משרד הבינוי והשיכון נ. מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (

פסק-דין בתיק ע"א 4553/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4553/06 ע"א 4633/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית המערערת בע"א 4553/06: מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון המערערת בע"א 4633/06: עזריה דוד ובניו בע"מ נ ג ד המשיבות בע"א 4553/06: 1. מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק) 2. עזריה דוד ובניו בע"מ המשיבה בע"א 4633/06: מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון משיבה פורמלית: מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובניין בע"מ (בפירוק) ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת"א 1247/02 שניתן ביום 29.3.06 על ידי כבוד השופטת ש' דברת תאריך הישיבה: כ"ה בסיון התש"ע (7.6.2010) בשם המערערת בע"א 4553/06 והמשיבה בע"א 4633/06: עו"ד ישראל בלום בשם המשיבות בע"א 4553/06 והמערערות בע"א 4633/06: עו"ד שמואל אוסלנדר, עו"ד ליאור דגן פסק-דין השופט י' עמית: 1. שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטת ש' דברת) מיום 29.3.06, במסגרתו חויב משרד הבינוי והשיכון לשלם למשיבות כ-7 מליון ₪, כאשר כמחצית מהסכום היא בגין ריבית חשב פיגורים. משרד השיכון הוא המערער בע"א 4553/06 (להלן: המערער או משב"ש) והקבלן בפרוייקט הוא המערער בע"א 4633/06. תמצית העובדות הצריכות לעניין 2. המשיבה מס' 1 בע"א 4553/06, חברת מי ערד להנדסה ופיתוח בע"מ, זכתה במכרז לביצוע עבודות מים, ביוב, כבישים ותשתיות בשכונת רמות בבאר שבע. בין הצדדים נכרת חוזה מדף 3210 (נוסח תשנ"ו-1996), שהוא הסכם סטנדרטי המשמש את המדינה בהתקשרויותיה עם קבלנים (להלן: חוזה המדף), ואליו צורף נספח תנאים מיוחדים לביצוע העבודות מושא המכרז (להלן: התנאים המיוחדים). מי ערד העבירה למשיבה מס' 2 היא חברת עזריה דוד בע"מ את ביצוע העבודות והמחתה לה את הזכויות על פי החוזה, בידיעה ובהסכמה של משב"ש. לשם הנוחות ייקראו שתי החברות הקבלן. על פי המכרז המקורי, היה על הקבלן לבצע את עבודות מים, ביוב, כבישים ותשתיות באתר שכינויו פלח 1א. מספר חודשים לאחר תחילת העבודות הטיל מנהל משב"ש במחוז הדרום על הקבלן, לבצע עבודות נוספות עליהם לא הוסכם בחוזה המקורי, עבודות מילוי מגרשים שכללו חציבה, גריסה, מיון, מילוי פיזור והידוק, בפלח 1א, ובאתר נוסף המכונה פלח 1ב. בנוסף לאמור הוטל על הקבלן לערוך עבודות תשתית, בדומה לאלו שבוצעו בפלח 1א גם בפלח 1ב (להלן ביחד: העבודה הנוספת), וזאת נוכח סילוקה מהאתר של חברה אחרת שהייתה אמורה לבצע את העבודות באותו אתר. אין חולק כי גם העבודות באתר 1ב בוצעו לשביעות רצונם של נציגי המשב"ש במחוז, וגם אין חולק שמשב"ש מחוייב בתשלום עבורן. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסב על גובה התשלום עבור העבודות שבוצעו. המדובר בעבודות שנעשו בכמות של 107,026 מ"ק מתוכם שולמו לקבלן עבור כמות של 33,757 מ"ק מכוח הסכמת הצדדים שהתקבלה במסגרת חוזה שעסק בהנחת קווי מים במקום וכונה על ידי הצדדים כחוזה קו המים. יצויין כי המחירים שהוסכמו ושולמו בגין תוספות העבודה גבוהים בהרבה ממחיר הבסיס עליו הוסכם בחוזה המדף. עיקרה של המחלוקת נסב על המחיר הראוי עבור העבודות שנעשו בכמות שנותרה, קרי 73,269 מ"ק של תוספות העבודה. בתמצית ייאמר כי הקבלן השתית מחיריו על המחירים שנקבעו באתר בפלח 1א, כפי שהוסכם לטענתו עם משב"ש ואף שולם בחלקו. מנגד, משב"ש טען כי תוספות העבודה לא היו חלק מהחוזה שנחתם בעקבות המכרז ומהוות שינוי מהותי של החוזה. בנוסף, על פי התנאים המיוחדים יש לערוך פקודת שינויים בגין כל עבודות שמשמעותן הכספית היא למעלה מ-10% מהיקף החוזה החתום על ידי מורשי החתימה על פי חוק נכסי המדינה, התשי"א-1951, וההרשאות לפיו. משלא נחתם טופס השינויים על ידי חשב משב"ש, לא השתכלל חוזה מחייב עם הקבלן, ולכל היותר יש לחייב את משב"ש מכוח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית משפט קמא קיבל את עמדת הקבלן וחייב את משב"ש בתשלום עבור העבודות הנוספות בהתאם לעילה החוזית. נאמר, כי המשב"ש אינו יכול להתנער מהתחייבותו בזמן אמת, בין היתר לאור העובדה שהעבודות בפלח 1ב לא היו שונות במהותן מהעבודות על פי החוזה המקורי, ולא היתה חריגה תקציבית בהזמנתן. אמנם מנהל החטיבה הטכנית של מחוז הדרום במשב"ש לא היה מוסמך למסור למשיבות את העבודות הנוספות ללא אישור הגורמים המוסמכים במשב"ש, אך האישור נתקבל בפועל בדיעבד - נעשתה פניה של החטיבה הטכנית של מחוז הדרום במשב"ש לועדת המכרזים וניתן אישור על ידי ועדת המכרזים. ברם, מורשי החתימה במשב"ש נמנעו מלחתום על השינויים מן הטעם שהקבלן סירב להסכים למחירים שמשב"ש הציעה, שאילולא כן, מורשי החתימה היו מוסיפים את חתימתם על כתב השינויים עבור תוספות העבודה. 