חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ. עירית הרצליה

פסק-דין בתיק ע"א 455/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 455/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' דנציגר המערערת: חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ ג ד המשיבה: עירית הרצליה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 30.11.05 בת.א. 2024/02 שניתן על ידי כבוד השופט ש' ברוך תאריך הישיבה: כ"ח בכסלו התשס"ט (25.12.08) בשם המערערת: עו"ד וינברג משה בשם המשיבה: עו"ד א' בראף-שניר פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו מיום 30.11.05 בת"א 2024/02 (כבוד הרשם ש' ברוך) בה התקבלה בקשת המשיבה לדחות על הסף את תביעת המערערת לפיצויים בגין פגיעה בחלקתה על ידי תוכנית איחוד וחלוקה. העובדות והליכים קודמים 1. המערערת הינה חברה אשר בבעלותה היתה קרקע הידועה כחלקה 21 בגוש 6539 (להלן – חלקה 21) הנמצאת בתחום שיפוטה של המשיבה. ביום 19.2.1987 אושרה למתן תוקף תוכנית הר/1367א' במסגרתה שונה יעודן של שלוש חלקות, לרבות חלקה 21 הנ"ל וחלקה 23 שהיתה בבעלות המשיבה, מיעוד של מגורים א' ליעוד של "מגורים מיוחד" וכן לדרך חדשה ולשטחי ציבור פתוחים. בהמשך לכך, ביום 30.12.1993 פורסמה למתן תוקף תוכנית מפורטת הר/1367ב', במסגרתה חולק השטח שיועד בתכנית הר/1367א' כאזור מגורים מיוחד לחמישה מגרשים אשר הוקצו לכל אחד מבעלי שלוש החלקות המקוריות שהשתתפו בתוכנית האמורה, כאשר למערערת הוקצו שני מגרשים, וכך גם למשיבה, ואילו לבעלים של החלקה השלישית הוקצה מגרש אחד (להלן – תוכנית האיחוד והחלוקה). 2. ביום 20.8.2002 הגישה המערערת כנגד המשיבה תביעה לתשלום "פיצויים בגין ירידת ערך החלקה בסך השווה ל-6,958,500 ₪". המשיבה הגישה בקשה לדחיית התביעה על הסף, בה נטען, בין היתר, כי מכתב התביעה עולה כי עילתה מבוססת על סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה), עילה אשר התיישנה זה מכבר. ביום 22.3.2004, קבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' שילה), בהתאם להסכמת בעלי הדין, כי המערערת תגיש "כתב תביעה מתוקן ממנו תמחקנה כל העובדות הקשורות המצביעות על עילה לפי סע' 197 הנ"ל". בהמשך לכך, תיקנה המערערת את כתב תביעתה, כך שהושמטו ממנו טענות אחדות, כאשר טענתה העיקרית במסגרתו היתה כי המשיבה ביצעה באמצעות תוכנית האיחוד והחלוקה "הפקעה מוסווית", כאשר היא הפקיעה למעשה חלק מן השטח שהיה שייך למערערת, וכי היא הקצתה לעצמה קרקע פרטית שלא למטרה ציבורית בניגוד לדין. המערערת הטעימה כי אין בתביעתה "משום תקיפה של התוכניות לגופן". לשיטתה, גובה הפיצוי לו היא זכאית בגין ההפקעה עולה כדי סך של 6,958,500 ₪. 3. המשיבה מצידה הגישה בקשה לדחיית התביעה על הסף במסגרתה טענה כי מהות התביעה אינה הפקעה מוסווית, כפי שניסתה המערערת להציג בכתב תביעתה המתוקן, אלא תביעה לפיצויים עקב פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית. לטענתה, משלא התנגדה המערערת לתוכנית באופן המוסדר בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה ובזמנים הקבועים בו, נעדר בית המשפט המחוזי סמכות עניינית לדון בה ומכל מקום התביעה התיישנה. המערערת התנגדה לבקשה וטענה כי התביעה הינה תביעה לפיצויים בגין הפקעה מוסווית שבוצעה בחלקתה ולא תביעה לפיצויים בגין פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית, כנטען על ידי המשיבה, ומשכך אין מקום לטענת התיישנות מכוחו של סעיף 197 הנ"ל, כמו גם מכוחו של דין ההתיישנות הכללי. 4. בית המשפט המחוזי (כבוד הרשם ש' ברוך) קבע בהחלטתו כי גם תביעתה המתוקנת של המערערת הינה, במהותה, תביעה לפיצויים עקב פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית כפי שטענה המשיבה, כאשר לדידו תוכנית האיחוד והחלוקה במקרה דנן אינה מהווה הליך של הפקעה, אלא "הליך של איחוד וחלוקה מחדש, שיכול ויהיה תוכנית המקימה עילת תביעה לפי סעיף 197 לחוק, שהדרך להגישה אינה ההליך שננקט בתובענה דנא ומשכך, די בקביעה זאת, כדי להביא לסילוק התובענה על הסף". כן נקבע כי גם אם מדובר במקרה דנן בהפקעה סמויה, כטענת המערערת, תביעתה של המערערת לפיצוי בגינה התיישנה. משכך, דחה בית המשפט המחוזי את