בנק הפועלים בע"מ נ. לילה זועבי

פסק-דין בתיק ע"א 4530/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4530/10 לפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער: בנק הפועלים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. לילה זועבי 2. נאיף זועבי 3. עו"ד ארז חבר, נאמן לנכסי החייב נאיף זועבי (בפשט"ר) 4. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 21.4.2010 בתיק ה"פ 142/09, שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ת' כתילי תאריך הישיבה: י"א בתמוז התשע"ד (9.7.2014) בשם המערער: בשם המשיבים 2-1: בשם המשיב 3: בשם המשיב 4: עו"ד שי פינקלשטיין; עו"ד דינה רונן-גור עו"ד ג'אן פרח; עו"ד חוסאם סבית בעצמו; עו"ד רועי נירון עו"ד טובה פריש פסק-דין הנשיא (בדימ') א' גרוניס: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד סגן הנשיא ת' כתילי) מיום 21.4.2010 בה"פ 142/09, במסגרתו קיבל בית המשפט את תביעתה של המשיבה 1 (להלן – המשיבה) לסעד הצהרתי, וקבע כי המשכנתאות שבידי הבנק-המערער אינן תקפות לגבי בית המגורים בו מתגוררת המשיבה עם בעלה, המשיב 2 (להלן – המשיב), כי הלכת השיתוף חלה על המשיבה והמשיב, וכי המשיבה זכאית להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן – חוק ההוצאה לפועל). רקע 2. המשיב עסק בעבודות בניה וקבלנות. מנסח רישום המקרקעין שהוגש לבית משפט קמא, עולה כי המשיב רשום כבעלים של 1/384 חלקים בחלקה 3 בגוש 17230 שבכפר דחי (להלן - החלקה). חלקו האמור של המשיב מייצג כ-36 מ"ר. החלקה הינה בבעלות משותפת (מושע), כאשר יתר חלקיה רשומים על שמם של 43 בעלי קרקע אחרים. המשיבים נישאו בשנת 1972 ומאז התגוררו בכפר דחי, בבית מגורים אותו בנה אביו של המשיב בשטח החלקה (להלן - בית המגורים). במהלך השנים הורחב בית המגורים וכיום שטחו כ-240 מ"ר. שטח זה גדול ביותר מפי שישה מחלקו היחסי הרשום של המשיב בחלקה. הזכויות בבית המגורים לא נרשמו בפנקסי המקרקעין, ועל כן, על פי הרישום שהוצג בפנינו, לכל אחד מבעלי החלקה חלק בלתי מסוים בו. 3. המשיב נטל מהמערער שתי הלוואות, הראשונה ביום 24.10.1996, בסכום של 278,000 ש"ח, והשנייה ביום 20.3.2000, בסכום של 500,000 ש"ח. לגבי כל אחת מההלוואות, התחייב המשיב, במסגרת חוזי ההלוואה, למשכן לטובת המערער את כל זכויותיו בחלקה. ואכן, להבטחת החזר כל אחת מן ההלוואות נרשמה משכנתה על חלקו של המשיב בחלקה (להלן - המשכנתאות), היינו הנכס הממושכן בשתי המשכנתאות היה זכות בעלות של המשיב ב-1/384 חלקים בחלקה (המקרקעין וכל הבנוי והנטוע עליהם). נעיר, כי אין כל טענה שנרשם משכון על זכויותיו הבלתי רשומות של המשיב לגבי המקרקעין. יחד עם התחייבות המשיב במשכנתה השנייה, חתמה המשיבה על תצהיר לטובת המערער, בו הצהירה בפני עורך דין מטעמה, כי אין לה כל זכות בחלקה (להלן – כתב הוויתור). ביום 14.11.2000 ניתן פסק דין נגד המשיב בשל חוב פיגורים אותו חב למערער. ביום 18.4.2001 הגיש המערער בקשה להוצאה לפועל למימוש המשכנתאות, ובהחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 1.5.2001 מונה בא כוחו של המערער ככונס נכסים למימוש בית המגורים. במהלך השנים, בין מינוי כונס הנכסים ועד לשנת 2009, בוצעו מספר ניסיונות להסדרת חובותיו של המשיב למערער אשר לא צלחו, וכן ניתנו מספר צווי פינוי ביחס לבית המגורים אשר נמסרו, בין היתר, למשיבה. כפי שיפורט בהמשך (פיסקה 10 להלן), במהלך הדיונים בערעור דנא התברר כי המשיב הוכרז פושט רגל. 4. ביום 5.5.2009 הגישה המשיבה המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בנצרת, במסגרתה עתרה לסעדים הצהרתיים שונים. ראשית, נתבקש בית המשפט להצהיר כי המשכנתאות שנרשמו לטובת המערער אינן תקפות ביחס לבית המגורים, שכן הנכס מושא המשכנתאות הוגדר בשטרי המשכנתאות כחלק היחסי של המשיב בחלקה, ללא כל איזכור של בית המגורים. שנית, התבקש בית המשפט להצהיר כי המשיבה היא בעלת מחצית מהזכויות בבית המגורים מכוח חזקת השיתוף עם המשיב. לעניין זה, טענה המשיבה כי כלל לא ידעה על המשכנתאות ועל צווי הפינוי וכי הדבר הסתבר לה זמן קצר לפני הגשת המרצת הפתיחה. עוד טענה, כי מעולם לא ויתרה על זכויותיה בבית המגורים. 5. המערער טען בבית המשפט המחוזי כי טרם נטילת ההלוואה הראשונה, המציא לו המשיב שומה שנערכה על ידי שמאי מקרקעין לצורך הערכת השווי של בית המגורים כבטוחה להלוואה. יחד עם השומה הוגש תצהיר, אשר עליו חתמו חלק מהשותפים בחלקה, ובו הצהירו כי חלקת המשנה עליה נבנה בית המגורים היא בבעלותו ובחזקתו הבלעדית של המשיב, וכי אין להם כל התנגדות שהמשיב ישעבדה למערער (להלן - תצהיר השותפים). שומה נוספת הומצאה למערער טרם נטילת ההלוואה השנייה. לאור המסמכים האמורים, סבר המערער כי המשכנתאות חלות לא רק על חלקו היחסי של המשיב בחלקה, אלא גם על בית המגורים שהיווה, בראייתו של המערער, חלק מזכויותיו של המשיב בחלקה. עוד סבר המערער כי נוכח כתב הוויתור עליו חתמה המשיבה, מנועה היא מלטעון לזכות כלשהי בחלקה בכלל ובבית המגורים בפרט, ועל כן לא קיימת יריבות בינה לבין המערער בעניין המשכנתאות. המערער טען כי חזקת השיתוף לא חלה בעניינם של המשיבים בשל הפרדה נכסית הקיימת ביניהם, וכי המשיבה הייתה מודעת במשך שנים רבות לצווי הפינוי ועל כן על המרצת הפתיחה להידחות על הסף בשל שיהוי. פסק דינו של בית משפט קמא 6. בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד סגן הנשיא ת' כתילי) קיבל בפסק דינו את מרבית טענותיה של המשיבה. לעניין המשכנתאות קבע בית המשפט כי הזכות שמושכנה למערער להבטחת החזר ההלוואות היא זו המופיעה בנסח רישום המקרקעין ובשטרי המשכנתאות, היינו 1/384 חלקים בחלקה בלבד וללא בית המגורים. עוד קבע בית המשפט, כי על אף השומות ותצהיר השותפים אשר הומצאו למערער מטעם המשיב, היה על המערער לבצע בירור מדויק של החלקים הספציפיים אשר היו בבעלותו של המשיב, וזאת בהסתמך על פנקסי המקרקעין בלבד. זאת ועוד, בית משפט קמא סבר כי יש להחיל את הלכת השיתוף בעניינם של המשיבים, אשר נישאו טרם כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. נוכח קביעותיו כי בית המגורים שימש את המשיבים בחייהם המשותפים, וכי המשיבה תרמה את חלקה בבניית בית המגורים, קבע בית המשפט כי המשיבה זכאית למחצית מזכויותיו של המשיב בחלקה ולמחצית מזכויותיו בבית המגורים. נוכח זאת, דחה בית המשפט את טענות המערער לגבי חוסר יריבות בין המשיבה לבין המערער. 