4. מכאן המשיך בית משפט קמא ובחן באופן פרטני את התשלום המגיע לקבלן. בשורה התחתונה פסק בית משפט קמא כי הקבלן זכאי לקבל סכום נוסף של 6,408,565 ₪ כלהלן: - בגין עבודות גריסה ומילוי - סך של 2,129,930 ₪.. - בגין עבודות חציבה - סך של 1,220,662 ₪. - בגין עבודות נוספות - סך של 79,949 ₪. . - בגין עבודות נוספות - סך של 1,259,339 ₪. . - בגין עבודות נוספות - סך של 1,718,685 ₪. לאחר תוספת התייקרויות והפחתת הסכום ששולם נקבע כי משב"ש חייבת לקבלן סך של 3,576,993 ₪+ החזר עלות ערבות בנקאית בסך 25,412 ₪. נדחתה טענת משב"ש כי שילם תשלומי יתר למשיבות, ומנגד, נדחתה תביעת הקבלן להוצאות תקורה. על הסכום שנפסק לזכות הקבלן פסק בית משפט קמא ריבית פיגורים של החשב הכללי החל מתום תשעים הימים לאחר הגשת החשבון הסופי בסך של 3,341,448 ₪. זאת לאור האמור בסעיף 60(10) לחוזה המדף שעל פרשנותו נעמוד בהמשך. כן נפסק שכר טרחה לטובת המשיבות בסך של 250,000 ₪. על פסק הדין נסבים שני הערעורים המאוחדים שבפנינו. העלינו בפני הצדדים מספר הצעות לפשרה, אך משלא נסתייעו הדברים, אין לנו אלא להכריע בערעורים על סמך טיעוני הצדדים ונפתח בערעור משב"ש. תמצית טענות הצדדים 5. משב"ש מיקד ערעורו אך ורק נגד חיובו בריבית הפיגורים. נטען, כי לכל היותר היה מקום לחייב בריבית חשב רגילה, וכי קביעת בית משפט קמא שגוייה משלושה טעמים עיקריים: ראשית, הוראות חוזה המדף, ובכלל זה סעיף 60(10) העוסק בריבית הפיגורים, לא חלות על תוספות העבודה מאחר שבין הצדדים לא נכרת חוזה מחייב. זאת, משלא נתקיימו הדרישות של גמירות הדעת ומסויימות בשל העדר חתימות מורשי החתימה המוסמכים ובהיעדר הסכמה על מחירי העבודות. לכל היותר ניתן לקבוע כי הצדדים הסכימו עקרונית על ביצוע תוספות העבודה, והסכמה זו דינה כזכרון דברים בלבד. שנית, סעיף 60(10) לחוזה, עליו הסתמך בית המשפט המחוזי בחייבו את משב"ש בריבית פיגורים, מתייחס למצב בו לא שולם עבור עבודות שאושרו, בעוד שבמקרה דנן החשבון הסופי שהגיש הקבלן לא אושר והיה שנוי במחלוקת. שלישית, סעיף 16ה לתנאים המיוחדים שינה את ההסדר הקבוע בסעיף 60(10) לחוזה המדף והמיר את ריבית הפיגורים שבחוזה לריבית חשב רגילה. ריבית פיגורים היא ריבית עונשית במהותה ואין היגיון כלכלי לחייב את משב"ש בריבית פיגורים על סכום לא מוסכם שבגינו נגררת התדיינות משפטית רבת שנים. 6. הקבלן תמך בפסק דינו של בית משפט קמא. נטען כי התנערותו של משב"ש מההתחייבות החוזית עומדת בסתירה להסתמכותו על חוזה המדף בכל הקשור בתימחור העבודות. בעניין זה הפנו המשיבות לאמור בפסק הדין קמא בנוגע לחוסר תום הלב של משב"ש בניהול ההליך. לגופו של עניין נטען, כי הצדדים הסכימו על מחירי העבודות וכי נכרת חוזה כדין. לעניין פרשנות החוזה נטען כי סעיף 16ה לתנאים המיוחדים לא התיימר לשנות את האמור בסעיף 60(10) לחוזה המדף, באשר התיקון חל על סעיפים 60(3) א, ב ו-(5) בלבד, ולא על סעיף 60(10). פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תחושת הצדק, לאחר שמשב"ש עיכב בחוסר תום לב ולאורך זמן את התשלומים המגיעים למשיבות על פי דין. ריבית הפיגורים – דיון והכרעה 7. ריבית החשב הכללי מחולקת לשלושה סוגים עיקריים: 'ריבית החשב הכללי', 'ריבית בגין איחור בהעברת כספים מהמערכת הבנקאית' ו'ריבית פיגורים', כאשר זו האחרונה היא הגבוהה מבין השלושה. סעיף 1 לחוזה המדף מגדיר ומבחין בין ריבית חשב לריבית פיגורים תוך הפניה לריבית המתפרסמת מידי פעם על ידי החשב הכללי במשרד האוצר (את ריבית החשב הרגילה ניתן להקביל לריבת הפריים בבנק מסחרי ואת ריבית הפיגורים ניתן להקביל לריבית בגין חריגה ממסגרת אשראי בחשבון חח"ד בבנק מסחרי). ריבית הפיגורים מהווה מעין סנקציה עונשית (השוו לסעיף 5(ב) לחוק פסיקת רבית והצמדה, תשכ"א-1961 הקובע ריבית פיגורים על איחור בתשלום של חוב פסוק, וראו רע"א 5420/07 דמארי ויקטור נ' צוות ברקוביץ מאגרי בנייה בע"מ (לא פורסם, 4.3.2008)). ריבית פיגורים מעניקה תרופת פיצוי מוגברת לקבלן אשר יתרת שכר החוזה לא שולמה לו במועד הנקוב. לכן, לא בנקל יחייב בית המשפט בריבית פיגורים, ההתחייבות צריכה להיות מפורשת וברורה ועל התובע מוטל נטל ההוכחה לזכותו בסנקציה זו ((ע"א 3495/05 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' צחר חברה לבניה ופיתוח בע"מ (לא פורסם, 22.7.2008) בפסקה 14 (להלן: צחר)); ת.א (י-ם) 2087/00 אלמור נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 4.4.2005), בפסקה 88; ורע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600 (2000) שם נקבע כי בזק הייתה רשאית לגבות ריבית פיגורים של החשב הכללי מאחר שהדבר צוין במפורש בחשבונות הטלפון). 8. נקודת המוצא לתשלום ריבית פיגורים היא אי תשלום במועד הנקוב בחוזה. ומהו אותו מועד? סעיף 59 לחוזה המדף שכותרתו "תשלומי ביניים" קובע כי אחת לחודש יגיש הקבלן למפקח חשבון מצטבר, המפקח יבדוק את החשבון ויחשב את תשלומי הביניים ואלו יאושרו על ידי המנהל המוגדר בחוזה המדף כמי שנקבע כמנהל מטעם המזמין. בנספח התנאים המיוחדים נקבע כי המנהל משמעו "מנהל מינהל התכנון וההנדסה במשרד הבינוי והשיכון, סגנו ו/או מנהל החטיבה הטכנית במחוז בו מתנהלת העבודה, בהתאם לסמכויות המוקנות לו לפי נוהלי המשרד (כל אחד מהם לחוד)". סעיף 59 לחוזה המדף קובע הוראות שונות לגבי מועד תשלומי הביניים וקובע כי במקרה של פיגור בתשלום מעבר למועדים הנקובים בחוזה, יהיה הקבלן זכאי לריבית פיגורים. סעיף 60 עניינו ב"סילוק שכר החוזה" ולפיו לא יאוחר מ-60 יום מיום השלמת החוזה יגיש הקבלן למנהל חשבון סופי. משכר החוזה שנקבע על ידי המנהל, יופחתו כל תשלומי הביניים ששולמו בהתאם לסעיף 59 והיתרה תשולם במועדים המפורטים בס"ק 60(3) – 60(5). ס"ק (8) קובע כי אם לא הסכים הקבלן לגובה השכר הסופי כפי שנקבע על ידי המנהל, יהיה זכאי לקבל את הסכום שאינו שנוי במחלוקת אף ללא חתימה על הצהרה על חיסול כל תביעותיו, ובלבד שהמציא רשימה סופית של כל תביעותיו. ס"ק (9) קובע