בתי זיקוק לנפט בע"מ נ. New Hampshire Insurance Co

פסק-דין בתיק ע"א 4525/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4525/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת: בתי זיקוק לנפט בע"מ נ ג ד המשיבה: New Hampshire Insurance Co ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 31.3.08 בת"פ 189/03 שניתן על-ידי כבוד הנשיא א' גורן תאריך הישיבה: כ"ד בשבט תש"ע (8.2.10) בשם המערערת: עו"ד י' שלף, עו"ד פ' שרון, עו"ד ש' שפר בשם המשיב: עו"ד א' א' נשיץ ז"ל פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה.פ 189/03 (כבוד הנשיא א' גורן) מיום 31.3.2008, בו התקבלה בקשת המשיבה להכיר בפסק חוץ נשוא הבקשה. 1. המשיבה היא חברת הביטוח New Hampshire Insurance Company Ltd. (להלן גם: ניו המפשיר), אשר מקום מושבה במדינת Delaware שבארצות הברית. בשנת 1994 הנפיקה ניו המפשיר למערערת, חברה בשם בתי זיקוק לנפט בע''מ, העוסקת, בין היתר, בהפעלת בתי זיקוק לנפט ובזיקוק דלק ומוצריו (להלן: בז"ן), פוליסה לביטוח חבויות כלפי צדדים שלישיים שתוקפה מיום 1.8.94 ועד 31.7.95 (להלן: הפוליסה). הוצאת הפוליסה נעשתה בתיווכה של P.W.S International Ltd., חברת ברוקרים הרשומה באנגליה, ותהליך החיתום בוצע על-ידי חברתLtd. AIG Europe (UK) (להלן: AIG), שהיא חברה אחות לניו המפשיר ומקום מושבה אף הוא באנגליה. 2. ביום 29.6.1998 הגישו חקלאים כנגד בז"ן וחברות אחרות תביעה במסגרת ת.א. 2351/98 (להלן: התביעה העיקרית), בגין נזקים חקלאיים, שלטענתם נגרמו להם כתוצאה משימוש בדלק מסוג מזוט קל פגום, שיוצר על ידי בז"ן ושנמכר על-ידי חברות אחרות. ביום 20.9.2000 תיקנה בז"ן את ההודעה לצד שלישי בתביעה העיקרית, תוך שהיא מצרפת את AIG כצד שלישי. 3. ביום 16.10.2000 הגישה ניו המפשיר תביעה לבית המשפט באנגליה שיצהיר על בטלות הפוליסה, מחמת אי גילוי עניין מהותי טרם הוצאתה. העניין המהותי הנטען נגע לתביעות פיצויים שהוגשו נגד בז"ן בשנת 1990 לבית המשפט המחוזי בנצרת מטעם מגדלי פרחים בגין נזקים שנגרמו להם בין השנים 1988-1989 עקב שימוש במזוט קל פגום מתוצרתה. בית המשפט האנגלי קיבל את התביעה והכריז על בטלות הפוליסה (להלן: פסק החוץ). בז"ן לא ערערה על פסק הדין. 4. ביום 30.9.2002 הגישה ניו המפשיר המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בירושלים (ה.פ 1256/02), ובה ביקשה הכרה בפסק החוץ לפי סעיפים 11(א) ו-11(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי''ח-1958 (להלן: חוק פסקי חוץ או החוק). בית המשפט קבע שיש להעביר את הדיון בבקשה להכרה בפסק החוץ לבית המשפט המחוזי בתל אביב אשר מוסמך לדון בה. הדיון בבית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי בתל אביב דן בבקשה וקבע בפסק דינו שיש להכיר בפסק החוץ, וזאת מכוח סעיף 11(א) לחוק פסקי חוץ, המתווה מסלול להכרה בפסק חוץ, כאשר את מסלול ההכרה האינצידנטלית המוסדר בסעיף 11(ב) לחוק פסקי חוץ שלל בית המשפט. 6. בית המשפט קבע שבמקרה דנן חלה האמנה שבין ממשלת ישראל לבין ממשלת הממלכה המאוחדת של בריטניה הגדולה ואירלנד הצפונית, בדבר הדדיות בהכרתם ואכיפתם של פסקי-דין בעניינים אזרחיים (להלן: האמנה). כמו כן קבע בית המשפט שהוראות סעיפי האמנה מקיימות את התנאים הקבועים בסעיפים 11(א)(1) ו-11(א)(2) לחוק פסקי חוץ, קרי שחל הסכם בין מדינת ישראל ובריטניה, ושישראל התחייבה להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג. 7. בית המשפט דן בשאלה האם התנאי שבסעיף 11(א)(3) לחוק פסקי חוץ מחייב לצורך ההכרה בפסק חוץ עמידה בכלל התנאים הנדרשים בחוק, כולל אלו הנדרשים לצורך אכיפת פסק חוץ. בית המשפט שלל דרישה זו, ומכל מקום קבע שסעיף 6(א) לחוק פסקי חוץ לא יחול על הליך הכרה בפסק חוץ, בין אם דרך המסלול המֻתווה בסעיף 11(א) ובין אם דרך המסלול המֻתווה בסעיף 11(ב). בין הנימוקים לביסוס מסקנתו ציין בית המשפט את רצון המחוקק להפריד בין הדרישות להכרת פסק חוץ לבין הדרישות לאכיפת פסק חוץ, מסקנה השוללת את האפשרות שסעיף 11(א)(3) מכיל בתוכו גם את הדרישות לאכיפת פסק חוץ המופיעות בחוק פסקי חוץ. כמו כן, קבע בית המשפט כי כוונת המחוקק הייתה שההתחייבות במסגרת האמנה להדדיות בהכרתם ובאכיפתם של פסקי דין בעניינים אזרחיים, כמו האמנה הנידונה, היא לבדה מספיקה כדי לעמוד בתנאי של סעיף 11(א)(3). בית המשפט הסתמך גם על פסיקה של בית משפט זה לעניין הכרה אינצידנטלית, שקבעה שהתנאים להכרה בפסק חוץ יהיו פחותים מהתנאים לאכיפה בפסק חוץ. 8. אשר לשאלה אם התקיימו תנאי האמנה, כמתחייב מסעיף 11(א)(4) לחוק, קבע בית המשפט שלא הופרו הוראות האמנה במקרה דנן. אמנם נקבע שבזמן פתיחת ההליך המשפטי באנגליה היה הליך תלוי ועומד באותו עניין ובין אותם צדדים בבית-משפט בישראל, ולכן לפי סעיף 3(5) לאמנה רשאי היה בית המשפט לסרב להכיר בפסק החוץ של בית המשפט האנגלי. אף על-פי כן החליט בית המשפט להכיר בפסק החוץ על בסיס העקרונות והמטרות העומדים ביסוד דיני ההכרה, ובהם השאיפה לשים קץ להתדיינויות; הרצון לעשות צדק עם הצד שזכה במשפט; וההכרה שמדינת מוצא הפסק היתה הפורום המתאים ביותר להחליט בעניין. כמו כן, הובהר כי מאחר שפסק החוץ עשוי להקים בעתיד השתק פלוגתא בישראל לנוכח הזהות בין דיני ההשתק בישראל ובאנגליה, יש טעם להכיר בו. 9. עוד קבע בית המשפט כי בית המשפט האנגלי הינו בעל הסמכות לדון במקרה נשוא פסק החוץ, כנדרש בסעיפים 3(א)(2) ו-4 לאמנה. בית המשפט התבסס בקביעתו על זיקת ההסכמה המופיעה בסעיף 4(1)(א) לאמנה, המספיקה כדי להקנות סמכות בינלאומית לבית המשפט האנגלי. הסכמה זו למד בית המשפט מהעובדה שבז"ן לא ערערה על תוצאותיו של ההליך אשר עסק בחוסר סמכותו של בית המשפט האנגלי לעניין היתר ההמצאה מחוץ לתחום. כן נלמדה ההסכמה מהעובדה שהדיון העיקרי, לאחר סיום הליך זה, נמשך כרגיל עד למתן פסק הדין, ואף עליו לא ערערה בז"ן. 10. בית המשפט דחה את טענת המערערת לפיה קיימת מניעה להכרה בפסק החוץ מכוח תקנת הציבור, לפי סעיף 3(2)(ד) לאמנה, מכיוון שהפסק על פי הנטען הושג בחוסר תום לב ותוך ניצול לרעה של הליכי משפט. בית המשפט קבע שיש לבחון את תקנת הציבור בהקשר להכרה בפסקי חוץ באופן מצמצם, ורק במקרים נדירים יהיה נכון לדחות פסק חוץ בעטיה של תקנת הציבור, בהדגישו כי מקרה זה אינו נמנה עליהם. מכאן הערעור שלפני. טענות הצדדים 11. לטענת המערערת טעה בית המשפט המחוזי בהכירו בפסק החוץ על אף קביעתו כי היה הליך תלוי ועומד בין אותם צדדים ובאותו עניין בזמן פתיחת ההליך באנגליה. היא מלינה על כי בית המשפט בחר שלא להשתמש בסמכותו מכוח סעיף 3(5) לאמנה, העוסק בפתיחת הליך בעת קיומו של הליך תלוי ועומד, בהתבססו על עקרונות כלליים של דיני ההכרה, כאשר בנסיבות העניין הנידון נהגה המשיבה באופן בלתי הוגן ובחוסר תום לב. לטענתה, התנהגותה חסרת תום הלב של המשיבה בנקיטת הליכים משפטיים עומדת אף בניגוד לתקנת הציבור, ולפיכך אין להכיר בפסק החוץ מכוח סעיף 3(2)(ד) לאמנה. בנוסף טוענת המערערת שבמקרה דנן לא הייתה סמכות שיפוט לבית המשפט באנגליה, ולפיכך לא התמלאו דרישות סעיפים 3(2)(א) ו-4 לאמנה. 12. עוד טוענת המערערת כי שגה בית המשפט כשקבע שסעיף 11א(3) לחוק פסקי חוץ אינו כולל דרישה למלא גם אחר התנאים הקבועים במסלול האכיפה, וזאת לצורך הכרה בפסק חוץ. לטענת המערערת מדובר בפרשנות הנוגדת את לשון הסעיף. בשל פרשנות זו נמנע בית המשפט מלבחון את התקיימותם של התנאים המופיעים בסעיפים 3, 4 ו-6 לחוק. בחינת סעיפים אלו, לטענת המערערת, היתה מובילה למסקנה שאין להכיר בפסק החוץ, וזאת בשל אי הוכחת הדין הזר על-ידי המשיבה; העדר סמכות שיפוט בינלאומית של בית המשפט באנגליה; התנהגות המשיבה באופן הסותר את תקנת הציבור; ופתיחת הליך בעת שהליך אחר תלוי ועומד באותו העניין ובין אותם צדדים. 13. המשיבה טוענת מנגד שאין לדון בערעור לגופו מאחר שהעניין הפך לתיאורטי ואקדמי בלבד, שכן בז"ן לא זכאית לכל שיפוי או פיצוי על הפוליסה, אף אם היתה תקפה. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי יש לדחות את הערעור וזאת בהסתמך על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. בנוסף טוענת המשיבה שקביעת בית המשפט על כך שהיה הליך תלוי ועומד בין אותם צדדים ובאותו עניין בזמן פתיחת ההליך באנגליה איננה נכונה, שכן לטענתה AIG היא הצד בהליך התביעה בישראל בעוד שניו המפשיר היא הצד בהליך שהניב את פסק החוץ, ולפיכך אין מדובר באותם בעלי דין כדרוש בחוק ובאמנה. דיון והכרעה 14. תחילה יש לדחות את טענת הסף של המשיבה לפיה הדיון בענייננו הוא תיאורטי ואקדמי גרידא. נראה שישנה מחלוקת אמיתית בין הצדדים בשאלת נפקות תוקפה של הפוליסה במקרה דנן, ולפיכך לא ניתן לומר בשלב זה כי מדובר בעניין תיאורטי גרידא. מכל מקום שאלה זאת עלולה להתעורר בעתיד בהקשרים אחרים, ולפיכך מצאתי לנכון לדון בערעור לגופו של עניין. 