אבראהים מוחתסב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק רע"פ 4562/11 בבית המשפט העליון רע"פ 4562/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המבקש: אבראהים מוחתסב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק ע"פ 40892-03-11 שניתן ביום 2.5.2011 על ידי כבוד השופטים ד' ברלינר, ג' קרא ומ' סוקולוב תאריך הישיבה: כ"ט בחשון התשע"ג (14.11.12) בשם המבקש: עו"ד רענן גלעדי ועו"ד ישי שרון בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופט י' עמית: היועץ המשפטי לממשלה פרסם הנחייה מקלה, לפיה אין להגיש כתב אישום בגין עבירה של הסעה שלא כדין של שוהה בלתי חוקי, כנגד אדם שזו לו העבירה הראשונה מסוג זה. ההנחייה כללה הוראת מעבר לפיה תחולתה מיום 23.3.2010 ואילך. האם יש להחיל הנחייה זו גם על תיקים תלויים ועומדים בגין עבירה שנעברה לפני התאריך הנ"ל? על כך נסבה הבקשה שלפנינו. תמצית העובדות וההליכים בעניינו של המבקש 1. המבקש, תושב מזרח ירושלים, נתפס ביום 18.7.2008 כשהוא מסיע ברכבו בלב תל אביב שוהה בלתי חוקי. למבקש אין עבר פלילי, ולטענתו הוא הסיע שני קרובי משפחה, שאחד מהם היה שוהה בלתי חוקי, כדי שיבקרו את סבתו הקשישה שהייתה על ערש דווי. ביום 17.6.2009 הוגש נגד המבקש כתב אישום לבית משפט השלום בתל אביב-יפו בעבירה של "הסעה שלא כדין" לפי הוראת סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה), הקובעת כלהלן: המסיע ברכב תושב זר השוהה בישראל שלא כדין, דינו - מאסר שנתיים או הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין; הוראות פסקה זו יעמדו בתוקפן עד יום כ"ט באדר ב' התשע"ד (31 במרס 2014). ביום 12.9.2010, בעוד כתב האישום תלוי ועומד, פורסמה הנחיית פרקליטות המדינה מס' 2.15 ולפיה לא יוגש כתב אישום בגין הסעת שוהה שלא כדין נגד אדם שעבר עבירה זו לראשונה בהיעדר הנסיבות המחמירות הקבועות בחוק הכניסה ( להלן: ההנחיה או ההנחיה המקלה). עוד נקבעה הוראת מעבר לפיה ההנחיה תחול על עבירות שנעברו החל מיום 23.3.2010, מועד בו תוקן חוק הכניסה לישראל (להלן: הוראת המעבר). 2. במסגרת ההליכים שהתקיימו בבית משפט השלום, העלה המבקש טענות מקדמיות לביטול כתב האישום, במסגרת הדיונית של הגנה מן הצדק, ובין היתר, טען כי יש להחיל את ההנחיה המקלה גם עליו. בית משפט השלום נעתר לבקשה בהחלטה קצרה והורה על מחיקת כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק בקובעו כי: "מצאתי כי כאן, בנסיבות המיוחדות בתיק זה, כי ראוי להעדיף את השיקול ההומני והאנושי, ולא להגיש כ. אישום ו/או לעתור לביהמ"ש מאוחר יותר, למשוך אותו חזרה, לאחר שפורסמו כפי שפורסמו הנחיות פרקליט המדינה" . המשיבה ערערה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר קיבל את הערעור. בית המשפט קבע כי הנחיית הפרקליטות צופה פני עתיד, החל מ"יום פרסומה של ההנחייה לגבי התאריכים הנקובים בה ולא מעבר לכך" וכי "לא ניתן לראות אכיפה בררנית בכך, שההנחייה לא יושמה רטרואקטיבית גם למקרים שקדמו להוצאתה [...] לעולם יש קו פרשת מים, שקובע את גבולותיה", וכי השימוש בענישה מופחתת לגבי מי שעבר את העבירה לפני מועד תיקון החוק, מייצג "מידתיות ראויה והולמת". בהמשך לכך הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש על פי הודאתו בעבירה שיוחסה לו, וגזר את דינו על דרך מדיניות הענישה המקלה שנקבעה בהנחיה המקלה, לחודשיים מאסר על תנאי וחודשיים פסילת רישיון על תנאי, למשך שנתיים. על החלטת בית המשפט המחוזי נסבה בקשת רשות הערעור שלפנינו, המתמקדת בטענה המקדמית שהעלה המבקש במסגרת הגנה מן הצדק. רשות ערעור גלגול שלישי, תקיפה עקיפה, והגנה מן הצדק 3. טרם נידרש לגופם של דברים, מספר הערות מקדמיות. א. ענייננו בבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי. מן המפורסמות הוא כי רשות ערעור ב"גלגול שלישי" ניתנת במשורה, והיא שמורה למקרים בהם מתעוררת סוגיה בעלת חשיבות ציבורית או משפטית נכבדה, החורגת מעניינם של הצדדים לבקשה (ראו, לדוגמה, רע"פ 4600/12 יאשייב נ' מדינת ישראל (13.6.2012); רע"פ 4459/12 ניר דגן נ' מדינת ישראל (10.6.2012)). במקרה דנן, ובהסכמת המשיבה, החלטנו להיעתר לבקשה ולדון בה כבערעור, מאחר שהיא מעוררת סוגיה משפטית החורגת מעניינו של המבקש, ונוגעת גם לתיקים תלויים ועומדים נוספים הממתינים לפסק דיננו. ב. המבקש, והסנגוריה הציבורית לצידו, תוקפים את שיקול דעתו של פרקליט המדינה העומד בבסיס הוראת המעבר בהנחיה המקלה. לטעמי, לא רק שאין מניעה כי הדבר ייעשה בתקיפה עקיפה במסגרת ההליך הפלילי, להבדיל מתקיפה ישירה בבג"ץ, אלא שכך רצוי. הדברים אינם חדשים. עוד לפני שנים רבות נפסק בע"פ 104/72 ראב נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 412 (1972) כי בתי המשפט מוסמכים להעביר תחת שבט בקורתם גם חקיקת-משנה, ולבדוק אם נפל בה פגם של אי-סבירות. כיום זו אף דרך המלך, כפי שנאמר בבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.2.2006): "...בית הדין, בדונו בהליך הפלילי, וככל בית משפט פלילי, רשאי ומוסמך לדון לא רק בטענות המכוונות ישירות כנגד האישום הפלילי, אלא אף בהשגות על התנהלותן של רשויות המינהל טרם הגשתו של כתב האישום. כוללים אנו במסגרת זו הן את שלב החקירה והן את ההתנהלות של התביעה עד להגשתו של כתב האישום. ואכן, על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים, סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו". כוחה של הלכה זו, יפה במיוחד במקרים בהן מועלית טענה של "הגנה מן הצדק", המוכרת כיום כטענה מקדמית בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) (בג"ץ 3853/08 גבאי נ' רפ"ק איתן כהן (14.5.2008); בג"ץ 815/11 פלוני נ' המשנה לפרקליטות המדינה (8.2.2011)). ג. משהזכרנו "הגנה מן הצדק", אומר בקצרה כי אין בדעתי להידרש לשאלה האם סעיף 149(10) לחסד"פ – אשר נוסף בתיקון מס' 51 משנת 2007 – הרחיב את דוקטרינת ההגנה מן הצדק מעבר לגבולות המבחן המשולש שנקבע בפסיקה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ') (לגישה לפיה לא חל שינוי במבחן שנקבע בעניין בורוביץ, ראו: ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 111 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (21.10.2007); ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל, בפסקה 40 לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (27.12.2012); רע"פ 7953/11 חברת פ.