עבדאללה בריכאת נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4558/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4558/10 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער: עבדאללה בריכאת נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין מיום 17.3.2010 של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בתפ"ח 1030/06 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלצ'ובר ו-צ' צפת ועל גזר דין מיום 27.4.2010 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלצ'ובר ו-י' רז-לוי תאריך הישיבה: י"ט באייר התשע"א 23.05.11 בשם המערער: עו"ד עלאא מסארווה בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת) ועל גזר דינו של בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-י' רז-לוי) בתפ"ח 1030/06 מיום 17.3.2010 ומיום 27.4.2010, בהתאמה, אשר הרשיע את המערער בחמישה אישומים מתוך שישה בהם הואשם במסגרת כתב האישום, אשר עניינם בעבירות של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירות נשק (נשיאת נשק) לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין; עבירות נשק (ייבוא וסחר בנשק) לפי סעיף 144ב(2) לחוק העונשין; הסתננות מזוינת לפי סעיף 4 סיפא לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: חוק ההסתננות); ביצוע עבירה על ידי מסתנן לפי סעיף 5 לחוק ההסתננות; יציאה שלא כדין לפי סעיף 2א לחוק ההסתננות; ניסיון לשידול לפי סעיפים 33 ו-33(2) לחוק העונשין; קשירת קשר לעוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין; ניסיון להסתננות לפי סעיף 2 לחוק ההסתננות; ניסיון להברחה לפי סעיף 215(א)(2) לפקודת המכס [נוסח חדש]; הסתננות לפי סעיף 2 לחוק ההסתננות; ומתן סעד למסתנן לפי סעיף 6 לחוק ההסתננות. נוכח האמור, גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש מאסר של 14 שנים לריצוי בפועל, שראשיתן ביום המעצר (24.2.2006), וכן מאסר של שנתיים על תנאי שלא יעבור במשך שלוש השנים מיום שחרורו עבירה מהעבירות בהן הורשע או עבירה נגד בטחון המדינה מסוג פשע. העובדות על פי כתב האישום 1. ביום 15.3.2006 הוגש נגד המערער כתב אישום הכולל שישה אישומים שמהותם היא הסתננות למדינת ישראל לשם הברחת כלי נשק, טבק, סמים מסוכנים וסיוע למסתננים אחרים. ערעורו של המערער נסוב על הרשעתו בעבירות האישום הרביעי ובחלק מעבירות האישום השישי. עובדות אישומים אלו יפורטו להלן. 2. לפי האישום הרביעי, במועד לא ידוע בדצמבר 2005 או בינואר 2006 בסיני שבמצרים קשר המערער קשר עם אחרים, ובהם צבאח ומחמד, לחצות את גבול ישראל מצרים, להיכנס לישראל שלא כדין ולהבריח לישראל טבק. לשם כך, העמיסו הקושרים כ-8 או 10 קרטוני טבק בביתו של צבאח על מכונית ונסעו עד למקום מסוים בסיני כשלושה ק"מ מהגבול, שם ירדו מהרכב וצעדו ברגל לגבול כשהם נושאים עמם את קרטוני הטבק. כשהיו ליד הגבול הודיעו לצבאח טלפונית כי מי שאמור לקבל את הטבק לא יוכל להגיע וההברחה בוטלה. בגין עובדות אלה הואשם המערער בעבירות של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; קשירת קשר לעוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין; ניסיון הסתננות לפי סעיף 2 לחוק ההסתננות בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין; וניסיון להברחה לפי סעיף 215(א)(2) לפקודת המכס [נוסח חדש]. 