15. הסוגיה המרכזית המתעוררת בעניין דנן עניינה ביחס שבין סעיף 11(א) לחוק לבין יתר ההוראות המופיעות בחוק, ובהחלתם של כלל התנאים הנדרשים במסלול האכיפה שבחוק גם על מסלול ההכרה. בטרם אפנה לדון בסוגיה זו יש להניח את המסד ולפרוש את הדין הנורמטיבי החל לצורך הכרה בפסק חוץ. הכרה בפסק חוץ 16. כנהוג בשיטת המשפט בישראל פסק חוץ איננו מוכר באופן אוטומטי, ונדרש שהוא יעבור הליך קליטה כדי שניתן יהיה לאוכפו או להכיר בו (ע''א 3441/01 פלוני נ' פלונית, פ''ד נח(3) 1, 11-12 (2004) (להלן: פרשת פלוני); ע''א 490/88 המוטראן הקופטי של הכסא הקדוש של ירושלים והמזרח הקרוב נ' עדילה, פ''ד מד(4) 397, 404 (1990) (להלן: פרשת המוטראן הקופטי); עמוס שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ" עיוני משפט ד 509, 509-510 (1976) (להלן: שפירא הכרה ואכיפה א'); סיליה וסרשטיין-פסברג "על סופיות בפסקים זרים" משפטים יח 35, 37 (1988) (להלן: וסרשטיין-פסברג סופיות בפסקים זרים)). דרכי הקליטה של פסק חוץ בישראל מוסדרות בהוראות חוק פסקי חוץ. 17. חוק פסקי חוץ קובע שני מסלולים לקליטת פסק חוץ בישראל. האחד הוא אכיפת פסק החוץ, והשני הוא הכרה בפסק החוץ. בקשה לאכיפה של פסק חוץ היא למעשה בקשה לאכיפה של חיוב הקיים בין שני צדדים, בעוד שהכרה בפסק חוץ תתבקש במצבים אשר אינם נכנסים למסגרת האכיפה ומתבקשת כלשונו הכרה בפסק החוץ ובזכויות שהוא מגלם בקרבו. על ההבחנה בין המסלולים עמד השופט (כתוארו אז) מ' חשין: "ההבחנה בין אכיפה לבין הכרה אין היא מקרית ואין היא שרירותית. מקורה בשוני שבין דגם פסקי הדין הניתנים לאכיפה לבין דגם פסקי-דין שנועדו להכרת מישרין, וממילא בפועל השונה של אכיפה מזה ושל הכרת מישרין מזה. אכן, כדברי חברי וכפי שנתקבל בהלכה ועל דעת החכמים, אכיפה עניינה - מעיקרה - בחיובים המוטלים על אדם כלפי רעהו (חיוביםIN PERSONAM), בעוד שהכרה אין עניינה כלל בהטלת חיובים והיא כשמה וכתוארה: מכירה היא בזכויות, ועשויה היא לכרוך זכויות קניין, ביניהן זכויות התופסות כלפי כל העולם - זכויות ERGA OMNES - אם כי אין היא ממצה עצמה בזכויות מעין אלו." (ע''א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' אגם, פ''ד מט(1) 561, 572 (1995) (להלן: פרשת אגם)). 18. כמו כן, במסגרת מסלול ההכרה קיימים בחוק שני מסלולי משנה. הראשון מוסדר בסעיף 11(א) לחוק, ועל פיו ניתן להכיר בפסק חוץ במסגרת הליך שנפתח במיוחד לשם כך (להלן גם: המסלול הישיר), והשני מוסדר בסעיף 11(ב) לחוק, ומאפשר הכרה בפסק חוץ אגב דיון ולצורך אותו דיון בלבד (להלן גם: המסלול העקיף). על ההבחנה בין המסלולים עמד השופט גולדברג: "כאשר אחד הצדדים טוען, כי יש להשתמש במימצא שבפסק-דין זר כדי ליצור השתק פלוגתא בהתדיינות המקומית, הרי זו טענה להכרה אינצידנטלית בפסק הדין. להבדיל מהכרה ישירה, המתבקשת כאשר פסק הדין הזר מהווה את עילת התביעה בבית המשפט המקומי, או כשמתבקשת הכרזה על אכיפתו של הפסק הזר" (פרשת המוטראן הקופטי, עמוד 404). 19. המחוקק, כך נראה, עמד על ההבדל המהותי הקיים בין שני המסלולים, ההכרה והאכיפה, ולפיכך קבע הוראות דין שונות בשני המסלולים לקליטת פסקי חוץ בישראל. בין ההבדלים המרכזיים בין שני המסלולים ניתן להזכיר את קיומם בחוק, כאמור, של שני מסלולי משנה שונים להכרה בפסק חוץ, מסלול עקיף ומסלול ישיר, לעומת מסלול אחד בלבד לאכיפה של פסקי חוץ; וכן את הדרישה לקיומה של אמנה דו צדדית או רב צדדית לצורך הכרה ישירה בפסק חוץ, בעוד שדרישה זו אינה חלה על מסלול האכיפה. 20. סעיף 2 לחוק קובע שהסמכות לאכוף פסק חוץ ניתנת רק במסגרת הוראות החוק. בפסיקה התעוררה ונדונה השאלה האם ניתן להכיר בפסק חוץ שלא במסגרת חוק פסקי חוץ, וכאשר לא מתקיימים תנאי החוק. בפרשת אגם ניתנה תשובה שלילית לשאלה זו. נפסק שלא ניתן יהיה להכיר בפסק חוץ מחוץ למסלולים הקבועים בחוק, וזאת למרות שההשלכות של קביעה זו מעוררות קושי. כפי שציין השופט גולדברג: "יימצאו מי שיטענו כי תוצאה זו שאליה הגענו, ושלפיה צו ירושה זר אינו יכול להיקלט במשפט ארצנו אף לא באחד מהמסלולים שבחוק האכיפה, אינה רצויה, ומשמעותה כי פסקי-חוץ בתחום משפטי שלם אינם ניתנים לאכיפה או להכרה" (פרשת אגם, עמוד 569). יובהר כי בבסיס הקושי בהכרה בפסק חוץ רק במסגרת דרישות חוק פסקי חוץ עומדת דרישת החוק במסלול הישיר לקיומה של אמנה עם המדינה בה ניתן פסק החוץ. דרישה זו מצמצמת משמעותית את האפשרות להכרה ישירה בפסקי חוץ, שכן בפועל, נכון להיום, ישראל צד לארבע אמנות דו צדדיות בלבד (אוסטריה, הרפובליקה הפדראלית של גרמניה, בריטניה הגדולה, וספרד). יוער כי המסלול העקיף אינו נותן אף הוא מענה מספק לכל המקרים. כך למשל בקליטת צו ירושה זר לא ניתן להשתמש במסלול זה, שכן כל עניינו של המבקש הוא בקליטת פסק החוץ, באופן ישיר ולא אגבי (ראו פרשת אגם). ואכן בפרשת פלוני מהרהר הנשיא ברק באפשרות לשינוי ההלכה: "תוצאה זו אינה רצויה והיא גם תוצאה קשה. ספק אם היא מתבקשת מתכליתו ומלשונו של חוק אכיפת פסקי-חוץ... סעיף 11 לחוק, בנוסחו המקורי, לא התייחס כלל לאפשרות של הכרה ישירה. זו הוספה בחוק אכיפת פסקי חוץ... עד אז ביקשו צדדים, כעניין שבשיגרה, הכרה ישירה שלא על-פי החוק. אין דבר בהיסטוריה החקיקתית של התיקון המלמד על הרצון להפוך את מסלול ההכרה הישירה שבחוק למסלול בלעדי. נוסף על כך, כפי שמציין סעיף 2 לחוק: "לא ייאכף בישראל פסק-חוץ אלא לפי חוק זה". הסעיף מתייחס לאכיפה ולא להכרה, ואף לגבי אכיפה נפסק כי ניתן לאכוף פסקי-דין זרים בהליך של תביעה על-פי הפסק שלא על-פי החוק... אכן, נראה כי הגיעה העת לחשוב מחדש על אודות תוקפה של הילכת אגם..." (פרשת פלוני, עמודים 14-15). בפסיקת הערכאות הדיוניות נשמעה גם דעה, אשר טרם נידונה בבית משפט זה, הגורסת שניתן להכיר בפסק חוץ שלא על פי הוראות חוק פסקי חוץ וזאת בהתקיימם של תנאים מסוימים. כך למשל הוזכרה אפשרות זו בהליכי חדלות פרעון (ה.פ (ת''א) 408/00TOWER AIR INC. נ' רשם החברות (לא פורסם, 28.5.00)). עם זאת נראה שאין המקרה שלפנינו מצריך בחינה לעומק והכרעה בשאלה חשובה זאת, שכן היא לא נידונה בבית המשפט המחוזי והצדדים לא העלו אותה בטענותיהם. לצד זאת יש להצטרף לקריאתו של הנשיא ברק בפרשת פלוני להסדיר חקיקתית באופן מלא ושלם את סוגיית ההכרה בפסקי חוץ. 21. מכל מקום, מאחר שבמקרה דנן השימוש במסלול העקיף נשלל על ידי בית המשפט המחוזי, והצדדים אינם מערערים על קביעה זו, נותר לנו לדון רק במסלול הישיר. מסלול זה מוסדר, כאמור, בסעיף 11(א) לחוק פסקי חוץ, המונה ארבעה סעיפי משנה: 11. (א) בית משפט או בית דין בישראל יכיר בפסק חוץ שנתמלאו לגביו כל אלה: (1) חל עליו הסכם עם מדינת חוץ; (2) ישראל התחייבה באותו הסכם להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג; (3) ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל; (4) נתמלאו בו תנאי ההסכם. סעיף 11(א) הוסף לחוק פסקי חוץ בשנת 1977, כ-19 שנה לאחר שהחוק נחקק לראשונה, כאשר עד להוספתו היווה המסלול העקיף מסלול יחידי על פי החוק להכרה בפסקי חוץ. הוספתו של הסעיף נועדה להסדיר מסלול הכרה ישיר של פסקי חוץ במסגרת החוק. הסעיף החדש יצר מספר קשיים, ביניהם, כאמור, הדרישה הקיימת בסעיף לקיומו של הסכם עם מדינת החוץ (ראו פרשת אגם, פרשת פלוני). קושי נוסף שעורר הסעיף היה אופן ניסוחו. כך, למשל, במאמר פרי עטו של השופט מנהיים סבור המחבר כי אין הבדל ממשי בין שלושה מהתנאים המופיעים בסעיף, ולדעתו "נראה כי היה זה אפשרי ורצוי לנסח שלושה סעיפי-משנה אלה בדרך בהירה יותר ופחות מסורבלת" (שאול מנהיים "הכרה ישירה בפסקי-חוץ מכוח החוק" עיוני משפט ז 703, 704 (1980) (להלן: מנהיים)). קושי רב אף יותר בניסוח קיים בנוגע לסעיף 11(א)(3): "סעיף 11(א)(3) קובע בזו הלשון: "ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי-חוץ הניתנים לאכיפה על-פי חוק בישראל". שתי בעיות מתעוררות אגב קריאת הסעיף: ראשית - מהי המשמעות של עצם הכפיפות של אפשרות ההכרה מכח הסעיף להוראות חוק האכיפה (שהרי לאור לשונו החד-משמעית של סעיף 2 לחוק, אין לאכוף פסק-חוץ בארץ אלא לפי חוק האכיפה); ושנית - מה משמעות העובדה, שכפיפות זו מוסבת לא על הפסק עצמו, אלא על "ההתחייבות" (אשר, לאור לשון סעיף-משנה (2), היא התחייבות ישראל בהסכם דלעיל, להכיר בפסקי-חוץ מסויימים)" (מנהיים, עמוד 704). מיעוט קיומן של אמנות שישראל צד להם, לצד הניסוח המעורפל של סעיפי המשנה, גרמו להגשת בקשות מועטות בלבד להכרה בפסקי חוץ דרך המסלול הישיר, וכך למרות שעברו מעל לשלושים שנה מאז נחקק התיקון, עדיין לא נערך בו דיון מעמיק בבית משפט זה (סיליה וסרשטיין-פסברג פסקים זרים במשפט הישראלי הדין הגיונו 53 (1996) (להלן: וסרשטיין-פסברג פסקים זרים)). לפיכך, הגיעה העת לברר ולקבוע מהם התנאים הדרושים לצורך הכרה בפסק חוץ על פי המסלול הישיר. בחינת תנאי מסלול ההכרה הישירה 22. ארבעה תנאים מופיעים במסלול הישיר להכרה, כאמור, בחוק. התנאי הראשון הוא שישנו הסכם שישראל והמדינה בה ניתן פסק החוץ הם צד לו. התנאי השני מצריך שבמסגרת ההסכם התחייבה ישראל להכיר בפסקי חוץ מסוג זה, כגון שההסכם קובע שישראל צריכה להכיר בפסקי חוץ בנושאים אזרחיים. התנאי השלישי המופיע בסעיף הוא שההתחייבות חלה רק על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה בישראל. התנאי הרביעי והאחרון של הסעיף קובע שיש לעמוד בתנאי ההסכם הרלוונטי שבין שתי המדינות. 