מ.מ מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל - רשות המיסים בישראל, בפסקאות ז-ח להחלטתו של השופט א' רובינשטיין (30.11.2011)). החשוב לענייננו הוא כי על פי כל הדעות, הטענה לאכיפה מפלה או בררנית של נורמה פלילית נכנסת לגדרה של "הגנה מן הצדק" (ראו ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (12.8.2012)). לאחר שהקדמנו דברים שהקדמנו, אציג את הרקע והמסגרת הנורמטיבית הצריכה לענייננו. המסגרת הנורמטיבית והרקע להנחייה המקלה 4. סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה – על פיו הוגש כתב האישום נגד המבקש – הוכנס לחוק באמצעות סעיף 1(2) לחוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק השהייה). חוק השהייה "שתל" בחוק הכניסה את סעיף 12א אשר אוסר על הלנה, העסקה והסעה של שוהה בלתי-חוקי (להלן: שב"ח). חוק השהייה נחקק בשעתו כהוראת שעה, על רקע המציאות הביטחונית הקשה באמצע שנות ה-90 (הצעת חוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה), התשנ"ו-1996, ה"ח הממשלה 652), ומאז חקיקתו, תוקן והוארך מעת לעת 14 פעמים, כשבתיקון האחרון הפכו חלק מהוראותיו מהוראת שעה להוראת קבע. עם זאת, עבירת ההסעה בה עסקינן לא הפכה להוראת קבע ותוקפה של העבירה הוארך רק עד ליום 31.3.2014. 5. בתחילת הדרך, אסר סעיף 12א(ג) לחוק הכניסה על מעביד, מתווך כוח אדם, או מי מטעמם להסיע שב"ח. בשנת 2001, לאחר פרוץ האינתיפאדה השנייה וגל פיגועי ההתאבדות שליווה אותה, תוקן תיקון מס' 7 לחוק השהייה, והחיל את איסור ההסעה של שוהה בלתי חוקי על כל אדם למעט מסיע באוטובוס או בקו שירות (סעיף 12א(ג)(2)). יוער, כי הצעת החוק הייתה מחמירה פחות מהתיקון שהתקבל לבסוף, ובה הוצע כי העבירה תחול אך על מסיע בשכר. 6. תיקון מהותי נוסף נעשה בתיקון מס' 13 לחוק השהייה מיום 23.3.2010 (להלן: מועד תיקון החוק). התיקון בא להחמיר את הענישה כנגד המסיעים "המקצועיים", לאור התופעה של רשתות וכנופיות מאורגנות הפועלות בתחום ההסעה, ואשר החלו לשגשג במיוחד לאחר הקמת גדר ההפרדה. במסגרת התיקון לחוק, הוחמרה הענישה של עבירת ההסעה בהתקיים נסיבות המעידות כי ההסעה נעשתה באופן מאורגן ומסודר, ובין היתר: כאשר נעשה שינוי ברכב לצורך הסתרת השב"ח; הסעה של למעלה משישה שב"חים; או הסעה במסגרת שירותי הסעות שנועדו לאפשר כניסה של שב"חים. לצד החמרה זו, הקל תיקון מס' 13 על חלק מהנאשמים במישור הראייתי, תוך צמצום "חזקת המודעות" של המסיע לשהייה הבלתי חוקית של הנוסע והעברת נטל הראייה אל התביעה להוכיח את מודעות הנאשם כי הסיע שב"ח. הקלה זו באה, בין היתר, בעקבות טענות שהועלו על ידי ארגון המוניות וארגונים נוספים, לגבי הבעייתיות הכרוכה בהטלת חובה אקטיבית על ציבור הנהגים לברר אם הנוסע ברכבם הוא שב"ח. לצד הקלה זו, הורחב שיקול הדעת שניתן לבית המשפט לגבי השבתת רכב וחילוטו או פסילת רישיון נהיגה, והוגבלה סמכותו המנהלית של שוטר לאסור שימוש ברכב, כך שתופעל רק בהתקיים תנאים המנויים בסעיף והמצביעים על חשש להמשך סיכון לציבור. עם זאת, חשוב לציין כי העבירה הבסיסית של הסעה שלא כדין נותרה בעינה. 7. כחצי שנה לאחר מועד תיקון החוק, ביום 12.9.2010, פורסמה ההנחיה שכותרתה "מדיניות האכיפה של מעסיקים, מסיעים ומלינים של שוהים בלתי חוקיים בישראל". ההנחיה קבעה מדיניות אכיפה וענישה מדורגת ביחס לעבירות ההסעה של שוהים בלתי חוקיים, והורתה כי לא יוגש כתב אישום לגבי מי שעבר עבירה זו בפעם הראשונה (להלן: ההנחיה) אלא בהתקיים חריגים מסוימים שאינם מענייננו (כמו הסעה בנסיבות מחמירות). בהוראת המעבר נקבע כי ההנחיה תחול רק על תיקים בהם התבצעו העבירות לאחר יום 23.3.2010, מועד התיקון לחוק, ולגבי עבירות שבוצעו לפני מועד זה, התביעה תבקש מבית המשפט להקל במדיניות הענישה. מפאת חשיבותה לענייננו אביא את הוראת המעבר כלשונה (הדגשות הוספו – י"ע): "ה. תחולת ההנחיה על תיקים תלויים ועומדים 26. עם כניסתה לתוקף של הוראת השעה עולה שאלה בדבר מדיניות הגשת כתבי אישום וענישה במקרים בהם בוצעה העבירה של הסעת שוהה בלתי חוקי טרם כניסתה לתוקף של הוראת השעה: א. במקרים בהם הוגשו כתבי אישום בגין עבירות שבוצעו לפני 23 במרץ בנסיבות הקבועות בסעיף 12א(ג)(1) (מסיעים בפעם הראשונה), שאינן נמנות על החריגים שבסעיף 5 תדרוש התביעה מבית המשפט להסתפק בבקשה להטיל על הנאשם עונש מאסר על תנאי, קנס ופסילה על תנאי, זאת לאור ההקלה המשמעותית במדיניות הגשת כתבי אישום כלפי אוכלוסייה זו. ב. במקרים בהם נפתחו תיקים בגין עבירות שבוצעו לפני 23 במרץ בנסיבות הקבועות בסעיף 12א(ג)(1) (מסיעים בפעם הראשונה), שאינן נמנות על החריגים שבסעיף 5 וטרם הוגשו כתבי אישום – ככלל, על התביעה להגיש בתיקים אלה כתב אישום ולהסתפק בבקשה מבית המשפט להטיל על הנאשם עונש מאסר על תנאי, קנס ופסילה על תנאי, זאת לאור ההקלה המשמעותית במדיניות כתבי אישום כלפי אוכלוסיה זאת. ג. [...]" ובקיצור, על פי הוראת המעבר, ההנחיה תחול על כל מי שביצע את העבירה עד למועד התיקון לחוק, בין אם כתב האישום הוגש לפני התיקון ובין אם הוגש לאחריו. טענות הצדדים 8. לטענת המבקש, המיוצג על ידי הסנגוריה הציבורית, אין הצדקה להחלת הוראת המעבר רק על תיקים בהם בוצעה העבירה לאחר מועד התיקון לחוק. ההנחיה משקפת הכרה בקיומה של הצדקה חברתית וציבורית להימנע מהעמדה לדין של נהגים שזו להם העבירה הראשונה של הסעת שב"ח. לכן, אין כל הצדקה להמשיך לנהל תיקים כנגד נהגים החולקים את אותם מאפיינים, תוך הבחנה שרירותית ומפלה בין שני נהגים שביצעו אותה עבירה, האחד ביום 22.3.2010 והשני ביום 23.3.2010. בהקשר זה טען המבקש כי מאחר שבהנחיה מקלה עסקינן, הרי שתחולתה אמורה להיות למפרע בהיקש לכללי התחולה בזמן בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). לשיטת המבקש, קו פרשת המים הוא אם ניתן פסק דין חלוט אם לאו, בעוד שלגבי תיקים תלויים ועומדים, התאריך שנקבע בהנחיה כ"יום הקובע" הוא שרירותי, בלתי סביר, ומביא לאכיפה מפלה ובלתי חוקתית החותרת תחת הרציונל של ההנחיה המקלה. מכאן טענת