פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4526/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4526/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 24.4.12 בתפ"ח 1049/09 שניתן של ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי – סג"נ, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי תאריך הישיבה: י"א באב התשע"ג (18.7.2013) בשם המערער: עו"ד אלעד רט בשם המשיבה: עו"ד עו"ד אופיר טישלר בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (תפ"ח 1049/09, השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר ו-י' רז לוי) מיום 24.4.2012. 2. המשיב הורשע, לאחר שמיעת הוכחות, בעבירות של בעילה אסורה בהסכמה על פי סעיף 346(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ניסיון אינוס על פי סעיפים 345(ב)(1) ו-25 לחוק העונשין; ניסיון למעשה סדום על פי סעיפים 347(ב) ו-25 לחוק העונשין; שיבוש הליכי משפט על פי סעיף 244 לחוק העונשין 3. על פי עובדות כתב האישום המתוקן הכיר המערער את מ' (להלן: המתלוננת), ילידת 1993 כאשר היתה בת 14 וחצי, והיא ציינה זאת בפניו את גילה. בהמשך לכך, הוא בעל אותה בהסכמה. בחודש פברואר 2008, התקשר המערער אל המתלוננת וביקש להיפגש עמה. האחרונה נעתרה לבקשתו, והם קבעו להיפגש. בתחילת המפגש, נישק המערער את המתלוננת, והיא ביקשה ממנו לחדול ממעשיו, וציינה כי איננה מעוניינת לקיים עימו יחסי מין. המערער הרגיע אותה, שכנע אותה להיכנס למבנה, ואז בחדר המדרגות של המבנה ניסה להוריד ממנה את מכנסיה. המתלוננת התנגדה והשתוללה, ואז המערער הוריד ממנה את מכנסיה ותחתוניה, וניסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. לאחר שנכשל בזאת נוכח התנגדותה, הוא סובב אותה וניסה להחדיר את איבר מינו לאחוריה. גם מעשה זה לא צלח עקב התנגדותה, ולפיכך חיכך את איבר מינו בין באחוריה, עד שבא על סיפוקו. לאחר שנודע לו כי המתלוננת הגישה נגדו תלונה במשטרה, איים עליה ואמר לה: "את יודעת שיש לי קשרים בעיר ואת יודעת טוב מאוד מי אני בעיר", וכי הוא רק הרגע התגייס וביקש כי "שלא תהרוס לו את החיים". 4. טרם גזר הדין, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר מטעם שירות המבחן בעניינו של המערער, וכן תסקיר קורבן וחוות דעת של המרכז להערכת מסוכנות. 5. מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערער אינו מודה בעבירות בהן הורשע, אינו מגלה אמפתיה כלפי המתלוננת, ומשליך את האחריות לאירועים לפתחה. יחד עם זאת, מהתסקירים המשלימים עולה כי עמדתו של המערער רוככה, והוא הסכים להשתתף בקבוצות טיפול ייעודיות לעברייני מין. בתסקיר הסופי מאת שירות המבחן נכתב כי נוכח גילו הצעיר והשינוי לטובה שחל בו בהתייחסותו לעבירות בהן הורשע, המלצת שירות המבחן הייתה שלא לגזור עליו מאסר בפועל, אלא עונש מאסר שירוצה על דרך עבודות שירות. 