כי אם לאחר תשלום הסכום שאינו שנוי במחלוקת הגיעו הצדדים לידי הסכמה בדבר סכום נוסף המגיע לקבלן בגין תביעותיו, ישלם המזמין לקבלן את הסכום הנוסף כנגד הצהרה של הקבלן על חיסול כל תביעותיו, ולסכום הנוסף תיווסף ריבית פיגורים החל מהיום ה-45 מיום הגשת החשבון הסופי על ידי הקבלן. סעיף 60(10) לחוזה המדף, שהוא הסעיף הרלוונטי לענייננו, קובע כדלהלן (ההדגשה הוספה-י"ע): "במקרה שיתרת שכר החוזה לא תשולם לקבלן במועד הנקוב בחוזה, תישא יתרת שכר החוזה, כפיצוי בגין הפיגור בתשלום, ריבית פיגורים לתקופה החל מתום המועד הנקוב בחוזה לתשלום יתרת שכר החוזה ועד למועד תשלום יתרת שכר החוזה בפועל. תשלום ריבית פיגורים כאמור, ישולם לקבלן ביום ה-44 מיום הגשת חשבון או דרישת ריבית על ידי הקבלן למנהל, ותשלום זה לא ישא הפרשי הצמדה ו/או ריבית כלשהי לתקופה החל ממועד תשלום יתרת שכר החוזה בפועל ועד למועד תשלום ריבית הפיגורים". 9. משב"ש טען כי התנאים המיוחדים שינו את הוראת סעיף 60(10). סעיף 16ה לתנאים המיוחדים מורה כלהלן: "סעיף 60(3) א, ב (5) ישונו כדלקמן: חשבונות סופיים ישולמו תוך 90 יום מיום הגשת החשבון. בגין כל סכום שישולם לאחר 90 יום, זכאי הקבלן לריבית חשב כללי מהיום ה-91 ועד למועד התשלום בפועל". נטען, כי ההסדר הספציפי שבסעיף 16ה ממיר את ריבית הפיגורים שבחוזה לריבית חשב רגילה, וכי ההסדר המיוחד גובר על האמור בחוזה המדף. 10. דין הטענה להדחות. לשונו של סעיף 16ה מתייחסת אך ורק לסעיפים 60 (3) א,ב ו-60(5) לחוזה המדף, המנוסחים באופן מסורבל ואינם מצטיינים בבהירות יתרה. סעיפים אלה קובעים מועדי תשלום לאחר הגשת החשבון הסופי (90 יום או 135 יום) תוך חיוב בריבית חשב כללי עבור חלק מהתקופה (52 יום או 120 יום בהתאמה) והם לא מתייחסים כלל לריבית פיגורים. סעיף 16ה לתנאים המיוחדים בא לפשט את הדברים ולקבוע תאריך אחד לביצוע התשלום (90 יום) ממנו ואילך תחול ריבית חשב כללי. לטעמי, הקשר הדברים והדבקם שולל את הפרשנות שמבקש משב"ש לייחס לסעיף 16ה בתנאים המיוחדים, שכביכול בא לשלול לחלוטין את האפשרות של תשלום ריבית פיגורים במצב של אי תשלום "יתרת שכר החוזה". המונח "יתרת שכר החוזה" מוגדר לראשונה רק בסעיף 60(6), שמיקומו לאחר סעיף 60(5) ששונה על ידי סעיף 16ה. ובכלל, קשה להלום כי באמצעות תיקון לסעיפים ספציפיים, התיימר נסח החוזה לעקור את "המוסד" של פיצוי בדמות ריבית פיגורים, שנזכר לא רק בסעיף 60(10) (שענייננו אי תשלום יתרת שכר החוזה) אלא גם בסעיף 60(9) (שעניינו תשלום נוסף לאחר תשלום הסכומים שאינם שנויים במחלוקת כנגד הצהרה של הקבלן על היעדר תביעות). בנוסף, וכדברי בית משפט קמא, הסברא נותנת שאמורה להיות הדדיות בין הריבית המשולמת לקבלן בגין הפיגור בתשלום לבין זו המשולמת למדינה. סעיף 61 לחוזה, שכותרתו "תשלומי יתר", קובע בין היתר ש"אם קיבל הקבלן תשלומים מעל המגיע לו על פי חוזה זה, יחזירם למזמין, תוך 15 יום ממועד דרישתו בכתב, בתוספת ריבית פיגורים מיום היווצרות החוב ועד לתשלום בפועל". ולבסוף, ככל שיש ספק בפרשנותו של הסעיף, ולדידי אין ספק, הרי שיש להפעיל את כללי הפרשנות השיוריים כמו "'נגד המנסח" או "נגד הצד החזק" (ע"א 8729/07 אירומנטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם, 12.11.2009) בפסקה 16 והאסמכתאות שם; ג' שלו דיני חוזים-החלק הכללי-לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) 437-436,441-440,174-172). עם זאת, אני נכון לקבל כי נוכח השינוי במועדי התשלום הקבועים בסעיפים 60(3)(א) ו-60(5)(ב), יש לשנות בהתאם את מועד התשלום שנקבע בסעיף 60(10), באשר קשה להלום כי ריבית הפיגורים תתחיל "לרוץ" ביום ה-44, מקום בו יש פטור מריבית עד לתקופה של 90 יום. לכן, יש לקרוא את הסעיף כאילו ונכתב בו "ישולם לקבלן ביום ה-90" במקום ביום ה-44 כפי שנכתב בסעיף. במקרה דנן, משנקבע כי הקבלן הגיש את החשבון הסופי ביום 26.1.01, המועד לתשלום ריבית הפיגורים מתחיל מיום 26.4.01. 11. נחזור אפוא להוראת סעיף 60(10) כהוראה הקובעת את המועד ממנו זכאי הקבלן לתשלום ריבית פיגורים. תנאי מקדמי לתשלום יתרת שכר החוזה הוא אישור המנהל. במקרה דנן לא ניתן אישור המנהל לחשבון הסופי, בשל סירובו של חשב משב"ש להכיר בתוקפה של פקודת השינויים שנחתמה ללא אישורו. ודוק: יש להבחין בין אישור לתשלום סכומים שונים במהלך ביצוע העבודות לבין אישור החשבון הסופי שרק הוא מהווה אישור כדבעי של החשבון הסופי (ראו גם עניין צחר, בפסקאות 14 ו-18). כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, העבודות בוצעו, לא הייתה מחלוקת על הכמויות; ועדת המכרזים נתנה אישורה; ומחירי הקבלן אושרו בזמן אמת על ידי הגורמים המקצועיים, כך שהחוזה אושרר למעשה בדיעבד. ברם, חשב המשרד סירב להוסיף חתימתו מאחר שסירב להכיר במחירים שנתבעו על ידי הקבלן. כך עולה מפסק דינו של בית משפט קמא, ונביא להלן חלק מהדברים (הדגשה שלי – י.