המבקש לתחולת הגנה מן הצדק בעניינו. נטען כי לצד ההגנה מן הצדק, המקור לאיסור המהותי על אכיפה מפלה מעוגן בחובות הכלליות המוטלות על התביעה. זאת, הן במישור החוקתי – מכוח זכותם החוקתית של חשודים ונאשמים לשוויון ולהליך הוגן, הן במישור המינהלי – מכוח חובת המדינה לפעול בהגינות, בסבירות ותוך שמירה על אמון הציבור ברשויות האכיפה, והן במישור הדין הפלילי – באשר הזכות לשוויון ולהליך הוגן מהווה חלק מהמשפט הפלילי המהותי, כפי שמשתקף גם בדוקטרינת ההגנה מן הצדק. עוד נטען כי אין עניין לציבור בהמשך ניהול הליכים פליליים נגד נאשמים שתיקיהם עדיין תלויים ועומדים; כי יש בהוראת המעבר משום הפרה של התחייבות המדינה בפני הכנסת במהלך הדיונים בתיקון לחוק; וכי יש להחיל כטענה מקדמית גם את הסייג של "זוטי דברים" הקבוע בסעיף 34יז לחוק העונשין. עוד הצביע המבקש על טעמים נוספים בגינם יש להחיל את ההנחיה המקלה למפרע: הכרה בסיכון מופחת שמגולם בעבירה זו כאשר היא מבוצעת בפעם הראשונה; הכרה בקושי החברתי הטמון בחובה האקטיבית לברר את סטטוס השהייה בישראל; הרצון לשמור על פרטיות הנוסעים; החשש מחשיפתן של קבוצות מיעוט לדרישות פוגעניות; ושמירה על הגינות רשויות האכיפה, באשר עבירת ההסעה נאכפת ממילא רק באופן מוגבל. סיכומו של דבר, שלטענת המבקש והסנגוריה הציבורית יש להחיל את ההנחיה על מכלול התיקים אשר בעת פרסום ההנחיה תלויים ועומדים וטרם ניתן בהם פסק דין חלוט. 9. המשיבה הסכימה למתן רשות הערעור, אך התנגדה לערעור גופו. לטענתה, ההכרה בטענת "הגנה מן הצדק" וההתערבות בשיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה תיעשה רק במקרים חריגים, שאינם מתקיימים כאן, שכן הוראת המעבר ראויה, סבירה ומושתת על שיקולים ענייניים. מכל מקום, אין מדובר בהנחיה בלתי סבירה או מפלה, וההיקש הנכון הוא להוראת סעיף 6 לחוק העונשין (על תוכנו אעמוד להלן). דיון והכרעה 10. טענה עיקרית העומדת בליבת טענותיו של המבקש היא, כי לפי כללי התחולה בזמן של נורמה פלילית, מאחר שמדובר בהנחיה מקלה, יש להחילה על כל התיקים התלויים ועומדים ואשר טרם ניתן בהם פסק דין שהפך חלוט. אפתח אפוא בטענה זו. תחולה למפרע של נורמה מקלה 11. מושכלת יסוד היא, כי נורמות משפטיות חלות מכאן ואילך ולא למפרע, כאשר המועד הקובע לתחולתן הוא מועד כניסתן לתוקף (סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948; סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]; סעיף 22 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981; גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א, 317-316 (2011) (להלן: הלוי)). לטענת המבקש, יש להקיש לענייננו מההסדר הקבוע בחוק העונשין לגבי התחולה בזמן של נורמה פלילית מהותית. ככלל, נורמה פלילית צופה פני עתיד וחלה על כל אירוע פלילי שנתרחש החל ממועד כניסתה לתוקף (תחולה פרוספקטיבית – ראו עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל פ"מ מו(2) 765, 778 (1992)). לכלל זה חריג, ולפיו נורמה מקלה תחול גם למפרע. הרציונל העומד מאחורי חריג זה הוא ההנחה שהנורמה המאוחרת בזמן הולמת יותר את צרכי החברה על רקע שינויי העיתים ומשקפת יותר את התודעה המשפטית של הציבור ( ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 229-223 (1984) (להלן: פלר)). לחריג האמור שני סייגים, המחזירים אותנו לכלל הרגיל של תחולה פרוספקטיבית (מכאן ואילך). הראשון, המבוסס על עיקרון סופיות הדיון, ולפיו אם כבר ניתן פסק דין שהפך חלוט, לא תוחל הנורמה המקלה, אלא אם בוטלה הנורמה הפלילית עצמה. השני, ולפיו אם השינוי המקל נעשה באיסור זמני, לא תוחל הנורמה המקלה למפרע. הרציונל הוא, שאם מלכתחילה העבירה נועדה לאסור על התנהגות מסוימת לתקופה קצובה, אין מקום להשליך בדיעבד מהמצב בתום התקופה על המצב שהיה קיים במהלכה. משמעות הדבר היא שאיסור לשעה נשלט על ידי החוק שעמד בתוקפו בעת הפרתו, בהתעלם מחיקוק מאוחר המיטיב עם הנאשם, לרבות חיקוק המבטל כליל את העבירה (פלר, כרך ג' בעמ' 54-52). 12. החריג הבסיסי לפיו נורמה מהותית מקלה תחול למפרע, עוגן בהלכה הכללית שנפסקה על ידי בית משפט זה (ראו, בין היתר, בע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 388, 394-393 (1989) (להלן: פרשת מזרחי)). בהמשך, בתיקון מס' 39 לחוק העונשין (1994), ניתנו לחריג ולסייגיו שתוארו לעיל ביטוי בסעיפי פרק ב' לחוק העונשין ("תחולת דיני העונשין לפי זמן עשיית העבירה", ההדגשות הוספו – י"ע): 4. ביטול העבירה לאחר עשייתה נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם - יופסקו; ניתן גזר-דין - יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה. 5. שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה (א) נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה. (ב) .... 6. עבירות שהזמן גרמן הוראות סעיפים 4 ו-5 לא יחולו על עבירה לפי חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן. (במאמר מוסגר אעיר, כי שאלת היחס בין ההלכה הפסוקה לבין סעיף 5 לחוק העונשין נותרה בצריך עיון, וראו ע"פ 7853/05 רחמיאן נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 לפסק דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 27.11.2006)). 13. ודוק: חוק העונשין עוסק בשינוי מקל של חיקוק, וגם הפסיקה עסקה בסוגיה של תחולה למפרע של הוראה מקלה בחיקוק. אלא שבמקרה דנן איננו עוסקים כלל בחיקוק, אלא בהנחיות מנהליות של פרקליט המדינה. המבקש, אשר מודע לכך שלא נעשה שינוי בנורמה הפלילית עצמה, אלא אך במדיניות האכיפה של הנורמה, טען אפוא כי הרציונאלים לתחולה למפרע של חיקוק מקל חלים גם בעניין שלפנינו מכוח היקש. איני משוכנע כי יש מקום להיקש כאמור. הלכה עמנו כי רשות מינהלית – ורשויות התביעה הן בגדר רשות מינהלית – רשאית לשנות את מדיניותה בכל עת ואין לפרט זכות מוקנית כי מדיניות מסוימת תימשך (ראו, לדוגמה, בג"ץ 594/78 אומן נ' שר התעשיה והמסחר והתיירות, פ"ד לב(3) 469 (1978); בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466 והאסמכתאות שם (1982). להבחנה בין מדיניות לבין הבטחה מינהלית ראו יואב דותן "הבטחה מינהלית לציבור" משפט וממשל ה 465 (תש"ס); דפנה ברק ארז המשפט המנהלי כרך א 258-257 (2010) (להלן: ברק ארז)). מכאן, שההיקש בין כללי התחולה בזמן לגבי חיקוק פלילי מהותי, לבין הנחיה מינהלית הנוגעת למדיניות האכיפה של אותו חיקוק אינו מובן מאליו, באשר מדיניות אכיפה עשויה להשתנות מעת לעת על פי מציאות החיים המשתנה, צרכי השעה והזמן, ושיקולים של עלות-תועלת. למרות זאת, ולצורך הדיון, אני נכון להניח כי גם אם כללי התחולה בזמן לגבי נורמה פלילית הקבועה בחיקוק אינם מחייבים את הרשות המינהלית במישרין, הם משרטטים אמות מידה לאורן ניתן לבחון את סבירותה של ההנחיה המינהלית. 