6. מחוות הדעת של המרכז למסוכנות עולה כי המערער מכחיש את העבירות בהן הורשע, וכי הוא מתאמץ להציג את עצמו באור חיובי. עוד מצוין כי מדובר בעבירה הראשונה בה הורשע המערער, וכי לא ידוע על קורבנות עבירות מין נוספות. באשר לגורמים מגבירי סיכון, נכתב בחוות הדעת כי המערער רווק ומתגורר עם הוריו, ומעולם לא קיים משק בית זוגי. כמו כן, נכתב כי המערער מודה במעשים אולם מכחיש כי עשה את שעשה ללא הסכמתה של המתלוננת. בנוסף, המערער שולל כי קיימת מסוכנות הנשקפת ממנו, ואינו תופס את עצמו כזקוק לטיפול. כמו כן, נכתב כי משפחתו תומכת בו, אולם נוכח העובדה כי גם הם מאמינים כי לא ביצע את העבירות בהן הורשע, אין בכך כדי לעזור לו לזהות גורמי סיכום. על בסיס כל אלה, הוערכה מסוכנתו כנמוכה-בינונית. 7. כמו כן, כאמור הוגש לבית המשפט המחוזי תסקיר קורבן עבירה. ממנו עולה כי המתלוננת חוששת עד היום נוכח איומיו של המערער, וכי היא מצויה במצב נפשי קשה ולא נפרט מעבר לאמור משיקולים של צנעת הפרט. 8. בית המשפט המחוזי גזר את דינו של המערער ביום 24.4.2012. בגזר דינו, שקל בית המשפט לחומרה את נסיבות העבירות וחומרתן. במסגרת זאת, ציין בית המשפט לחומרה את העובדה שהמערער ניצל את האמון אשר רחשה לו המתלוננת, על מנת להובילה לחדר המדרגות ולבצע בה את זממו. עוד ציין בית המשפט לחומרה כי על אף שהמערער הורשע בסופו של יום רק בעבירות של ניסיון לאינוס ומעשה סדום, הסיבה לכך היא התנגדותה של המתלוננת. כן ציין כי המתלוננת התנגדה באופן פיזי למעשיו, וגם אמרה לו מפורשות "לא". בנוסף, ציין בית המשפט לחומרה את גילה הצעיר של המתלוננת בעת ביצוע העבירות, ואת איומיו של המערער עליה לאחר שנודע לו על הגשת התלונה על ידה נגדו במשטרה. 9. עוד ציין בית המשפט לחומרה את תסקיר קרבן העבירה, ממנו כאמור עולה הנזק הנפשי הקשה אשר נגרם למתלוננת. בנוסף, בית המשפט ציין כי אין לשקול לחומרה את העובדה שהמערער לא הודה וקוימו דיוני הוכחות, אולם "אין הוא זכאי לאותה התחשבות, לה זכאי נאשם שהודה בתחילת המשפט, הביע חרטה, חסך זמן שיפוטי וכן חסך מן המתלוננת את הקושי במסירת עדות בבית המשפט תוך שחזור האירועים, קושי אשר קיימת לו אף התייחסות מפורשת בתסקיר הנפגע" (סעיף 9 לגזר הדין). 10. לקולה, ציין בית המשפט כי המערער נעדר עבר פלילי, וניהל אורח חיים נורמטיבי. בנוסף, על אף כי שירותו הצבאי הופסק נוכח מעצרו, המערער מעוניין לסיים אותו. כמו כן, ציין בית המשפט את תמיכת משפחתו, גילו הצעיר בעת ביצוע העבירות (18 וחצי), התמשכות ההליך הפלילי, והעובדה כי שהה תקופה מסוימת במעצר ולאחר מכן תקופה ממושכת במעצר בית. לבסוף, ציין לקולה כי מאז שנעצר ועד להיום (תקופה של כשלוש שנים), לא ביצע בשנית מעשים פליליים, וכי העבירות נעברו במהלך אירוע אחד בלבד, לא הושלמו ונשארו בגדר ניסיון. 11. על בסיס כל אלה, גזר בית המשפט על המערער עונש של 5 שנות מאסר בפועל; שני מאסרים על תנאי למשל 18 חודשים (כאשר התנאי הוא כי לא יעבור במשך 3 שנים עבירת מין שהיא פשע) ושישה חודשים (כאשר התנאי הוא כי לא יעבור במשך 3 שנים עבירה של שיבוש מהלכי משפט); ופיצוי למתלוננת בסך 40,000 ש"ח. 12. מכאן הערעור שלפנינו. במסגרתו, טוען המערער כי גזר דינו של בית המשפט המחוזי סוטה בצורה משמעותית ממתחם הענישה, באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. לטענתו, על אף שתיקון 113 לחוק העונשין אינו חל בעניינו, יש לבחון את גזר הדין על פי העקרונות הנורמטיביים אשר הוא מתווה. במסגרת זאת, מציין הוא כי בניגוד