7. לעניין כתב הוויתור עליו חתמה המשיבה, סבר בית משפט קמא כי שני הצדדים התנהלו שלא כהלכה. לשיטתו, המערער נהג שלא כהלכה שכן היה עליו לברר את זכויותיה של המשיבה בבית המגורים (גם מתוקף הלכת השיתוף), להסביר לה מהן זכויותיה בחלקה ובבית המגורים, ולקבל את הסכמתה למשכון הזכויות. לצד הדברים האמורים, הדגיש בית משפט קמא כי אף המשיבה נהגה שלא כהלכה, כאשר התכחשה להצהרותיה בנוגע לוויתור על הזכויות. לבסוף בחר בית משפט קמא לתת משקל מכריע להתנהלות המערער בשל היותו הצד "החזק" במערכת היחסים, וקבע כי על אף כתב הוויתור, זכאית המשיבה למחצית מזכויות המשיב בחלקה ובבית המגורים. בית המשפט מצא את עדותה של המשיבה מהימנה וקיבל את גרסתה כי לא הבינה את פשרם של צווי הפינוי, ונוכח זאת דחה את טענת השיהוי. בסופו של דבר, קבע בית המשפט המחוזי, כי המשיבה זכאית להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, וזאת מכיוון שמסמך הוויתור עליו חתמה המשיבה אינו מתייחס לזכות לדיור חלופי באופן מפורש, וויתורים מפורשים בעניין זה שנעשו על ידי המשיב במסגרת הסכמי ההלוואה, אינם חלים עליה. בסופו של יום, העניק בית משפט קמא למשיבה את הסעדים אותם ביקשה וקבע כי המשכנתאות שבידי המערער אינן תקפות ביחס לבית המגורים, וכן נקבע, כאמור, כי המשיבה זכאית למחצית מהזכויות של המשיב בבית המגורים ובחלקה, מתוקף הלכת השיתוף. לגבי קביעות אלה הוגש הערעור שבפנינו. הערעור 8. המערער חוזר בערעור על טענותיו בפני בית המשפט המחוזי, כי למשיבה אין כל זכות בחלקה ובבית המגורים, זאת בשל כתב הוויתור עליו חתמה, כי לא קיימת יריבות בינה לבין המערער לעניין המשכנתאות, וכי תביעתה נגועה בשיהוי. המערער מוסיף וטוען כי במסגרת חוזי ההלוואה, מִשכן המשיב לטובתו של המערער את כל זכויותיו בחלקה, כולל זכויות בבית המגורים, ולא רק 1/384 חלקים כפי שנרשם בפנקסי המקרקעין. המערער גורס, כי שגה בית משפט קמא בכך שהתייחס רק להיבט הקנייני של המשכנתאות, קרי לרישום המופיע בפנקסי המקרקעין. לטענת המערער היה על בית משפט קמא להתייחס גם להיבט ההסכמי של המשכנתאות ובתוך כך לכוונת הצדדים, אשר אותה ניתן ללמוד מתצהיר השותפים ומהשומות אשר הומצאו למערער על ידי המשיב. עוד נטען בערעור כי תצהיר השותפים מהווה תשתית ראייתית לגבי הסכם חלוקה בין השותפים במושע, אשר במסגרתו הוקצה למשיב המגרש עליו נבנה בית המגורים. 9. המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. בסיכומיה, טוענת המשיבה כי אמנם הוסבר לה שכתב הוויתור קשור בשעבוד של קרקע, אך לא עלה בדעתה כי קיים קשר בין כתב הוויתור לבין בית המגורים. 10. יוער, כי המשיב אשר צורף כמשיב אף להמרצת הפתיחה, בחר שלא להגיש כתבי טענות מטעמו ולא לקח חלק בהליך הדיוני בבית משפט קמא. המשיב אף לא הגיש כתבי טענות מטעמו בערעור, ולא התייצב לדיונים בבית משפט זה. בדיון מיום 30.11.2011 הועלתה על ידינו הצעת פשרה אשר נדחתה על ידי המשיבה. באותו דיון אף התברר כי אחד מנושיו של המשיב פתח בהליך פשיטת רגל נגדו. ואכן, ביום 7.2.2011 ניתן צו כינוס ועו"ד ארז חבר (המשיב 3) מונה כמנהל מיוחד לנכסי המשיב. בהמשך הוכרז המשיב פושט רגל ביום 12.6.2012 ועו"ד חבר מונה כנאמן לנכסיו. בעקבות התפתחות זו נדרשו בעלי הדין, כולל הנאמן, להגיש כתבי טענות. עו"ד חבר הביע תמיכה בטענות המערער במסגרת הליך זה. בשלב מתקדם של הערעור הגיש הנאמן יחד עם המערער, בקשה לאישור הסכם פשרה בינו לבין המערער. בהסכם נקבע כי עו"ד חבר והמערער יפעלו יחדיו למימוש בית המגורים, ואילו התמורה תחולק באופן שווה בין המערער לקופת פשיטת הרגל, זאת לאחר ניכוי הוצאות הכינוס, הוצאות המערער בערעור ושכר הטרחה של הכונס והנאמן. המשיבה התנגדה לאישור הסכם הפשרה. דיון נוסף נערך בפני הרכב ביום 9.7.2014. בדיון זה הועלתה על ידינו הצעת