התביעה וחייב את המערערת בהוצאות משפט בסך 40,000 ש"ח. טענות המערערת 5. לטענת המערערת שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי התביעה הינה, במהותה, תביעה לפיצויים עקב פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית, בעוד שהתביעה הינה תביעה לפיצויים בגין הפקעה שבוצעה בחלקה 21, כפי שעולה מכתב התביעה המתוקן ומן העובדות המפורטות בו. 6. עוד טוענת המערערת כי במסגרת תוכנית האיחוד והחלוקה הועבר חלק משטח חלקה 21 ומזכויות הבניה שהיו צמודות לה למשיבה, כאשר כתוצאה מכך עלה שווי חלקתה של המשיבה. לטענתה, מהלך זה של שימוש בתוכנית האיחוד והחלוקה לשם הקצאת קרקע פרטית למשיבה, שלא למטרה ציבורית, אלא לשם העשרת מאגר נכסיה של המשיבה והימנעותה מתשלום פיצויים למערערת, מהווה הליך של הפקעה מוסווית אשר בוצע בניגוד לדין. 7. כן, טוענת המערערת כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי דיני ההתיישנות כלל אינם חלים על תביעה לפיצויי הפקעה וכי גם אם חלה התיישנות על תביעת פיצויים בגין הפקעה, לא חלפה במקרה דנן תקופת ההתיישנות הקבועה בדין. 8. בנוסף, טוענת המערערת כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את תביעתה על הסף - החלטה שנעלה בפניה את דלתותיו של בית המשפט - וזאת מבלי לשמוע את ראיותיה. 9. לבסוף, טוענת המערערת כי בהתחשב בכך שתביעתה נדחתה על הסף, שיעור ההוצאות שהושת עליה (40,000 ₪), הוא גבוה על פי כל קנה מידה. טענות המשיבה 10. לטענת המשיבה, מכתבי טענותיה וממוצגיה של המערערת עולה כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי גם תביעתה המתוקנת הינה, למעשה, תביעה לפיצויים עקב פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית. 11. עוד טוענת המשיבה כי האיחוד של שלוש החלקות שהשתתפו בתוכנית נשוא הערעור דנן ואשר היו מיועדות לפניה, כמו גם לאחריה, למגורים, וחלוקתן מחדש לחמישה מגרשים, הינו הליך מובהק של איחוד וחלוקה מכוח סימן ז' לחוק התכנון והבניה, כאשר תוכנית של איחוד וחלוקה, כשלעצמה, אינה עולה כדי הפקעה. לטענתה, חרף העובדה שהמשיבה הינה רשות ציבורית, השתתפותה בתוכנית האיחוד והחלוקה במקרה זה היתה כהשתתפותו של כל בעל קרקע פרטית אשר בבעלותו חלקה שהיתה ונותרה ביעוד של מגורים. 12. אשר לסוגיית ההתיישנות, טוענת המשיבה כי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע עקרון כללי של התיישנות, כך שכל תביעה, לרבות תביעה לתשלום פיצויי הפקעה, נתונה להתיישנות וכי החלתו של דין ההתיישנות במקרה זה מוליך אל המסקנה כי תביעת המערערת התיישנה. 13. באשר לטענת המערערת כנגד האופן בו נדחתה תביעתה המתוקנת על הסף, טוענת המשיבה כי דיון לגופם של דברים יכול להיעשות רק אם עברה המערערת את המשוכה הראשונה של קיום עילת תביעה ומשלא חצתה משוכה זו, אין היא יכולה לדרוש דיון לגופו של עניין. 14. לבסוף, טוענת המשיבה כי המערערת לא הביאה כל נימוקים חריגים המראים כי נפלה טעות קיצונית בפסיקת ההוצאות של בית המשפט המחוזי וכי גובהן תואם אף את כללי לשכת עורכי הדין בנסיבות העניין, כך שאין מקום להתערבותו של בית משפט זה בה. דיון והכרעה 15. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על צרופותיה, בתגובת המשיבה לערעור ובתשובת המערערת לתגובה זו ולאחר ששמעתי את טענות בעלי הדין בדיון שהתקיים לפנינו, אני סבור כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן זה שחלף דחייתה של תביעת המערערת על הסף, תביעתה תמחק על הסף, בעוד שסכום ההוצאות בו חייב בית המשפט המחוזי את המערערת ייוותר על כנו. אומנם, המערערת ביקשה לבטל את החלטתו של בית המשפט המחוזי לחלוטין, אולם לבית משפט זה, ביושבו כערכאת ערעור, מסורה הסמכות "ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה... או ליתן החלטה נוספת או אחרת ככל שיחייב הענין", לרבות החלטה המורה על מחיקתה של תביעת המערערת על הסף, ואין הוא מוגבל בנימוקי הערעור שהועלו בכתב הערעור [תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי). כן ראו: ע"א 1326/91 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' כץ מרקוס, פ"ד מו(2) 441, 450 (1992); ע"א 1932/90 פרץ בוני הנגב – אחים פרץ בע"מ נ' יששכר (יצחק) בוחבוט, פ"ד מז(1) 357, 362-363 (1993); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 814-815 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) (להלן – זוסמן)]. 