לתיקון 113 אשר קבע כי יש לבכר את עיקרון ההלימה על פני הרתעת היחיד והרבים, בית המשפט בגזר דינו ייחס לשיקולים אלה משקל רב מדי, ומנגד, לשיקולי שיקום ייחס משקל לא מספק. 13. עוד מציין הוא לעניין תיקון 113 כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעת מתחם הענישה ההולם. לטענתו, על אף שלא נקבע מפורשות מתחם הענישה טרם גזירת העונש (וזאת, כאמור, לאור אי תחולתו הישירה של התיקון על המערער), במקרה דנן ניתן להבין כי בית המשפט המחוזי ייחס חשיבות גדולה מדי לעיקרון הגמול. זאת, על חשבונו של עיקרון ההלימה ויחס מידתי בין חומרת העבירות לנסיבות המקלות הפרטניות של המערער. 14. בנוסף, מציין המערער כי התקדימים עליהם התבסס בית המשפט המחוזי על מנת לקבוע את מתחם הענישה הנהוגה אינם רלוונטיים, כל אחד מנסיבותיו שלו. בהמשך לכך, מפנה המערער לאסופת פסיקה שלטענתו מוכיחה כי העונש שנגזר עליו חורג באופן קיצוני ממתחם הענישה הראוי. לדידו, בחינה של מתחם הענישה בנסיבות דומות לעניינו מובילה למסקנה כי מתחם הענישה הנהוג הוא בין מספר חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות לשלוש שנות מאסר, לכל היותר. 15. עוד טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל מספק לנסיבות לקולה הנזקפות לזכותו. בין אלה, מציין הוא כי העבירות נעברו במועד אחד בלבד, תוך איבוד שליטה נקודתי, על רקע גילו הצעיר. כמו כן, טוען הוא כי בית המשפט המחוזי התעלם מן העובדה כי המעשים לא נעשו באכזריות, או תוך כדי התעללות במתלוננת. במסגרת זאת, טוען הוא כי בית המשפט המחוזי ייחס חשיבות רבה מדי לעובדה כי המתלוננת הייתה קטינה, זאת נוכח גילו הצעיר ופער הגילאים הקטן ביניהם (כשלוש שנים). 16. לכך יש להוסיף כי לטענתו בית המשפט המחוזי העניק משקל רב מדי לנזק שנגרם למתלוננת, כעולה מתסקיר הקורבן, וזאת תוך כדי שהתעלם מכך שהיא "ממשיכה לנהל את חייה באורח סביר, יחסית" (סעיף 38ד לערעור). 17. כמו כן, לגישתו, לא ניתן משקל מספק לשיקולי השיקום, זאת נוכח החשיבות שניתן לשיקולים אלה במסגרת תיקון 113 (אשר בגינם ניתן לסטות ממתחם הענישה הראוי), ולאור המלצת שירות המבחן שלא לגזור עליו עונש מאסר מאחורי סורג ובריח וגילו הצעיר. במסגרת זאת, מציין המערער כי בית המשפט העדיף את חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות על פני תסקירי שירות המבחן בעניינו, וזאת על אף שהראשונה נערכה לאחר מפגש אחד בלבד עימו, בעוד האחרונים נערכו לאחר מספר מפגשים לאורך תקופה ארוכה. 18. בכל הנוגע לשיקול שלום הציבור, טוען המערער כי בית המשפט העניק משקל רב מדי לחוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות, ולדידו דרגת המסוכנות אשר נקבעה לו (נמוכה-בינונית) סותרת את מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי לפיה יש חובה לגזור עליו עונש מאסר בפועל לתקופה ממשית. במסגרת זאת, טוען הוא כי מסקנת המרכז להערכת מסוכנות, לגבי שלילת הצורך בטיפול לתפיסתו שלו, עומדת בניגוד למסקנה ההפוכה ולאמור בתסקירי המבחן, על פיהם הוא הביע נכונות לטיפול ואף עבר ראיון קבלה לקבוצה טיפולית. לטענתו, בית המשפט המחוזי סבר כי עצם כפירתו באשמה מעידה על אי נכונותו לעבור טיפול, אולם