פשרה נוספת, שנייה במספר, אשר נדחתה אף היא על ידי המשיבה. נוכח דחייתן של הצעות הפשרה, אין מנוס מליתן פסק דין. דיון 11. אין חולק כי טרם החתימה על הסכם ההלוואה השני, חתמה המשיבה, ביום 14.3.2000, על כתב וויתור, בו הצהירה, בפני עורך דין מטעמה, כי אין לה כל זכות בנכס וכי לא תטען נגד המערער כל טענה ביחס לזכויות בנכס. ה"נכס" הוגדר כמקרקעין הידועים כחלקה 3 בגוש 17230. כתב וויתור מסוג זה, אשר בו מוותרת המשיבה על כל זכויותיה בנכס, וזאת כאשר היא איננה צד ישיר לעיסקה שבגינה ממושכן הנכס, מעלה קשיים בלתי מבוטלים. קשיים אלה מועצמים כאשר מדובר בוויתור על זכויות בבית מגורים (ראו, למשל, ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ, פיסקאות כ"ה-כ"ז (28.12.2009)). מחד גיסא, עומד לו כלל "ידיעת החותם" אשר נטע שורש בפסיקתנו ואשר קובע כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והסכים לתוכנו (ראו, למשל, ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591 (2000); ע"א 6645/00 ערד נ' עו"ד אבן, פ"ד נו(5) 365, 376-375 (2002); ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004) (להלן – עניין מיסטר מאני)). המשיבה לא הכחישה כי חתמה על כתב הוויתור, ולא טענה נגד חזקה זו בסיכומיה, לכן החזקה חלה עליה. מאידך גיסא, עולה השאלה, כפי שציין בית משפט קמא, האם על המערער חלה החובה לברר את זכויותיה של המשיבה באופן פוזיטיבי וליידע אותה לגביהן, זאת אף באשר לזכויות הנובעות מתוקף הלכת השיתוף, ואם אכן כך, האם הפר המערער חובה זו. 12. בע"א 8510/09 בנק הפועלים נ' נויברג (24.11.11) (להלן – עניין נויברג), אשר עסק בכתב וויתור בנסיבות הדומות לענייננו, דן בית המשפט בסוגיית כתב הוויתור בהרחבה. בית המשפט קבע, לאחר ניתוח מעמיק של תפקידו הייחודי של הבנק בכלכלה המודרנית ושל החובות הנגזרות מתפקיד זה, כי לבנק חובת הגינות כלפי כל הבא עמו במגע, ואף כלפי צדדים שלישיים שאינם קשורים בקשרים חוזיים עם הבנק. ברם, חובה זו של הבנק, הסביר בית המשפט, אינה מוחלטת ואין להרחיבה יתר על המידה. בית המשפט המשיך וקבע כי: "הבנק לא מיצה את בדיקת מצב הנכס בהסתמכות על הרישום במרשם המקרקעין. באמצעות התצהיר הבנק ביקש לוודא מול אשת הלווה – היא המשיבה – שהלה מודעת לעסקת המשכון המתבצעת ושאכן לא מדובר בנכס משותף. התנהגות כגון דא עומדת ברף הנדרש בפסיקה ביחס לבת-זוג של לווה, המטיל על הבנק לבדוק ולהתייחס למצב החזקה בפועל בנכס מושא העסקה... התצהיר שנחתם על ידי המשיבה מנוסח בשפה ברורה ובהירה לעיני כל, קצר באורכו ואינו עמוס או מסובך יתר על המידה, ואף המשיבה העידה על כך. תוכן התצהיר מבהיר לכל קורא שהחתימה מאשרת משכון על הנכס וכי המשיבה מצהירה ש'אין לי כל זכות בנכס על פי דין או הסכם...' המצג שנוצר מכל אלה מקבל משנה תוקף מקום בו התצהיר אושר על ידי עורכת דין מטעמה של המשיבה, אשר תפקידה להבהיר את משמעות התצהיר כראוי. במצב הדברים האמור, סבורני שהבנק קיים את חובת ההגינות כלפי המשיבה באשר לחתימתה על התצהיר" (עניין נויברג, פיסקה 6). 