23. מכיוון שבמקרה דנן קיימת אמנה בין ישראל ואנגליה, וזאת מורה בסעיף 2(1) לאמנה שהיא תחול על פסקי-דין בכל הליך אזרחי, אי לכך התנאים הקבועים בסעיף 11(א)(1) ובסעיף 11(א)(2) מתקיימים. משהגענו לתנאי המצוי בסעיף 11(א)(3) לחוק פסקי חוץ, קמה סוגיית פרשנות הסעיף במלוא הדרה. למה כיוון המחוקק כאשר השתמש במטבע הלשון אכיפה במסגרת סעיף 11(א)(3) שעניינו תנאי במסלול ההכרה? האם, כטענת המערערת, יש להחיל את כלל התנאים הקשורים לאכיפת פסקי חוץ, על הליך ההכרה הישירה של פסקי חוץ? או שמא, כפי שסבר בית המשפט המחוזי, יש לצמצם באמצעות שימוש בפרשנות תכליתית את תחולת הסעיף כך שלא יחולו על מסלול ההכרה הישירה כלל התנאים המופיעים בחוק בנוגע לאכיפת פסק חוץ? ודוק. אם נאמץ את גישת בית המשפט המחוזי עלינו לבדוק מה משמעות הדרישה הקבועה בסעיף 11(א)(3) לחוק פסקי חוץ, ואיזה תוכן יש למלא בה. פרשנותו של סעיף 11(א)(3) לחוק פסקי חוץ 24. על מנת לפרש סעיף חוק יש קודם לבחון אותו במספר שלבים. תחילה יש לבחון את לשון החוק ולאתר את האופציות הלשוניות הקיימות לצורך פרשנות החוק. הפרשן רשאי לתת לחוק רק משמעות המעוגנת בלשון החוק והנופלת למתחם האפשרויות הלשוניות המקובלות (אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שני: פרשנות חקיקה 82 (1993) (להלן: ברק פרשנות במשפט)). בשלב השני על הפרשן לחקור ולחשוף את תכלית החקיקה ומטרתה. המשמעות שתינתן לחוק תהיה זו אשר מבין קשת האפשרויות הלשוניות מגשימה את תכלית החוק (ד''נ 40/80 פאול קינג נ' יהושע כהן, פ''ד לו(3) 701, 715 (1982)). תכלית החקיקה מורכבת מתכלית סובייקטיבית ומתכלית אובייקטיבית. תכלית סובייקטיבית הינה תכלית אשר יוצר החוק ביקש להגשים בשעת חקיקתו. תכלית אובייקטיבית של דבר החקיקה היא התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית (בג''ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ''ד מז 749, 764 (1993)). בשלב האחרון נדרש הפרשן להפעיל שיקול דעת במקום בו קיימות תכליות שונות לדבר החקיקה, על מנת לאזן בין התכליות השונות לאחר שנתן להם משקל ראוי. יודגש שהכרעת השופט בשלב זה תעשה בתוך מסגרת הגבולות כפי שנקבעו בשלבים הקודמים. מלאכת האיזון תעשה בין היתר על בסיס לשון החוק, כוונת המחוקק, הרקע החברתי, הרקע המשפטי ועקרונות היסוד (ברק פרשנות במשפט, עמוד 92). פרשנות מילולית 25. סעיף 11(א)(3) לחוק קובע, כאמור, תנאי לפיו "ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי החוק בישראל". נראה כי הסעיף יכול להכיל מבחינה לשונית יותר מאפשרות אחת, וזאת בשל עמימותו של המונח "הניתנים לאכיפה". למעשה יוצר מונח זה קשת של אפשרויות לשוניות להחלת תנאים לאכיפת פסק חוץ על מסלול ההכרה הישירה. האפשרויות נבדלות בסוג ובכמות התנאים שיישאבו מהוראות האכיפה לתוך מסלול ההכרה הישירה. באופן כללי ניתן להצביע על שלוש אפשרויות לשוניות עיקריות לסעיף. הראשונה, בדומה לפרשנות המערערת, קובעת שיש להחיל על מסלול ההכרה הישירה את כל התנאים הקשורים לאכיפת פסקי חוץ. זוהי אפשרות מקסימליסטית. השניה, האפשרות המינימליסטית, תפרש את המונח "ניתנים לאכיפה" ככולל רק את אופיו הבסיסי של פסק חוץ, דהיינו לאיזה תחום משפטי הוא משתייך, כגון אזרחי, פלילי, וכו'. בהתאם לפרשנות זו יידרש פסק החוץ לעמוד רק בתנאי ההגדרה הבסיסית אשר מופיעה בסעיף 1 לחוק: "פסק דין שניתן על ידי בית משפט במדינה זרה בעניין אזרחי, לרבות פסקי דין לתשלום פיצויים או נזקים לצד שנפגע, אף כשלא ניתן בעניין אזרחי". האפשרות השלישית הינה אפשרות ביניים במסגרתה יידרש פסק החוץ לעמוד בדרישות בסיסיות לצורך קליטת פסק חוץ בישראל. דרישות אלו יהוו מעין "קווים אדומים" אשר ביסודן מניעת ניצולו לרעה של ההליך. בשלב הבא, אם כן, יש להתחקות אחר תכלית החוק ולאורה יהיה עלינו לבחור באופציה הפרשנית המתאימה. פרשנות תכליתית: תכלית סובייקטיבית 26. מטרת התיקון החקיקתי, אשר במסגרתו הוסף בשנת 1977 סעיף 11(א), הייתה לאפשר קיומן של אמנות בין לאומיות דו צדדיות ורב צדדיות. בטרם התיקון ניצבה מדינת ישראל בפני קושי להצטרף לאמנות דו ורב צדדיות, כל עוד נושא ההכרה הישירה לא הוסדר באופן פורמאלי על ידי החוק במדינת ישראל. וכך נכתב בדברי ההסבר: "קיום סעיף 11 מהווה גורם מעכב בהצטרפות ישראל לאמנות אלה. כדי להתגבר על קושי זה מוצע לתת תוקף לאמנות אלה..." (הצעת חוק אכיפת פסקי-חוץ (תיקון מס' 2), תשל"ז – 1977, ה"ח 246). מכך נובע כי לא ייתכן שהתיקון אשר נועד לתת תוקף לאמנות דו צדדיות יוביל למצב שבו האמנות עצמן לא יקוימו בפועל לאור ריבוי התנאים הקיים במסלול הישיר להכרה בפסק חוץ, וליצירת אי סימטריה בין הוראות החוק והאמנה. דהיינו, התכלית הסובייקטיבית אינה מתיישבת עם הפרשנות המקסימליסטית, לפיה חלות כל הוראות האכיפה גם על המסלול הישיר. אינדיקציה נוספת לכך שפרשנות זו אינה מתיישבת עם כוונת המחוקק נלמדת מסעיף 11(ג) לחוק. סעיף זה קובע כי "בהליכים לענין הכרה בפסק-חוץ לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 6(ב) ו-(ג)". בהנחה שסעיף זה חל על המסלול הישיר (ראו מנשה שאוה "הכרה ישירה של פסק-זר בישראל והכללים החלים עליה" קרית המשפט ב 35, 40 (2002) (להלן: שאוה)), הוא מתייתר לכאורה בהתאם לפרשנות האמורה. מאחר שסעיפים 6(ב) ו-(ג) לחוק פסקי החוץ מהווים חלק מההוראות לעניין אכיפה של פסקי חוץ, הרי שעל פי הפרשנות המקסימליסטית ממילא היו חלים סעיפים אלו על המסלול הישיר, ולא היה צורך לציין זאת בסעיף 11(ג). תכלית אובייקטיבית 27. גם בבחינת תכליתו האובייקטיבית של החוק נראה כי הפרשנות המקסימליסטית, לפיה יש להחיל על המסלול הישיר את כלל הוראות האכיפה המופיעות בחוק פסקי חוץ, מובילה למספר השלכות הנדמות כאבסורד. ראשית, פרשנות זו מובילה לאבסורד בנוגע ליחס בין מסלול האכיפה למסלולי ההכרה. אכיפה של פסק חוץ מעצם טיבה כוללת בתוכה גם את ההכרה בפסק החוץ, שהרי יש צורך להכיר בפסק חוץ לפני שאוכפים אותו (וסרשטיין-פסברג פסקים זרים, עמוד 153). וכדבריו של פרופסור שפירא, "אכיפה של פסק-חוץ טומנת בחובה הכרה בו, אך לא כל הכרה גוררת עמה אכיפתו של הפסק. כלומר, בית-משפט מכיר, במובלע אך בהכרח, בכל פסק-חוץ שהוא אוכף, אבל אין הוא אוכף בהכרח כל פסק שהוא מוכן להכיר בו" (שפירא הכרה ואכיפה א', עמודים 511-512). מכך מתחייב כי התנאים החלים על מסלול ההכרה יהיו פחותים מהתנאים שחלים על מסלול האכיפה, או למצער שווים להם. ואכן, השופטת בן פורת קובעת לגבי המסלול העקיף "...כי תנאי הדין לעניין הכרה לא יהיו חמורים יותר מהתנאים לאכיפה, שכן אם פסק חוץ ראוי לאכיפה, קל וחומר שהוא ראוי להכרה... אליבא דגישתי לא ייתכן, שתנאי הדין לעניין הכרה יהיו חמורים מתנאי האכיפה..." (ע''א 499/79 בן דיין נ' אי.די.אס. אינטרנשיונל בע''מ, פ'''ד לח(2) 99, 105 (1984) (להלן: פרשת בן דיין)). 28. שנית, הפרשנות המקסימליסטית תוביל לתוצאה אבסורדית בכל הנוגע ליחס שבין המסלול הישיר לבין המסלול העקיף. הטעם לכך הוא שבפרשת בן דיין נקבע כי לא יהיה צורך במסגרת המסלול העקיף לעמוד בכלל התנאים לאכיפה אשר מצויים בחוק פסקי חוץ, בעוד שעל פי הפרשנות המקסימליסטית בכל הנוגע למסלול הישיר נדרש יהיה לעמוד בכלל תנאי האכיפה בחוק. זהו מצב משולל הגיון, שכן בדרך העיקרית והישירה להכרה בפסק חוץ יהיה צורך בהוכחת תנאים רבים יותר מאשר בדרך החלופית והמשנית. מצב דברים זה עלול לגרום להכבדה על המתדיינים ועל בתי המשפט, שכן הכרה בפסק חוץ במסלול הישיר מאפשרת הסתמכות על פסק החוץ בכל עניין עתידי שיתעורר בקשר אליו. מנגד, במסלול העקיף יש צורך לדון מחדש בכל מקרה בסוגיית ההכרה בפסק החוץ, שכן הדיון נערך באופן אגבי לדיון העיקרי, ולפיכך קביעת בית המשפט כי הוא מכיר בפסק החוץ תהיה תקפה רק לאותו עניין. דהיינו, המסלול העקיף מחייב לחזור ולדון כל פעם מחדש בשאלת ההכרה באותו פסק חוץ, וזאת במקום לאפשר דיון ענייני בהליך אחד בלבד (ראה שאוה, עמוד 44). פרשנות לפיה דווקא המסלול הישיר, היעיל יותר, מחיל דרישות מכבידות יותר, יוצרת מצב בו מתדיינים יעדיפו את המסלול העקיף היעיל פחות, אך הדורש התקיימותם של פחות תנאים. 29. מנגד, גם הפרשנות המינימליסטית, הגורסת שיש להחיל על המסלול הישיר רק את סעיף 1 לחוק פסקי חוץ, מעוררת קושי. לפי גישה זו ייתכן מצב שבו פסק חוץ יוכר בישראל למרות שהושג במרמה או לחלופין בהעדר סמכות, וזאת עקב העדר תחולה של הוראות אשר מהוות קווים אדומים שהציב הדין הישראלי לעניין אכיפה בחוק פסקי חוץ על מסלול ההכרה הישירה. אמנם, חשוב לציין שכיום מופיעות באמנות אשר ישראל צד להן הוראות אשר דומות, גם אם לא זהות, לאלו אשר מופיעות בחוק פסקי חוץ, ואשר חלות על המסלול הישיר מכוח סעיף 11(א)(4) הדורש את התקיימות תנאי האמנה. עם זאת, נראה כי ראוי להשאיר את "רשת הביטחון" של הקווים האדומים שנקבעו על-ידי המחוקק לצורך אכיפת פסק חוץ, כך שיחולו תמיד, ללא תלות באמנה מסוימת, גם על הכרה בפסק חוץ במסלול הישיר. 