המערער והחייב עצמם התייחסו אל המקרקעין כאל נכס הנקי מזכויות נשותיהם. סוף דבר – הערעור נדחה. משלא נתבקשה תגובה לא נעשה צו להוצאות. הצו הארעי אשר הורה על עיכוב החלטתו של בית משפט קמא מבוטל בזאת. ניתן היום, ‏כ' בתמוז התשפ"ב (‏19.7.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22045710_F03.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1