ע.): "מורשי החתימה לא חתמו על השינויים לא בגלל שלא היה תקציב או שהייתה חריגה ממנו או שהדבר לא אושר ע"י ועדת המכרזים אלא מכיוון שהתובעת סירבה לחתום על המחירים שהוצעו לה. לו חתמה התובעת היו מורשי החתימה המוסמכים חותמים גם כן ... [ ] ... כל הטענות לגבי חריגה מתנאי החוזה ... לא באו לעולם אלא לאחר שהתובעת סרבה למחירים שהוצעו לה על ידי הנתבעת והגישה תביעתה. בהתנהגות זו בא לידי ביטוי חוסר תום הלב שבטענות הנתבעת ... [ ] ... כאמור, הסיבה היחידה שהשינויים לא נחתמו ע"י מורשי החתימה מקורה במחלוקת לגבי המחירים ולא משום שיקול אחר המועלה בטיעוני הנתבעת כיום. מן הראוי היה שטענות אלה לא יטענו על ידי המדינה, כאשר השינויים עברו אישור של ועדת החריגים והן של ועדת המכרזים ולהם אישור תקציבי, ואי החתימה היא לא מפאת סירוב מורשי החתימה לחתום בזמן אמת בפן העקרוני אלא מפאת סירובה של התובעת להסכים למחירים המוצעים לה. הנתבעת נתפסת לפן הטכני לפיו החשב לא חתם. אכן עובדתית זה נכון אבל החשב היה חותם לו היתה הסכמה של התובעת למחירים ... [ ] ... כאשר ועדת החריגים וועדת המכרזים אישרו השינויים, הרי שקמה התחייבות חוזית של הנתבעת כלפי התובעת וכל שנותר שנוי במחלוקת הם המחירים בגין הכמויות שאושרו". מכאן טענתו של משב"ש: בהיעדר הסכמה על המחירים המוצעים לא התקיימו דרישות גמירות הדעת והמסוימות שבחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). ממילא, בהיעדר גמירות דעת ומסוימות להחלת הוראות חוזה המדף על העבודות בפלח 1ב לא ניתן אישור לחשבון הסופי, בהיעדר אישור לא קמה לקבלן הזכות לתשלום בגין יתרת שכר החוזה, וממילא לא קמה לו הזכות לתשלום ריבית פיגורים. לאור התכלית העונשית העומדת בבסיס הוראת סעיף 60(10) לחוזה המדף, אף אין היגיון כלכלי לחייב את משב"ש בריבית פיגורים על סכום לא מוסכם שבגינו נגררת התדיינות משפטית רבת שנים. 12. כפי שנראה להלן, בית משפט קמא מצא כי המחירים שנדרשו על ידי הקבלן עבור עבודות הגריסה, המילוי והחציבה, היו בהתאם למחירים שנקבעו במכרז עבור עבודות זהות בפלח 1א, ואף אושרו על ידי בכירים במשב"ש בזמן אמת, ועל כך נעמוד בהמשך. למעשה, בית משפט קמא נהג על פי הוראת ההשלמה בסעיף 26 לחוק החוזים הקובעת כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים" (הדגשה שלי – י.ע.). במקרה דנן, הנוהג הקיים בין הצדדים היה המחיר שנקבע במכרז עבור העבודות בפלח 1א (השוו למקרה שנדון בע"א (מחוזי ת"א) 52/96 עיריית רעננה נ' זאיד אליהו עבודות עפר פיתוח והובלה (לא פורסם, 20.5.1997). שם נקבעה תמורה חוזית עבור ניקוי של מספר מסוים של מגרשים, אך בפועל נדרש מהקבלן לנקות עוד 15 מגרשים. הקבלן תבע מחיר גבוה עבור המגרשים הנוספים, אך בהסתמך על הוראת סעיף 26 לחוק החוזים נקבע כי גם עבור המגרשים הנוספים ישולם לקבלן על פי התמורה החוזית). ככלל, מקום בו מתגלעת מחלוקת בין מזמין לקבלן לגבי התמורה עבור עבודות נוספות, רשאי בית המשפט להיעזר בתמורה שנקבעה על פי מחירי החוזה, לפחות כנקודת מוצא. כך נקבע גם בחוזה המדף כי כל הגדלה של החוזה תבוצע לפי מחירי היחידות בכתב הכמויות, ולצורך קביעת מחירי יחידות שלא נקבעו בכתב הכמויות יובא בחשבון מחיר יחידה דומה שניתן להתבסס עליו (סעיפים 49(1)-(3) לחוזה המדף). בדומה, נאמר בספרו של איל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ה-1974 (פירוש לחוק החוזים בעריכת ג' טדסקי ז"ל, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ירושלים, תשנ"ה), בסעיף 199: "... אם ביצוע העבודות הנוספות מבוסס על הסכמה חדשה בין הצדדים, אך הצדדים לא הסכימו על גובה השכר בעדו, יושלם פרט זה בהתחשב בחוזה המקורי שביניהם. הוא הדין אם מנגנון השינויים החוזי אינו מתייחס לענין השכר. מבחינה זו הגבול בין עריכת חוזה חדש (או הסכמה מאוחרת לשינוי החוזה המקורי), לבין שינוי חיובי הצדדים במסגרת החוזה הקיים ועל פיו איננו חד... כל עוד העבודות הנוספות אינן חורגות במידה ניכרת מהחוזה המקורי, מבחינת טיבן ומבחינת היקפן ניתן יהיה ליישב את נוסחת החישוב המקורית כפשוטה". אציין כי לעיתים קרובות, בהיעדר הסכמה על מחיר העבודות הנוספות, דווקא הקבלן מבקש לחרוג מהמחיר החוזי, בעוד שבמקרה דנן, הקבלן ביסס תביעתו על מחירי החוזה כפי שנקבעו במכרז עבור פלח 1א. קיצורו של דבר, שאין משב"ש יכול להיבנות מטענתו כי לא נכרת חוזה בין הצדדים בשל היעדר מסוימות, וכאמור בית משפט קמא בפסק דינו כי נכרת חוזה למעשה בדיעבד. משסילקנו טענה זו מדרכנו, נחזור ונידרש לעיצומה של מחלוקת לגבי ריבית הפיגורים. 13. ברגיל, מקום בו מתעוררת מחלוקת לגבי החשבון הסופי שהגיש הקבלן, אין מקום לתשלום ריבית פיגורים ממועד הגשת החשבון הסופי. עניין שבשגרה הוא, שהקבלן מגיש חשבון סופי והמזמין חולק על החשבון מטעמים שונים, כמו אי הסכמה לכמויות או למחירים בהם נקב הקבלן, או בגין ניכויים וקיזוזים למיניהם שהצדדים חלוקים לגביהם. ברי כי כל עוד לא ידוע מה הסכום שעל המזמין לשלם - כפועל יוצא מהגשת החשבון הסופי ובדיקתו ואישורו על ידי המזמין - אין מקום לחייב בריבית פיגורים, גם אם בסופו של יום נקבע על ידי בית המשפט (או על ידי בורר מקום בו הצדדים מפנים את הסכסוך לבוררות) כי הקבלן זכאי לסכום גבוה מזה שאושר על ידי המזמין. שאם לא כן, הסנקציה של תשלום ריבית פיגורים מרחפת מעל ראשו של המזמין כל עוד לא הוכרעה המחלוקת, מה שמעמיד את המזמין בעמדת נחיתות ואת הקבלן בעמדת יתרון בהליכי מו"מ ובהליכי בית משפט. 14. כל עוד המחלוקת היא עניינית ובתום לב, אין אפוא מקום לחייב את המזמין בריבית פיגורים על הסכומים השנויים במחלוקת. ודוק: הדברים אמורים כאשר המחלוקת לגבי החשבון הסופי היא מחלוקת כנה ובתום לב (ראו פסק דינה של כב' השופטת רונן בתא (מחוזי ת"א) 2026/99 פלס קונסטרוקציות נ' משרד הבטחון (לא פורסם, 22.5.2006) בפסקה 55). חובת תום הלב החלה על המדינה מקורה הן בדיני החוזים והן במשפט המינהלי וכידוע: "על רשות ציבורית שהינה צד