14. כאמור, מדיניות התביעה נתונה לשינויים מעת לעת על פי המציאות המשתנה, ולענייננו יפה דווקא ההיקש לסעיף 6 לחוק העונשין, שעניינו ב"עבירות שהזמן גרמן", ולפיו אין להחיל למפרע נורמה מקלה "על עבירה לפי חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן". על הרציונאל השולל את התחולה הרטרואקטיבית של נורמה מקלה בחיקוקים מסוג זה עמד המלומד ש"ז פלר: "הנורמה הפלילית הארעית היא, כאמור, נורמה של שעת חירום, המכתיבה בשל נסיבות ותנאים חריגים, הסדרים ואיסורים מיוחדים לזמן מוגבל. החברה מעוניינת באופן מיוחד, שהציבור יכבד בקפדנות את האיסורים שבחיקוק הארעי. לשם כך, מתבקש שגם הענישה תהיה בטוחה, ללא כל סיכוי להתחמק ממנה על סמך פקיעת תקפה של הנורמה ... בדרך זו מוזהר האדם לבל יפר את הציוויים שהזמן גרמם, תוך תקווה שיצליח להתחמק ממתן הדין על עבירתו עד לתום תקופת תקופה של הנורמה הארעית..." (פלר, כרך א בעמ' 232, וכן ראו בכרך ג בעמ' 54-52). כך גם בענייננו. סעיף 12א(ג)(1) הוא הוראת שעה מובהקת, שנחקקה במסגרת הוראות השעה של חוק השהייה, שהוארכו מעת לעת לתקופות קצובות. ככזה, חל עליו סעיף 6 לחוק העונשין השולל את תחולתה של הנורמה המקלה, וזה גם ההיקש המתאים לטעמי למדיניות התביעה הכללית (לקבלת טיעון זה ראו החלטות בתי משפט השלום בת"פ (שלום ת"א) 10389-07-09 מדינת ישראל נ' ליפר (לא פורסם, 10.1.2011); ת"פ (שלום פ"ת) 22422-08-09 מדינת ישראל נ' ברנד (לא פורסם, 27.3.2011)). לא למותר לציין כי למרות שהאפשרות להפוך את הוראות השעה להוראת קבע עמדה בפני ועדת הפנים והגנת הסביבה בעת הדיון בתיקון לחוק, הוחלט שההסדר ימשיך להיות הוראת שעה למשך שנתיים נוספות. גם היום, לאחר תיקון מס' 14 שהפך את רוב הוראות חוק השהייה מהוראות שעה להוראות קבע, נותרה עבירת ההסעה קצובה בזמן. 15. המבקש טען כי אין לראות את סעיף 12א(ג)(1) כהוראת שעה, שכן הסעיף לא שונה כלל במהלך השנים למעט הארכת תוקפו. לטענת המבקש, ניתן ללמוד כי סעיף 12א(ג)(1) הוא קבוע, בשל מספר טעמים: סעיף זה מופיע בחוק הכניסה, שהוא חוק קבוע, להבדיל מהחוק המתקן עצמו שהוא חוק השהייה הזמני (מועד הפקיעה שעד כה היה מעוגן בחוק השהייה, שולב בחוק הכניסה רק בתיקון מס' 14, שנחקק לאחר פסק הדין קמא); חוק השהייה נמצא בספר החוקים מאז 1996 והוארך כבר 14 פעמים (13 פעמים עובר למתן פסק הדין קמא); סעיף 12א(ג)(1) במתכונתו הנוכחית קיים כבר מאז שנת 2001, והוארך מאז 7 פעמים (6 עובר למתן פסק דין קמא). בהקשר זה, הצביע המבקש על דברי ההסבר להצעת תיקון מס' 13, כהאי לישנא: "החוק שנקבע כהוראת שעה, הוארך מעת לעת [...] מאחר שהמצב הביטחוני שהביא לחקיקתו עומד בעינו ולא נראה שינוי בעתיד הקרוב, מוצע להפוך את הוראות החוק, מהוראת שעה להוראת קבע". 16. דין הטענה להידחות. האיסור הבסיסי של הסעת שב"ח בו הואשם המבקש נחקק בשנת 2001, והעובדה כי בעת שהמבקש ביצע את העבירה הוארך אותו איסור כבר 6 פעמים, אינה מבטלת את אופי העבירה והגדרתה כהוראת שעה. גם אם לסופו של יום הייתה הכנסת מחליטה להפוך את האיסור של הסעת שב"ח לאיסור של קבע במסגרת חוק הכניסה, כפי שהוצע מלכתחילה בהצעת חוק תיקון מס' 13, לא היה בכך כדי להושיע את המבקש, מאחר שבמועד ביצוע העבירה האיסור נקבע בחוק כהוראת שעה. דווקא תיקון מס' 13 שנעשה לאחר מועד ביצוע העבירה, ממחיש את זמניותו של האיסור, באשר בתיקון זה אנו מוצאים הן החמרה בנסיבות מסוימות של הסעת שב"חים והן הקלת-מה בנטל הראייתי, והכל, תוך התאמת העבירה למציאות החיים המשתנה. מכאן, שההצדקה לאי החלת תיקון מקל רטרואקטיבית על הוראות שהזמן גרמן, עליה עמדנו לעיל, כוחה יפה לענייננו. לשון אחר, אופיו הזמני והמשתנה של האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה, משליך גם על מדיניות האכיפה לגביו, וכפי שיש להחיל את הוראת סעיף 6 לחוק העונשין על עבירה זו, כך, על דרך ההיקש, יש להחילה על ההנחיות הפנימיות הנוגעות למדיניות האכיפה של אותה עבירה. 17. זאת ועוד. לטעמי, קיים שוני מהותי בין נורמה מקלה, שיש להחילה למפרע מכוח סעיף 5 לחוק העונשין, לבין השינוי במדיניות האכיפה במקרה דנן. אסביר. הטעם המרכזי לחריג של החלה למפרע של נורמה פלילית מקלה, הוא מתן ביטוי להכרה חברתית, גם אם מאוחרת, במצב שהיה קיים, לכאורה, מאז ומעולם (הלוי, בעמ' 352-348; לחריג אחר במקרה של נורמה המאמצת מנהג בינלאומי קוגנטי (jus cogens), ראו הלוי, בעמ' 354-353). עם חקיקת הנורמה המקלה, רואים את המחוקק כמצהיר כי זו הנורמה שהיה ראוי להחיל מלכתחילה. בהיקש להנחיות פנימיות ולמדיניות אכיפה, הוראתו של היועץ המשפטי לממשלה בשנות השישים, השופט חיים כהן, לפיה אין לאכוף את האיסור של משכב זכר, היא דוגמה טובה לשינוי מהותי-ערכי בתפיסה המוסרית-חברתית הנוגעת לעבירה. לא כך במקרה דנן, הנוגע למדיניות האכיפה של רשויות התביעה לגבי עבירת ההסעה של שב"ח. השינוי במדיניות האכיפה אינו נובע משינוי נורמטיבי מהותי בתפיסה החברתית של העבירה ושל האיסור על הסעת שב"ח. השינוי החקיקתי במקרה דנן הוא אך פועל יוצא מהשינוי במצב הביטחוני דהיום, ואין לנו אלא לקוות ולייחל כי המציאות הביטחונית לא תצריך בעתיד נסיגה ממדיניות האכיפה הנוכחית. 