כאמור וכעולה מתסקירי שירות המבחן, אין כך הדבר. 19. עוד טוען המערער כי לא ניתן משקל מספק לעברו הפלילי הנקי (לפני ביצוע העבירה ואחריה), אופיו הנורמטיבי ושירותו הצבאי, ומשפחתו התומכת. על בסיס אלה, לטענתו, היה על בית המשפט לקבוע כי החשש מרצידיביזם נמוך, ולפיכך לא היה מקום להחמיר בעונשו לשם הרחקתו מהציבור לתקופה ממושכת. עוד הוא מוסיף לעניין זה, כי קיים מנגנון פיקוח ייחודי לעברייני מין אשר עוזר לאיין מסוכנות ולשמור על שלום הציבור מפניהם. 20. מנגד, המשיבה סומכת את ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, העונש שנגזר על המערער אינו חורג כלל ממתחם הענישה לעבירה בה הורשע בנסיבות דומות. במסגרת זאת, טוענת היא כי מדובר בעבירות שבוצעו בנסיבות חמורות מאד, תוך שימוש באלימות וכפייה, וניצול האמון שהמתלוננת רחשה למערער. לכך יש להוסיף את האיומים של המערער עליה לאחר שנודע לו כי הגישה תלונה נגדו במשטרה, והפחד שחשה עד היום כעולה מתסקיר הקורבן. לכך יש להוסיף כי המערער לא לקח אחריות על מעשיו עד היום, וניהל הוכחות ובמסגרת זאת הכריח את המתלוננת להעיד ולתאר את האירוע. לבסוף, מציינת המשיבה כי גזר הדין שקל באופן ראוי את השיקולים לקולה העולים בכתב הערעור, ולפיכך אין מקום להתערב בעונש. 21. טרם שמיעת הערעור, הוגש בעניינו של המערער תסקיר שירות מבחן משלים. במסגרתו, נכתב כי ניכרת התקדמות במצבו בבית הכלא, בין היתר בכל הנוגע להתייחסותו לעבירות בהן הורשע. עוד נכתב בתסקיר כי הוא שוּלב במספר מסגרות חינוכיות בבית הסוהר "שזימנו עבורו התבוננות ביקורתית על התנהגותו ובחירותיו" (עמוד 1 לתסקיר מיום 16.7.2013). במסגרת זאת, מציין תסקיר המבחן כי כיום המערער לוקח אחריות על מעשיו, ולכן ערער על גזר הדין בלבד, ולא על הכרעת הדין. עוד נכתב כי הוא לא סובל ממצוקה חריגה בכל הנוגע לתנאי מאסרו, מלבד תחושת תסכול נוכח אורך המאסר שנגזר עליו. בנוסף, המערער החל בלימודי קריאה וכתיבה והחל לקרוא ספרים. גורמי הכלא מסרו לקצין המבחן כי המערער משולב באגף אסירי עבודה, והתנהגותו תקינה. לבסוף, נכתב כי ברצונו של המערער להשתלב בטיפול ייעודי לעברייני מין בבית הסוהר. 22. לאחר שעיינו בגזר הדין של בית המשפט המחוזי, בהודעת הערעור על נספחיה, בתסקירי שירות המבחן, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים, מצאנו כי דין הערעור להידחות. 23. כידוע, "נקודת המוצא בערעור ראשון על גזר דין היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים שבהם ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה [...] כלל ההתערבות עצמו קובע חריג, ומאפשר לערכאת הערעור להתערב בגזר הדין, מקום שהאיזון בין חומרת העבירות כשלעצמן ובנסיבות העניין, אל מול שיקולים פרטניים שעניינם העבריין עצמו (כדוגמת עברו הפלילי, נסיבות חייו, הסיכוי לשיקום), מחייבים גזירת עונש קל או חמור יותר מזה שקבעה הערכאה הדיונית" (ע"פ 6347/12 מדינת ישראל נ' מרה (13.5.2013)). 