לחוזה מוטלות חובות הגינות ותום לב בן מכוח אמות מידה שמקורן בדיני החוזים המחייבות כל מתקשר בחוזה והן מכוח נורמות של הגינות וסבירות הנגזרות מתפקידה כנאמן הציבור" (ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.10.2009) בפסקה 36 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר). במקרה שבפנינו, המדינה נהגה בחוסר תום לב שבא לידי ביטוי במספר אופנים, עליהם נעמוד להלן. ראשית, גם לשיטתו של משב"ש, הקבלן היה זכאי לתשלום עבור תוספות העבודה שביצע, אלא שמשב"ש גרס כי התשלום צריך להיעשות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולא מכוח המחירים שנקבעו בחוזה. אם כך, היה על משב"ש לשלם לפחות את הסכום שאינו שנוי במחלוקת, מה שלא נעשה על ידו. כך מתחייב גם מהוראת סעיף 60(8) לחוזה המדף הקובעת כי גם בהיעדר הסכמה של הקבלן לשכר הסופי שנקבע על ידי המנהל, הוא יהיה רשאי לקבל את הסכום שאינו שנוי במחלוקת אם המציא למנהל רשימה סופית של כל תביעותיו. עובדים בכירים של משב"ש, הן במחוז הדרום והן במשרד בירושלים, אישרו בעדותם כי הסכומים שאינם שנויים במחלוקת לא שולמו לקבלן מאחר שסירב להסכים לסכומים שהוצעו לו (עדותו של מרכוס זיגו סעיף 6 לפסק הדין ועדותו של ניצן קיטלרו סעיף 10 לפסק הדין). לכך יש להוסיף את אשר אמרנו לעיל, לגבי עבודות נוספות שתמורתן לא נקבעה בכתבי הכמויות. אם סבר משב"ש באמת ובתמים כי מדובר בעבודות אחרות שמחירי היחידות לגביהן לא נקבעו, היה עליו לילך על פי הוראות חוזה המדף ולהציע מחיר יחידה דומה הנקוב בכתב הכמויות. לחילופין, ומאחר שהגדלת החוזה במקרה דנן חרגה מגדר "שינויים תוספות והפחתות" שבחוזה המדף, היה על משב"ש להציע עבור העבודות שבוצעו את מחירון משב"ש. כך עולה מהחוזר שהופץ על ידי מינהל תכנון והנדסה במשב"ש ובו נאמר כי המחירון מהווה בסיס להכנת אומדנים למכרזים ולהכנת שינויים בחוזה כאשר הכמות גדלה ביותר מ-50% מהכמות שבחוזה (מוצג 31, וכן עדותו של מר מרכוס בבית משפט קמא). למעשה, אף לא שולם לקבלן גם שכר ראוי לפי סעיף 46 לחוק החוזים, למרות שלשיטתו של משב"ש הקבלן היה זכאי לשכר ראוי מכוח דיני עשיית עושר. משב"ש אמנם הציע מחיר של כ-3 ₪ למ"ק חפירה, בהתאם למחיר שננקב על ידי הקבלן במכרז בפריט זה, אך בהתעלם מכך שעבודת החפירה הייתה אך חלק ממכלול של פריטי עבודות שלא נכללו במכרז. בית משפט קמא הפנה בהקשר זה למכתבו של מחוז הדרום המופנה למר רזי יוסף במשב"ש בירושלים שבו נאמר כי "לצורך ביצוע עבודת עפר במגרשים, גרס הקבלן את עודפי החציבה שנאגרו מחוץ לפלח, ניפה את האדמה ופיזר בשטח המגרשים עם הידוק". שנית, לא רק שמשב"ש לא שילם את הסכום השנוי במחלוקת, הוא אף לא ניהל מו"מ עם הקבלן, מה שאילץ את הקבלן להגיש תביעה בבית המשפט. שלישית, כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, המחלוקת על המחירים הייתה מלאכותית ובדיעבד, תוך התכחשות לאישורים שניתנו "בזמן אמת" על ידי הגורמים המוסמכים ותוך התעלמות מכך שמשב"ש אף שילם לקבלן במהלך ביצוע העבודות על פי המחירים שנדרשו על ידו בחשבון הסופי. 15. בנקודה אחרונה זו נרחיב מעט לגבי הקביעות בפסק דינו של בית משפט קמא, קביעות שאין עליהן ערעור מצד משב"ש. הקבלן זכה במכרז לביצוע עבודות תשתית בפלח 1א. מספר חודשים לאחר תחילת ביצוע העבודות הוטל על הקבלן לבצע עבודות תשתית בפלח 1ב. נקבע כי המדובר באותן עבודות שביצע הקבלן על פי הזכייה במכרז בפלח 1 א, כך שאם אושרו המחירים בגין העבודות בפלח א' לא הייתה כל סיבה עניינית שלא לאשר את המחירים בגין העבודות שבוצעו בפלח ב', שהרי אין בשינוי המיקום כדי לשנות את מהות עבודות החציבה, הגריסה והמילוי. המדינה תבעה מחברה אחרת, שהייתה אמורה לבצע את העבודות הנוספות אך סולקה מהאתר, פיצוי בהתאם לסכומים שנתבעו על ידי הקבלן (סעיף 11 לפסק הדין). הוכח כי המחירים אושרו בזמן אמת על ידי נציגי משב"ש או בידיעתם ואף שולם לפיהם לקבלן במהלך העבודות. ודוק: לא מדובר באנשים זוטרים, אלא בממלאי תפקידים בכירים במשב"ש הן במחוז הדרום: כמו מר גרייף מנהל החטיבה הטכנית ומר זיגו מרכוס, מרכז הפעלה, התקשרויות וחשבונות, והן במשרד בירושלים: מר דרפקין הממונה על עבודות עפר, פיתוח וכבישים ; ומר רזי יוסף, מנהל מינהל תכנון והנדסה ארצי (ונזכיר כי חלק מדמויות אלה אף מוגדר כ"מנהל" לצורך אישור החשבון סופי). מכאן מסקנתו של בית המשפט כי יש להעדיף את עמדתם המקצועית של עובדיה הבכירים של משב"ש שאישרו את המחירים בזמן אמת במסגרת תפקידם וטרם התעוררה המחלוקת לגבי תקפותו של החוזה (סעיף 13 לפסק הדין) וכי "נראה לי שיש לנהוג באופן אחיד ולהשתית את התשלום על סכומים אותם אישרה הנתבעת בעבר ועל פיהם גם שילמה" (סעיף 14 לפסק הדין). משב"ש פיצל את החוזה, מטעמיו שלו, ובחוזה שקיבל את הכינוי "חוזה קו המים" – שאושר ונחתם על ידי הגורמים המוסמכים - אישר את המחירים שנדרשו על ידי הקבלן ושילם על פיהם למרות שהיה מדובר באותן עבודות (סעיף 15 לפסק הדין). בהתחשב בכל אלה, קיבל בית משפט קמא את עמדת הקבלן בכל הקשור לעבודות הגריסה והמילוי (סך של 2,129,930 ₪ סעיף 14 לפסק הדין) ועבודות החציבה (סך של 1,220,662 ₪ סעיף 15 לפסק הדין). בין הצדדים נתגלעה מחלוקות בהיקף כספי לא משמעותי לגבי מספר פריטים בעבודות נוספות שבוצעו על ידי הקבלן במסגרת החוזה. בית משפט קמא הכריע במחלוקות, ומאחר שהצדדים לא מערערים אחר קביעותיו איני רואה להידרש לפרטים ואומר בקצרה כי העבודות הנוספות במסגרת החוזה הסתכמו בסכום של כ-3 מליון ₪. צירוף כל הסכומים דלעיל (עבודות גריסה ומילוי וחציבה + עבודות נוספות) הסתכם בסך של כ-6.4 מליון ₪ ובצירוף התייקרויות ובניכוי תשלומים ששולמו לקבלן, נקבעה יתרת התשלום בסך של 3,576,993 ₪ בלבד (ומכאן טענת משב"ש כי אילולא חוייב בגין העבודה הנוספת היה מתברר כי אף שילם ביתר) שעליה נוספה כאמור ריבית הפיגורים בסכום של 3,341,448 ₪. 