18. לסיכום, ספק אם ניתן להקיש מעקרון התחולה למפרע של נורמה פלילית-מהותית מקלה גם על מדיניות אכיפה. אך גם אם נכונים לקבל היקש זה, אין בכוחו לסייע למבקש במקרה דנן. זאת, הן מאחר שההיקש המתאים הוא לסייג השולל תחולה למפרע של נורמה פלילית מסוג "עבירות שהזמן גרמן" לפי סעיף 6 לחוק העונשין, והן בשל הרציונל השונה העומד בבסיס המקרים של תחולה למפרע של נורמה פלילית מקלה. שרירות, הפליה וסבירות ההחלטה 19. מצאנו כי כללי התחולה בזמן לא מקנים למבקש זכות כי ההנחיה המקלה תחול גם למפרע, על כל התיקים התלויים ועומדים. במסקנה זו יש לכאורה כדי להשליך גם על טענות ההפליה והאכיפה השרירותית, שאם אין מקום להחיל את המדיניות המקלה למפרע, המדובר בשוני רלוונטי ובאבחנה מותרת בין שני מצבים שונים. אלא שלטענת המבקש, וללא קשר לשאלת התחולה בזמן, הצבת "היום הקובע" במועד תיקון החוק (23.3.2010) היא כשלעצמה בלתי סבירה, שרירותית ומפלה, לעומת מקרים בהם נעברה העבירה לאחר היום הקובע. זאת, מאחר שלמועד תיקון החוק אין קשר מהותי למדיניות האכיפה החדשה שנקבעה, כך שענייננו באכיפה בררנית הנובעת משרירות גרידא, וככזו אין להתירה (ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441 (1993); בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999)). לשיטת המבקש, החלה למפרע של ההנחיה המקלה, בכפוף לעיקרון סופיות הדיון, מביאה לשוויון בין נאשמים שמאפייני העבירה שביצעו הם זהים, ולכן, חלף קביעה שרירותית של "היום הקובע" כקו פרשת המים, יש לבחור בעיקרון סופיות הדיון לאחר שפסק הדין הפך לחלוט, כעקרון המגשים טוב יותר את תכליות ההנחיה המנהלית. 20. דין הטענה להידחות. איני סבור כי בחירת מועד תיקון החוק כ"יום הקובע" או כקו פרשת המים היא שרירותית. עמדנו על כך שתיקון מס' 7 משנת 2001, אשר הרחיב את מוטת כנפיה של העבירה של הסעת שב"ח, בא על רקע המציאות הביטחונית הקשה ששררה בשנת 2001. המחוקק מצא כי המציאות הביטחונית הקשה יוצרת "צורך דחוף להתמודד באופן אפקטיבי והרתעתי יותר בשיתוף הפעולה של אלו מתושבי ישראל המסייעים לתושבי האזור הנכנסים לישראל שלא כדין ובכך פוגעים ביכולתם של גורמי הביטחון לפעול לסיכול כניסתם של גורמים עוינים לישראל" (ה"ח 3034, בעמ' 786). בתי המשפט התייחסו משך שנים בחומרה רבתי לעבירה זו, ובית משפט זה אף הנחה את הערכאות הדיוניות כי "ברירת המחדל" לגבי עבירת ההסעה היא מאסר בפועל (רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769, 774 (2001) (להלן: עניין ח'טיב); רע"פ 4094/05 קעדאן נ' מדינת ישראל (28.4.2005). לקביעה כי הלכת ח'טיב לא באה לשנות את עקרון הענישה האינדיווידואלית, ראו רע"פ 3674/04 אבו-סאלם נ' מדינת ישראל (12.2.2006) (להלן: עניין אבו-סאלם)). לאורך השנים האיום הביטחוני נותר בעינו, וכך גם הוראות השעה שמעולם לא בוטלו. עם זאת, בחלוף הזמן, פרקטיקת ההסעה השתנתה, ומכאן הצורך בתיקון החוק. הדברים משתקפים בדברי ההסבר בהצעת תיקון מס' 13, בדברי הדוברים בדיוני ועדת הפנים והגנת הסביבה מיום 3.3.2010, ובהנמקה להנחיה עצמה, בזו הלשון: "1. [...] התיקון האחרון נועד להתאים את חוק הכניסה לישראל למציאות המשתנה [...] תופעת הסיוע לתושבים זרים, בעיקר בתחום ההסעה, השתכללה מאוד בשנים האחרונות. בשל ההתקדמות בהקמת גדר ההפרדה ועליית מחירי ההסעה של תושבים זרים, ניכרת מגמה לפיה בצד מסיעים בודדים ישנן כיום רשתות מאורגנות שמטרתן הסעת תושבים זרים. המדובר בתופעה שאחד המניעים המרכזיים שלה הינו כלכלי. עקב היכרות התושבים הזרים עם ישראל, דרכי הכניסה אליה ויכולת ההיטמעות שלהם באוכלוסיה, הם מהווים יעד אטרקטיבי לגיוס והפעלה של גורמי טרור ואמצעי נוח לקידום פעילות טרור, ובשנים האחרונות ניכרת מעורבותם במעשי טרור בין אם באופן ישיר או עקיף. 2. המחוקק הותיר אפוא על כנה את העבירה הקבועה בסעיף 12א(ג)(1) לחוק, הקובעת עונש מאסר של שנתיים על מי שהסיע ברכב תושב זר השוהה בישראל שלא כדין. בצד זה, קבע המחוקק בהוראת השעה נסיבות מחמירות שמטרתן למקד את האכיפה בתופעה ההולכת ומתרחבת של מתן שירותי הסעה שיטתיים להסעת עובדים זרים השוהים בישראל שלא כדין, וזאת נוכח הסיכון שבכך לקידום ולמימוש יעדי הטרור. סיכון זה קיים במידה מופחתת כאשר מדובר בהסעה חד פעמית, בנסיבות שאינן מצביעות על שיטתיות בהסעה, ועל כן יש מקום להקל עם עבריינים אלה. [...] 4. התיקון לחוק שהתקבל במרץ 2010, הותיר על כנה, כאמור, את העבירה הקבועה בסעיף 12א(ג)(1) לחוק [...] נוכח הסיכון המופחת בביצועה של הסעה חד פעמית של שוהה בלתי חוקי לראשונה, בנסיבות שאינן מצביעות על הסעה שיטתית או מאורגנת, ככלל, תאומץ מדיניות מקלה לפיה לא יוגש כתב אישום כלפי מי שנפתח נגדו תיק חקירה של הסעת תושב זר השוהה שלא כדין בישראל" (ההדגשה הוספה – י.ע.). 21. הנה כי כן, לאור השינוי במצב הביטחוני, הדגש כיום הוא על הרתעה כלפי מסיעים שזו "תורתם אומנותם", ומכאן ההנחיה המקלה לגבי מסיע מזדמן שזו לו העבירה הראשונה של הסעת שב"ח. השינוי במציאות הביטחונית לא התגבש במועד ספציפי, אלא נוצר בצורה הדרגתית לאורך תקופה ארוכה ומתמשכת, כך שהיה מקום לקבוע "נקודת חיתוך" כלשהי על ציר הזמן, אשר עד אליה כל מסיע נתפס ברשתה של העבירה. קביעת מועד התיקון לחוק כאותה נקודת זמן היא סבירה והגיונית לטעמי, באשר בנקודת זמן זו המחוקק כמו הצהיר כי מכאן ואילך יש למקד את ההרתעה בתופעת ההסעה המאורגנת. מתוך ההחמרה בתיקון מס' 13, לגבי מסיעים שהם בגדר "שחקנים חוזרים" בתחום ההסעה, מצאה המשיבה להקל לגבי הסעה חד-פעמית, הקלה שתוקפה מכאן ואילך כאמור בהוראת המעבר בהנחיה מושא דיוננו. ובקיצור, יש קשר בין מועד תיקון החוק בין מועד תחולתה של ההנחיה. 22. אך גם אם קיימת שרירות-מה בקביעת נקודת הזמן על פי מועד התיקון לחוק – ואיני סבור כך – הרי שאין מנוס מלבחור בנקודה כלשהי בציר הזמן החל משנת 2001 ועד לימינו אנו, אשר מנקודה זו ניתן לומר כי עבירת ההסעה החד-פעמית יוצאת מתחום "כוח הכבידה" של עבירת ההסעה על רקע המציאות בה נחקקה בשנת 2001. בכל קביעה של מועדים, מידות, ומשקלות יש מידה של שרירות, כגון בקביעת מועדי התיישנות של עבירות ועונשים (בג"ץ 5193/99 קיבוץ יחיעם נ' ממשלת ישראל, בעמ' 2 לפסק דינו של השופט מ' חשין (7.2.2000)). כך דרכו של המחוקק, כך גם דרכה של ההלכה, וכבר שנינו ולמדנו כי "כל מידת חכמים כן, העמידוה יתד ולא תמוט" וכי "שיעורין הם הלכה למשה מסיני" (בבלי ערובין ד, א ירושלמי פאה א, א) (על מידות ומשקלות בהלכה, ראו: יצחק עמית פרשת השבוע עיונים משפטיים בפרשיות התורה פרשת כי תצא עמ' 185, 190-189 ((התשע"ב)). 