16. בבסיס החלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את התביעה המתוקנת על הסף ניצבה הנחתו לפיה אף שבמסגרת תביעתה המתוקנת עתרה המערערת לקבלת פיצויי הפקעה מן המשיבה, למעשה מדובר בתביעה לפיצויים עקב פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית. איני סבור כי הנחתו האמורה של בית המשפט המחוזי מצדיקה דחייתה על הסף של התביעה המתוקנת. כאמור לעיל, בתביעתה המקורית עתרה המערערת לקבלת "פיצויים בגין ירידת ערך החלקה בסך השווה ל-6,958,500 ₪". מכך למדה המשיבה כי המערערת מבססת את תביעתה על העילה של פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית המעוגנת בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, ואשר במסגרתה נבחנת ירידת הערך האבסולוטית של מקרקעין כתוצאה מתוכנית שהוחלה עליהם, וביקשה למחקה על הסף, הואיל ובהתאם לסעיף זה תביעתה של המערערת התיישנה ובית המשפט המחוזי כלל לא מוסמך לדון בה. ואכן, בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי אשר נסמכה על הסכמת בעלי הדין, כאמור לעיל, תיקנה המערערת את תביעתה כך שנמחקו הימנה ביטויים שעשויים להעיד על כך שהתביעה נסמכת על סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, ועתרה לקבלת הסכום הנ"ל בגין "הפקעה מוסווית בחלקה" אשר בוצעה לטענתה במסגרת תוכנית האיחוד והחלוקה. אף על פי כן, סבר בית המשפט המחוזי כי גם עילתה של התביעה המתוקנת נסמכת על סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. מתקשה אני לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו, כאשר עיון בכתב התביעה המתוקן מעלה כי לא קיים בו כל אזכור לעילת התביעה האמורה וכאשר הטענות המועלות בו ודרך ניסוחן אינן הולמות, בהכרח, את מסקנתו של בית המשפט המחוזי. איני סבור כי על בית המשפט הדן בבקשה לדחיית התביעה על הסף לתור אחר כוונות נסתרות של התובע כאשר העובדות המפורטות בכתב התביעה עצמו יכולות להעיד על העילה הנטענת במסגרתו [השוו: זוסמן, בעמודים 133-134. וראו: ע"א 242/66 יעקובסון נ' גז, פ"ד כא(1) 85, 95 (1967); ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 564, 572 (1979); רע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4) 337, 343 (2000)]. גם אם סבר בית המשפט המחוזי כי העובדה שהסעד שנתבע על ידי המערערת בכתב תביעתה המתוקן נשאר זהה לסעד שנתבע בתביעתה המקורית מעידה על כך שגם עילת התביעה נשארה כפי שהיתה וכי דרך חישובו של הסעד הנתבע על ידי המערערת אינה הולמת את דרך החישוב הראויה מקום בו עילת התביעה הינה הפקעה של מקרקעין, אלא הולמת היא יותר את דרך החישוב ביחס לעילה מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה [ראו: עמוד 5 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי], אין בכך רבותא. הסעד הולך אחר העילה ונגזר הימנה ולא היפוכו של דבר [ראו למשל: משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה כרך א 572 (מהדורה 15, 2007)]. ממה נפשך? גם אם היתה המערערת מצליחה בתביעתה בהתאם לעילה הנטענת בכתב התביעה המתוקן, הסעד בו היתה זוכה היה מוגבל לסעד שיש בכוחה של אותה עילה להעמיד לרשותה, ובו בלבד. בית המשפט המחוזי נתן דעתו בהקשר זה גם לכך שהמערערת הגישה, עובר להגשת תביעתה המקורית, בקשה לשר הפנים ובה עתרה, בהתאם לסעיף 197(ב) לחוק התכנון והבניה, להארכת המועד להגשת תביעת פיצויים על פי סעיף 197(א) לחוק זה וסבר כי בכך היא "מנסה לאחוז את המקל משני קצותיו". גם המשיבה, במסגרת טענותיה לפנינו, ביקשה לתמוך את מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר עילתה "האמיתית" של התביעה המתוקנת בבקשה האמורה. ואולם, גם אם יש בפנייתה של המערערת לשר הפנים כדי להעיד על העילה שנטענה במסגרת תביעתה המקורית, אין בה להעיד על העילה הנטענת בכתב התביעה המתוקן, קל וחומר כאשר כתב התביעה המקורי תוקן, במודע ובהסכמת המערערת, דווקא על מנת שלא ישתמע ממנו כאילו עילתו הינה פגיעה על ידי תוכנית. 