16. סיכומו של דבר, כי בית משפט קמא מצא שהמחירים שנדרשו על ידי הקבלן עבור העבודה הנוספת אושרו ושולמו בזמן אמת על ידי גורמים בכירים במשב"ש במחוז הדרום ובמשרד בירושלים, כי מדובר באותן עבודות שבוצעו במסגרת חוזה המים וכי מחירי הקבלן שימשו את משב"ש בתביעתה נגד החברה שהייתה אמורה לבצע את העבודות. אם משב"ש היה טורח לשבת עם הקבלן ולנהל מו"מ לגופו של עניין, יש להניח כי חלק הארי של הסכום שנתבע על ידו היה מאושר. עמד על כך בית משפט קמא בפסק דינו (פסקה 9): "בעובדות הספציפיות שבתיק זה, כאשר ועדת המכרזים אישרה העבודות הנוספות וכאשר החוזה לא נחתם כי הקבלן סירב למחירים שהוצעו לו, הייתי מצפה שמשרד הבינוי והשיכון יתמודד לגופו של ענין עם הסכומים הנתבעים ולא ידרש לטענות של חריגה מסמכות. חשב המשרד לא ידע לומר וגם לא בדק איזה עבודות בוצעו, איזה לא וגם לא בדק זאת גם עם האנשים שזה תפקידם (עמ' 33) ... פקיד ציבור המסרב לנהל מו"מ, כאשר גם עובדיו וגם הנתבעת בסיכומיה סבורה שמגיעים כספים לתובעת, מתנהג באופן שאינו ראוי לאדם פרטי ובוודאי שלא לפקיד ציבור. מקובל עלי שלא חייבים להסכים לכל הצעה ודרישה כספית אך איני יכולה לקבל הגישה של סירוב פקיד ציבור מראש לנסות ולהידבר ולנהל מו"מ. גישה זו של גבהות לב, כאשר הקבלן הנזקק לו תלוי בו, אינה ראויה בפרט כאשר התובעת ביצעה העבודות על פי הוראות עובדיה הבכירים של הנתבעת שעשתה שימוש בעבודות ונהנית מהשקעות התובעת אך מסרבת לשלם תמורתן או לכל הפחות עבור חלק מהן ומסרבת לנהל מו"מ. זאת גם כאשר היא סבורה שהתובעת זכאית לכספים כלשהם מכח עשית עושר ולא במשפט". משב"ש הסתייג בערעורו מהדברים בטענה כי התנהל מו"מ לפשרה שלא צלח בינו לבין הקבלן, ומכל מקום, אין לזקוף זאת לחובת משב"ש. אך גם בהנחה כי התנהל מו"מ בין הצדדים, תוצאת פסק הדין מדברת בעדה: לגבי העבודות הנוספות המחלוקת הכנה נסבה על סכומים קטנים, ולגבי המחירים עבור עבודות הגריסה, המילוי והחציבה, המחלוקת הייתה מלאכותית ובדיעבד, בניגוד לאישורים שניתנו בזמן אמת על ידי גורמים בכירים במשב"ש. 17. אילו עצרנו הילוכנו בנקודה זו, הייתי דוחה את ערעור משב"ש ומותיר על כנו את החיוב בריבית פיגורים במלואו. עם זאת, הוטרדתי בשאלה אם התיק שבפנינו הוא התיק המתאים לפסיקת ריבית פיגורים מלאה, בהתחשב בכך שפקודת השינויים עבור תוספות העבודה לא נחתמה על ידי חשב משב"ש, בניגוד להרשאות על פי חוק נכסי המדינה, ובהתחשב בכך שהקבלן ידע או צריך היה לדעת על כך. אציין כי בבית משפט קמא טען משב"ש במפורש כי פקודת השינויים נחתמה תוך חריגה מסמכות. ואילו בערעור שבפנינו הטענה לא הועלתה במפורש, ומשב"ש מיקד את טיעונו כי בהיעדר הסכמה על המחירים, לא נכרת חוזה מחייב עם הקבלן. אלא שהסיבה להיעדר הסכמה על המחירים וחתימה על חוזה מחייב, לשיטת משב"ש, חוזרת לטענתו כי הוראת השינויים לא נשתכללה לחוזה מחייב באשר לא נחתמה על ידי חשב המשרד, כך שהטענה המרכזית בערעור מבוססת למעשה על טענה זו. סעיף 13 למסמך התנאים המיוחדים קובע כלהלן: "פקודת שינוי שמשמעותה הכספית היא למעלה מ-5% מצטבר בעבודות בניה ומ-10% מצטבר בעבודות פיתוח ותשתית מהיקף החוזה תבוצע רק לאחר הכנת טופס שינוי חוזה וחתימתו על ידי מורשי חתימה כהגדרתם בחוק נכסי המדינה. זאת למעט הוראות הנובעות מסיכון המבנה או חיי אדם, שיש לבצען מיידית" (הדגשה שלי – י.ע.). אין חולק כי העבודה הנוספת לרבות העבודות שנדרש הקבלן לבצע בפלח 1ב עלו בהרבה על 10% מעבודות הפיתוח והתשתית על פי החוזה שנכרת בעקבות המכרז, ואין חולק כי מורשי החתימה מטעם המדינה לא חתמו על השינוי לחוזה. עיינתי בטופס שינוי לחוזה, ובניגוד לנטען בסיכומי הקבלן, הטופס חתום על ידי נציג מחוז דרום מרכוס זיגו "מרכז/הפעלה התקשרויות וחשבונות" וכן על ידי סגן מנהל מינהל תכנון והנדסה, בעוד שחתימותיהם של מורשי החתימה האחרים "בשם הממשלה" (חשב המשרד ומנהל מינהל תכנון והנדסה בירושלים) לא מופיעות במקום המיועד בטופס (מוצג 30). סעיף 2 לחוק יסוד: משק המדינה קובע כי עסקאות בנכסי המדינה, רכישת זכויות והתחייבויות בשם המדינה ייעשו בידי מי שהוסמך לכך בחוק או על פיו. סעיף 6(א) לחוק נכסי המדינה, קובע את הגורמים המוסמכים לייצג את המדינה בעסקאות לגבי נכסים (המונח נכס בחוק כולל גם זכויות וטובות הנאה מכל סוג שהוא) ולחתום בשמה על מסמכים, ובין היתר, שר האוצר או שר אחר או אדם אחר שהורשה לכך על ידי הממשלה או על ידי שר האוצר. על פי חוק זה ועל פי הרשאות שניתנו מכוח החלטות ממשלה שפורסמו מעת לעת בילקוט הפרסומים, המוסמכים לייצג את המדינה בעסקאות מעין אלה בסכומים האמורים הם המנכ"ל וחשב המשרד (י"פ תשמ"ה 3164 (24.2.1985)). הוראות דומות לגבי הסמכות לחייב את המדינה פזורות בחוקים שונים כגון סעיף 2(ג) לחוק רשות מקרקעי ישראל, תש"ך-1960. בדומה, קבע המחוקק הוראות לעניין מורשי חתימה בעיריה ובמועצות מקומיות – סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] וסעיף 193 לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950. הרציונל מאחורי הוראות אלה הוא השמירה על השימוש בכספי ציבור ועל מסגרת התקציב (ראו רע"א 2920/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ז(1) 397 (1991); בג"ץ 6231/92 אלברט זגורי נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 787-786 (1995). שני פסקי הדין עוסקים בהוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985). 