זע'ארנה נ' באזור הגדה המערבית ואח'

4 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 45293-08-24 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט חאלד כבוב העותר: חסן סלים סלמאן זע'ארנה נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. ראש המינהל האזרחי בגדה המערבית 3. מועצת התכנון העליונה בגדה המערבית 4. היחידה המרכזית לפיקוח בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי; תגובה מקדמית לעתירה; תשובת העותר לתגובה המקדמית תאריך ישיבה: כ"ה תמוז תשפ"ה (21 יולי 2025) בשם העותר: עו"ד צבי אבני בשם המשיבים: עו"ד אסתי אוחנה פסק-דין הנשיא יצחק עמית: עניינה של העתירה בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי) לדחות את בקשת העותר לקדם הליך רישוי לבב"ח ח' 131/23 (להלן: הבינוי), אשר מצוי בתחומי צו איסור בניה והפסקתה מס' 14/11/אב (מכשול התפר) אשכולות – מדרום לא.ת מיתרים (הארכת תוקף 4), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבניה או הצו); ובהחלטת המשיבים שלא לקלוט את בקשת העותר להיתר בניה ללא אישור המפקד הצבאי לקידום הליך הרישוי. 1. הבינוי נשוא העתירה כולל מתקן טיהור שפכים ומבנה בטון, גודלו כ-44 מ"ר והוא מצוי בסמוך לכפר ראמדין. הבינוי הוקם בשנת 2023 שלא כדין וללא היתר ורובו ככולו טמון מתחת לפני הקרקע. ביום 20.4.2023 נמסר לעותר צו הפסקת עבודה וזימון לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח (להלן: הוועדה). ביום 10.5.2023 התקיים הדיון בוועדה, אליו העותר לא התייצב, ובסופו הוחלט על הוצאת צו סופי להפסקת עבודה ולהריסה מכיוון שהבינוי הוקם ללא היתר בניה כדין (להלן: צו ההריסה). לצד זאת, הוועדה נתנה ארכה בת שבעה ימים מיום הוצאת צו ההריסה, במהלכה היה על העותר לממש את הוראות צו ההריסה או לנקוט בכל צעד אחר שיימצא לנכון. במקביל, ביום 8.5.2023 הגיש העותר בקשה לקבלת היתר בניה מס' 1719/112/23 לצורך הסדרת הבינוי בדיעבד (להלן: בקשת ההיתר). ביום 13.5.2023 הוגשה למזכירות הוועדה הודעה על הגשת הבקשה ולצדה בקשה לעיכוב הליכי האכיפה. ביום 12.9.2023 החליטה לשכת התכנון המרכזית איו"ש שלא לקלוט את בקשת העותר להיתר בניה מאחר שהבינוי נמצא בתחומי צו איסור בניה 14/11/אב ולא צורף לבקשה אישור לקידום הליך רישוי מטעם מפקד צבאי בהתאם להוראת תקנה 10(א)(2) לתקנות תכנון ערים, כפרים ובניינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה ושומרון), התשפ"א-2020 (להלן: התקנות). ביום 14.11.2023 הגיש העותר בקשה לקידום הליך רישוי מאת המפקד הצבאי, ובד בבד, הגיש בקשה נוספת לוועדה לעיכוב ההליכים. ביום 20.12.2023 הגיש העותר עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בבקשה לעכב את הליכי האכיפה עד שהמפקד הצבאי ייתן החלטתו במסגרת הבקשה לקידום הליך הרישוי (עת"מ 43339-12-23 זע'ארנה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית). ביום 27.12.2023 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לפיה צו ההריסה לא ימומש עד שבועיים לאחר מתן החלטה של המפקד הצבאי, אלא אם ההריסה תתחייב בשל צרכי לחימה דחופים ומטעמי ביטחון, ובכפוף לכך שלא יעשה כל שינוי בבינוי. בקשת העותר לקדם הליך רישוי לבינוי נדחתה על ידי המפקד הצבאי במכתב מיום 23.7.2024. 