3. לפי האישום השישי, במועד שאינו ידוע במדוייק בסיני, קשר המערער קשר עם שניים – מוחמד וחסין – לחצות את הגבול שלא כדין, להוביל שישה אנשים ולהראות להם את הדרך להיכנס לישראל שלא כדין. לשם כך, נפגשו השלושה בביתו של מוחמד עם חמישה גברים ואישה תושבי סין (להלן: הסינים). בהמשך לכך, הסיע מוחמד את המערער, חסין והסינים לנקודה כארבעה ק"מ מהגבול והנחה אותם איך להיכנס לישראל, לאן להגיע ועם מי ליצור קשר. המערער, חסין והסינים חצו את הגבול ונכנסו לישראל שלא כדין כאשר המערער וחסין מראים לסינים את הדרך. לאחר כשלושה ימים בשטח ישראל נעצרו המערער, חסין והסינים על ידי כוחות הביטחון. בגין עובדות אלה הואשם המערער בעבירות של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; הסתננות לפי סעיף 2 לחוק ההסתננות; ומתן סעד למסתנן לפי סעיף 6 לחוק ההסתננות. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי והכרעת דינו 4. במענה לכתב האישום כפר המערער בעובדות כתב האישום, וזאת בניגוד להודעות שמסר במשטרה במסגרתן פירט את העובדות מושא האישום השישי (ת/1, ת/5) ואת העובדות מושא האישום הרביעי (ת/6). בעדותו בבית המשפט המחוזי אמר המערער כי הוא נמצא בבית המשפט כדי לראות את עורך דינו על מנת שיבדוק מה קורה עם משפחתו. כן טען שאינו יודע מדוע הוא עצור, שנכנס לכלא לזמן קצר וכי "כולם הלכו הביתה". המערער אמר שאינו מבין מה אומרים לו השופטים וכי הוא מבין את הסנגור ואת המתורגמן, אך לא השיב לעניין לשאלות שנשאל. המערער גם לא ידע לומר בדיוק היכן מתגוררת משפחתו, לא ידע לומר את גילו ולא זכר את שמותיהם של שניים מאחיו. 5. בשל טענות בא כוחו המערער לעניין כשירותו של המערער לעמוד לדין ובנוגע לאחריותו למעשיו בעת ביצוע העבירות, נשלח המערער לאבחון במרכז האבחון במחלקת אבחון וקידום של האגף לטיפול באדם המפגר של משרד הרווחה. בחוות דעת ועדת האבחון (ת/14) צויין כי: "... התנהגותו [של המערער] נראתה מוגזמת מגמתית ועל כן לא אמינה, [המערער] לא נתן תשובות לדברים בסיסיים היה איטי והיו תנודות ושינויים בין רמת תשובותיו ורמת דיבורו מדי פעם. עם זאת יש לציין כי היה רושם שמדובר באדם עם מגבלות בלתי בשל ודל אשר גדל גם ברקע סביבתי מגביל. הודעה ... הגיעה למסקנה שהנבדק [המערער – י.ד.] אינו לוקה בפיגור שכלי. עם זאת ביחס לשאלות הפורמאליות של כשירות לעמוד לדין לאור הקשיים שיפורטו אין באפשרותנו לקבוע עמדה ואף לא לגבי כשירותו לעמוד לדין." [ת/14 – עמ' 3]. בהמשך לכך מפרטת הועדה את הקשיים אשר מנעו ממנה ליתן המלצה בדבר כשירות המערער לעמוד לדין, ובהם: הפערים המשמעותיים בין הודעותיו לאחר מעצרו לתוצאות המבחנים לאחר מכן; הרושם מתשובותיו המגמתיות של המערער, מניסיונו "להנמכת מצבו" וחוסר מהימנותו; וכן אי שיתוף פעולה מצדו של המערער. בפני בית המשפט המחוזי עמדה גם חוות דעתו של ד"ר מחמוד עאסלה, פסיכולוג קליני, אשר הוגשה מטעם המערער. בהסתמך על חוות הדעת, על חקירת העדים המומחים ועל אמרותיו של המערער במשטרה, קיבל בית המשפט המחוזי את ממצאי חוות הדעת של ועדת האבחון וקבע כי המערער אחראי למעשיו וכשיר לעמוד לדין. משלא השיג על כך המערער בערעורו לא מצאתי מקום לפרט את טעמי בית המשפט המחוזי וממצאי חוות הדעת של ועדת האבחון ישמשו כנקודת מוצא לדיוננו. 