30. המסקנה מהניתוח שלעיל היא שמבחינה תכליתית יש להעדיף לטעמי את פרשנות הביניים שהוצעה על פני הפרשנות המקסימליסטית והפרשנות המינימליסטית. לפיכך יש לבחון אלו מהוראות החוק החלות על מסלול האכיפה צריכות לחול בהתאם לפרשנות זו גם על מסלול ההכרה הישירה בפסקי חוץ. יש להחיל רק את אותם סעיפי החוק שהיוו בעיני המחוקק מעין תנאי סף או קווים אדומים לצורך אכיפתו של פסק חוץ. הוראות אחרות הקשורות במהותן למסלול האכיפה בלבד לא יחולו על המסלול הישיר. בחינת ההוראות תיעשה גם בהתאם להבחנה בסיסית נוספת בין מסלול האכיפה למסלול ההכרה. על מנת לאכוף פסק חוץ על פי חוק פסקי חוץ אין צורך בקיומה של אמנה, ולפיכך גם לא נדרש פסק החוץ לעמוד בתנאי אמנה כלשהי. הנובע מכך הוא שיש היגיון בהסדרת כל התנאים לאכיפה על פי חוק, גם מעבר לדרישות בסיסיות המהוות תנאי סף. בניגוד לכך, במסלול הישיר להכרה בפסקי חוץ יש מקום להשאיר חופש פעולה למדינות להסדיר את ההכרה בפסקי חוץ דרך ההסכם ביניהן. לפיכך יש להחיל על המסלול הישיר רק את התנאים הבסיסיים שלא ניתן בלעדיהם להכיר בפסק חוץ כלשהו. תחולת סעיף 6 על מסלול ההכרה הישירה 31. במקרה דנן התעוררה הסוגיה האם סעיף 6(א) לחוק פסקי חוץ חל גם על מסלול ההכרה הישירה. באשר ליתר טענותיה של המערערת, הרי שהן נוגעות לעילות אשר יש בהן חפיפה בין הוראות החוק לבין הוראות האמנה, ומשכך ברי כי עילות אלו יחולו על פסק החוץ במקרה דנן. סעיף 6(א) לחוק פסקי חוץ שכותרתו היא "הגנה מפני אכיפה" קובע: 6. (א) פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית המשפט אחד מאלה: (1) הפסק הושג במרמה; (2) האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק לא היתה, לדעת בית המשפט, סבירה; (3) הפסק ניתן על ידי בית משפט שלא היה מוסמך לתתו על-פי כללי המשפט הבין-לאומי הפרטי החלים בישראל; (4) הפסק נוגד פסק דין אחר שניתן באותו ענין בין אותם בעלי דין ושעודנו בר-תוקף; (5) בעת הגשת התביעה בבית המשפט במדינה הזרה היה משפט תלוי ועומד, באותו ענין ובין אותם בעלי דין, בפני בית משפט או בית דין בישראל. ניתן להבחין כי סעיף זה מעגן תנאי סף לצורך אכיפתו של פסק חוץ. מטרת הסעיף היא למנוע אפשרות של ניצול לרעה של הליך האכיפה של פסקי חוץ. ההגנות המופיעות בסעיף הם בבחינת קווים אדומים שבהתקיים מי מהם לא תתאפשר אכיפת פסק חוץ במדינת ישראל. משכך, בהתאם לפרשנות הביניים סעיף זה יחול גם על המסלול הישיר. כך למשל, סעיף 6(א)(1) המדבר על הגנה מפני פסק חוץ שהושג במרמה, ראוי כי יחול גם על המסלול הישיר, שכן ברי כי פסק חוץ אשר הושג במרמה אין לאכוף אותו או להכיר בו. נראה כי כלל זה ראוי שיהווה מסגרת לכלל כתבי האמנות הדו צדדיות שישראל צד להן, כתנאי אשר בלעדיו אין ואשר על חשיבותו כבר עמד בית משפט זה בעבר (פרשת פלוני, עמודים 17-18; וסרשטיין-פסברג סופיות בפסקים זרים, עמודים 55-56; עמוס שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ" עיוני משפט ה 38, 42-43 (1976) (להלן: שפירא הכרה ואכיפה ב')). יתר סעיפי המשנה של סעיף 6(א) מהווים אף הם כללי יסוד לצורך הכרה בפסק חוץ. סעיף 6(א)(2) מדבר על מצב שבו לא הייתה לנתבע בהליך הזר אפשרות סבירה לטעון את טענותיו. סעיף 6(א)(3) מדבר על כך שפסק החוץ ניתן על ידי בית משפט אשר לא היה מוסמך לתת לפי כללי המשפט הבינלאומי פרטי החלים בישראל. סעיף 6(א)(4) נוגע למצב שבו פסק החוץ סותר פסק דין שניתן באותו עניין ובין אותם צדדים ושעודנו בר תוקף. כל אלו הם תנאים בסיסיים שלא יכול להיות ספק שמבחינה תכליתית צריכים לחול גם על מסלול ההכרה בהתאם לפרשנות שנותחה לעיל. "וכבר נפסק כי דיני ההכרה צריכים להיות מושפעים מדיני האכיפה כך שייווצר הסדר הרמוני ביניהם" (פרשת בן דיין כפי שהובאה ע''י הנשיא ברק בפרשת פלוני, עמוד 17). 32. בשונה מיתר סעיפי המשנה של סעיף 6(א) לחוק פסקי חוץ, סעיף 6(א)(5) לחוק הקובע הגנה מפני אכיפת פסק חוץ כאשר "בעת הגשת התביעה בבית המשפט במדינה הזרה היה משפט תלוי ועומד, באותו עניין ובין אותם בעלי דין, בפני בית משפט או בית דין בישראל", מעורר לכאורה התלבטות האם ראוי להחילו על המסלול הישיר להכרה בפסקי חוץ, שכן על פניו הוא אינו שקול בחומרתו ליתר הקווים האדומים המעוגנים בסעיף 6(א). לטעמי, על אף ההבחנה האמורה ראוי להחיל גם סעיף משנה זה על המסלול הישיר, וזאת הן מטעמים של פרשנות לשונית והן מטעמים של בחינה תכליתית. מבחינה לשונית קיים היגיון להחיל את כל סעיף 6(א) לחוק פסקי חוץ כיחידה אחת ולא לפרקו לגורמים, ונראה כי לכך כיוון המחוקק. להפרדה בין סעיפי המשנה של סעיף 6(א) אין עיגון בלשון החוק. מבחינה תכליתית אני סבורה כי מטרת סעיף 6(א)(5) היא מטרה ראויה אשר כל פסק חוץ באשר הוא צריך לעמוד בה כתנאי מקדמי להכרה בו. מטרת הסעיף היא למנוע מצב בו בעל דין, אשר נפתח נגדו דיון בישראל, יבחר כתגובה לפנות לפורום זר באותו נושא ובאותו עניין בו זמנית, תוך ניצול דיני הפורום הזר כדי להגיע לתוצאה טובה יותר מבחינתו, יסיים את ההליך בפורום הזר ואז יבקש להכיר בפסק החוץ בישראל (שפירא הכרה ואכיפה ב', עמודים 55-56; וסרשטיין-פסברג פסקים זרים, עמודים 22-23). הגשמת מטרה זו הינה רלוונטית הן להליך האכיפה של פסק חוץ והן להליך ההכרה. לכן, לטעמי צריך סעיף זה להיכלל במסגרת הנוקשה של הכללים אשר מגבילים את הגמישות בהכרה בפסקי חוץ. 33. עם זאת, יש לפרש סעיף משנה זה באופן תכליתי המתאים למטרות מסלול ההכרה הישירה בפסקי החוץ, כך ששלילת ההכרה בפסק חוץ תיעשה רק במקרים המהווים ניצול לרעה על ידי אחד הצדדים של האפשרות לפנות לשני הליכים במדינות שונות. כך למשל, במקרה דנן תוביל פרשנות כזו למסקנה שאין סתירה ממשית בין סעיף 6(א)(5) לחוק פסקי חוץ לבין סעיף 3(5) לאמנה החלה במקרה דנן. סעיף 3(5) לאמנה קובע: "ראה בית-המשפט המתבקש שבזמן שבו נפתחו ההליכים בבית-המשפט המקורי בענין שהוא נושא הדיון, היו הליכים באותו ענין ובין אותם צדדים תלויים ועומדים בבית-משפט או בבית-דין בארץ מושבו של בית-המשפט המתבקש, רשאי הוא לסרב להכיר בפסק-הדין של בית-המשפט המקורי". אמנם סעיף 3(5) לאמנה מעניק שיקול דעת לבית המשפט, שיקול דעת אשר אינו קיים בסעיף 6(א)(5) לחוק פסקי חוץ, לקבוע מתי יש להחיל את זכות הסירוב להכרה בפסק חוץ בנסיבות שבהן יש הליך תלוי ועומד. עם זאת, לדעתי ניתן באמצעות פרשנות תכליתית וכלים משפטיים נוספים ליצור חפיפה מלאה בין הנסיבות שבהן על בית המשפט לממש את הזכות שלו לסרב להכרה בפסק חוץ בהתאם לאמנה, לבין הנסיבות שבהן בית המשפט יקבע שאין להחיל את סעיף 6(א)(5) לחוק פסקי חוץ. ניתן להביא כדוגמא מצב שבו חברה אשר פתחה את ההליך בפורום הזר לא ידעה כלל על הודעה לצד ג' שהומצאה לחברה אחות שלה אך יועדה לה למעשה בהליך במדינה המתבקשת. במצב זה, יישומו של סעיף 3(5) לאמנה עשוי להביא לכך שבנסיבות המקרה יקבע בית המשפט שאין להחיל את זכות הסירוב שלו להכרה בפסק החוץ. במקביל, באותן נסיבות גם על פי סעיף 6(א)(5) לחוק פסקי חוץ יהיה על בית המשפט לקבוע שאין להחיל את הסעיף, מכיוון שבמקרה מעין זה לא דובר על אותם הצדדים לשני ההליכים השונים כמתחייב מהסעיף. דוגמא נוספת היא למצב שבו הצד שפתח את ההליך בפורום הזר הוא הטוען להגנה מכוח הליך תלוי ועומד, וזאת לאחר שהפורום הזר פסק לרעתו. במצב זה, בהתאם לסעיף 3(5) לאמנה סביר כי בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ויקבע שאין להחיל את זכות הסירוב שלו להכרה בפסק החוץ. באותן נסיבות גם על פי סעיף 6(א)(5) לחוק פסקי חוץ יוכל בית המשפט להשתמש בטענת השתק כלפי הצד שהעלה את הטענה. מן הכלל אל הפרט 34. לטעמי, משקבע בית המשפט המחוזי שבנסיבות המקרה דנן היה הליך תלוי ועומד בין אותם הצדדים ובאותו עניין בישראל בעת שנפתח ההליך במדינת הפורום הזר, היה עליו להחיל את סעיף 6(א)(5) לחוק פסקי חוץ, ולקבוע שאין להכיר בפסק החוץ במקרה דנן. עוד אציין, שאין לקבל את טענת המשיבה לפיה הצדדים לשני ההליכים בישראל ובאנגליה היו שונים. מקביעותיו של בית המשפט המחוזי עולה באופן ברור שחברת ניו המפשיר ידעה על קיום ההליך התלוי ועומד בישראל, ואף הגישה את התביעה באנגליה כתוצאה מקיום הליך זה ולצורך שימוש בפסק החוץ בו. פתיחת ההליך במדינת הפורום הזר הייתה המוצא הראשון והקל של ניו המפשיר ו-AIG, וזאת ללא ניסיון קודם מצידן למצות את ההליכים בישראל. כך למשל יכלו הן להעלות בפני בית המשפט בישראל את הטענה בדבר קיומה של תנית שיפוט בסעיף 13 לפוליסה אשר קובעת שיש ליישב סכסוכים בבית המשפט באנגליה בלבד, וזאת מבלי שאביע עמדה באשר לתקפותה של תניה זו (יואל זוסמן סדר דין האזרחי 41-42 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). לעניין זה יש לציין שעדותו של עורך הדין paul cha מטעם ניו המפשיר, אשר צוטטה בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מצביעה לכאורה על התנהלות בלתי הגונה של ניו המפשיר ו-AIG אל מול המערערת. כך למשל, הציגה עצמה חברת AIG כמבטחת של הפוליסה בהליך מסוים, בעוד שבהליך אחר הציגה עצמה ניו המפשיר כמבטחת של הפוליסה. לאור דברים אלו צדק בית המשפט קמא כאשר קבע בנסיבות העניין שעל אף שפורמאלית היו הצדדים בשני ההליכים שונים, מהותית יש לראות אותם כזהים. 35. משקבעתי שסעיף 6(א)(5) לחוק פסקי חוץ חל בנסיבות המקרה, מתייתר הדיון בטענות המערערת הנוגעות להפרת הוראות האמנה. עם זאת אציין למעלה מן הנדרש שפסק החוץ במקרה דנן איננו עומד גם בדרישות האמנה כמתחייב מסעיף 11(א)(4) לחוק פסקי חוץ, שכן לאור קביעות בית המשפט ונסיבות המקרה דנן היה עליו לסרב להכיר בפסק החוץ מכוח סעיף 3(5) לאמנה. אשר על כן, אם תשמע דעתי יש לקבל את הערעור ולבטל את ההכרה בפסק החוץ. המשיבה תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש''ח ובהוצאות משפט. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. קראתי את פסק דינה המלומד של חברתי, השופטת ע' ארבל, ואני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעה. אבקש עם זאת להוסיף ולפרש את עמדתי בנוגע לפרשנות חוק אכיפת פסקי-חוץ, התשי"ח-1958 (להלן: חוק אכיפת פסקי-חוץ או החוק). בנוסחו המקורי כלל חוק אכיפת פסקי-חוץ שני מסלולים לקליטת פסק-חוץ: מסלול האכיפה, המקנה לבית המשפט סמכות להורות על אכיפת פסק-החוץ בישראל; ומסלול של הכרה עקיפה, המאפשר לבית המשפט, אגב דיון בעניין הנמצא בסמכותו, להכיר בפסק החוץ לצורך אותו עניין, "אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן" (סעיף 11(ב) לחוק). החוק בנוסחו דאז לא הסדיר מסלול של הכרה ישירה – המאפשר לבית המשפט ליתן פסק דין המצהיר על הכרה מלאה בפסק-החוץ. מקובל היה לסבור כי היעדרו של מסלול ההכרה הישירה פירושו אי-התערבות של המחוקק בכללי המשפט המקובל האנגלי, שהיו נהוגים בארץ עובר לחקיקת חוק האכיפה (ראו שאול מנהיים "הכרה ישירה בפסקי-חוץ מכוח החוק: בשולי חוק אכיפת פסקי-חוץ (תיקון מס' 2), תשל"ח-1977" עיוני משפט ז 703, 703 (1980)). סעיף 11(א), שהוסף לחוק העיקרי בחוק אכיפת פסקי-חוץ (תיקון מס' 2), התשל"ח-1977 (להלן: תיקון החוק), יצר בחוק מסלול שלישי – הוא מסלול ההכרה הישירה בפסקי-חוץ, במקום בו התחייבה מדינת ישראל בהסכם להכיר בפסקי-חוץ מאותו סוג, כלפי המדינה בה ניתן הפסק. 2. אלא שמאז שתוקן חוק האכיפה ועד היום נדונו בקשות ספורות להכרה ישירה. התליית ההכרה בקיומה של אמנה מובילה לכך שבקשות להכרה ישירה נדונות לעיתים רחוקות – שכן מדינת ישראל חתמה על מספר מועט של אמנות הנוגעות להכרה בפסקי חוץ, ורובן חלות על פסקי דין אזרחיים ומסחריים, שמטבעם כוללים בעיקר חיובים הניתנים לאכיפה ואינם מצריכים שימוש במסלול ההכרה הישירה. בית משפט זה פסק בעבר כי אין להכיר בפסקי חוץ שלא במסגרת הקבועה בחוק – ועל-כן מקום בו לא קיימת אמנה בין ישראל לבין המדינה שבה ניתן הפסק שוב אין גם תחולה למסלול ההכרה הישירה (ראו ע"א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' אגם, פ"ד מט(1) 561 (1995). לביקורת על הלכת אגם, ראו ע"א 3441/01 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(3) 1 (2004)). נוסף על כך, כפי שציינה חברתי השופטת ארבל, ניסוחו המעורפל של סעיף 11(א) מקשה מאוד על הפעלתו. ואכן, "[הדרך] שנפתחה על-ידי סעיף 11(א), היא כה צרה וזרועת-מכשולים, עד שספק אם ילכו בה אי-פעם" (מנהיים, בעמ' 710). לנוכח זאת מעטים הם המקרים בהם בית המשפט עשוי להידרש לתחולת ההכרה הישירה בפסק-חוץ, וסעיף 11(א) טרם זכה לדיון מעמיק בפסיקה (ראו סיליה וסרשטיין פסברג פסקים זרים במשפט הישראלי: הדין והגיונו 52-51 (1996) (להלן: פסקים זרים)). המקרה שלפנינו מספק הזדמנות נדירה לדון בפרשנותו של סעיף 11(א). תנאי סעיף 11(א) – ההתחייבות 3. סעיף 11(א) קובע את התנאים להכרה ישירה בפסק-חוץ: 11. (א) בית משפט או בית דין בישראל יכיר בפסק חוץ שנתמלאו לגביו כל אלה: (1) חל עליו הסכם עם מדינת חוץ; (2) ישראל התחייבה באותו הסכם להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג; (3) ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל; (4) נתמלאו בו תנאי ההסכם. (ההדגשות הוספו – א' ר'). פרשנותו של סעיף 11(א)(3) מעוררת שתי בעיות מרכזיות: ראשית – מהי המשמעות של עצם הכפיפות של אפשרות ההכרה מכוח הסעיף להוראות חוק האכיפה (שהרי לאור לשונו החד-משמעית של סעיף 2 לחוק, אין לאכוף פסק-חוץ בארץ אלא לפי חוק האכיפה); ושנית – מהי משמעות העובדה, שכפיפות זו מוסבת לא על הפסק עצמו, אלא על "ההתחייבות" (אשר, לאור לשון סעיף-משנה (2), היא התחייבות ישראל בהסכם דלעיל, להכיר בפסקי-חוץ מסוימים) (מנהיים, בעמ' 704). חברתי השופטת ארבל, מתמקדת בפרשנותו של הקושי הראשון – משמעות הקביעה כי אפשרות ההכרה בפסקי-חוץ כפופה לתנאים לאכיפה על פי החוק בישראל. ואני אבקש להתייחס, בבואי לפרש את סעיף 11(א) גם למכשול הפרשני השני – משמעות הכפפת ההתחייבות לדרישות האכיפה. הנחת המוצא של חברתי, לפיה הדרישה חלה על פסקי-החוץ לגביהם מתבקשת הכרה ישירה – אינה מובנת מאליה. נראה לי כי איננו יכולים להתעלם מכך שהסעיף מפנה את דרישותיו להתחייבות אותה לקחה על עצמה מדינת ישראל, ולא לפסק-החוץ שלגביו מתבקשת ההכרה. לשון החוק קובעת כי "ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי-חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל" (ההדגשה אינה במקור). המילה התחייבות מופיעה לראשונה בסעיף משנה (2), שם מתייחס הסעיף להתחייבות אותה לקחה ישראל על עצמה בהסכם עם מדינת חוץ. ה"התחייבות" שבסעיף משנה (2) היא על-כן התחייבות מכוח אמנה בין לאומית המתייחסת לסוגיית אכיפת פסקי-חוץ. משום כך, נראה כי הפרשנות המילולית הפשוטה של סעיף 11(א)(3) היא כי תנאי להכרה ישירה בפסק-חוץ הוא כי ההסכם שמכוחו מתבקשת הכרה בפסק-החוץ לא יחול אלא על פסקי-חוץ הניתנים לאכיפה על-פי החוק הישראלי. כידוע, בבואו לפרש דבר חקיקה, אין השופט יכול להעניק לחוק משמעות החורגת ממתחם האפשרויות הלשוניות (ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 82 (1993)). הפרשנות לפיה דרישת ההתאמה לדיני האכיפה הישראלים חלה על ההסכם בו התחייבה מדינת ישראל היא הפרשנות הטבעית והרגילה של הסעיף, והיא הפרשנות המתיישבת עם לשון החוק. 4. פרשנות זו מתחזקת למקרא ההצעה לתיקון חוק האכיפה, ולאור דברי ההסבר הנלווים להצעה. לפי הצעת החוק אמור היה סעיף 11(א) לבוא בהמשך לסעיף 13, העוסק בסמכות שר המשפטים להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו של החוק. נוסחו המקורי של הסעיף היה כדלקמן: נקבע בהסכם עם מדינת חוץ שישראל מתחייבת להכיר בפסקי-חוץ כמפורט בהסכם, וההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי-חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל, רשאי שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, לצוות שפסקי חוץ אלה יוכרו אם נתמלאו בהם תנאי ההסכם. (הצעת חוק אכיפת פסקי חוץ (תיקון מס' 2), התשל"ז-1977, ה"ח 246). בדברי ההסבר להצעה מצוין כי: "תנאי לשימוש בסמכות זו [סמכותו של שר המשפטים לתת תוקף לאמנה – א' ר'] יהא שישראל לא התחייבה באמנה הנדונה להכיר בפסקי-חוץ שאסור לה לצוות על אכיפתם לפי החוק הקיים". תיקון החוק נועד איפוא למנוע את המצב שהיה קיים עד אותה העת, כאשר המסלול היחיד שהיה קיים בחוק, מסלול ההכרה העקיפה – השאיר את שאלת ההכרה לשיקול דעתו המוחלט של בית המשפט בכל מקרה ומקרה. במצב זה התעורר ספק אם מדינת ישראל יכולה להתחייב באמנות להכיר בפסקי-חוץ, שכן אין כל ודאות כי הם יוכרו על ידי בתי המשפט הישראלים (ראו גם הדיון על הצעת החוק בקריאה הראשונה, ד"כ 80, 427). הכוונה המקורית של הסעיף הייתה להעניק סמכות לשר המשפטים לקלוט אמנות בין-לאומיות על-ידי מתן תוקף למספר בלתי מוגבל של פסקי דין. מאחר שסמכות השר לא הוגבלה לפסק דין מסוים – לא ניתן היה למקד את הדרישה של "ניתנים לאכיפה" כך שתחול על פסק הדין שלגביו מתבקשת ההכרה, אלא רק על ההסכם כולו (מנהיים, בעמ' 708-707). סמכות השר הוגבלה, עם זאת, להכרה באמנות ההולמות את הדין הישראלי ושאינן מחייבת את ישראל להכיר בפסקי-חוץ שאינם אכיפים. מסיבות כאלה או אחרות, שלא מתבהרות בדברי ההסבר לחוק או בדברי הכנסת, שוּנה החוק כך שהסמכות להכיר בפסקי-חוץ ניתנה לבית המשפט ולא לשר המשפטים. אך לשון החוק באשר לתנאי האכיפה נותרה בעינה, ואתה מטרת הסעיף – להגביל את ההכרה באמנות החורגות מדיני האכיפה של ישראל. לאור זאת, מתחזקת הפרשנות שלפיה סעיף 11(א)(3) מציב תנאים כלפי האמנה ולא כלפי פסק הדין לגביו מתבקשת הכרה (וראו גם פסקים זרים, בעמ' 51 "בהתקיים אמנה כזאת, תנאי ההכרה הם תנאי האמנה. אין שום תנאי סטטוטורי מהותי להכרה בפסק דין כזה..."). תנאי סעיף 11(א) – ניתנים לאכיפה 5. אם כך, מה משמעות הדרישה כי ההתחייבות מכוח הסכם עם מדינת חוץ לא תחול אלא על פסקי-חוץ הניתנים לאכיפה במדינת ישראל? בעניין זה דעתי, כדעת חברתי השופטת ארבל, היא כי אין לפרש את הביטוי "ניתנים לאכיפה" באופן המרוקן אותו מתוכן ומקבל כל אמנה – אף אם היא מנוגדת לדרישות חוק האכיפה (כאמור בסעיף 29 לפסק דינה של השופטת ארבל). כמו כן מסכים אני כי אין לפרש את הביטוי בצורה מצרה מדי, לפיה מציב הוא דרישה כי האמנה תכלול במדויק את תנאי האכיפה של המשפט הישראלי, ובכל מקום שהאמנה סוטה מהוראות החוק הישראלי – ולו במקצת – אין להכיר בפסקי-חוץ מכוחה (כאמור בסעיף 26 לפסק דינה של חברתי). פרשנות מצרה זו תגרוס כי הביטוי "ניתנים לאכיפה" מורה כי "לכאורה די בכך, שההסכם יורה על הכרה שאינה נדחסת למיטת-הסדום של חוק האכיפה, כדי שלא יהיה ניתן להפעיל את הסעיף כולו" (מנהיים, בעמ' 707). כלומר, לפי הפרשנות המצרה בכל מקרה בו מאפשר ההסכם הכרה בפסק דין שאינו ניתן לאכיפה בישראל ושאינו עומד בכל תנאי האכיפה על-פי הדין הישראלי – אין להכיר בפסק-החוץ. כך למשל, במקרה כבענייננו, שבו משאירה האמנה מקום לשיקול דעת במקרה של הליך תלוי ועומד, ולא מחייבת את אי אכיפת פסק החוץ, לא יוכרו פסקי-החוץ עליהם היא חלה (אף אם פסק-החוץ עצמו עומד בדרישות החוק, כגון שלא מתקיים בעניינו הליך תלוי ועומד). פרשנות זו מובילה לכך שלא ניתן יהיה להפעיל את סעיף 11 ומרוקנת מתוכן את תחולתה – המצומצמת ממילא – של ההכרה הישירה, ועל-כן היא אינה עולה בקנה אחד עם מטרות החוק (ראו גם פסקים זרים, בו מפרטת וסרשטיין פסברג את ההבדלים בין הוראות האמנות השונות עליהן חתומה ישראל לבין הוראות חוק האכיפה. שם, בעמ' 49). 