13. דברים אלה יפים לענייננו. מעיון בפסק הדין בעניין נויברג, בו הובא כתב הוויתור במלואו, עולה כי הוא זהה לכתב הוויתור עליו חתמה המשיבה, והוא אכן פשוט, קצר וברור. המשיבה אף ציינה בסיכומיה כי הבינה כי מדובר בכתב וויתור הניתן לטובת שעבוד של קרקע. המערער לא הסתפק בבחינת מרשם המקרקעין, אלא פנה למשיבה במטרה לוודא כי היא אינה מחזיקה בזכויות בנכס. נוסף על כך, קיימת חשיבות מכרעת בענייננו, כפי שהייתה גם בעניין נויברג, לכך שהמשיבה חתמה על כתב הוויתור בפני עורך דין מטעמה. במצב זה, רשאי היה המערער להניח כי זכויותיה של המשיבה הוסברו לה, יחד עם משמעות התצהיר עליו חתמה. קביעה אשר תטיל חובה על המערער לברר את זכויותיה של המשיבה בנכס, אף כאשר היא מצהירה בפני עורך דין מטעמה כי אין לה כל זכות בנכס, תהווה הרחבה בלתי סבירה של חובת ההגינות של המערער. המשיבה טוענת שכתב הוויתור מתייחס לחלקה בלבד ואינו מזכיר במפורש את בית המגורים, ולכן הוא אינו תקף לגבי בית המגורים. אין ממש בטענה זו. כפי שצוין, כתב הוויתור עליו חתמה המשיבה מתייחס לחלקה כולה. כלומר, המשיבה הצהירה כי אין לה כל זכות בחלקה, בין אם בחלקו היחסי של המשיב בחלקה ובין אם ביתר החלקה. בית המגורים נבנה בשטח החלקה. סעיף 12 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין) מורה כי "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר". מכאן, שהחלקה ובית המגורים אינם ניתנים להפרדה, וכתב הוויתור עליו חתמה המשיבה חל על שניהם. ויתורה של המשיבה כלפי המערער עומד, איפוא, בתוקף, והוא חל לגבי זכויות קנייניות וחוזיות כאחד, למעט זכותה של המשיבה לדיור חלוף, לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שיפורט עתה. 14. השאלה העומדת לפתחנו בשלב זה, היא האם במסגרת כתב הוויתור ויתרה המשיבה על הגנות של דיירות מוגנת ודיור חלוף. ההגנה של דיירות מוגנת שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב- 1972 (להלן – חוק הגנת הדייר), פורשה בפסיקה בצמצום, כך שהיא חלה רק על מי שמחזיק בזכות בעלות או זכות חכירה לדורות, הרשומה בפנקסי המקרקעין (ראו, למשל, ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111, 125-124 (1997); רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית (31.7.2006); ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' נגר (19.2.2009) (להלן – עניין נגר)). למשיבה אין כל זכות בבית המגורים הרשומה בפנקסי המקרקעין, ולכן הגנה זו ממילא לא תקפה בעניינה. 15. המצב שונה ביחס להגנת דיור חלוף הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. סעיף 38(א) (כנוסחו טרם תיקון מס' 29, תשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל, שאינו חל בענייננו נוכח הוראת המעבר בסעיף 55(א) לתיקון) מורה כי: "היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף". הסעיף מקנה לחייב ולבני משפחתו הגנה מסוימת מפני פינוי. רשם ההוצאה לפועל אינו רשאי להורות על מכירתם של המקרקעין ועל פינוי של החייב ובני משפחתו המתגוררים עימו במקרקעין, אלא אם הוא השתכנע שלחייב ולבני משפחתו יהיה מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. בענייננו מתעוררת שאלת תחולתה של ההגנה הנזכרת בכל הנוגע למשיבה, המתגוררת במקרקעין עם המשיב. בפסיקה נקבע כי וויתור על ההגנה שבסעיף 38 צריך שיהיה מפורש, בהיר ונהיר, כך שמשמעות הוויתור תהיה ברורה וגלויה, ושהבחירה לוותר על ההגנה תהיה מושכלת ומפורשת (ראו, למשל, עניין מיסטר מאני; עניין נגר). סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כלל לא הוזכר בכתב הוויתור עליו חתמה המשיבה, ולכן בוודאי שלא ניתן לומר כי היא וויתרה על הגנת הדיור החלוף באופן מושכל ומפורש. בכתבי