6. באשר לאישום הרביעי ציין בית המשפט המחוזי כי הברחת הטבק נזכרת הן באמרתו של המערער והן באמרתו של חסין, ואולם תיאורם את ההברחה, את מועדה ואת השותפים לה היה כה שונה עד כי ייתכן שמדובר בשני אירועים שונים. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לראות בדבריו של חסין "דבר מה נוסף" הדרוש לשם הרשעתו של המערער על סמך הודייתו. עם זאת, מצא בית המשפט המחוזי "דבר מה נוסף" בתיאור ההברחות האחרות הנזכרות בדבריו של המערער, בדבריו של חסין ומקשירתם של שותפים אחרים אשר עולים אף באמרותיהם של שותפים נוספים. כמו-כן ציין בית המשפט המחוזי, בהקשר זה, כי ההברחה בוצעה באותה דרך כמו ההברחות האחרות ולפי אותה שיטה. 7. באשר לאישום השישי קבע בית המשפט המחוזי כי יש להרשיע את המערער על אף ההבדלים בין גרסתו לאירועים לגרסתו של חסין לאירועים, מאחר שאין מחלוקת בדבר ביצוע המעשים מושא האישום, שהרי המערער, חסין והסינים נתפסו על ידי כוחות הביטחון בשעת מעשה וכן נוכח הודעתו של המערער בתוספת ה"דבר מה נוסף" שהוא אמרתו של חסין במשטרה או עצם התפיסה בשעת מעשה. 8. כמו-כן קבע בית המשפט המחוזי כי יש להעדיף את האמרות במשטרה על פני העדויות בבית המשפט הן בנוגע למערער, שמסר גרסה סדורה ומפורטת באמרותיו לעומת עדות בלתי עניינית בבית המשפט, והן באשר לשותפים האחרים, שניסו למזער את הדברים ולבטלם בעדויותיהם המאוחרות וטענו כי אינם זוכרים או מכירים את הדברים. ביחס לחסין בפרט, ציין בית המשפט המחוזי כי בלטה אי הנעימות שלו מלומר דברים נגד המערער בפניו וכי הוא העיד על רצונו שלא להזיק למערער. גזר הדין 9. בטיעוניה לעונש טענה המשיבה כי העבירות של סחר בנשק המבוצעות על ידי מסתננים מסיני הן עבירות חמורות שהענישה בגינן צריכה להיות מחמירה כדי ליצור רמה גבוהה של הרתעה. עוד טענה המשיבה כי המערער לכל הפחות עצם עיניו לסכנה הטמונה במעשיו, בין אם לביטחון המדינה ובין לביטחון הציבור, אם יגיע הנשק לגורמים פליליים. המשיבה הדגישה כי בהכרעת הדין נקבע כי המערער היה מודע למעשיו והבין את חומרתם. בהתייחס לשותפיו של המערער, הצביעה המשיבה על כך שחסין שהורשע על שנטל חלק יחד עם המערער בביצוע המעשים מושא האישום השישי ובהברחה יחידה של נשק, נדון ל-11 שנות מאסר ובית המשפט העליון הפחית שנה מעונשו. המשיבה טענה כי מעורבותו של חסין קלה בהרבה מזו של המערער ובעניינו, נוכח הודאתו, אף הובא כשיקול לקולא החיסכון בזמן שיפוטי. נוכח האמור, ביקשה המשיבה כי יוטל על המערער עונש מאסר ממושך לריצוי בפועל. 10. מנגד, טען בא כוחו של המערער כי המערער יליד 1987, ללא עבר פלילי ושזהו מעצרו הראשון. כמו-כן טען בא כוח המערער כי חלקו של המערער בשרשרת העברת הנשק לישראל היה פחות ביחס לחלקם של סוחרי הנשק אשר מנצלים את המערער ושכמותו, שמצבם הכלכלי והחברתי קשה, כדי שאלו יבצעו עבורם את ה"עבודה השחורה". עוד ציין בא כוח המערער כי על אף שנקבע כי המערער כשיר לעמוד לדין, לא נשללה הטענה כי כושרו המנטאלי אינו גבוה וכי לכך השפעה על התנהגותו. המערער הוסיף כי לא ראה את משפחתו זה זמן רב וכי לו היה יודע שיישב בכלא את משך הזמן שהוא עצור לא היה יוצא מסיני ולא היה מתרחק ממשפחתו. בנוסף, ביקש המערער את סליחת בית המשפט ואמר כי לא יחזור על מעשיו. 