6. פרשנות אפשרית אחרת היא כי החוק דורש שהוראות האמנה יעלו בקנה אחד עם הנורמות לאכיפת פסקי-חוץ, באופן שהתנאי של "ניתנים לאכיפה" מגביל הכרה באמנות המחייבות את בתי המשפט הישראלים לסטות באופן מהותי מהדרישות לאכיפה המצויות בחוק הישראלי. מטרתו של תיקון החוק הייתה לאפשר קליטתן של אמנות בינלאומיות אל תוך הדין הישראלי, כאשר סעיף 11(א) נועד להיות צינור לקליטת הוראות האמנה בכל הנוגע להכרה ישירה בפסק הדין הזר (ראו פסקים זרים, בעמ' 52-51). לפי דרך פרשנית זו הסעיף מקנה למעשה "קווים אדומים" שנועדו להבטיח הגבלה של הממשלה מלאשר אמנות שאינן הולמות את ערכי החוק הישראלי. פרשנות זו לא תותיר את החוק ריק מתוכן, ומאידך גיסא – תהלום את נוסחו ואת תכליתו. פרשנות המערימה קשיים רבים מדי על קליטתן של אמנות ושל פסקי דין אינה הולמת את מטרות החקיקה. על-כן יש להבין את סעיף 11(א)(3) כך שאוסר הוא על בית המשפט להכיר בפסק-חוץ מכוח אמנה המחייבת את ישראל להכיר בפסקים החורגים באופן מהותי מהוראות הדין הישראלי. לפי פרשנות זו, תנאי סעיף 11(א) חלים רק על האמנה שמכוחה מתבקשת הכרה בפסק הזר, בעוד שהחוק אינו מוסיף תנאים החלים על פסק-החוץ עצמו. כל עוד עומד פסק-החוץ בתנאי האמנה החלה עליו, וכל עוד אמנה זו אינה מחייבת את ישראל לאכוף פסקי-חוץ החורגים באופן מהותי מאלה הניתנים לאכיפה על פי החוק הישראלי – יכיר בית המשפט בפסק-החוץ. אולם אין פירוש הדבר כי בית המשפט הישראלי מושך את ידיו לחלוטין מפסק-החוץ וכי אין לשופט כל שיקול דעת לגבי ההכרה בפסק-החוץ עצמו. בית המשפט נשאר הפוסק האחרון בנוגע לבחינת התקיימותם של תנאי האמנה. המשפט הישראלי מתערב בקליטת פסקי-חוץ דרך הדרישה כי על הפסק תחול אמנה העולה בקנה אחד עם החוק הישראלי. שיקול הדעת השמור לבית המשפט מתבקש גם לאור העובדה כי התנאים לאכיפה, שלאורם יש לבחון את ההכרה באמנות, כוללים בעצמם מרווח של שיקול דעת שיפוטי. שיקול הדעת שיפעיל השופט בבואו להחליט האם להיענות לבקשת הסעד יהיה מתוך החוק ובהתאם לרוחו. למעשה, משבחר המחוקק להקנות את הסמכות להכרה ישירה בפסקי-חוץ לבית המשפט ולא לשר המשפטים, ניתן להניח שעשה כן מתוך הכרה בצורך להפעיל שיקול דעת שיפוטי בעניין זה. מן הכלל אל הפרט 7. כאמור, עומד לפנינו פסק-חוץ שהוצא במדינה עמה למדינת ישראל יש אמנה, שבה התחייבה המדינה להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג. האם חלה האמנה רק על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה בישראל? לגישתי, התשובה לכך היא חיובית. האמנה בין ממשלת ישראל ובין ממשלת הממלכה המאוחדת של בריטניה ואירלנד הצפונית בדבר הדדיות בהכרתם ובאכיפתם של פסקי-דין בעניינים אזרחיים, כ"א 22, 55 (להלן: האמנה) כוללת בחובה את מרבית התנאים לאכיפת פסק חוץ המופיעים בחוק האכיפה. האמנה קובעת כי פסק דין לא יוכר ולא יאכף אם הושג במרמה (סעיף 3(2)(ג) לאמנה וסעיף 6(א)(1) לחוק); אם פסק הדין ניתן בחוסר סמכות (סעיף 3(2)(א) לאמנה וסעיפים 6(א)(3) ו-3(1) לחוק); אם לא ניתנה לנתבע אפשרות סבירה להתגונן (סעיף 3(2)(ב) לאמנה וסעיף 6(א)(2) לחוק); או אם ההכרה בפסק הדין עשויה לגרום לפגיעה בביטחון המדינה או אינה מתיישבת עם תקנת הציבור (סעיף 3(2)(ד) לאמנה וסעיפים 3(3) ו-7 לחוק). אמנם, באמנה אין מקבילה לכלל הקבוע בסעיף 5 לחוק האכיפה, הקובע תקופת התיישנות של 5 שנים לפסקי-חוץ. אולם כאמור, סבור אני כי אין הכרח שתתקיים זהות מוחלטת בין תנאי האמנה לתנאי חוק האכיפה. תקופת ההתיישנות המקוצרת אינה מצויה ב"גרעין" ההכרחי של החוק – מאחר שכך, אין לראות בהעדרה מהאמנה שינוי אשר מונע את קליטתה של האמנה בדין הישראלי. 8. תנאי האמנה שונים מתנאי החוק בעניין אחד נוסף, הרלוונטי לענייננו, והוא שהאמנה מקנה שיקול דעת לבית המשפט בהכרה בפסק-חוץ שניתן על אף שקיים הליך תלוי ועומד: ראה בית-המשפט המתבקש שבזמן שבו נפתחו ההליכים בבית-המשפט המקורי בענין שהוא נושא הדיון, היו הליכים באותו ענין ובין אותם צדדים תלויים ועומדים בבית-המשפט או בבית-דין בארץ מושבו של בית-המשפט המתבקש, רשאי הוא לסרב להכיר בפסק-הדין של בית-המשפט המקורי (סעיף 3(5) לאמנה. ההדגשה שלי – א' ר'). לעומתה, קובע החוק כי אם "בעת הגשת התביעה בבית המשפט במדינה הזרה היה משפט תלוי ועומד, באותו ענין ובין אותם בעלי דין, בפני בית משפט או בית דין בישראל" – פסק החוץ לא יוכרז אכיף (סעיף 6(א)(5) לחוק האכיפה). באופן דומה, גם במקרה בו פסק הדין הזר נוגד פסק דין אחר שניתן באותו עניין ובין אותם בעלי דין – מקנה האמנה שיקול דעת לבית המשפט, בעוד שהחוק קובע כי במקרה זה לא יוכר פסק-החוץ (סעיף 3(4) לאמנה וסעיף 6(א)(4) לחוק). האם פירוש הדבר הוא כי אין להכיר באמנה כלל בגלל חריגתה מ"מיטת הסדום" (כלשונו של מנהיים) של חוק האכיפה? כאמור, לפי גישתי אין לפסול את האמנה כליל משום שהיא מקנה שיקול דעת, במקום בו החוק קובע כלל קשיח, כאשר אין האמנה סוטה מהוראות הגרעין של חוק אכיפת פסקי-חוץ. שיקול הדעת שמקנה האמנה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק לגבי אכיפת פסק-חוץ ותואם את רוחו. אף חברתי השופטת ארבל מגיעה, מטעמיה, למסקנה כי סעיף 3(5) אינו סותר את סעיף 6(א)(5). גם לדעתי, ובשינויים המתחייבים, עקרונות הליבה של החוק משתקפים היטב באמנה, באופן שהיא כוללת את הקווים האדומים המוצבים בחוק האכיפה ועולה בקנה אחד עם החוק. 9. לאור זאת, לבית המשפט קמא אכן נותר שיקול הדעת להכריע האם להכיר בפסק-החוץ, על אף שהוא ניתן בעת קיומו של הליך תלוי ועומד בישראל. אולם במסגרת שיקול דעת זה על בית המשפט לשאוף להתאמה בין דרישות החוק לאכיפת פסק-חוץ לבין הדרישות להכרה בו. התאמה זו צריכה לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בהנחה ממנה יוצא בית המשפט בבואו להחליט האם יש להכיר בפסק-חוץ שניתן על אף קיומו של הליך תלוי ועומד בישראל. חוק האכיפה קובע, כאמור, כי פסק-חוץ לא ייאכף אם בעת הגשת התביעה בערכאה הזרה היו תלויים ועומדים הליכים באותו עניין ובין אותם בעלי דין בארץ. על היגיון הכלל עמד עמוס שפירא: פסק-חוץ, שהושג בנסיבות המצביעות על התעלמות מקיומו של הליך מקומי או נסיון מכוון לעקפו, לא תוענק לו נפקות בישראל. בעל-דין, המזלזל בהליך מקומי תלוי ועומד או המתמרן לאגפו, חוטא בשימוש לרעה בהליכי המשפט ופוגע במושכלות ראשונים של הגינות בתהליך השיפוטי. בית-משפט ישראלי לא יושיט לו יד עזר למימוש הפסק שנטל בחו"ל, כדי שלא יצא חוטא נשכר (עמוס שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ" עיוני משפט ה 38, 56-55 (1976); וראו גם פסקים זרים, בעמ' 23-22). דברים אלה, שנאמרו בנוגע לאכיפת פסקי חוץ – יפים גם לעניין ההכרה הישירה. פגיעה בסמכות בית המשפט המקומי ושימוש לרעה בהליכי המשפט קיימים בין אם ייאכף פסק-החוץ, בין אם יוכר באופן המקנה לו תוקף בדין הישראלי. אין כל הבדל, לעניין זה, בין פסק דין בר ביצוע, אותו מבקש בעל הדין לאכוף, לבין פסק דין שאינו כולל חיוב אופרטיבי, לגביו מעוניין בעל הדין כי יוכר ישירות בארץ. יש הסבורים אף כי לא מתקיים נימוק משכנע להבחין בין דרישות ההכרה לדרישות האכיפה, או כי ההבחנה שעושה החוק ביניהן אינה מבוססת על הבדלים מהותיים בין שני המסלולים (להרחבה ראו פסקים זרים, בעמ' 154-153). יש איפוא מקום להחיל על מסלול ההכרה הישירה את אותו היגיון החל על אכיפת פסקי-חוץ, עד שנקודת המוצא של בית המשפט, במקרה של "הליך תלוי ועומד", צריכה להיות אי-הכרה בפסק החוץ. כתנאי להכרה על בית המשפט להשתכנע כי קיימים טעמים חזקים דים המצדיקים הכרה בפסק-החוץ על אף שבעת פתיחת ההליך היו תלויים ועומדים הליכים מקבילים בבית המשפט הישראלי. הנטל להוכיח קיומם של טעמים אלה מוטל על הצד המעוניין בהכרה בפסק הדין. 10. נראה לי כי בנסיבות המקרה נתקיימו טעמים טובים שלא להכיר בפסק-החוץ. המשיבה פתחה בהליך בערכאה זרה זמן קצר לאחר שזומנה כצד שלישי להליכים המתקיימים בארץ, תוך שימוש בשם New Hampshire בזמן שהנתבעת בישראל היא חברת AIG, על אף שברור כי לצורך ההליכים שלפנינו קיימת זהות בין שתי החברות. מאידך גיסא, כאשר הייתה מעוניינת המשיבה בהכרה בפסק הדין שניתן לטובתה – הכירה בזהות בין הצדדים וניסתה להיבנות ממנה. פעולות המשיבה מעידות על ניסיון לחמוק ממסגרת הדיון שהיה בעיצומו בישראל. בית המשפט המחוזי, שהגיע למסקנה אחרת, סקר אמנם את התיאוריות המרכזיות העומדות בבסיס ההכרה בפסקי חוץ, וכן שקל הוא שיקולים הנובעים מן הרצון לשים קץ להתדיינויות ולהגביר את היעילות הדיונית. שיקולים אלה עשויים אכן להתעורר בכל מקרה בו מתבקשת הכרה בפסק-חוץ ואין יסודם בעובדות הסכסוך הקונקרטי דווקא. העובדה כי אי-הכרה בפסק-החוץ משמעה כי יהיה צורך בפתיחת הליך חדש, כדי לדון בשאלות שהוכרעו כבר בפסק-החוץ, אין בה די כדי להביא להכרה גורפת בפסק חוץ. במקרים מסוימים עשויים נימוקי היעילות אף להצדיק אי-הכרה בפסקי-חוץ מסוימים, מתוך הצורך להקטין מלכתחילה את התמריץ לפתוח בהליך נוסף במדינה זרה. שיקול נוסף בו התחשב בית המשפט הוא האפשרות שיופעל על הסכסוך הכלל של מעשה בית דין. האפשרות הזו מלווה בספק. ללא אקט שיפוטי המכיר בו – פסק-החוץ משולל תוקף כשלעצמו (ראו למשל עניין פלוני, בעמ' 12-11; שפירא, בעמ' 509; ע"א 423/63 רוזנבאום נ' גולי, פ"ד יח(2) 374 (1964)). כל עוד פסק הדין שניתן במדינה זרה חסר תוקף במשפט הישראלי – אין הוא מקים מעשה בית דין בהליך המתנהל בישראל (ראו גם סיליה וסרשטיין פסברג "על סופיות בפסקים זרים" משפטים יח 35, 53-52 (1988)). לפיכך, השאלה האם מתקיים מעשה בית דין תלויה בשאלה האם קיים פסק חוץ בעל תוקף במדינת ישראל – ולא להפך. אף הטיעון כי במקרה שלפנינו בית המשפט האנגלי הינו הפורום המתאים לדון בסכסוך לא היה בו, לבדו, כדי להצדיק פנייה לערכאה זרה תוך התעלמות מההליך הישראלי. אם סבור בעל דין כי מדינת ישראל אינה הפורום הראוי לדון בעניינו – יש בידיו כלים להעלאת טענה זו בתוך מסגרת הדיון בבית המשפט שהחל לדון בתיק, ותוך כיבוד סמכותו של בית המשפט הישראלי. אכן, כפי שציינתי, יש מקום להרחיב את מרווח האפשרויות להכרה בפסקי-חוץ במסגרת החוק, ואין די בפתח הצר והמצומצם לקליטת פסקי חוץ הקיים בחוק כיום. אולם הרחבת הפתח אינה צריכה להיעשות דווקא במקרים בהם ההכרה מאפשרת עקיפה של הליכים המתקיימים בארץ, אלא על-ידי הפיכת החוק לנגיש יותר במקרים בהם יש ערך להכרה בפסק-החוץ, ומתוך ראייה כוללת של צרכי המסחר והמשפט בארץ. אשר על כן, ומאחר שלא השתכנעתי כי קיימים נימוקים המצדיקים הכרה בפסק-החוץ שלפנינו – גם אני סבור כחברתי השופטת ארבל כי אין להכיר בפסק-החוץ. מצטרף אני לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל, לפיו יש לקבל את הערעור ולבטל את ההכרה בפסק החוץ. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: א. קראתי את חוות דעתם המקיפות של חברַי, ואף אני מצטרף לתוצאה שהציעה חברתי השופטת ארבל וחברי המשנה לנשיאה הצטרף לה. ב. סעיף 3(5) לאמנה "בין ממשלת ישראל ובין ממשלת הממלכה המאוחדת של בריטניה הגדולה ואירלנד הצפונית, בדבר הדדיות בהכרתם ובאכיפתם של פסקי-דין בעניינים אזרחיים" (כתבי אמנה 22, 55) מורה: "ראה בית המשפט המתבקש שבזמן שבו נפתחו ההליכים בבית המשפט המקורי בענין שהוא נושא הדיון, היו הליכים באותו ענין ובין אותם צדדים תלויים ועומדים בבית משפט או בבית דין בארץ מושבו של בית המשפט המתבקש, רשאי הוא לסרב להכיר בפסק הדין של בית המשפט המקורי". כיון שבמועד הגשת התביעה (16.10.01) לבית המשפט באנגליה ("בית המשפט המקורי") כבר הוגשה (ביום 20.9.00) הודעת צד ג' נגד AIG בהליך שנוהל זה מכבר בבית המשפט המחוזי בתל אביב ("בית המשפט המתבקש"), מקנה האמנה לבית המשפט המחוזי שיקול דעת שלא להכיר בפסק הדין הזר (המנגנון - "הצינור" - להזרמת תנאי האמנה למשפט הפנימי הוא סעיף 11(א)(4) לחוק אכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח-1958 - להלן החוק; לעניין זהות הצדדים ראו פסקה 34 לחוות דעתה של השופטת ארבל ופסקה 10 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה). אכן בית המשפט המחוזי (הנשיא גורן) פירט בהרחבה, במישור המשפטי בעיקר, מדוע חרף קיומו של שיקול דעת לסרב לבקשת ההכרה ראוי להיעתר לה (פסקאות 25-22), אך בעניין זה מקובלת עלי עמדת חברַי (בפסקאות הנזכרות). ג. אוסיף ואדגיש, האמנה מקנה שיקול דעת במקרה של טענת הליך תלוי ועומד - ויתכן שכאן אכן קיים הבדל מסוים בין הוראות האמנה להוראת סעיף 6(א)(5) לחוק הנוקט בביטוי הגורף לכאורה "לא יוכרז אכיף": "פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית המשפט אחד מאלה: (5) בעת הגשת התביעה בבית המשפט במדינה הזרה היה משפט תלוי ועומד, באותו ענין ובין אותם בעלי דין, בפני בית משפט או בית דין בישראל". (ראו פסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה; ומנגד, לעניין שלילתו של שיקול דעת, ראו גם רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Pronauron Biotechnologies, Inc. (לא פורסם)). לשיטתי, שתפורט בהמשך, ככל שאכן ישנו הבדל בין הוראת סעיף 6(א)(5) להוראת האמנה, כאשר מדובר בהכרה בפסק חוץ יש ללכת בדרך שמתוה האמנה (שיקול דעת). כיון שהאמנה מעניקה שיקול דעת, בהפעלתו של זה יש ליתן משקל נכבד גם לשאלת תום הלב של מבקש ההכרה (השוו ע"א 3294/08 Goldhar Corporate Finance Ltd. נ' S.A. Klepierre (לא פורסם)). בענייננו נדרש חברי המשנה לנשיאה לניסיון המשיבה "לחמוק ממסגרת הדיון שהיה בעיצומו בישראל" (פסקה 10). דומה, כי במסגרת נסיונות אלה ניתן להתייחס גם לטענות שהעלתה המשיבה במסגרת הדיון בשאלת ההמצאה לבא כוחה (ע"א (מחוזי תל אביב) 2137/02 A.I.G. Europe (UK) Ltd. נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ (לא פורסם)). נראה, כי הרושם העולה מההתנהלות כולה אינו משדר תום לב בטהרתו. הדברים נאמרים אף שער אני לכך, שהמערערת - משיקוליה שלה - לא עירערה על פסק הדין האנגלי והוא נחלט. ד. סבורני איפוא, כי שיקול הדעת שהקנתה האמנה לבית המשפט היה צריך להביא לדחייתה של בקשת ההכרה - ומסיבה זו אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חברי. מאחר ששניהם נדרשו בפרוטרוט גם לטענות בדבר פרשנות החוק, אדרש לכך גם אני בתמצית - אך אקדים ואומר, כי התרשמותי העיקרית היא שהמצב המשפטי הקיים אינו מספק ואינו בהיר, ושהגיעה העת להסדרה מחודשת של הסוגיה. הדברים נכתבים כתום שלושים שנה לרשימתו הביקורתית של הסטודנט דאז (השופט כיום) שאול מנהיים (ש' מנהיים, "הכרה ישירה בפסקי חוץ מכוח החוק" עיוני משפט ז' (תש"מ) 703). דומה, כי לא רק שהקשיים עליהם הצביע לא קיבלו מענה חקיקתי בשנים אלה, הם אף הועצמו נוכח פסיקת בית משפט זה בעניין אגם (ע"א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' אגם, פ"ד מט(1) 561). מן הפרט אל הכלל ה. את שאלת משמעות קיומו של הליך תלוי ועומד בישראל בחנתי בפרספקטיבה של סעיף 3(5) לאמנה (שהובא מעלה), ולא בפרספקטיבה של סעיף 6(א)(5) לחוק. עובדה זו משקפת גישה שונה במידה מסוימת מגישתם של חברי בכל הנוגע לפירוש סעיף 11(א) לחוק, ולכך אדרש בקצרה. סעיף 11 לחוק מורה: "11. הכרה בפסקי-חוץ (א) בית משפט או בית דין בישראל יכיר בפסק חוץ שנתמלאו לגביו כל אלה: (1) חל עליו הסכם עם מדינת חוץ; (2) ישראל התחייבה באותו הסכם להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג; (3) ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל; (4) נתמלאו בו תנאי ההסכם. (ב) אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית משפט או בית דין בישראל להכיר בפסק-חוץ, אף אם סעיף קטן (א) אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן. (ג) בהליכים לענין הכרה בפסק - חוץ לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 6(ב) ו- (ג)". במחלוקת בין חברי - האם תנאי סעיף 11(א)(3) צריכים להתקיים בפסק הדין שההכרה בו מתבקשת, או באמנה מכוחה מתבקשת ההכרה - מקובלת עלי עמדת חברי המשנה לנשיאה. אף אני סבור, כי הדרישה "ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל" מחייבת לבחון אם האמנה ("ההתחייבות") אכן חלה רק על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה בישראל; ואינה מחייבת לבחון אם פסק הדין שההכרה בו מתבקשת עומד בתנאים אלה (ראו נימוקיו של המשנה לנשיאה בפסקה 4 לחוות דעתו; מנהיים, עמוד 707). בנסיבות הקונקרטיות, ולצורך ההליך שלפנינו, מקובלת עלי גם הקביעה, כי האמנה שביסוד ההליך עומדת בתנאים אלה. ו. מסיבה זו, לשיטתי, אין צורך לבחון אם למערערת טענת הגנה טובה לפי סעיף 6(א)(5) לחוק. חובתו של בית המשפט (לפי סעיף 11(א)(4) לחוק) היא לבחון אם "נתמלאו בו [בפסק הדין שההכרה בו מתבקשת - א"ר] תנאי ההסכם". תנאי ההסכם, ולא תנאי החוק. "תנאי ההכרה ייקבעו בכל מקרה על פי האמנה שבין ישראל למדינת מוצא הפסק" (ס' וסרשטיין פסברג, פסקים זרים במשפט הישראלי - הדין והגיונו (1996) 52). על פניו, את האמנה יש לבחון במבחני החוק, ואת פסק הדין יש לבחון במבחני האמנה. ז. אכן, במקרים בהם האמנה מעניקה לבית המשפט "המתבקש" שיקול דעת, וקיימות מספר תוצאות לגיטימיות לפי לשון האמנה ותכליתה, יש מקום - כלשון חברי המשנה לנשיאה - "לשאוף להתאמה בין דרישות החוק לאכיפת פסק-החוץ לבין הדרישות להכרה בו" (פסקה 9). זה צו השכל הישר והשאיפה השיפוטית להרמוניה פרשנית מיטבית. ברם, ככלל, כאשר מדובר במסמך עליו חתומות מדינות שונות, להן משפט פנימי שונה, סבורני כי המחויבות העיקרית של המדינות החתומות היא לפרשנות האמנה כפי שהיא מתפרשת מתוכה - ורק במקום שני להתאמתה למשפטן הפנימי. "בכל הנוגע לפרשנות האמנה דומה כי יש לתת משקל ניכר לאחידות הבין-לאומית ולחתירה להרמוניה עם תוצאות שהיו מתקבלות במדינות זרות" (ע"א 7833/06 Pamesa Ceramica נ' ישראל מנדלסון הספקה טכנית הנדסית בע"מ (לא פורסם)). יש טעם רב, לדידי, בודאי במערכת עסקית גלובלית, להרמוניה בין מדינות שונות בפרשנות אותה אמנה - הן לשם הודאות המשפטית, והן מתוך חובת ההגינות כלפי "שחקנים" שונים שראוי שלא יימצאו עצמם נעים ממדינה למדינה ואת פניהם מקדם צקלון פרשני שונה. כך בודאי באמנה רב-צדדית, אך גם באמנה דו-צדדית כבנידון דידן. ח. כשם שבישראל אין פסיקה רבה המתייחסת לאמנה נשוא הליך זה, כך גם באנגליה (אם כי ראו לדוגמה Tuvyahu v Swigi [1997] EWCA Civ. 965). ברם, ברוח האמור, בהינתן קיומם של פערים בין סעיפי חוק אכיפת פסקי חוץ של ישראל ועקרונותיו, לבין מקביליהם בחוק האנגלי (Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act 1933), פרשנות המכוונת אך להתאמת הוראות האמנה להוראות הדין הפנימי עלולה להביא, מטבע הדברים, ליצירת שתי פרשנויות שונות בשתי המדינות; דבר זה אינו רצוי כל עיקר כשמדובר באמנה בינלאומית. דוגמה אפשרית אחת לפער בין החוקים קשורה לאפשרות לאכוף פסק דין שאינו חלוט. בעוד שסעיף 3(2) לחוק מורה: "בית משפט בישראל רשאי להכריז פסק-חוץ כפסק אכיף אם מצא שנתקיימו בו תנאים אלה... (2) הפסק אינו ניתן עוד לערעור". סעיף 3 לחוק האנגלי מורה: “For the purposes of this section, a judgment shall be deemed to be final and conclusive notwithstanding that an appeal may be pending against it, or that it may still be subject to appeal, in the country of the original court”. (להבדלים בין המשפט האנגלי והחוק הישראלי בעניין זה, ראו גם ע"א 499/79 בן דיין נ' אי.