17. המסקנה המתבקשת מן האמור לעיל היא כי לא היה מקום לדחות את תביעתה המתוקנת של המערערת על הסף בנימוק של היעדר סמכות עניינית או בנימוק של התיישנות, שמקורם, לשיטתו של בית המשפט המחוזי, בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, כאשר המסלול בו בחרה המערערת להלך בתביעתה המתוקנת כלל לא עובר, כאמור לעיל, דרך סעיף זה. יחד עם זאת, מסכים אני לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא בוצעה במסגרת תוכנית האיחוד והחלוקה נשוא ערעור זה הפקעה של זכויות המערערת בחלקתה ואני סבור כי מסיבה זו דין התביעה להימחק על הסף. התכלית העומדת מאחורי סמכותו של בית המשפט למחוק תביעה על הסף הינה ייעול ההליך השיפוטי. הליך המחיקה על הסף נועד לאפשר לנתבע "לעשות קפנדריה" כאשר בעטיה של טענה משפטית או אפילו טענה עובדתית קצרה ניתן לסיים את המשפט בלא שייערך דיון בכל השאלות השנויות במחלוקת [ראו: ע"א 316/56 קרמש נ' דבי, פ"ד יא(3) 1336, 1341 (1957); ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4) 464, 478 (2000); רע"א 4348/03 קופת חולים מכבי נ' חכם (לא פורסם, 25.4.04); רע"א 1120/06 לאואר נ' ע.מ.ש חברה לבנין ופתוח בע"מ (בפירוק) (לא פורסם, 16.4.07), פסקה 11]. הגם שמחיקת תביעה על הסף, מבחינת השלכותיה, אינה חמורה כדחייתה על הסף, שכן היא אינה יוצרת מעשה בית דין אשר ימנע את הגשתה של התביעה בשנית, אין להקל בה ראש, ובית המשפט לא ימחק תביעה עוד בטרם התבררה לגופו של עניין כדבר שבשגרה. אחד מאותם מקרים בהם ייטה הוא להורות על מחיקתה של התביעה על הסף הינו כאשר כתב התביעה אינו מראה עילת תביעה [ראו: תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי)]. ואולם, לא די לשם מחיקת התביעה על הסף כאמור, כי העילה הינה חלשה וסיכוייה להצליח נמוכים, אלא על התביעה להיות נעדרת כל סיכוי להתקבל [ראו: ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (לא פורסם, 4.6.07), פסקה כ; ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב-יפו, פ"ד מ(2) 668, 671-672 (1986); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 171 (מהדורה עשירית, 2009)]. אני סבור כי זהו המצב בקשר עם תביעתה המתוקנת של המערערת. 18. במסגרת תביעתה המתוקנת, כמו גם במסגרת טיעוניה לפנינו, לא טענה המערערת כנגד נטילת חלק מחלקה 21 והפרשתו לצורכי ציבור במסגרת תוכנית האיחוד והחלוקה, לגביו הודה אף בא כוחה של המשיבה במסגרת הדיון שהתנהל לפנינו כי הוא הופקע [עמודים 3-4 לפרוטוקול הדיון בבית משפט זה], וכל טענותיה כוונו כנגד "ההפקעה המוסווית" אשר לטענתה באה לידי ביטוי בכך שהמשיבה "עשתה שימוש בתכנית של איחוד וחלוקה מחדש... שלא כדין, בכך שהקצתה לחלקה שבבעלותה חלק משטח החלקה [21] ומזכויות הבנייה שהיו צמודות לה" [פסקה 16 לכתב התביעה המתוקן]. יתר על כן, המערערת אף טענה במפורש כי "ההפקעה נעשתה שלא למימוש מטרה ציבורית" [שם, פסקה 21]. בנסיבות אלה, גם אם נכונה טענתה של המערערת בדבר סיפוח שטח וזכויות בניה למגרשים של המשיבה שנוצרו לאחר החלוקה על חשבון מגרשיה החדשים של המערערת, אין לומר כי במקרה שלפנינו בוצעה הפקעה המזכה את המערערת בפיצוי שנתבע על ידה. 19. המסגרת הנורמטיבית לביצוען של תוכניות איחוד וחלוקה מצויה בסעיפים 120-128 לחוק התכנון והבניה. תוכניות האיחוד והחלוקה מהוות מכשיר חשוב עבור וועדות התכנון לפי החוק הנ"ל. כלי זה מאפשר לוועדה לאחד מספר מגרשים, לבצע תיאומים שונים ביניהם, להפריש מתוכם מקרקעין לצורכי ציבור ולאחר כל אלו, לחלק בחזרה את המגרשים לבעליהם, אגב ביצוע שינויים בגבולות החלקות השונות המצויות במסגרת התוכנית, כמו גם בזהות בעליהן. בצורה זו וועדות התכנון יכולות להתאים את המגרשים שבתוכנית לדרישות תכנון חדשות, לסלול כבישים ולהפריש שטחים לצרכים המתחדשים של הציבור [ראו: דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון 174 (1994) (להלן – לוינסון זמיר); אהרן נמדר פגיעה במקרקעין – פיצויים בגין נזקי תכנית 55 (מהדורה שניה, 2008) (להלן – נמדר)]. אשר לתוכניות איחוד וחלוקה במסגרתן מופרשים מקרקעין פרטיים לצרכי ציבור, הלכה שנפסקה לאחרונה בבית משפט זה הינה כי נטילת קרקעות על ידי הרשות במסגרת תוכניות כאמור לצרכים ציבוריים מהווה הפקעה של אותן קרקעות על כל המשתמע מכך [ראו: עע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (לא פורסם, 25.9.08) (להלן – עניין בראון). כך, לא רק שהפרשת שטחים מן החלקות המצויות בתחום תוכנית איחוד וחלוקה פלונית הוכרה במסגרת עניין בראון הנ"ל כהפקעה, אלא נקבע כי על הפקעה כאמור גם חלות "המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה" [שם, פסקה 13]. אולם, כאמור לעיל, המערערת נמנעה מלצעוד במסלול זה ולתבוע פיצויי הפקעה בגין ההפרשה לצרכי ציבור שבוצעה מתוך חלקתה, וסיבותיה עימה. 20. אשר לתוכניות איחוד וחלוקה במסגרתן אין מופרשים מקרקעין פרטיים לצורכי ציבור, הלכה היא כי תוכניות כאמור שנערכו ללא הסכמת בעלי המגרשים המשתתפים בתוכנית, אינן מהוות הליך של הפקעה [בג"ץ 407/83 ברוקר נ' עיריית חולון, פ"ד לח(1), 829, 832 (1984) (להלן – עניין ברוקר); נמדר, בעמוד 269; וראו לוינסון-זמיר, בעמודים 177-178]. איני סבור כי העובדה שבמקרה שלפנינו תוכנית האיחוד והחלוקה חלה גם על חלקה שבבעלות המשיבה, אשר הינה רשות ציבורית, יש בה להביא להכרה בפגיעה שבוצעה במסגרת התוכנית בחלקתה של המערערת, ככל שפגיעה כזו אכן בוצעה, כהפקעה (והדבר לא הוכח בשל השלב המוקדם בו הופסקה התביעה על ידי בית המשפט המחוזי). גם אם יש ממש בטענות המערערת לפיהן הוגדלו במסגרת התוכנית שטחם של מקרקעי המשיבה וזכויות הבניה בהם, הרי שהדבר נעשה, כבכל תוכנית לאיחוד וחלוקה, במסגרת "שינוי החלוקה הפנימית בין חלקות קרקע בחטיבת קרקע מסוימת, כשהקרקע מוסיפה להיות מיועדת לרישום על שם בעליה" [עניין ברוקר, שם]. הגם שבמקרה זה הבעלים הינה רשות ציבורית, הרי שלאור אופיים "הפרטי" של המקרקעין שבבעלותה – מקרקעין שהיו לפני התוכנית, ונותרו לאחריה, ביעוד של מגורים – יש להתיחס אליה, בהקשר הנדון, כאל כל משתתף אחר בתוכנית. יחד עם זאת, ברי כי הכללת מקרקעין המצויים בבעלותה של רשות ציבורית במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה כפופה לעקרון השוויון, כך שלא יוענקו לרשות המשתתפת בתוכנית יותר זכויות מאשר ליתר המשתתפים [ראו: אהרן נמדר "החלת דיני ההפקעות על הפרשות מקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תכנית לאיחוד וחלוקה" מקרקעין ג(5) 76, 86 (2004). השוו: בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מז(4) 749, 768 (1992)] כמו גם לעקרונות ההגינות, הסבירות, תום הלב וההימנעות ממצב של ניגוד עניינים. למותר לציין שיש לבצע את תוכנית האיחוד והחלוקה בהתאם להוראות הרלבנטיות בחוק התכנון והבניה. ואולם, אם סברה המערערת כי התוכנית נשוא הערעור דנן בוצעה בחריגה מן הדין או בניגוד לכללים של המשפט המנהלי, פתוחה היתה לפניה הדרך לנקוט בהליכים המתאימים להעלאת טענות אלה, אך היא בחרה לעתור לקבלת פיצוי כספי בגין ההפקעה המוסווית הנטענת על ידה, ובכך לא תוכל, כאמור לעיל, להצליח. יתר על כן, ההגדרה המקובלת להפקעה הינה רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית כנגד תשלום פיצויים [א' קמר דיני הפקעת מקרקעין 13 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן – קמר); ע"א 655/82 גרובר נ' פרבשטיין, פ"ד מ(1) 738, 748 (1986); ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה, פ"ד מ(4) 561, 565 (1986)]. לא די, אם כן, כי הרכישה הכפויה של המקרקעין תיעשה על ידי הרשות הציבורית על מנת שתוכר היא כהפקעה, אלא עליה להיות מבוצעת לשם מטרה ציבורית. כאמור לעיל, המערערת אינה קובלת על הפרשת שטח מסוים מחלקתה לצורך המטרה הציבורית של התוכנית נשוא הערעור דנן, אלא טוענת היא כנגד שינוי החלוקה הפנימית בין החלקות עליהן חלה התוכנית, כשחלקות אלה ממשיכות להיות מיועדות לרישום על שם בעליהן, אשר אחד מהם הוא המשיבה. יתר על כן, המערערת אף טענה במפורש כי הרכישה הנטענת נעשתה למטרה פרטית. 