11. בית המשפט המחוזי עמד על כך שהעבירות בהן הורשע המערער הן חמורות ורבות ועל כך שהנשק שהבריח המערער מוצא דרכו "לגורמי טרור ולגורמים עברייניים אחרים". במציאות זו, קבע בית המשפט המחוזי, אין להתייחס אל המערער כאל בלדר גרידא, אלא כאל חוליה חיונית בפעילות הטרור או בפעילות פלילית אחרת. משכך יש להשית עליו עונש מכביד. 12. בית המשפט המחוזי ציין לקולא את הרושם שקיבלה ועדת האבחון כי המערער בלתי בשל, דל ובעל מגבלות, הגם שאינו לוקה בפיגור שכלי. כמו כן ציין בית המשפט המחוזי כי גזר הדין בעניינו של חסין, במסגרתו הושת עליו עונש של עשר שנות מאסר בפועל בגין שני אישומים, מהווה אמת מידה טובה לגזירת דינו של המערער שביצע שלוש הברחות נשק בנסיבות דומות, הברחת טבק וסייע לסינים המסתננים. 13. נוכח האמור, ולאחר ששקל את השיקולים לקולא ולחומרה להם טענו הצדדים, גזר בית המשפט המחוזי על המערער את העונש הנזכר לעיל. טענות המערער 14. באשר להרשעתו באישום הרביעי טוען המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד עלאא מסארווה – כי המעשים המיוחסים לו בכתב האישום לא עברו את שלב ההכנה ומשכך שגה בית המשפט המחוזי בהרשיעו אותו בעבירות ניסיון. לטענת המערער, לפי כתב האישום הוא ושותפיו התקרבו לגבול מתוך כוונה להבריח טבק, אלא שההברחה לא יצאה אל הפועל בשל ההודעה הטלפונית שנתקבלה. בנסיבות אלה, טוען המערער, התוכנית הפלילית בוטלה עוד לפני תחילת ביצועה ומשכך אין מדובר בעבירת ניסיון. 15. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בהרשעתו באישום הרביעי אף משום שלא נמצא "דבר מה נוסף" להוכחת אשמתו של המערער. בהקשר זה טוען המערער כי ההיגיון שהוביל את בית המשפט המחוזי שלא לקבל את הודעותיו של חסין לעניין הברחת הטבק כ"דבר מה נוסף" להודייתו של המערער, מחייב שלא להסתמך אף על ה"פרקטיקה" של ההברחות בתיק זה לשם חיזוק ההודיה. 16. באשר להרשעתו באישום השישי טוען המערער כי העדר ציון מועד כלשהו בו בוצעו העבירות מושא אישום זה הינו פגם היורד לשורשו של כתב האישום, שצריך להביא לבטלות ההרשעה. 17. לעניין חומרת העונש טוען המערער כי דינו של גזר הדין הוא בטלות נוכח העובדה כי לא נתקבל תסקיר שירות המבחן אשר מתחייב בעניינו של המערער שהיה קטין בעת ביצוען של חלק מהעבירות מושא כתב האישום. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי שלא שקל את עובדת קטינותו של המערער ושהשית עליו עונש כה מחמיר למרות העובדה, שלא הייתה שנויה במחלוקת, כי המערער הינו אדם "דל ובעל רמת אינטליגנציה נמוכה". בהקשר זה טוען בא כוחו של המערער כי מגבלותיו השכליות והמנטאליות של המערער משליכות על יכולת ההסתגלות והתפקוד שלו בבית הסוהר, מפחיתות ממידת הרוע שבמעשיו וכי השתת עונש מחמיר על אדם בעל "אישיות גבולית" אינה ממלאת תכלית הרתעתית ממשית. עוד טוען המערער כי לא היה מקום להחמיר עמו מעבר להחמרה ביחס לשותפו חסין וכי בית המשפט לא נתן משקל מספיק לעובדה כי המערער נוצל על ידי אדם אחר העומד מאחורי ביצוע העבירות וכי לא ביצע את העבירות ממניע אידיאולוגי אלא ממניע כספי בלבד. 18. יצויין, כי המערער השיג בערעורו אף על הרשעתו באישום השני ואף על הרשעתו בעבירת קשירת הקשר שבאישום הרביעי, ואולם בדיון שלפנינו וכן ב"הודעה משלימה מטעם המערער" מיום 14.7.2011 חזר בו המערער מערעורו ביחס לאלה. תגובת המשיבה 