די.אס. אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד לח(2) 99, 105; ע' שפירא, "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ", עיוני משפט ד' (תשל"ו) 509, 528-527). בהקשר קרוב מאוד (הבדלי הלשון בין סעיף 6(א)(4) לחוק לבין הוראת סעיף 5(1)(6) לאמנה עם הרפובליקה הפדראלית של גרמניה) כתב השופט (כתארו אז) מ' חשין: "אכן, כלל פרשנות הוא, שיש וראוי לעשות לגישור בין חוק לבין אמנה: שהשניים יחיו בשלום ולא יסתרו זה את זה (ראה א' ברק, פרשנות במשפט (כרך שני, תשנ"ג) 575), ואולם גשר-של-שלום ניתן למתוח בין קרובים אך לא בין רחוקים" (ע"א 1137/93 אשכר נ' היימס, פ"ד מח(3) 641, 659). "פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל" ט. כאמור, מסכים אני עם חברי המשנה לנשיאה, כי מלשון החוק עולה שדרישת סעיף 11(א)(3) - "ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל" - מתייחסת לאמנה ("ההתחייבות") ולא לפסק הדין הקונקרטי שההכרה בו מתבקשת. ברם, איני בטוח שהפרשנות היחידה האפשרית למונח "פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל" היא "פרשנות הביניים" שהציעו שני חברי. י. כשלעצמי הייתי מציע לקרוא את הביטוי (בסעיף 11(א)(3) לחוק) "פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל" (ההדגשה הוספה - א"ר) כהפניה פנימית לסעיף 3 לחוק שכותרתו "תנאים לאכיפה"; אולי אפילו לתנאי הספציפי "החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי דין בישראל" שבסעיף 3(3) בלבד - ברוח פירושו של תנאי זה בדברי ההסבר להצעת חוק אכיפת פסקי חוץ (תיקון), תשל"ד - 1974: "אם אין במשפט הישראלי הכלים כדי להוציא את פסק החוץ לפועל או לאכוף אותו בדרך אחרת, כגון ביצוע בעין של חוזה למתן שירות אישי" (הצעות חוק תשל"ד, 172). על כל פנים, סבורני כי אין מדובר בהפניה לסעיף 6 לחוק שעניינו (לפי כותרתו) "הגנה מפני אכיפה". לדידי, תנאים לחוד, והגנות לחוד (להבחנה בין תנאים להגנות - בעיקר בשאלת הנטלים - ראו ע"א 1268/07 גרינברג נ' במירה (לא פורסם) פסקה 13; ע"א 10854/07 פיקהולץ נ' Sohachesky (לא פורסם)). י"א. אינדיקציה פרשנית חזקה לכך שהביטוי "הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל" בסעיף 11(א)(3) אינו מתייחס להגנות שבסעיף 6 לחוק, מצויה, לטעמי, בסעיף 11(ג) לחוק: "(ג) בהליכים לענין הכרה בפסק-חוץ לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף 6(ב) ו- (ג)". סעיף זה, החל גם על הכרה ישירה לפי סעיף 11(א) (ראו מ' שאוה, "הכרה ישירה של פסק-זר בישראל והכללים החלים עליה" קרית המשפט ב' (תשס"ב) 35, 40 הערה 20), מעיד לדעתי על שניים: (1) כי לולא הוראתו המפורשת, אף לא אחד מתנאי סעיף 6 היה חל בהליכים לפי סעיף 11 (גם לא דרך סעיף 11(א)(3)); (2) כי רק "הוראות סעיף 6(ב) ו- (ג)" יחולו על הליכים לפי סעיף 11. ועוד, מוקשה בעיני לאמור שהמחוקק, אשר - לפי דרכו של חברי המשנה לנשיאה - ביקש להגביל את כוחה של הרשות המבצעת מהתקשרות בהסכמים מסוימים, הותיר לה שיקול דעת לזיהוי אותם "תנאי סף או קווים אדומים" (כלשון חברתי השופטת ארבל בפסקה 30 לחוות דעתה), או להכריע בין הדרכים הפרשניות השונות להם נדרשו שני חברי. י"ב. גם עיון בהיסטוריה החקיקתית של חוק אכיפת פסקי חוץ מעלה, כי מגמת המחוקק היתה להקל על התקשרות באמנות להכרה בפסקי חוץ ולא להכביד עליהן באמצעות אימוץ דרישות סף מהמשפט הפנימי (ראו דברי ההסבר להצעת חוק אכיפת פסקי חוץ (תיקון), תשל"ד - 1974 הצעות חוק תשל"ד 172; דברי ההסבר להצעת חוק פסקי חוץ (תיקון מס' 2), תשל"ז - 1977 הצעות חוק תשל"ז 246;C. Goldwater, “Amendments to the Foreign Judgments Enforcement Law”, 10 Isr. L. Rev. 247, 248 (1975)). ואם ישאל השואל, מדוע לא ייהנה המשיב בבקשה להכרה בפסק חוץ מאותן הגנות מהן נהנה המשיב בבקשה לאכיפה? התשובה היא שהוא אכן נהנה מהגנות אלה (או מהגנות דומות) אשר המדינה דאגה לכלול בעבורו במסגרת האמנות עליהן חתמה. כדי לסבר את האוזן אציין, כי בכל ארבע האמנות עליהן חתומה ישראל אכן כלולה וריאציה מסוימת של הגנת "הליך תלוי ועומד" (ראו, בנוסף לסעיף נשוא ענייננו, סעיף 5(3) לאמנה עם אוסטריה [כתבי אמנה 21, 149]; סעיף 5(1)(5) לתוספת לתקנות אכיפת פסקי חוץ (אמנה עם הרפובליקה הפדראלית של גרמניה), תשמ"א - 1981; סעיף 4(ה)(1) לאמנה עם ממלכת ספרד [כתבי אמנה 30, 714]). הליך תלוי ועומד ותקנת הציבור י"ג. אוסיף דבר לעניין תקנת הציבור. ההליך הנוכחי מתמקד במהות בסייג, שעניינו "הליך תלוי ועומד" (lis alibi pendens) - טענה שבכוחה, במקרים המתאימים, לעכב הליכים גם במצב של שני הליכים במשפט הפנימי (לסקירה ראו א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, תשס"ט) 117-116). האמנה מכירה גם בסייג שעניינו פגיעה בתקנת הציבור - אלא שבאמנה הוא נכרך עם זה שעניינו פגיעה "בריבונותה או בביטחונה של המדינה" (סעיף 3(2)(ד)); ובחוק הוא נכרך עם הסייג שעניינו "החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי דין בישראל" (סעיף 3(3); לסייג הפגיעה בריבונות או בביטחון יוחד סעיף נפרד, סעיף 7). האפשרות למקם את הסייג שעניינו תקנת הציבור במקומות שונים - יחד עם ענייני בטחון המדינה (באמנה), ויחד עם תנאי ההתאמה לדין הפנימי (בחוק) - עשויה להעיד על קרבה רעיונית מסוימת בין מושג "תקנת הציבור" לבין סייגים אחרים לאכיפה והכרה - ובכלל זאת, לשיטתי, גם לסייג שעניינו "הליך תלוי ועומד". י"ד. אכן, לעיכוב הליכים בטענת "הליך תלוי ועומד" הוצגו, במשפט הפנימי, מספר טעמים. חלקם תועלתניים במובהק - דוגמת מניעת הכבדה על בעלי הדין ועל מערכת המשפט (ראו גורן, 116; רע"א 346/06 חזאן נ' קלאב אין אילת אחזקות בע"מ (לא פורסם) פסקה 4); חלקם קרובים יותר במהותם לרעיון של תקנת הציבור - דוגמת כיבוד הדדי בין ערכאות (רע"א 1674/09 לכטר נ' דרק בואטנג (לא פורסם) פסקה 22; ע"א 1327/01 אפריים נ' אילן, פ"ד נו(6) 775, 782-781), ומניעת החלטות סותרות (רע"א 2733/07 עמירון ס.טי.אל. מימון והשקעות בע"מ נ' וולך (לא פורסם)). מבלי לטשטש את ההבדלים המעשיים בין הסייגים השונים, דומה כי בנקודה ראשונית ומרוחקת עשויה להיות ביניהם השקה רעיונית. ועוד, במשפט הפנימי נקבע, כי בבואו להכריע בטענת "הליך תלוי ועומד" ישקול בית המשפט שיקולים של "שימוש בתום לב בזכות" (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, תשס"ח) 124). הקרבה הרעיונית לעקרון-העל של תקנת הציבור (לגביו ראו גם עניין טבע), והמקום שניתן לתום הלב, צריכים להיות נר לרגלי בתי המשפט בבואם להפעיל את שיקול הדעת שמקנה להם האמנה. מסיבה זו סבורני, כי שיקול הדעת שמקנה האמנה צריך היה להביא לתוצאה אליה הגיעו שני חברי. אגב אורחא אזכיר, כי עקרון תקנת הציבור קרוי במשפט העברי בשם הגלובלי, אולי האוניברסלי, היפה "תיקון העולם" - ולמשל "הלל התקין פרוזבול (שטר המופקד בבית הדין ואין שמיטת כספים חלה עליו - א"ר) מפני תיקון העולם" (משנה גיטין ד', ג'). סוף דבר ט"ו. כאמור, לדידי סעיף 11(א)(3) מציב דרישות סף מינימליסטיות שמטרתן להגביל את המדינה בבואה להתקשר באמנות בינלאומיות, ואין הוא מחייב את בתי המשפט לבחון אם למשיב בבקשת הכרה ספציפית טענות הגנה טובות לפי סעיף 6 לחוק (טענות הגנה המבוססות על הוראות האמנה יש כמובן לבחון לפי סעיף 11(א)(4)). אינני מבקש לטעת מסמרות בסוגיה זו, שאין חובה להכריע בה כדי להכריע בתיק הנוכחי - וגם הגישה שאני מציע עלולה לעורר קשיים שונים, שכן אף אם ניתן לזהות מאמץ מצד מנסחי האמנה להתאימה לתנאי הסף של המשפט הישראלי, אינני בטוח שהדבר עלה באופן מושלם (בפרט בהתייחס לסעיף 3(3) רישא לחוק). יתכן, שמבחינה זו הצעת חברתי השופט ארבל רצויה היא, אך לדידי יש קושי ליישבה עם לשון החוק - ואולי מכאן פינה ויתד להסדרה מחודשת. אבקש איפוא להצטרף לתוצאה אליה הגיעו שני חברי, ולקבל את הערעור. מעבר לצורך, כאמור, אבקש להצטרף לעמדתו של המשנה לנשיאה, בקביעתו כי דרישת סעיף 11(א)(3) מתייחסת לאמנה ולא לפסק הדין שההכרה בו מתבקשת, אך להציע ליתן לסעיף זה פרשנות מצמצמת מזו שנתנו לו חברַי. ט"ז. ואחר כל האמור, קושי מעשי הרבה יותר קשור לעובדה, שארבע האמנות הקיימות - אף אם הן עומדות בדרישות החוק - מספקות פתרון חלקי בלבד לצורך המעשי בהכרה בפסקי חוץ מכל רחבי תבל. עד הנה נחתמו רק ארבע אמנות, האחרונה שבהן לפני כעשרים שנה (אם כי יצוין, האמנה נשוא הליך זה עודכנה בראשית שנות האלפיים); זאת, הגם שסעיף 11 נחקק כבר בשנת 1977 ומאז התווספו מדינות רבות ליחסיה הבינלאומיים של ישראל. אמנות אלה לא רק שהן מספקות פתרון לארבע מדינות בלבד, הפתרונות שהן מציעות חלקיים - כיון שאינן חלות על כל סוגי פסקי הדין. ברי, כי נוכח הצורך האמיתי (למצער כך ניתן להניח, נוכח הגלובליזציה) במנגנון להכרה בפסקי חוץ (בפרט כאשר מדובר בפסק in rem), ונוכח ההלכה המצמצמת שנקבעה בפרשת אגם, יש מקום לחשיבה מחודשת בכל הנוגע להסדרת תחום זה, מקום שהתיקון משנת 1977 לא צלח כנראה. גם בעניין זה אני מצטרף לדברי חברַי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, ח' בטבת תשע"א (15.12.10). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08045250_B11.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il