2. ביום 19.8.2024 הוגשה העתירה המקורית בהליך דנן ולצידה בקשה למתן צו ביניים. עוד באותו היום, ניתן צו ארעי המונע את הריסת הבינוי "אלא אם ההריסה תתחייב בשל צרכי לחימה דחופים ומטעמי בטחון, ובתנאי שלא יעשה כל שינוי בבינוי". ביום 27.10.2024 הוגשה תגובה מקדמית מטעם המשיבים, במסגרתה הוסבר כי בהחלטת המפקד הצבאי מיום 23.7.2024 נפלה שגגה, כך שההחלטה התייחסה להחרגת הבינוי מצו איסור בניה 1/96 העוסק בהגבלת בניה בסמוך לצירי התנועה המרכזיים באיו"ש, במקום להחרגת הבינוי מצו איסור בניה 14/11/אב העוסק בהגבלת בניה בסביבת גדר הביטחון. בעקבות כך, ביום 5.11.2024 ניתנה החלטה חדשה של המפקד הצבאי, אשר "בחן את מאפייני הבינוי, בהם גם מיקומו של המבנה המצוי בסמיכות משמעותית לגדר הביטחון, כ-11 מ' מצו התפיסה של גדר הביטחון וכ-30 מ' מהגדר עצמה, וכן את גודל המבנה וייעודו אשר עשויים להשפיע על מידת האיום המבצעי על גדר הביטחון"; והחליט כי בנסיבות העניין לא ניתן לתת אישור לקידום הליך רישוי ובקשת העותר נדחתה. לפיכך, בהחלטה מיום 7.11.2024 הונחה העותר להגיש עתירה מתוקנת ביחס להחלטתו המעודכנת של המפקד הצבאי, תוך שהובהר כי הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 19.8.2024 עומד בתוקפו בכפוף לתנאים שצוינו. 3. ביום 3.12.2024 הוגשה העתירה המתוקנת. העותר טוען, בין היתר, כי החלטת המפקד הצבאי מיום 5.11.2024 לוקה בחוסר סבירות ובמשוא פנים, שכן מדובר במתקן טיהור שפכים קטן שלא ניתן להסתתר בו ושלא מהווה סיכון בטחוני; כי בקשת העותר לא נבחנה לגופה ונוסח החלטת המפקד הצבאי ניתן באופן גורף במספר בקשות שונות לקידום הליכי רישוי עבור מבנים שונים; כי מדובר באכיפה בררנית שכן קיימים מבנים נוספים בתחומי צו איסור הבניה; כי בהחלטת המפקד הצבאי נשקלו גם שיקולים שאינם ביטחוניים; כי ההחלטה להרוס את הבינוי אינה מידתית, שכן ניתן לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה; וכי יש לעכב את ההליך דנן עד להכרעה בבג"ץ 4563/22 אבו אלכבאש נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית  (להלן: עניין אלכבאש) שעניינו ביטול תקנה 10(א) לתקנות, הרלוונטית לענייננו. 4. בתגובת המשיבים נטען כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי של העותר, שהקים את הבינוי ללא היתר בניה כדין ובניגוד לחוק, בתחומי צו איסור בניה וללא אישור המפקד הצבאי; כי דין העתירה להידחות אף לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי שלא לתת אישור לקידום הליך רישוי לבינוי המצוי בשטח צו איסור הבניה, בשים לב לשיקול דעתו הרחב; כי ההחלטה התקבלה לאחר שהמפקד הצבאי בחן את בקשת העותר באופן פרטני, תוך שקילת שיקולים ביטחוניים ענייניים וסבירים, ומצא כי הבינוי עשוי להוות סיכון ביטחוני בשל קרבתו לגדר הבטחון; וכי עניין אלכבאש אינו רלוונטי לענייננו, שכן לאחר שבקשת העותר נדחתה על הסף לפי תקנה 10(א) לתקנות, העותר הגיש בקשה לקידום הליך רישוי למפקד הצבאי והיא נבחנה ונדחתה לגופה. 5. בתשובת העותר לתגובת המשיבים העותר חוזר על עיקר טענותיו, ומוסיף כי הבינוי מצוי במרחק 45 מטר מגדר הביטחון ולא 30 מטר כפי שטוענים המשיבים; וכי לא מדובר באינטרס פרטני של העותר אלא במתקן המשרת שלוש מאות נפשות, בכללן 35 משפחות ובית ספר. 6. לאחר בחינת טענות הצדדים בכתב ובדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. כעולה מהחלטת המפקד הצבאי, הצו האוסר על בניה בסמיכות לגדר הביטחון נועד "למנוע שימוש במבנים אלה למסתור של שוהים בלתי חוקיים ומפגעים, וכדי לאפשר קיומו של אזור חיץ סטרילי שיאפשר שליטה מבצעית אפקטיבית במרחב גדר הביטחון". לצד זאת, בסמכות המפקד הצבאי להחריג מבנים מתחולת צו איסור הבניה, תוך איזון בין הצורך הביטחוני שעומד בבסיס הצו לבין האינטרסים הפרטיים של העותר. המפקד הצבאי בחן