18. פקודת השינויים נחתמה ללא חתימת החשב, והאשמה בכך מוטלת גם לפתחו של הקבלן שידע או צריך היה לדעת על הצורך בחתימת החשב כאמור לעיל. המחלוקת בין הצדדים התעוררה מאחר שחשב המשרד סבר המחירים שנדרשו על ידי הקבלן חורגים ממחירי המכרז. אכן, בסעיפים 15-14 לעיל עמדנו על מספר טעמים בגינם צריך היה החשב להכיר במחירים שנדרשו על ידי הקבלן ואושרו בזמן אמת על ידי גורמי המקצוע במשב"ש. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שחלק מהאשמה ל"קצר" בין הצדדים, רובצת גם לפתחו של הקבלן, שתרם לכך שכריתת החוזה ושכלולו, לא נעשו בדרך המלך. לכן, נראה לי בנסיבות דנן כי יש להשית על משב"ש אך 50% מסכום ריבית הפיגורים בבחינת "אשם תורם" של הקבלן (וראה, על דרך ההיקש, אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 154 (1997) הקטגוריה של אשם תורם המהווה יצירת פגם בכריתתו). ומזוית אחרת: ריבית הפיגורים מהווה פיצוי כאמור בסעיף 60(10) לחוזה המדף עצמו, וניתן לראותה גם כפיצוי מוסכם (ראו ע"א 7871/98 מדינת ישראל – מע"צ מחלקת עבודות ציבוריות נ' יואב לוינסון, עו"ד כונס נכסים, פ"ד נח(6) 340, 346 (2004) לגבי ריבית חשב רגילה, וע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 263 (1992) לגבי תניית ריבית פיגורים בהסכם). על תניית פיצוי מוסכם אין מניעה להחיל את דיני האשם התורם (להבדיל מעקרון הקטנת הנזק שאינו חל על פיצוי מוסכם- ראו יהודה אדר "הקטנת נזק ואשם תורם – הילכו שניים יחדיו?" משפט ועסקים י (תשס"ט)381, 383 ה"ש 1). ומזוית נוספת, ומבלי לקבוע מסמרות: ריבית הפיגורים מהווה פיצוי מוסכם ורשאי בית המשפט שלא לפסוק פיצוי מוסכם לכל אורך התקופה, מקום בו התקופה בגינה אמורה להשתלם ריבית הפיגורים חורגת מצפיות הצדדים. במקרה דנן, נטען על ידי משב"ש כי תשלום ריבית פיגורים למשך שנים רבות בגין התדיינות משפטית חורגת מציפיות הצדדים (ראו והשוו ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4) 89 (1994); ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774 (1996)). אציין כי משלא נטען על ידי המדינה להפחתת הפיצוי המוסכם ישירות מכוח סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, איני רואה להידרש לכך (לחובה להעלות טענה להפחתת פיצוי מוסכם ראו ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה [1982] בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642 (1992). 19. במאמר מוסגר: המדינה לא טענה לאי חוקיות החוזה עקב אי התקיימות דרישת הצורה של היעדר חתימת חשב משב"ש, בדומה לאי חוקיות הנטענת בהיעדר חתימה לפי סעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 193 לפקודת המועצות. לכן נמנעתי מלדון בסוגיה שבפנינו באספקלריה של אי חוקיות, על מגוון המנגנונים העומדים לרשות בית המשפט בסוגיה זו כמו בטלות יחסית, צדק, השבה חלקית ועוד (ראו פסק דינה המקיף של כב' השופטת נאור בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 22.1.2009); רע"א 3910/08 מועצה מקומית כפר קרע נ' מגן דוד אדום בישראל (לא פורסם, 25.8.2008)). מכל מקום, כאשר בחוזה בלתי חוקי עסקינן, הדעה הרווחת בפסיקה היא כי לא ניתן לפסוק פיצוי (ראו דעת הרוב בע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505 (1980); ע"א 195/84 עירית נהריה נ' יטח ימין, פ"ד מ(3) 266 (1986); ע"א 759/81 ברש נ' ירדני, פ"ד מא(2) 253, 273 (1986). כן ראו עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 479, 631-629 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003), שם עומד המחבר על כך, שהוראות החוזה הפסול לא מצמיחות חיובים משפטיים, כך שאין לראות מעשה או מחדל בניגוד לחוזה הפסול כ"הפרה" שניתן בגינה לפסוק פיצוי. אך ראו בעניין זגורי בעמ' 785 שם מותיר כב' הנשיא ברק בצריך עיון את השאלה אם ניתן לפסוק פיצויים בגין הסכם בלתי חוקי). מכאן, שבחוזה בלתי חוקי לא ניתן היה לפסוק ריבית פיגורים המהווה פיצוי. המדינה אף נמנעה מלטעון בערכאה זו לאי השתכללות החוזה עקב אי חתימת החשב – להבדיל מטענתה להיעדר מסוימות בשל אי ההסכמה על המחירים – וממילא לא נדרשתי לשאלה זו. ברי כי מקום בו החוזה לא השתכלל אין מקום לחייב בריבית פיגורים הקבועה בחוזה, להבדיל מחיוב בגין ביצוע העבודות מכוח דיני עשיית עושר. 20. נחזור ונסכם את נקודות הציון בדרכנו. ריבית פיגורים חלה מקום בו אושר החשבון על ידי המנהל, אך המדינה מעכבת את ביצוע התשלום ללא הצדקה. ככלל, אין מקום לפסוק ריבית פיגורים מקום בו החשבון לא אושר על ידי המנהל בשל מחלוקת בתום לב. לא כך כאשר האישור לא ניתן מטעמים שרירותיים ובחוסר תום לב. במקרה דנן, לא הייתה מחלוקת בתום לב לגבי המחירים שנדרשו על ידי הקבלן, בין היתר באשר המחירים אושרו ושולמו בזמן אמת על ידי הגורמים המקצועיים המוסמכים ומחירים אלה אושרו בגין עבודות זהות שבוצעו בפלח 1א ובמסגרת חוזה המים. לכן, יש מקום לחייב בריבית פיגורים. עם זאת, בהתחשב בכך שפקודת השינויים לגבי העבודה