19. באשר לאישום הרביעי טענה המשיבה לפנינו – באמצעות באת כוחה, עו"ד עדי מנחם – כי המעשים שעשה המערער מגבשים את עבירות הניסיון נוכח העובדה כי הם קירבו את המערער לביצוע העבירה המושלמת. לטענת המשיבה, אף אם היו מעשים אלו בגדר מעשי התחלה ראשוניים, הרי שנוכח הכוונה הברורה להשלים את העבירה די בהם על מנת שתגובשנה עבירות הניסיון. לעניין התוספת הראייתית הנדרשת לשם הרשעת המערער על סמך הודייתו ציינה המשיבה כי עליה להיות תוספת ראייתית מאמתת וכי דרישה זו מתקיימת במקרה דנן מעצם העובדה שהשותפים האחרים דיברו על אותם אנשים שהשתתפו בהברחות. 20. באשר לאישום השישי טענה המשיבה כי טענת המערער בדבר אי ציון המועד בו בוצעו המעשים המתוארים בכתב האישום הינה טענה מקדמית אותה צריך היה לטעון המערער בבית המשפט המחוזי. 21. לבסוף, לעניין חומרת העונש טענה המשיבה כי בהתאם להוראת סעיף 1(8) לאכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן), התשכ"ד-1964 (להלן: אכרזת דרכי ענישה) לא הייתה חובה לקבל תסקיר בעניינו של המערער נוכח העובדה כי מקום מגוריו הוא מחוץ למדינת ישראל, וזאת על אף הוראת סעיף 22 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער שפיטה). לגבי העונש לעצמו סבורה המשיבה כי מדובר בעונש ראוי נוכח החומרה שבעבירות ופעולתו השיטתית של המערער. לטענת המשיבה, ניתן משקל ראוי לטענות בדבר יכולתו הקוגניטיבית של המערער. עוד הדגישה המשיבה בטיעוניה את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המערער המעיט בכוונה את יכולותיו בבדיקות שנערכו לו. לסיום הוסיפה המשיבה כי הענישה ביחס לעבירות שביצע המערער הולמת אף בהשוואה לעונש שהושת על שותפו חסין. דיון והכרעה 22. לאחר שעיינתי בטיעונים בכתב, שמעתי את הצדדים בדיון שנערך לפנינו ועיינתי באסמכתאות אליהן הפנו, כמו גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובתיק בית המשפט המחוזי, אציע לחברי כי נדחה את הערעור על הכרעת הדין וכי נקבל את הערעור על גזר הדין, כך שעונש המאסר בפועל שהושת על המערער יופחת ל-11 שנים, שראשיתן ביום מעצרו. 23. קבלת תסקיר שירות מבחן בעניינו המערער. תחילה יצויין כי בעקבות הדיון מיום 23.5.2011 ונוכח טענותיו של בא כוח המערער כי בית המשפט המחוזי לא הורה על קבלת תסקיר על אף שהמערער היה קטין בעת ביצוע חלק מהעבירות מושא כתב האישום, הורה בית משפט זה על הכנת תסקיר שירות מבחן בעניינו של המערער ונתן בידי הצדדים רשות להגיש הודעה משלימה בה יפרטו עמדתם באשר להשלכות האמור בתסקיר שיוגש על הערעור. ביום 11.7.2011 הוגש תסקיר מטעם שירות המבחן למבוגרים שהתבסס על מפגש שנערך בין נציגי שירות המבחן למערער ושיחות שערכו עם גורמי הטיפול בבתי הכלא בהם שהה ושוהה המערער. לסיכום הערכת שירות המבחן מצויין בתסקיר כי: "מדובר באדם צעיר עם יכולת מוגבלת ביותר לגלות תובנה ביחס למניעים האישיותיים וההתנהגותיים שלו, שעמדו בבסיס ביצוע העבירות. קושי זה קשור, להערכתנו, ליכולותיו הקוגניטיביות והרגשיות הדלות. גם מידת האחריות שמסוגל לקבל על מעורבותו זו בפלילים, קטנה ביותר." [תסקיר שירות המבחן, בעמ' 3]. דומה כי קבלת התסקיר כעת והבאת ממצאיו בכלל חשבון בדיון שיערך להלן לעניין השגותיו של המערער על חומרת עונשו, מרפאת את הפגם שנפל, אם אכן