בהחלטתו את מאפייני הבינוי – ובכללם מיקומו, גודלו וייעודו, אשר עשויים להשפיע על מידת האיום המבצעי הנשקפת מהבינוי על גדר הביטחון, ואת הערכת המצב המבצעית למול האינטרסים האישיים של העותר, והגיע למסקנה כי בנסיבות העניין לא ניתן לתת אישור לקידום הליך רישוי ביחס לבינוי. בהתאם להלכה הנהוגה בבית משפט זה, שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בענייני ביטחון עליהם הוא אמון זוכה למשקל מיוחד בשל מומחיותו ואחריותו בנושאים אלו, ובית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו הנרחב של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 51700-08-24 ג'ואברה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 4 (20.1.2025); בג"ץ 8220/23 מנצארה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (27.11.2024)). לפיכך, ומשום שניכר כי החלטת המפקד הצבאי ניתנה ביחס למאפייני הבינוי מושא העתירה ותוך הסתמכות על שיקולים ביטחוניים וענייניים בלבד, לא מצאתי להתערב בשיקול דעתו הרחב.   7. גם ביתר טענות העותר לא מצאתי ממש. על אף עמדת העותר כפי שהוצגה בדיון, מקובלת עליי עמדת המשיבים לפיה עניין אלכבאש אינו רלוונטי לענייננו שעה שהתקבלה החלטה על ידי המפקד הצבאי בבקשת העותר לקידום הליך הרישוי לגופה. אף מקובלת עליי עמדת המשיבים בדיון ביחס לטענת העותר לאכיפה בררנית, ומשעה שזו נטענה בעלמא, דינה להידחות (בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באיזור הגדה המערבית, פסקה 7 (28.9.2023)). כפי שעולה מהתצ"א שהוגשה לנו, המתקן של העותר הוא הקרוב ביותר לגדר, בהשוואה לבב"חים אחרים בסביבה. 8. אציין כי לטענת המשיבים, המתקן שנבנה על ידי העותר משמש חממות סמוכות ולא כפי שנטען על ידי העותר. מכל מקום, ומבלי לגרוע משיקול דעתו הרחב של המפקד הצבאי, מהתמונות שהוצגו בפנינו עולה כי המתקן "קבור" בקרקע, והעותר הודיע כי הוא נכון גם לכסותו, ואף לצקת מעליו בטון, באופן שיקהה עוד יותר את הסיכון הנטען עקב הקרבה היחסית לגדר, סיכון שהעותר כופר בו. הגם שדין העתירה להידחות, טוב יעשה המפקד הצבאי אם יבחן שוב את המתקן ואת הצעת העותר. 9. אשר על כן, דין העתירה להידחות וממילא גם הבקשה לצו ביניים. בהתאם, יבוטל הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 19.8.2024. בנסיבות העניין, אציע כי לא ייעשה צו להוצאות. יצחק עמית נשיא המשנה לנשיא נעם סולברג: אני מסכים. נעם סולברג משנה לנשיא השופט חאלד כבוב: קראתי את חוות דעתו של חברי, הנשיא י' עמית. צר לי, אך לא אוכל להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי. כאמור בחוות דעתו של חברי, הבינוי מושא ענייננו כולל מתקן קטן לטיהור שפכים ומבנה בטון בסמוך לכפר רמאדין שבדרום הר חברון וגדר הביטחון; עוד למדנו מהחומר שהונח לפנינו כי רובו ככולו טמון מתחת לפני האדמה. חברי הנשיא מציע כי נדחה את העתירה שמלפנינו בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת המפקד הצבאי. בתוך כך, חברי סומך ידו על ההלכה המושרשת בדבר שיקול הדעת הרחב שנתון למפקד הצבאי, עת הוא מחליט אם לעשות שימוש בסמכותו ולהחריג בניה הקרובה לגדר הביטחון מתחולת צו איסור הבניה. בהקשר זה ציין חברי, כי על המפקד הצבאי לאזן בין הצורך הביטחוני שעומד בבסיס הצו ובין האינטרסים הפרטיים של מבקש ההחרגה. עד כאן – לכאורה דרך המלך. עם זאת, בסוף חוות דעתו מעיר חברי הנשיא, כי הגם שדין העתירה להידחות, "טוב יעשה המפקד אם יבחן שוב את המתקן והצעת העותר". זאת, נוכח מאפייני הבינוי, שכאמור טמון בקרקע; בצירוף נכונות