הנוספת לא נחתמה על ידי הגורמים המוסמכים (חשב המשרד) יש לייחס לקבלן אשם תורם בכך שהחוזה לא נחתם בדרך המלך, מה שגרם ל"קצר" בין הצדדים. ריבית הפיגורים מהווה פיצוי מוסכם שאף הוא ניתן להפחתה בשל אשם תורם, ואף ניתן להפחית את תקופת תחולתו של הפיצוי המוסכם על פי צפיות הצדדים. ערעור הקבלן (ע"א 4633/06) 21. הקבלן תחם ערעורו לשלושה עניינים. אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בערעור ונעמוד על הדברים בקצרה. א. המועד ממנו יש לחייב את משב"ש בריבית הפיגורים: נטען כי מירוץ ריבית הפיגורים החל שלושה חודשים לאחר הגשת דפי ה"פלוס מינוס" ביום 13.6.99, כך שהיה על בית המשפט לחייב את משב"ש בריבית פיגורים החל מחודש ספטמבר 1999 ולא מחודש אפריל 2001 כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. זאת, באשר יש לראות את דפי ה"פלוס ומינוס" כחשבון סופי, ולמיצער, היה על משב"ש להכין את החשבון הסופי בהתאם לדפים שהומצאו לו. לחילופי חילופין, יש לראות את דפי ה"פלוס והמינוס" כחשבונות ביניים, שאף פיגור בתשלומם מחייב ריבית פיגורים לאור הוראות סעיפים 59(1) ו-59(8) לחוזה המדף. דין הטענה להידחות. דפי "הפלוס מינוס" (מוצג 13) אינם מהווים חשבון סופי, אף לא חשבון ביניים, והם הוגשו במסגרת שינוי והגדלת החוזה, ולא התיימרו להוות חשבון שהגיש הקבלן. המדובר בדפים שהוכנו על ידי הקבלן כדי להגדיל את החוזה המקורי, מושא המחלוקת שנדונה לעיל. כך עולה גם מהכותרת "נספח לשינוי מס' 34/45211/96 הפרקים לחוזה אליהם מתייחס השינוי : 57.2". בית משפט קמא הצביע בפסק דינו על מספר אינדקציות המוכיחות כי יש להבחין בין דפי ה"פלוס מינוס" לבין החשבון הסופי ואביא אך חלק מהדברים: "אין מחלוקת שדפי הפלוס מינוס נמסרו קודם לכן והנתבעת אף עבדה עליהם, אך אין זה חשבון סופי, במיוחד כאשר לאחר מכן הוגש חשבון חלקי מס' 20 ורק לאחר מכן הוגש חשבון סופי. עצם העובדה שהתובעת צירפה את החשבון הסופי מיום 26.1.01 (נספח כז'), יש בה כדי להצביע שלא היה חשבון סופי קודם". המדובר בקביעות שבעובדה שאיני רואה להתערב בהן. ב. התקורה: נטען כי שגה בית משפט קמא משקבע שהקבלן לא זכאי לתשלום תקורה באשר הדרישה לא נכללה בחשבון הסופי. לטענת הקבלן, העד המרכזי מטעמו העיד על כך שדרישת התקורה הוגשה הן בחודש יוני 1999 והן בחודש ינואר 2001 עם הגשת החשבון עבור העבודות שהוטלו ובוצעו בשנת 2000. בית משפט קמא קבע כי לכל היותר זכאי הקבלן עבור תקורה של חודש אחד, בעוד שלטענת הקבלן הוא זכאי לתקורה בגין 13 חודשים, ולמיצער בגין 6 חודשים, על פי הנוסחה הקבועה בסעיף 42(5) להסכם המדף. דין הטענה להידחות. גם בעניין זה איני רואה להתערב בקביעה העובדתית של בית משפט קמא לפיה לא צורפה דרישה לתקורה בחשבון הסופי, בניגוד להוראת סעיף 42(7) לחוזה המדף הקובעת כי תנאי לתשלום הוצאות תקורה הוא "הכללת הבקשה לתשלום הוצאות התקורה בחשבון הסופי שיוגש על ידי הקבלן בהתאם לסעיף 60". זאת ועוד. על פי חוזה המדף, הוצאות תקורה ישולמו כאשר נגרם עיכוב בביצוע המבנה כתוצאה מפקודת שינויים המחייבת ביצועה של עבודה נוספת או אם נגרם עיכוב בביצוע המבנה כתוצאה מנסיבות התלויות במזמין. במקרה דנן, לא מדובר בתוספת לעבודה החוזית המקורית, אלא בתוספת חוזית נפרדת לגבי פלח 1ב, תוספת החורגת מ"שינויים תוספות והפחתות" המותרים על פי החוזה המקורי (לא שינויים מהותיים ועד 25% מסכום החוזה או עד 50% מאחד הפריטים בכתב הכמויות על פי חוזה המדף, הגבלה שהורחבה כאמור בסעיף 13 לתנאים המיוחדים ומכאן המחלוקת לגבי אי חתימת חשב המשרד שנזכרה לעיל). כאמור, בגין העבודה הנוספת שולמה לקבלן תמורה נוספת, תמורה הכוללת בחובה מכלול העלויות של הקבלן לרבות הוצאות התקורה (ראו זמיר, בפסקה 174). עמד על כך עמד בית משפט קמא ואף נסמך בעניין זה על המומחה מטעם הקבלן שאישר בעדותו כי "כאשר התמורה המשולמת לקבלן עולה באותו יחס בו מתארכת תקופת הביצוע, התקורה היא אפס" (סעיף 27 לפסק הדין). ג. שכר הטרחה שנפסק: הקבלן הלין על שכר הטרחה בסך 250,000 ₪ שנפסק לזכותו על ידי בית משפט קמא, וטען כי שכר הטרחה לא משקף נכוחה את ההוצאות הריאליות שהוציאו המשיבות בהליך המשפטי. שכר הטרחה נפסק על בסיס התעריף המומלץ בכללי לשכת עורכי הדין, והקבלן לא הגיש "ראיה לסתור", כמו הסכם שכר טרחה. ובכלל, מעטים ונדירים המקרים בהם תתערב ערכאת הערעור בקביעותיה של הערכאה הדיונית בנושא הוצאות ושכר טרחה (ראו ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר, פ"ד מז(2) 517, 528 (1993) והאסמכתאות שם). התערבותה של הערכאה הדיונית תיתכן במקרים בהם נפלה טעות קיצונית בשיקול הדעת של הערכאה הדיונית, כאשר זו סטתה סטייה ניכרת מהסכומים המקובלים או כאשר פסיקת ההוצאות לא נומקה (ח' בן נון הערעור האזרחי (מה' 2, 2004) 245-244) ולא זה המקרה שבפנינו. אשר על כן, אני דוחה את ערעור הקבלן על כל חלקיו וראשיו. סוף דבר 22. אשר על כן, אמליץ לחברי לקבל את ערעור משב"ש בחלקו, במובן זה שמשב"ש ישא בשיעור של 50% מריבית הפיגורים על הסכום שנקבע על ידי בית משפט קמא והחל מהתאריך שנקבע על ידי בית משפט קמא, ועל יתרת הסכום תחול ריבית חשב רגילה. ערעור הקבלן נדחה. לאור התוצאה אליה הגעתי, כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ו' בחשון התשע"א (14.10.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06045530_E18.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il