21. העובדה כי נזקים שנגרמים לבעליהם של מקרקעין כתוצאה מתוכנית לאיחוד וחלוקה אשר חלה על המקרקעין אינם עולים כדי הפקעה, אין פירושה כי הזכות של הבעלים לקניין פרטי נותרת ללא הגנה וכי הם אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעה בקניינם. בעל מקרקעין אשר נפגע כתוצאה מתוכנית איחוד וחלוקה ימצא תרופתו בתביעת תשלומי איזון בהתאם לסעיף 122 לחוק התכנון והבניה, המשתלמים בגין הפגיעה היחסית במקרקעין שבבעלותו, או בתביעה לפיצויים בגין פגיעה על ידי תוכנית, בהתאם לסעיף 197 לחוק זה, המשתלמים בגין פגיעה "מוחלטת" במקרקעין. הפגיעה היחסית בבעל מקרקעין עליהם חלה תוכנית איחוד וחלוקה מתרחשת מקום בו השינויים שנעשים בבעלויות במסגרת התוכנית גורמים לבעל המקרקעין "לתרום" חלק מן המקרקעין שלו לטובתו של משתתף אחר בתוכנית, כך שהפגיעה היחסית נבחנת באמצעות השוואה בין חלקיהם של המשתתפים בתוכנית כפי שהיו לפניה לבין חלקיהם מיד לאחריה. במקרה זה, סעיף 122 לחוק התכנון והבניה מעניק לנפגע פיצויים שישולמו לו על ידי הנהנה מהתוכנית, קרי על ידי זה ששווי חלקתו עלה כתוצאה הימנה, וזאת באמצעות הרשות המופקדת על התוכנית שתפקידה לגבות את תשלומי האיזון מן החייבים בהם ולהעבירם לזכאים. לעומת זאת, פגיעה במקרקעין הנכנסת בגדרו של סעיף 197 הנ"ל תתרחש שעה שנפגע ערכם המוחלט של מקרקעין המשתתפים בתוכנית בהשוואה לערך שהיה להם לפניה [ראו: ע"א 1818/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' פרידלנדר, פ"ד נ(4) 62, 66 (1996); ע"א 2665/96 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה, פ"ד נב(4) 124, 132, 143 (1998); נמדר, בעמוד 287-288]. כאמור לעיל, המערערת לא עמדה בתנאים הקבועים בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה והיא אף אינה טוענת עוד לקבלת פיצויי מכוחה של העילה הגלומה בו. כן, לא העלתה המערערת לפנינו, לכל הפחות במפורש, טענות בדבר זכאותה לתשלומי איזון מכוח סעיף 122 לחוק התכנון והבניה. משכך, ומשלא בוצעה במקרה דנן "הפקעה מוסווית" אשר תצדיק את חיוב המשיבה בפיצויים כמבוקש על ידי המערערת, איני רואה מנוס מלהורות על מחיקתה של תביעתה המתוקנת של המערערת על הסף. על אף כל האמור לעיל, רואה אני להטעים כי על הרשויות הציבוריות להימנע ככל הניתן מפגיעה במקרקעין פרטיים לשם מימוש מטרות ציבוריות, בין אם בדרך הפקעה ובין אם באמצעות פגיעה על ידי תוכנית. פגיעה כזו הינה מוצדקת רק שעה שלא ניתן להגשים את המטרה הציבורית שבגינה היא בוצעה בדרך חלופית, פוגענית פחות. זהירות זו מתבקשת ביתר שאת לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את זכות הקניין לדרגה של זכות חוקתית [ראו למשל: עע"ם 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה (לא פורסם, 9.7.08), פסקה 42; ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, 640 (2001); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625, 649 (2001); השוו: קמר, בעמודים 24-27]. 22. משנקבע כי כתב התביעה המתוקן אינו מראה עילה, איני רואה צורך להידרש לסוגיית ההתיישנות. 23. אשר לפסיקת ההוצאות בבית המשפט המחוזי, הלכה היא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בפסיקת הוצאות של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות קיצונית בפסיקתה [ע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ (לא פורסם, 16.11.06), פסקה 15; רע"א 6568/05 כץ נ' כץ, לא פורסם, 17.8.05); ע"א 136/92 ביניש-עדיאל – עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, 131 (1993); ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד ל"ג (1) 509, 510 (1979)]. איני סבור כי המקרה שלפנינו מצוי בגדרם של אותם מקרים חריגים. הגם שההליכים בתיק דנן בבית המשפט המחוזי היו קצרים יחסית, אין לשכוח כי קדמה להם התדיינות נוספת אשר כתוצאה הימנה תוקנה התביעה המקורית וכי התקיימו חקירות של שני מצהירים מטעם בעלי הדין. 24. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, ולהורות על מחיקתה של תביעת המערערת על הסף, כאשר בנסיבות העניין איני סבור כי יש להוציא צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: נראה לי כי צדק בית המשפט קמא במסקנתו כי דין התובענה שהוגשה על ידי המערערת להידחות על הסף. אסביר את טעמי בתמצית: 1. הוראת התקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 המדברת בדחייה על הסף של תובענה נועדה, כלשון בית המשפט, בע"א 316/56 קרמש נ' סול (פד"י י"א 1336) "לאפשר לנתבע לעשות קפנדריה, כאשר מפני טענת חוק, או אפילו טענה עובדתית קצרה, ניתן לסיים את המשפט בלא אשר ידון בית המשפט בכל השאלות השנויות במחלוקת". למוסד המחיקה על הסף