23. צא ולמד, כי לשיטת המבקש, דינו של המבקש שהסיע שוהה בלתי חוקי בשנת 2008, אינו אמור להיות שונה מדינו של פלוני שביצע אותה עבירה בשנת 2010 או 2013. זאת, למרות שהתנהגותו האנטי-חברתית של המבקש בשנת 2008 חמורה יותר מזו של פלוני בשנת 2010 או בשנת 2013, בהתחשב בקרבת מועד ביצוע העבירה לתקופה של המציאות הביטחונית הקשה ששררה במחוזותינו. פסק הדין בעניין אבו-סאלם – אשר "ריכך" במידת מה את הלכת ח'טיב בהבהירו כי הלכה זו לא התיימרה להכתיב עונש מאסר בפועל בכל מקרה – ניתן בשנת 2006, ושם נאמר: "טרם בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה בעבירות נושא הדיון ברוח הילכת ח'טיב. מעשי הטרור הקשים עדיין מכים במדינה; הסיכון הטמון בהסעתם, בהלנתם ובהעסקתם של שוהים בלתי חוקיים המגיעים לישראל משיטחי יהודה, השומרון וחבל עזה לא נתפוגג; ומכאן ששיקולי הרתעה – הרתעת היחיד והרתעת הרבים – עדיין שיקולים הם ממעלה עליונה ... על דרך העיקרון תישמר מדיניות הענישה המחמירה בכל הנוגע לעבירות הקשורות בכניסתם של שוהים בלתי חוקיים משיטחי האזור לישראל". הנה כי כן, לא דומה מי שעבר עבירת הסעה בתקופה בה הסיכון טרם נתפוגג, או אך זה מקרוב החל להתפוגג, למי שביצע אותה עבירה בתקופה מאוחרת יותר. לכן, דווקא במבחן פסק הדין החלוט שהוצע על ידי המבקש, יש משום אי צדק והחלת שוויון מלאכותי על מי שאינם שווים. 24. ומזוית נוספת: שיטתו של המבקש עלולה להביא להפלייה בין שני נאשמים שביצעו את עבירת ההסעה באותו יום, כנגד שניהם הוגש כתב אישום באותו יום, אך האחד מהם הודה והורשע ופסק דינו הפך לחלוט, בעוד השני ניהל הוכחות, הגיש ערעור על הרשעתו ופסק הדין בעניינו טרם נעשה חלוט עובר למועד תיקון החוק. רוצה לומר כי פסק דין חלוט הוא אכן עובדה רלוונטית, אך עובדה זו אינה יוצרת, כשלעצמה, שוני מוצדק בין המקרים. 25. ולבסוף, ולא אחרון בחשיבותו. המדינה התחשבה במידת מה ב"שרירותיות" הנובעת מהחלטתה להחיל את מדיניות האכיפה המקלה רק מיום 23.32010, בכך שהנחתה את התביעה למדיניות ענישה מקלה לגבי מי שביצע את העבירה בטרם מועד תיקון החוק, גם אם דינו טרם נגזר. דומה כי לכך נתכוון בית המשפט המחוזי בקובעו כי ההנחיה היא מידתית, ויש בכך גם להקהות עד מאוד את טענת "הגנה מן הצדק", באשר ההקלה בענישה מבטאת התחשבות בשיקולי צדק. 26. משדחינו את הטענה לשרירות ולהפליה, אומר כי הוראת המעבר עומדת גם במבחן הסבירות. גם בהנחה שמבחן פסק הדין החלוט שהציע המבקש הוא מבחן ראוי, אין בכך כדי להקים עילת התערבות בשיקול הדעת של המשיבה שבחרה במבחן אחר ובמועד אחר. הלכה עמנו כי בית המשפט לא ימיר שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות. מקום בו בחרה הרשות באחת מתוך מספר חלופות אפשריות, בית המשפט לא יתערב בכך כל עוד החלופה שנבחרה היא סבירה, ואפילו אינה החלופה המיטבית. כך על דרך הכלל, וכך במיוחד נוכח הביקורת השיפוטית המצומצמת על מדיניות ההעמדה לדין של התביעה: "הדין מקנה לגורמי התביעה שיקול דעת רחב בהחלטות בנושא העמדה לדין, שהן החלטות שנמצאות בליבת שיקול דעתם המקצועי. כפועל יוצא מכך וממעמדה של התביעה ככלל, הכירה פסיקתנו בקיומו של מתחם סבירות רחב בהחלטות בדבר העמדה לדין, וכנגזר מכך נקבע שמדיניות ההתערבות בעילת חוסר סבירות בהחלטות מעין אלה היא מצומצמת" (בג"ץ 3405/12 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקאות 13-12 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (30.12.2012)). (וראו גם בג"ץ 4395/12 דרור נ' פרקליטות מחוז מרכז, בפסקה 10 לפסק דינה של השופטת נאור והאסמכתאות שם (15.11.2012)). ודוק: אני נכון להניח כי במקרה דנן ניתן להקל ביחס לאמות המידה הקפדניות הנוהגות בביקורת השיפוטית על מדיניות ההעמדה לדין. זאת, מאחר שענייננו בשאלת קיומו של אינטרס ציבורי, שהיא נורמטיבית מטיבה ולגביה נוקט בית המשפט גישה מרחיבה יותר (ברק-ארז, בעמ' 755; בג"ץ 5699/07 פלונית (א) נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקאות 24-23 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (26.2.2008)). בנוסף, השאלה במקרה דנן חורגת מעניינו הפרטני של המבקש ולה השלכת רוחב על מספר בלתי מסוים של נאשמים. למרות זאת, יש ליתן משקל לשיקול הדעת הרחב של הפרקליטות בענייני מדיניות העמדה לדין, ואיני סבור כי הוראת המעבר בהנחיה המקלה במקרה דנן, חורגת ממתחם הסבירות במידה כזו המצדיקה את התערבותנו. הטענה להפרת התחייבות שלטונית או הבטחה מינהלית 27. איני רואה ממש בטענת המבקש כביכול ניתנה על ידי המשיבה התחייבות או הבטחה שלטונית במהלך הדיונים בוועדה לקראת תיקון החוק. קראתי את פרוטוקול הדיונים בועדת הפנים והגנת הסביבה, ולא היא. במהלך הדיונים בהצעת החוק הועלו נושאים שונים, ונאמרו דברים על ידי עו"ד איילת אלישר, המשנה ליועץ המשפטי למשטרת ישראל, במענה לביקורת, הערות והסתייגויות שהועלו בנושאים שונים הקשורים בעבירת ההסעה. מדברי עו"ד אלישר לא ניתן "לחלץ" התחייבות או הבטחה שלטונית כפי שנטען. בדיון לא נדונה השאלה מה דינן של עבירות שבוצעו לפני מועד כניסת התיקון לתוקפו. כך, בדיון מיום 9.3.2010, הודיעה עו"ד אלישר כי הצעתו של נציג ארגון המוניות שלא להעמיד לדין נהג מונית בגין עבירה ראשונה מקובלת על המדינה, אך ראוי לעגן את הדברים בהנחיות פנימיות ולא בתיקון חקיקה. הצעתה זו זכתה אף לתמיכתו של יושב ראש הוועדה, ח"כ דוד אזולאי (בעמ' 2 לפרוטוקול מיום 9.3.2010). בדיון מיום 15.3.2010, הבהירה עו"ד אלישר כי שינוי המדיניות יחול על כל נהג ולא רק על נהגי מוניות (עמ' 9 לפרוטוקול). מדברי עו"ד אלישר ניתן להסיק כי הדברים צופים פני עתיד, קרי, אי העמדה לדין מכאן ואילך על עבירה ראשונה. למיצער, לא ניתן להסיק מהדברים התחייבות מפורשת וברורה – כפי שנדרש לצורך הכרה בהבטחה שלטונית – כי מדיניות זו תחול רטרואקטיבית על כל העבירות והאישומים שטרם ניתן בהם פסק דין חלוט. לא למותר לציין, כי התאריך הטבעי לתחולת ההנחיה הוא יום פרסומה. ברם, במקרה דנן המשיבה קבעה כי ההנחיה המקלה תחול החל ממועד תיקון החוק, ובכך עמדה המשיבה אחר הצהרתה כי בכוונתה להקל במדיניות ההעמדה לדין בעקבות תיקון החוק. 28. טענת המבקש כביכול התיקון לחוק לא היה מאושר אילולא "התחייבה" נציגת המשטרה על מדיניות של אי העמדה לדין על עבירה ראשונה, יהא תאריך ביצועה אשר יהא, היא בבחינת ספקולציה והיפותזה שאינה מעוגנת בכתובים. נהפוך הוא, העובדה היא