נפל, בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, בבחינת למעלה מן הצורך, סבורני כי הוראת סעיף 22 לחוק הנוער שפיטה גוברת על הוראת סעיף 1(8) לאכרזת דרכי ענישה, שכוללת מספר תקנות שהותקנו על ידי שר המשפטים לפי הסמכות שהייתה נתונה לו בחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), התשי"ד-1954 (להלן: החוק לתיקון דיני העונשין) ושהתגלגלה לסעיף 38 לחוק העונשין. את עדיפותה של הוראת סעיף 22 לחוק הנוער שפיטה על סעיף 1(8) לאכרזה דנן ניתן לבסס הן על הכלל בדבר עדיפותו של דין ספציפי (lex specialis) על פני דין כללי, הן על התכליות של שמירה על זכויותיו של הקטין ועל רווחתו, העומדות בבסיסו של חוק הנוער שפיטה [ראו: בש"פ 3527/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.5.2011), סעיפים 36-30] והן על רצון המחוקק כפי שנשתקף בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון דיני העונשין, התשי"ג-1952, ה"ח 39, מהם עולה כי "חוק זה אינו פוגע ... בפקודת העבריינים הצעירים, 1937" [שם, בעמ' 46], פקודה אשר קדמה לחוק הנוער שפיטה [לסקירת ההתפתחות החקיקתית במשפט הפלילי ביחס לקטינים, ראו: דוד רייפן "תחיקה חדשה לעבריינים צעירים" עיוני משפט ג 243 (1973)]. 24. ההרשעה בעבירת הניסיון באישום הרביעי. סבורני כי טענתו של המערער לפיה מעשיו לא הגיעו כדי "ניסיון" דינה להידחות. ההלכה לעניין פרשנותה של הוראת סעיף 25 לחוק העונשין, המגדירה ניסיון מהו, סוכמה באופן ממצה בע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר (לא פורסם, 23.11.2006) בדברים הבאים: "... ההלכה מאפשרת להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה באחת משתי דרכים חלופיות. מסלול אפשרי אחד הוא זה הקובע כי שלב הניסיון מתחיל מרגע שנעשה מעשה 'המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת'. על-פי המסלול השני, ניסיון לבצע עבירה עשוי להתקיים עוד לפני שהמבצע מתקרב להשלמת העבירה. על-פי מבחן זה ניתן להסתפק גם בתחילת הביצוע, אולם אז יש להוסיף ולדרוש שבאותו שלב התחלתי היה גם 'כדי לגלות בצורה חד-משמעית את כוונת העבריין'." [שם, בסעיף 6]. במקרה דנן, המערער הגיע לגבול יחד עם שותפיו כדי להבריח טבק. כוונתם של המבריחים הייתה ברורה ורק מניעה של הרגע האחרון מנעה את ביצוע העבירה המושלמת. אף אם נאמר כי המערער לא התקרב להשלמת העבירה, הרי שגם במקרה זה, נוכח כוונתו הברורה להשלים את העבירה, ברי כי ניתן יהיה להסתפק, כאמור בעניין ברואיר, במעשיו של המערער. 25. קיומה של תוספת ראייתית מספקת להרשעת המערער באישום הרביעי. אף טענותיו של המערער לעניין היעדרה של תוספת ראייתית מספקת דינן להידחות בנסיבות העניין. בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו כי ההברחה מושא האישום הרביעי בוצעה "באותה דרך כמו ההברחות האחרות, לפי אותה שיטה" (עמוד 18 להכרעת הדין). כידוע, התוספת הראייתית הנדרשת לשם הרשעה הנסמכת על הודיית נאשם היא מסוג "דבר מה נוסף", שהינה תוספת "מאמתת" להבדיל מתוספת "מסבכת" כדוגמת דרישת ה"סיוע" [ראו בהקשר זה את פסק דינו של השופט לנדוי בע"פ 290/59 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 1489, 1499 (1960)]. אף השאלה האם שיטת ביצוע "דומה" יכולה לשמש כ"דבר מה נוסף" הוכרעה זה מכבר על ידי בית משפט זה, ונקבע כי מקום שה"שיטה" נועדה