של תובענה על פי תקנה 100 לתקנות סדר הדין ולזה של דחייה על הסף של תובענה מטרה אחת והיא – לסלק תביעה על הסף, אשר אפילו תתברר עד תומה, לא יהא בה בכדי להקנות לתובע את הסעד המבוקש. אלא שתובענה שנמחקה, אינה בבחינת סוף פסוק, ואינה מהווה מעשה בית דין שכן בית המשפט לא פסק לגוף הענין, ולו בשאלה כלשהי המצויה במחלוקת בין הצדדים. לעומת זאת, תובענה שנדחתה על הסף מקימה מעשה בית דין, משנתקיים בה דיון שיפוטי בגוף הענין, אפילו דיון זה התמקד בגיזרה צרה ביותר מהמתחם הכולל של השאלות שבמחלוקת בין בעלי הדין, כאשר ממנו עולה כי התביעה, אפילו תידון לגופה במכלול סוגיותיה, לא תועיל להעניק סעד לתובע. במקרה כזה, חל עקרון מעשה בית דין, ובדרך כלל לא ניתן להגיש תביעה נוספת באותו ענין (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' 7, פסקה 329, עמ' 409). אחד הטעמים לדחיית תביעה על הסף הוא מחמת "כל נימוק אחר שעל פיו הוא (בית המשפט) סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע" (תקנה 101(א)(3)). 2. הרציונל הטמון באמצעי הדיוני של דחיית תביעה על הסף נועד להקנות בידי השופט שיקול דעת רחב לברר מראש, ומלכתחילה, את אותה סוגיה שהכרעה בה עשויה להביא ל"מכת מוות" לתביעה, אף בלא שנדרש דיון כללי ומסועף בכל השאלות שבמחלוקת בין בעלי הדין. סוגיה כזו עשויה להיות, בין ענין שבעובדה ובין ענין שבחוק. הטעם העומד מאחורי כלל זה הוא בראש וראשונה לקצר ולייעל את ההליך השיפוטי, ולמנוע הגשת תביעות סרק. הכרעה לגופה של שאלה העולה בתובענה, המביאה לדחייתה על הסף, להבדיל ממחיקתה, נועדה להגן הן על הנתבע מפני הטרדתו החוזרת ונישנית בתביעות שאינן בנות סיכוי להתקבל, והן לקדם את עניינה של מערכת השפיטה בדרך של חסימה מפני הגשת תביעות סרק חוזרות ונישנות, כדי שתתפנה לעסוק בעניינים שיש בהם ממש. 3. התיישנות תביעה משמשת נימוק עיקרי לדחיית תביעה על הסף (זוסמן, שם, פסקה 337 עמ' 418; ע"א 4600/91 מוסקוביץ נ' הבנק הבנלאומי הראשון, פ"ד מח(3) 455 (פסקה 4) (1994); ע"א 9737/05 טריגוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 23.08.07), פסקה 5 לפסק הדין; גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהד' 10, 2009), עמ' 178). בהתקיים התיישנות, אין עוד תוחלת לתביעה, ודינה להידחות על הסף תוך הצבת מחסום בפני הגשתה שוב. 4. בענייננו מדובר בתכנית איחוד וחלוקה אשר פורסמה למתן תוקף בשנת 1993. רק בשנת 2002 פנתה המערערת לראשונה בתביעה לפיצוי בגין ירידת ערך חלקתה בעקבות מימוש התכנית. מהות תביעתה המקורית על פי העובדות שנטענו בכתב התובענה נסבה על פגיעה קניינית שנגרמה לה, לטענתה, בעקבות התכנית, ואשר בגינה תבעה פיצוי כספי. עילת התביעה על פי מהותה השתלבה אל תוך מסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. פשיטא, כי תקופת ההתיישנות של תביעה זו חלפה בחלוף 3 שנים מיום תחילת תוקפה של התכנית, ולא ניתנה אורכה להגשתה בידי שר הפנים כאמור בסעיף 197(ב) לאותו חוק. 5. בתביעתה המתוקנת של המערערת היא בקשה, למעשה, לעקוף את מחסום ההתיישנות שהטיל סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה על התובענה. זאת עשתה, בדרך של יצירת קונסטרוקציה משפטית שעיקרה בטענה כי תכנית האיחוד והחלוקה טמנה בחובה, למעשה, משום "הפקעה מוסווית" אשר הסבה לה נזק בר פיצוי. מבנה רעיוני זה של "הפקעה מוסווית" נועד בעיקרו לנתק את התובענה המתוקנת ממחסום ההתיישנות הספציפי של סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, ושמא אף מתחולתו הכללית של חוק ההתיישנות הכללי, בהסתמך על גישה משפטית מסוימת שעלתה בהלכה הפסוקה, שעל פיה אין כלל תחולה להתיישנות הכללית בהפקעת קרקעות. 