שהמחוקק ביכר שלא לקבוע בחוק את "ההתחייבות" של המדינה, אלא להותירה לשיקול דעתה של הפרקליטות. יתרה מזו, אילו קיבלנו את ההיפותזה של המבקש - כי אילולא "התחייבותה" של המשיבה במהלך הדיונים בוועדה, המחוקק היה מעגן בחוק עצמו הוראה של אי העמדה לדין על עבירה ראשונה - אזי לא היה למבקש פתחון פה. זאת, מאחר שבמקרה כאמור, היה מדובר בתיקון שנעשה ב"הוראת שעה" המוגבלת לתקופה של שנתיים, וככזה, היה כפוף להוראת סעיף 6 לחוק העונשין השוללת את התחולה למפרע של הוראה מקלה. זוטי דברים ועניין לציבור 29. לקראת סיום אעיר כי לא מצאתי ממש בטענות המבקש כי בזוטי דברים עסקינן או באישום שאין בו עניין לציבור. עבירת ההסעה אינה עניין של מה בכך, תוצאותיה לעיתים הרות אסון כפי שהוכח במהלך השנים, ולא לחינם הותיר המחוקק על כנה את העבירה הבסיסית הקבועה בסעיף 12א(ג)1 לחוק הכניסה, ולצידה מאסר של שנתיים למי שהסיע שוהה בלתי חוקי. לא בכדי הדגיש בית משפט זה אך לפני שנים ספורות כי לא נס ליחה של העבירה וכי יש לנקוט בענישה מחמירה (עניין אבו-סאלם). מדיניות אכיפה מקלה לחוד וזוטי דברים והיעדר עניין לציבור לחוד, ואין בהקלת מדיניות האכיפה כדי להקל ראש בעבירה עצמה, ותוכיח ההחמרה בעבירה הבסיסית בנסיבות המחמירות על פי התיקון. 30. סופו של דבר, שדין הערעור להידחות על כל חלקיו וטענותיו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט עמית ולעיקר הנמקתו. ב. ראשית, אוחז את השור בקרניו: החוק בו עסקינן, חוק שהיה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה), תשנ"ו-1996, המוסיף הוראות שעה בחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, מתחדש באופן זה ולא כחקיקת קבע, לדעתי, מטעם פשוט: הכנסת אינה חשה בנוח ליתן "חותמת קבע" להוראות חוק שהן אמנם בחינת הכרח לא יגונה, אך את חלקן, למצער, היינו שמחים בימים כתיקונם שלא לראותן על ספר החוקים. זאת – הגם שיתכן שהדרג המקצועי במשרד המשפטים ובמשטרה היה מעדיף חקיקת קבע (ראו פרוטוקול ועדת הפנים והגנת הסביבה בכנסת מיום 3.3.10 ודברי נציגת המשטרה נצ"מ איילת אלישר ונציגת משרד המשפטים המשנה ליועץ המשפטי לממשלה רחל גוטליב). החוק הוא יציר המצב הבטחוני בהקשר הפלסטינאי, שלמרבה הצער טרם באנו בו אל המנוחה והנחלה, אף אם יש בו עליות ומורדות, ואי אפשר שלא לראותו על רקע זה. ערכית הוראותיו הן כאלה שאין מנוס מהן בנסיבות בקשר להלנה, העסקה והסעה שלא כדין וכדומה; היינו שמחים אילולא היו העבירות הללו נעברות, וכותרת הזמניות משקפת תקוה לימים טובים מאלה בהקשר זה. תיקון מס' 13 מתש"ע-2010 לא שינה במהות את האיסור. גם אם כשלעצמי הייתי נכון לראות את הדברים. בנסיבותינו ב"משקפי-קבע" פרקטיים, כחלוף שבע עשרה שנה שגם גבו חיים רבים, וזאת לצורך בחינת הדברים משפטית – עדיין איני רואה מקום להיעתר להיקש ממנו להנחיית פרקליט המדינה, שערכה הסניגוריה הציבורית. זאת – בכל הכבוד לטענותיה, שלא הותירו אבן לא הפוכה. ג. אכן, כשהמדובר ב"הסדר קבע" הגישה היא פרשנות רטרוספקטיבית, ואילו כשהמדובר ב"הסדר זמני" לא כן. ואולם, עסקינן לא בחיקוק אלא בהנחיה מינהלית, ואין צורך להכביר מלים על ההבדל ביניהן; כמובן, הנחיה מינהלית כפופה לכללי המשפט המינהלי ובהם סבירות ומידתיות, אך פרשנותה אינה זהה בהכרח לפרשנות הנוהגת לגבי חיקוק. לעניין ההבחנה בין פרשנות הנחיות מנהליות לפרשנות חוק הדגיש השופט פוגלמן בעע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור ואח' נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים (30.11.11): "כאמור, הקריטריונים הם הנחיות מינהליות, ואלו, ככל נורמה משפטית אחרת, מתפרשות על פי תכליתן (ראו: עניין מטר, בעמ' 268; בג"ץ 219/81 שטרית נ' שר החקלאות פ"ד לז(3) 481, 487 (1983)). עם זאת, בפרשנות הנחיות מינהליות יש להתחשב במאפייניהן הייחודיים (השוו: עע"ם 2849/07 עיריית תל אביב-יפו נ' אנרג'י מכון כושר ובריאות בע"מ (לא פורסם, 8.4.2009) (להלן: עניין אנרג'י); ראו גם יואב דותן הנחיות מינהליות 163-161, 442-440 (1996))". ועוד, חברי הזכיר את בג"ץ 5193/09 קיבוץ יחיעם נ' ממשלת ישראל (2000); אוסיף לכך את איזכור בג"ץ 8803/06 גני חוגה נ' שר האוצר (2007), העוסק אף הוא בנסיבות של "קביעת גבול". מטבע הכרעות – לעתים בחיקוק, לעתים מינהליות – שהן קובעות לגבי ה"נופלים" משני צדיו של הגבול תוצאות משפטיות שונות, אשר האדם מן היישוב עלול לתמוה לגביהן. לכך אין פתרון "מושלם", אלא פתרונות יחסיים. הפתרון שננקט כאן מטעם התביעה למי שאינו נופל בגדרי ההנחיה החדשה, קרי, ענישה מתונה – מאסר קצר על תנאי ופסילה קצרה על תנאי – הוא פתרון סביר, בודאי לא כזה שאינו בגדרי מתחם הסבירות; והוא גם מידתי. הסניגוריה הציבורית עושה מלאכתה מקצועית כדרכה, אך קשה לי להלום את העמדת ההכרעה שנפלה במקרה דנא כמפלה, בלתי מידתית, בלתי סבירה, בלתי צודקת, נעדרת עניין לציבור ובאה בגדרי זוטי דברים, וסבורני שיש בכך הפרזה רבה. אל נשכח את העבירה בה מדובר, ואת ההקשר הכללי של הנסיבות בהן נמצאת מדינת ישראל, אשר בשלהן כשלעצמי סבורני כי יש לדקדק במסיעים, והרי לא אחת אחריתה של הסעה מי ישורנה. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיעו חברי. עם זאת, דרכי שונה מדרכם. מאחר שלשוני זה עשויה להיות חשיבות במקרים אחרים, אני מבקשת לפרט את עמדתי בנושא. 2. הסנגוריה הציבורית טענה כי הבחנה בין נאשמים בהתאם למועד שבו נעברה העבירה של הסעת שוהים בלתי-חוקיים – קודם לתיקון שהורה על החמרה נוספת עם מסיעים של שוהים בלתי-חוקיים במקרים שבהם מתקיימות נסיבות מחמירות (חוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה) (תיקון מס' 13), התש"ע-2010 (להלן: תיקון מס' 13)) או לאחריו – מהווה הפלייה פסולה, המקימה בסיס לטענה של הגנה מן הצדק. הדיון בטענה זו מחייב לברר שתי שאלות לפחות: ראשית, האם אכן מדובר בהבחנה שרירותית, העולה כדי הפליה? שנית, האם ההפליה הנטענת, ככל שהיא קיימת, מצדיקה לקבל באופן גורף טענה של הגנה מן הצדק בעניינם של כל מי שעברו את העבירה קודם לתיקון מס' 13, היינו על דרך זיכוי מלא בכל מקרה של הגשת כתב אישום כאמור? 