24. כפי שצוין לעיל, אין מחלוקת כי תיקון 113 לא חל בענייננו. במסגרת זאת, ברי כי שיקולי ההלימה, ההרתעה והשיקום היו שיקולים מרכזיים בענישה אף טרם כניסתו לתוקף של התיקון. במסגרת זאת, כפי שיפורט בהמשך, לא מצאנו כי נפל פגם באיזון שביצע בית המשפט המחוזי בין השיקולים השונים, וזאת, אף אם נבחן את גזר הדין "ברוחו" של תיקון 113 (ראו: ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל (18.4.2012), פסקה י"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; ע"פ 5263/10 פלוני נ' מדינת ישראל (31.7.2012), פסקה 42 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). 25. לגופם של דברים – לא יכולה להיות מחלוקת שהעבירות שביצע המערער קשות הן. במסגרת זאת, אין מקום לקבל את טענותיו כי קרבת הגילאים בינו לבין המתלוננת מפחיתה מעוצמת העבירות. 26. ראשית, ניסיונו של המערער לקשור בין העבירות שביצע במתלוננת שלא בהסכמה לבין הבעילה האסורה בהסכמה אינו יכול להתקבל. אף לו היה מדובר במערכת יחסים ארוכה בין בגירים המקיימים יחסי מין בהסכמה לאורך זמן, אין בכך כדי להפחית ולו במקצת בחומרתן של תקיפות מיניות עת בחרה המתלוננת לסרב להמשך קיום יחסי המין (ראו: ע"פ 7037/10 פלוני נ' מדינת ישראל (26.12.2012); ע"פ 2760/11 פלוני נ' מדינת ישראל (7.2.2013); ע"פ 269/12 פלוני נ' מדינת ישראל (18.10.2012)). זכותה של אישה על גופה עומדת לה בכל רגע ורגע, ואין לשום אדם זכות, בשל מגע מיני קודם, לשוב לקיים יחסי מין עימה בניגוד לרצונה. מקל וחומר מקום בו עסקינן בנערה צעירה, מוטלת חובת מוגברת על בן הזוג להקפיד הקפדה יתרה שלא יעשה הדבר בניגוד לרצונה. זאת, בין אם מדובר בהתנגדות הנלמדת במרומז, מהתנהגותה, וודאי וודאי מקום בו, כבמקרה הנוכחי, סירבה היא מפורשות לקיום יחסי המין והתנגדה להם באופן פיזי. 27. שנית, אף בעבירת הבעילה האסורה בהסכמה חומרה רבה. נערה בת 15 מצויה על פתחה של בגרות. בשלב קריטי זה מספק החוק הגנה כפולה עליה. מחד, מתיר הוא לה את חופש הבחירה, מקום בו החשש מניצול יחסי כוחות פחות, כבקיום יחסי מין עם מי שפער הגילאים בינו לבינה פחות משלוש שנים (סעיף 353 לחוק העונשין). זאת, על בסיס ההנחה שבשלב זה של חייהם חווים נערות ונערים רגשות משיכה הדדיים, שלא פעם מוצאים ביטוי פיזי. מאידך, מטיל החוק חובה על כל בגיר להימנע מקיום יחסי המין, אף אם נדמה לו שרצונה של הנערה בכך, נוכח החשש הכבד כי קיום יחסי המין ישקף ניצול של יחסי כוחות. איננו יכולים לקבל את הטענה שאדם בגיל 18 וחצי אינו מודע לחוק הפשוט, שאוסר עליו לקיים יחסי מין עם נערות בנות 15. עמדה שכזו תותיר נערות חשופות לניצול בשלב הקריטי של התפתחותן הרגשית, האינטלקטואלית והמינית. 28. בהמשך לאמור, מצאנו כי בית המשפט נתן משקל ראוי לשיקולים לקולה בעניינו של המערער. ברי, כי בעת ביצוע העבירה וגם היום הוא "בגיר צעיר", ומשכך, יש לתת משקל של ממש לשיקולי השיקום בעניינו (ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (20.6.2013)). יחד עם זאת, בנסיבות המקרה הנוכחי, בהן נדמה כי המערער לכל היותר מצוי בתחילתו של הליך שיקום, וכי הוא אינו מפנים את חומרת העבירות שביצע, מצאנו כי לא ניתן לבכר את שיקולי השיקום על שיקולי ההרתעה. 29. סוף דבר, הערעור נדחה. ניתן היום, כ"ב באב התשע"ג (29.7.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12045260_H09.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il