6. אלא שכפי שהסביר חברי, השופט דנציגר, אין קיום למבנה רעיוני זה של "הפקעה מוסווית" בהליך של תכנית האיחוד והחלוקה בנסיבות המקרה שלפנינו, שכן פרטי התכנית אליהם מתייחסת המערערת בתביעתה לפיצוי נעדרים את המאפיינים העיקריים המתלווים למוסד ההפקעה לצרכי ציבור, אלא עניינם באיחוד וחלוקה בין בעלי זכויות בקרקע, שהעירייה נמנית עליהם בכשירותה כבעלת זכויות נכסי מקרקעין. ממילא, לא ניתן באופן אמיתי לשתול אל תוך הליך האיחוד והחלוקה בענייננו את תיאורית ההפקעה המוסווית ביחס לאותם חלקים שאוחדו וחולקו ואשר בהם יש למשיבה חלק בכשירותה כבעלת זכויות בנכסים, ואשר לא יועדו לצרכים ציבוריים. יש להדגיש, כי על אותו חלק בתכנית שאכן הופקע לצרכי ציבור, המערערת כלל לא השיגה בהליך זה. 7. לפנינו, אפוא, הליך תכנוני של איחוד וחלוקה שהעירייה קבלה בו חלק, והמערערת, למעשה, טוענת כי הליך זה, באופן בו בוצע, הסב לה פגיעה, והיא דורשת פיצוי כספי על כך. אלא שהשגה כזו במהותה הייתה צריכה לעלות במסגרת המסלול שמתווה לכך חוק התכנון והבנייה, קרי: בדרך של השגה על התכנית עצמה, אם מצאה המערערת כי התכנית אינה מקיימת את עקרונות השוויון וההגינות, ונותנת לעירייה עדיפות שלא כדין, או, לחילופין, בדרך של תביעת פיצוי על פגיעה מתכנית, כאמור בסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. מסלולי תקיפה אלה מוגדרים בגבולות זמן שמתווה לכך חוק התכנון והבנייה, ולא ניתן לחרוג מכך. 8. הכתרתן של טענות המערערת בכותרת "הפקעה מוסווית" אינן אוצרות כח להוציא אותן מהמסלול המותווה להם בדיני התכנון והבנייה, ולהביאן אל תוך דיני ההפקעה הכלליים בתקווה כי מחסום ההתיישנות ייפרץ אם תותר הסבה כזו. ייאמר עוד, כי גם על פי דינים כלליים אלה, קיימת מחלוקת בשאלת תחולת דיני ההתיישנות הכלליים על מעשה של הפקעה, והשאלה העקרונית בענין זה טרם נתמצתה בהכרעה שיפוטית חלוטה (ע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד-ארידור ז"ל נ' עירית פתח תקוה (לא פורסם, ניתן ביום 16.2.06); דנ"א 1595/06 עזבון המנוח ארידור נ' עירית פתח תקוה (תלוי ועומד להכרעה)). 9. אין צריך לומר כי, טענות המערערת ביחס לפגיעתה מתכנית האיחוד וחלוקה לא נתמצו בהליך התכנוני שנועד לכך, ואשר הפך חלוט, ותביעותיה לפיצויים עקב התכנית התיישנו מזה זמן, בשים לב לתקופת ההתיישנות המיוחדת החלה על טענות אלה על פי חוק התכנון והבנייה. ייאמר, כי אפילו הייתה חלה התיישנות רגילה על סוג זה של תביעות, גם אז היתה התביעה מתיישנת. 10. על יסוד האמור, נראה לי כי דין תביעתה המתוקנת של המערערת היה להידחות על הסף, ולא להימחק על הסף, כדי שיתהווה מעשה בית דין בעקבות ההליך שננקט, וכדי שלא יותיר פתח להגשת תובענה נוספת באותה פרשה בעתיד. אין עוד תכלית ותוחלת בהשארת הענין פתוח להליך נוסף אשר יתאפשר במקרה של מחיקה, שכן יש באפשרות כזו משום הטרחת שוא של המשיבה והעמסת-יתר על מערכת השיפוט, שאין להן הצדקה. 11. הייתי מאמצת, אפוא, את פסיקת בית המשפט קמא בענין דחיית התובענה על הסף, כמו גם בענין ההוצאות שנפסקו, ברוח דבריו של חברי, השופט דנציגר, בענין זה. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: במחלוקת שנפלה בין חברי מצטרף אני לעמדתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה כי דין הערעור להידחות ודין התביעה להידחות על הסף. סעיף 101(3) מקנה לבית המשפט אפשרות לדחות תביעה על הסף בשל "כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע". כבר נקבע על ידי בית משפט זה לפני שנים ארוכות כי מטרתו של הסעיף (בגלגולו הקודם) היא ש"בית-המשפט לא יבזבז זמנו לריק ולא יעסוק בטענות שאין בהן ממש, כאשר הוא נוכח לדעת שהתובע לא יוכל להצליח בתביעתו נוכח כשלונו בשאלה המשפטית המכרעת כנ"ל" (ע"א 14/61 עיזבון אברבנל נ' "מבטחים" מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, פ"ד טו 1840, 1841 (1961); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 417 (מהדורה שביעית, 1995)). בהתאם לכך סבור אני כי בנסיבות המקרה שלפנינו, בין אם סיבת הסילוק היא התיישנות ובין אם היא כשלון המערערת בהוכחת עילת התביעה הנטענת על ידה, כשיטתו של חברי השופט י' דנציגר, הדרך הנכונה לסילוקה של התביעה היא דחייתה על הסף, ולא היה מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בעניין. כפי שציינה חברתי השופטת פרוקצ'יה לאור גלגוליו של המקרה שלפנינו, מדובר במקרה שבו אין הצדקה להותיר פתח לפתיחת הליך נוסף בעניין ואני מצטרף להנמקתה בעניין זה. המשנה לנשיאה הוחלט ברוב דעות, ובניגוד לדעתו של השופט י' דנציגר לדחות את הערעור. ניתן היום, י"ט בסיון תשס"ט (11.6.09). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06004550_W05.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il