העותר למציאת פתרון שיניח את דעתו של המפקד הצבאי ויאיין את החשש בפן הביטחוני – לרבות האפשרות לצקת בטון מעל המתקן, שנמצא בשטחו הפרטי של העותר ונבנה על-ידי מועצת רמאדין, באופן שימנע כניסה למתקן המוטמן. כחברי, אף אני סבור כי טוב יעשה המפקד הצבאי אם יבחן, שוב, ואוסיף בלב פתוח ונפש חפצה, את הצעת העותר שהביע נכונות כמעט בלתי מסויגת להתקין אמצעי מיגון וביטחון, כדי לחסום כניסה של אנשים למתקן טיהור השפכים מושא העתירה. זאת, בין היתר בשים לב לתכליתו המוצהרת של המתקן וייעודו – לשרת את תושבי המקום וסביבתו, תוך הגנה על בריאותן של שלושים וחמש משפחות, המונות כשלוש מאות נפשות, באמצעות שיפור גישה לתשתיות מחייה ראויות. ואולם, לדידי, בדיוק מכיוון שאנו סבורים כי טוב יעשה המפקד הצבאי אם ישקול את הדברים בשנית, אל לנו למהר ולדחות את העתירה. במקרה דנן, על נסיבותיו, נכון כי נורה למפקד הצבאי בהחלטה, לשוב ולשקול – שמא קיימת חלופה מידתית יותר, ובפרט האם ישנו אמצעי שפגיעתו פחותה אשר יגשים את תכלית הצו. ואסביר. כידוע, אזור יהודה ושומרון נתון בתפיסה צבאית של מדינת ישראל וסמכויות הממשל והמינהל שם נתונות כולן למפקד הצבאי (בג"ץ 619/78 "אל טליעה" שבועון נ' שר הביטחון פ"ד לג(3) 505 (1979)); אך זאת, בהתאם לדין המקומי שעמד בתוקפו טרם תפיסת האזור, ולפי חקיקה חדשה שנחקקה על ידי המפקד הצבאי עצמו (בג"ץ 2174/21 ש.ע.ל - שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים נ. שר הביטחון, פסקה 26 (23.12.2024)). כמו כן, על המפקד הצבאי לנקוט בכל האמצעים שלאל ידו כדי להבטיח את הביטחון וסדרי החיים של התושבים המוגנים (תקנה 43 לתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה היבשה, הנספחות לאמנת האג הרביעית מ-1907; בג"ץ 5585/21 אבו סרחאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקאות 15-14 (31.08.2023); בג"ץ 3240/15 ראש מועצת ענאתא נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 14 (07.01.2019)). על יסוד האמור מקובל כי "התפיסה הלוחמתית סובבת סביב שני צירים מרכזיים: הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופס בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית; [ו]הבטחת צורכיהם של האנשים המוגנים (protected persons) על-ידי דיני התפיסה הלוחמתית [...] אלה שני 'קטבים מגנטיים' [...] ביניהם קובעים דיני התפיסה הלוחמתית איזון עדין" בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל פ"ד נט(2) 481, 520 (2005)); כאשר כללי המשפט המינהלי פורשים אברותיהם מעל החלטותיו של המפקד הצבאי. חרף סמכותו הנכבדה והיקף שיקול דעתו הרחב של המפקד הצבאי – שאינם שנויים במחלוקת – בשלב זה לא שוכנעתי די הצורך כי נערך בענייננו האיזון העדין המתחייב בהתאם להלכה הפסוקה בין הבטחת הביטחון ובין הבטחת צרכיהם של האנשים המוגנים תושבי האזור. על כן, סבורני, כי חלף ההמלצה למפקד הצבאי לשקול את העניין בשנית תוך דחיית העתירה על יסוד התשתית החלקית שלפנינו, טוב נעשה אם נורה למפקד הצבאי לשקול האם קיימת אפשרות אחרת – מידתית יותר – כדי להשיג את התכלית שלשמה ניתן צו איסור הבניה בנדון דידן. באופן זה, היינו מבטיחים כי המפקד הצבאי אכן ישקול את הדברים בשנית טרם דחיית העתירה לגופה. חאלד כבוב שופט לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של הנשיא יצחק עמית, אליו הצטרף המשנה לנשיא נעם סולברג, כנגד דעתו החולקת של השופט חאלד כבוב. ניתן היום, ‏ב' באלול התשפ"ה (‏26.8.2025). יצחק עמית נשיא נעם סולברג משנה לנשיא חאלד כבוב שופט