לשמש כתוספת ראייתית, להבדיל ממקרה בו מבקשת התביעה להתבסס על ה"שיטה" כעל ראיה עיקרית, די בביצוע דומה ואין הכרח כי הביצוע יגיע לידי זהות מוחלטת [ראו: ע"פ 694/83 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 249, 263-262 (1985); ע"פ 531/88 רדעי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 559, 573 (1990); יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 164 (2009)]. במקרה דנן, כפי שעמד על כך בית המשפט המחוזי, המעשים מושא האישום הרביעי דומים בעיקרם ובדרך ביצועם ליתר המעשים שתיאר המערער ושתיארו שותפיו בהודעותיהם. זאת ועוד, אף זהותם של השותפים באותו מעשה העומד ביסוד האישום הרביעי תואמת את זהות חלק משותפיו של המערער במעשים האחרים. ההיגיון שהוביל לדחיית הודעתו של חסין בדבר הברחת הטבק מלשמש "דבר מה נוסף" להודייתו של המערער נעוץ בשוני הרב בפרטים בין הודעת חסין להודיית המערער, שוני אשר רימז על כך שיתכן כי מדובר בשני אירועים שונים לחלוטין. הגיון זה אינו סותר את קבלת הדמיון שבין המעשה מושא האישום הרביעי ליתר המעשים כתוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף" להודיית המערער, ומשכך דומה כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי נמצאה תוספת ראייתית מספקת להודיית המערער אף ביחס לאישום זה. 26. השלכות אי ציון המועד בו בוצעו המעשים באישום השישי. אף טענתו של המערער בהקשר זה דינה להידחות. אי ציון המועד בו בוצעו המעשים מושא האישום השישי בנסיבות העניין אינו מגיע כדי פגם שיש בו כדי לאיין את כתב האישום, בייחוד נוכח העובדה כי האישום השישי מתבסס על תפיסתו של המערער, שותפיו והסינים בזמן אמת בישראל לאחר שהבריחו את הגבול ושהו בישראל שלא כדין מספר ימים. 27. חומרת העונש שהושת על המערער. כידוע, התערבותה של ערכאת הערעור בעונש מתוחמת לאותם מקרים חריגים בהם נפלה טעות בגזר הדין או שהעונש שנגזר חורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009), סעיף 11]. במקרה דנן, סבורני כי בנסיבות העניין שגה בית המשפט המחוזי כאשר השית על המערער עונש מאסר של 14 שנים לריצוי בפועל. בענייננו, דומני כי ראוי היה לתת משקל נכבד לשיקול בדבר כושרו המנטאלי של המערער. כאמור לעיל, על אף שנקבע כי המערער כשיר לעמוד לדין ואחראי למעשיו לא הייתה מחלוקת כי הוא אדם בעל כושר שכלי מוגבל ואף בחוות דעת ועדת האבחון שהוגשה מטעם המשיבה צויין כי מדובר "באדם עם מגבלות, בלתי בשל ודל אשר גדל גם ברקע סביבתי מגביל". דברים אלו מצאו חיזוק של ממש בתסקיר שהוגש בהתאם להחלטתנו, בו צויין כי "יכולותיו הקוגניטיביות והרגשיות [של המערער] דלות", ומשכך אף נאמר בתסקיר זה כי "מידת האחריות שמסוגל לקבל על מעורבותו זו בפלילים, קטנה ביותר". בנסיבות אלה, צודק בא כוח המערער כי השיקולים בדבר הצורך בהרתעה ובגמול פוחתים במידה ניכרת. 28. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור ביחס לרכיב העונש בלבד ולהעמיד את עונש המאסר בפועל של המערער על 11 שנים, שראשיתן ביום מעצרו, כאשר שאר רכיבי העונש יוותרו על כנם. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏א' באב התשע"א (1.8.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10045580_W05.doc צמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il