המשכנתה עליהם חתם המשיב, הוא וויתר על זכויות לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ועל זכויות לפי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל. אין לוויתור כל נפקות לגבי המשיבה, אשר לא חתמה על כתבי המשכנתה. דעתי אם כן, היא כי המשיבה ויתרה על כל זכויותיה בחלקה כלפי הבנק. ויתור זה חל גם על כל זכויותיה של המשיבה ביחס לבית המגורים, למעט ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. יוער, כי המשיבה לא העלתה טענה כי עומדת לה זכות לדיור חלוף בהיותה בת זוג של פושט רגל, מכוח סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן – פקודת פשיטת הרגל). מכל מקום, נראה שבנסיבות העניין אין הבדל מהותי בין הזכות לדיור חלוף לפי שני הסעיפים הנזכרים, זה שבחוק ההוצאה לפועל וזה שבפקודת פשיטת הרגל. 16. לאור הקביעה כי המשיבה ויתרה על זכויותיה ביחס לחלקה ולבית המגורים, אין צורך לדון בשאלת היקף פריסתן של המשכנתאות. היינו, אין חשיבות לעניין הערעור דנא לשאלה האם המשכנתאות חלות לא רק על חלקו הרשום של המשיב בחלקה, קרי 1/384 חלקים ממנה, או שמא על כלל זכויותיו של המשיב. כפי שכבר הערנו, אין כל טענה מצד המערער כי נרשם משכון על זכויותיו של המשיב שאינן רשומות במרשם המקרקעין. מכל מקום, המערער והנאמן הגיעו להסכם לפיו תימכרנה כלל זכויותיו של המשיב בחלקה. מן ההיבט העקרוני רשאי היה הנאמן ליתן הסכמה זו, שהרי כלל נכסיו של המשיב-החייב עברו לנאמן מכוח הדין (סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל). בגדר הנכסים שעברו לידי הנאמן כלולה לא רק זכות הבעלות הרשומה לגבי 1/384 חלקים בחלקה, אלא אף זכויותיו האחרות של המשיב בחלקה ובבית המגורים. אלא שכאמור, אותן זכויות כפופות לזכויותיה של המשיבה, בהתאם לסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. 17. יושם אל לב כי סעיף 38(א) האמור מופנה לרשם ההוצאה לפועל. הסעיף אוסר על הרשם להורות על מכירת המקרקעין ופינוי החייב ובני משפחתו המתגוררים עימו, אלא אם השתכנע בקיום תנאים מסוימים. יש לדייק באשר לעולה מפסק דין זה בכל הנוגע לזכויותיה של המשיבה. כל שקבענו הוא כי הוויתור עליו חתמה המשיבה אינו כולל ויתור על זכויותיה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. השאלה האם מתמלא תנאי מן התנאים שבסעיף מסורה לסמכותו של רשם ההוצאה לפועל. במילים אחרות, על פי פסק דיננו המשיבה לא ויתרה על ההגנה שבסעיף 38 והיא רשאית להסתמך על אותה הגנה אם המערער יבקש לפנותה מן המקרקעין. את טענותיה של המשיבה לגבי התנאים שבסעיף עליה להעלות בפני רשם ההוצאה לפועל. 18. סיכומו של דבר הוא שיש לקבל באופן חלקי את הערעור, כך שנקבע כי למשיבה אין כל זכות בחלקה ובבית המגורים. עם זאת, המערערת לא ויתרה על הזכות העומדת לבן משפחה בהתאם לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. אם יימשכו הליכי ההוצאה לפועל, יקבע רשם ההוצאה לפועל מה הנפקות של ההגנה הקבועה בסעיף לגבי המשיבה. החיוב בהוצאות לזכות המשיבה בפסק דינו של בית משפט קמא יעמוד בעינו. לא יעשה צו להוצאות בערכאתנו. ה נ ש י א (בדימ') השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס. ניתן היום, כ"א בשבט התשע"ה (10.2.2015). ה נ ש י א (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10045300_S18.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il