3. כמו חברי, אף אני סבורה שההבחנה בין נאשמים שהסיעו שוהים בלתי חוקיים בהתאם למועד ביצוען של העבירות אינה שרירותית וחסרת יסוד כפי שנטען בבקשה. בכל הנוגע לעבירות בעלות אופי ביטחוני מדיניות האכיפה יכולה וצריכה להתחשב במצב הדחק הביטחוני ששרר במועד ביצוען של העבירות. מבחינה זו, אי החלתה של מדיניות האכיפה המקלה יותר ביחס לעבירות שנעברו בתקופה שבה הסעה של שוהים בלתי-חוקיים הייתה "מכת מדינה" ותרמה להישנותם של פיגועי טרור אינה בלתי סבירה. אכן, בהמשך לכך, מתעוררת השאלה הנוספת אם בחירת מועדו של תיקון מס' 13 כ"קו פרשת המים" הייתה ראויה, ולו משום שהשינוי במצב הביטחוני לא התרחש ביום אחד, הוא יום קבלתו של התיקון בכנסת. על שאלה זו יש להשיב, כי תמיד יש מידה של שרירותיות בבחירת תאריך לתחילת תחולתם של הסדרים, אך בכך בלבד אין כדי לומר שקביעת מועד המגביל את תקופת תחולתם של הסדרים היא שרירותית. למעשה, כל תאריך חלופי שהייתה קובעת המדינה היה נגוע בשרירותיות הכרוכה, מטבע הדברים, בהגבלת תקופת תחולה. רק החלה של ההנחיה המקלה לגבי מכלול התיקים התלויים ועומדים הייתה פטורה לכאורה משרירותיות זו (לצד הקושי שהייתה יוצרת, כפי שהסביר השופט עמית בפסק דינו, בהשוואה לכתבי אישום שהדיון בהם הסתיים). אולם, החלת ההנחיה המקלה גם למפרע באופן גורף לא הייתה נותנת מענה לבעיה אחרת שעמדה נגד עיני הפרקליטות: אי-הגשת כתבי אישום בגין הסעת שוהים בלתי חוקיים בתקופה שבה האינטרס הציבורי בהקפדה על איסור זה היה בשיאו, היינו בגין מעשים שנעשו בתקופה שבה התרחשו פיגועי דמים שהסתייעו בהסעתם של שוהים בלתי חוקיים. 4. משנדחית הטענה כי יש לקבל באופן גורף את העמדה הגורסת שאכיפת העבירה ביחס למקרים שהתרחשו בעבר הרחוק יותר היא מפלה ובלתי סבירה על פניה, ממילא אין מקום לקבל את הערעור במקרה הנוכחי – אשר לא הושתת על נסיבותיו המיוחדות של המבקש, אלא על טענה כללית לפסלותה של ההבחנה בין עבירות "חדשות" ו"ישנות". עם זאת, כפי שיובהר בהמשך, אין בעמדתי זו כדי לשלול העלאתה של טענת הגנה מן הצדק ביחס למקרה ספציפי של העמדה לדין בגין עבירה שנעברה קודם למועד הקובע שנקבע בהנחיה – בשים לב לנסיבותיו, ולא על יסוד שלילה כללית של ההבחנה בין עבירות "חדשות" ו"ישנות". 5. לשיטתי, הגם שיש הצדקה להבחנה בין עבירות "ישנות" לעבירות "חדשות", ההנחיה במתכונתה הנוכחית, אשר שוללת באופן גורף את ההקלה הניתנת בגין עבירות שנעברו לפני תיקון מס' 13, ראויה לשיקול חוזר של הפרקליטות. אכן, הפליה במובנה הצר אין בפנינו, ולא כל שכן הפליה המקימה הגנה מן הצדק, אשר לפי אמות המידה הנהוגות בבית משפט זה חלה במצבים שבהם התנהגותה של הרשות כרוכה "בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 807 (2005)). אולם, ההנחיה עדיין מעוררת שאלות שעניינן האינטרס הציבורי באכיפה במקרים שקדמו לתיקון מס' 13. המדיניות העדכנית של הפרקליטות לפיה לא יוגשו כתבי אישום בגין הסעה בודדת של שוהה בלתי-חוקי בישראל מלמדת כי אף לשיטתה האינטרס הציבורי אינו תומך עוד בהגשת כתבי אישום בנסיבות מסוג זה. אם כך, הדעת נותנת שהאינטרס הציבורי התומך בהגשת כתבי אישום בגין פעולה דומה שנעברה אך זמן קצר קודם לכן אינו חזק במיוחד. כפי שהוסבר, הפלייה במובנה הפורמאלי אין כאן, אך טעם רב באכיפה גורפת שאינה בוחנת את נסיבות המקרה גם כן אין. לא למותר לחזור ולהזכיר בהקשר זה כי במישור המינהלי נהוג להחיל החלטות מיטיבות באופן רטרואקטיבי, וזאת באופן בלתי תלוי בסעיף 5 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שעמד במרכז הנמקתו של חברי השופט עמית. כדברי השופט א' מצא: "הרציונאלים שביסוד הרתיעה מפני תחולה למפרע אינם תופסים כשהמדובר בנורמה מיטיבה; והלכה פסוקה היא, כי החלטה בסמכות מיטיבה ראוי לה שתחול למפרע" (בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(3) 837, 854 (1996). ראו גם: דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי כרך א 350 (2010) (להלן: ברק-ארז)). 6. במלים אחרות, השאלה היא זו: אם אף לשיטתן של רשויות התביעה האינטרס הציבורי בעבירות אלה אינו נחשב עוד כבד משקל, ומטעם זה הן עצמן תומכות בענישה מקלה, האם לא היה טעם בהוראת מעבר מידתית יותר בכל הנוגע לאירועי העבר – הנחייה שהייתה מתווה אמות מידה להחלטה במקרים שקדמו לקבלתו של תיקון מס' 13 (למשל: קרבת הזמן בין העבירה למועד התיקון, או קיומה של קרבה משפחתית לשוהים שהוסעו ברכב). הנזק לאינטרס הציבורי שהיה כרוך בהוראת מעבר מידתית מסוג זה היה קטן; ואילו התועלת מבחינתם של הנוגעים בדבר, שהיו מקבלים הזדמנות להמשיך בחייהם ללא כתם של הרשעה בפלילים – גדולה. במידה מסוימת, דווקא החלטת הפרקליטות לבקש כי ייגזר עונש מקל בעניינם של מי שיועמדו לדין בכל זאת, בשל כך שעברו את העבירה לפני מועד חקיקתו של תיקון מס' 13, מחזקת את השאלה בכל הנוגע לאינטרס הציבורי באכיפה. היא מעידה כאלף עדים על כך שאף לשיטת הפרקליטות עצמה האינטרס הציבורי באכיפה לגבי התקופה הקודמת הוא חלש יחסית. זאת ועוד: אין זה מאותם מקרים שבהם המדינה נאלצת להגביל תחולה רטרואקטיבית מיטיבה מטעם ציבורי חשוב אחר, כדוגמת מגבלה תקציבית (השוו: בג"ץ 2223/04 יעקב ניסים לוי נ' מדינת ישראל (2006); בג"ץ 1662/05 שושנה לוי נ' ממשלת ישראל (2009). ראו עוד: ברק-ארז, כרך ב, בעמ' 695). כל אלה הם שיקולים שראוי לענות בהם, ולשיטתי, ראוי שהמדינה תוסיף ותענה בהם. עם זאת, אין בהם די לצורך ביסוסה של טענת עוול מן הסוג שדי בו לשם ביסוסה של הגנה מן הצדק. 7. גם אם ההנחיה תעמוד בעינה – ולשיטתי, כפי שהבהרתי היה ראוי לשקול את עידונה של הוראת המעבר שבה – ייתכן שמענה חלקי לבעיה הכרוכה בהבחנה החדה בין תיקים שהורתם בפעולות שנעשו לפני "המועד הקובע" לבין תיקים שהורתם בפעולות מאוחרות יותר, יימצא ביישום גמיש של ההנחיה. ההנחיה אמנם מבטאת את מדיניותה העקרונית של התביעה, אך כשמה כן היא – הנחייה. ראוי שבמקרים מתאימים תשקול הפרקליטות אם מכלול נסיבותיו של המקרה, כמו גם קרבתו היחסית למועד הקובע, מצדיקים הימנעות מניהולו של המשפט כנגד הנוגע בדבר (ראו והשוו: בג"ץ 47/91 ניימן נ' פרקליטות המדינה, פ"ד מה(2) 872 (1991)). ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ה באדר התשע"ג (7.3.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11045620_E09.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il